Ein Wartungs- und Instandhaltungsvertrag für eine Biomethangasanlage kann als ein Bauvertrag im Sinne von § …

Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

Die zulässige Berufung der Verfügungsklägerin hat auch in der Sache Erfolg.

Anders als dies das angefochtene Urteil ausweist, ist von jeher Verfügungsklägerin die E. S. GmbH, nicht aber die E. S. GmbH & Co. KG. Die E. S. GmbH ist von ihren Prozessbevollmächtigten von Anfang an mit der Klage als Verfügungsklägerin angegeben worden, die aus eigenem Recht Ansprüche verfolgt.

Die Verfügungsklägerin hat gemäß §§ 935 ZPO, 650e, 883 Abs. 1, 885 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung für eine Sicherungshypothek zur Sicherung eines Werklohnanspruchs im Wege der einstweiligen Verfügung, nachdem sie ihren Verfügungsanspruch, mithin ihren Werklohnanspruch für erbrachte Leistungen, schlüssig dargelegt und glaubhaft gemacht hat (1.). Der Verfügungsklägerin steht auch ein glaubhaft gemachter Verfügungsgrund zur Seite (2.). Der Verfügungsantrag ist auch nicht verwirkt (3.) oder rechtsmissbräuchlich (4.)

Nach § 650e Satz 1 BGB kann der Unternehmer für seine Forderungen aus dem Bauvertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlangen.

Dabei ist die Klage nicht schon im Ausgangspunkt unter dem Gesichtspunkt der Aktivlegitimation unschlüssig. Zwar macht die Verfügungsklägerin als E. S. GmbH Ansprüche aus dem eigenem Recht aus dem Wartungs-, Instandhaltungs- und Kontinuitätsvertrag vom 4./5. Juni 2015 (Anlage A 5, Bl. 32 ff. I) geltend. Partei dieses Vertrages ist neben der Verfügungsbeklagten allerdings vordergründig nicht die Verfügungsklägerin, sondern vielmehr die E. S. GmbH & Co. KG.

Indes sind die Unternehmen E. S. GmbH und E. S. GmbH & Co. KG identisch. Denn wie sich aus dem durch den Senat am 28. Mai 2026 beigezogenen und sodann zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung am 8. Juni 2026 gemachten Abdruck aus dem Handelsregister B des Amtsgerichts Oldenburg (HRB 212825) ergibt, ist die verfügungsklagende „E. S. GmbH“ zeitlich nach dem Abschluss des Vertrages mit der Beklagten vom 4./5. Juni 2015 durch Umwandlung im Wege des Formwechsels der „E. S. GmbH & Co. KG“ nach Maßgabe des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 22. Dezember 2017 entstanden.

Die Verfügungsbeklagte hat hierzu rechtliches Gehör durch Übergabe eines Auszuges aus dem Handelsregister sowie – unter Beachtung des Eilcharakters des einstweiligen Verfügungsverfahrens – durch Schriftsatznachlass bis zum 15. Juni 2026 erhalten, hiervon aber keinen Gebrauch gemacht.

Anders als die Kammer gemeint hat, haben die Parteien einen Bauvertrag im Sinne von § 650a BGB geschlossen.

Dabei ist bereits die Biomethananlage „E. T. “ selbst ein Bauwerk im Sinne von § 650a Abs. 1 BGB.

Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können auch technische Anlagen als Bauwerk angesehen werden. Dies setzt voraus, dass die technische Anlage mit dem Erdboden unmittelbar oder mittelbar über ein Gebäude fest verbunden ist, ohne dass es sich um wesentliche Bestandteile (§§ 93, 94 BGB) handeln muss. Es genügt eine Verbindung der Anlage mit dem Erdboden oder dem Gebäude allein durch ihr Gewicht, so dass eine Trennung nur mit einem größeren Aufwand möglich ist. Schließlich muss eine dauernde Nutzung der technischen Anlage beabsichtigt sein. Für die Beurteilung dieser Voraussetzungen ist entscheidend darauf abzustellen, ob Vertragszweck die Erstellung einer größeren ortsfesten Anlage mit den spezifischen Bauwerksrisiken ist, die der gesetzlichen Regelung zur langen Verjährungsfrist zugrunde liegen (z. B. Urteil vom 2. Juni 2016 – VII ZR 348/13; Urteil vom 7. Dezember 2017 – VII ZR 101/14; beide zitiert nach Juris). Für die Zuordnung einer Werkleistung zu den Arbeiten bei Bauwerken ist auf den Zweck des Gesetzes abzustellen. Damit ist das spezifische Risiko maßgebend, das mit der Errichtung von Gebäuden und anderen Bauwerken verbunden ist und das der Grund für die unterschiedlichen Verjährungsregelungen des § 638 BGB ist. Schon in den Motiven zum BGB ist als Begründung für die fünfjährige Verjährung angegeben, dass Mängel bei Bauwerken im Sinne der Bestimmung häufig erst spät erkennbar werden, jedoch innerhalb von fünf Jahren auftauchen (Mot. z. BGB, II, S. 489). Es geht dabei vor allem neben den schon vom Gesetzgeber ausdrücklich erwogenen Mängeln aus dem Bereich von Planung und Statik typischerweise um die späte Erkennbarkeit etwa aus Gründen der Verdeckung durch aufeinanderfolgende Arbeiten. Demgemäß ist auch für die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geforderte Festigkeit der Verbindung mit dem Grundstück auf den Gesetzeszweck der verlängerten Verjährungsfrist abzustellen (z. B. BGH, Urteil vom 3. 12. 1998 – VII ZR 109/97, zitiert nach Juris).

Nach diesen in erster Linie zum Verjährungsrecht aufgestellten Grundsätzen, ist die hier in Rede stehende Biomethananlage „E. T. “ selbst ein Bauwerk, und zwar unabhängig davon, dass sie teilweise in ein Gebäude verbaut oder teilweise außerhalb eines Gebäudes errichtet ist.

Ausweislich der vorgelegten Lichtbilder einer unstreitig vergleichbaren Anlage (Anlage A 28, Bl. 157 bis 162 I) ist die Biomethananlage zur dauerhaften Nutzung fest mit dem Erdboden verbunden, dies mit manchen Teilen außerhalb des Gebäudes und mit manchen Teilen innerhalb des Gebäudes fest verbaut. Eine Trennung dieser größeren ortsfesten Anlage vom Erdboden ist ersichtlich nur mit einem größeren Aufwand möglich.

Die Errichtung der Biomethananlage weist auch die spezifischen Bauwerksrisiken auf. Denn eine technische Anlage dieses Zuschnittes ist hinsichtlich des Risikos der Späterkennbarkeit von Mängeln ihrer baulichen Errichtung nicht anders zu beurteilen als ein Gebäude. Eine solche komplexe Anlage kann auch Mängel der Planung, der Statik und der Funktionalität ihrer einzelnen Bauteile aufweisen.

Zwar ist der Wartungs-, Instandhaltungs- und Kontinuitätsvertrag vom 4./5. Juni 2015

(Anlage A 5, Bl. 32 ff. I) kein Vertrag im Sinne von § 650a Abs. 1 BGB. Denn er hat, was außer Streit steht, nicht die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon zum Gegenstand.

Allerdings ist jener Wartungs-, Instandhaltungs- und Kontinuitätsvertrag vom 4./5. Juni 2015 gemäß § 650a Abs. 2 BGB als Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks und damit als ein Bauvertrag im Sinne der §§ 650a ff. BGB einzuordnen.

Instandhaltungsarbeiten sind Wartungsarbeiten oder andere Arbeiten, die der Erhaltung eines Zustands dienen. Instandhaltungsarbeiten unterliegen dem Bauvertragsrecht, soweit sie für die Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung sind. (z. B. Voit, in: BeckOK BGB, Stand 1. Februar 2024, Rdn. 9 und 10 zu § 650a BGB). Zwar sind nicht alle Instandhaltungsverträge Bauverträge. Bloße Pflege- oder Renovierungsarbeiten waren auch nach bisherigem Recht keine Bauwerksarbeiten. Erforderlich war nach der Definition der Rechtsprechung für Arbeiten im Bestand, dass sie für die Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung sind. Diese Begrifflichkeiten sind in § 650a Abs. 2 BGB übernommen worden. Nach der Gesetzesbegründung kann nur unter diesen Voraussetzungen davon ausgegangen werden, dass es sich nach Vertragsdauer und Vertragsumfang um einen auf längerfristige Zusammenarbeit angelegten Vertrag handelt, bei dem die Anwendung der bauvertraglichen Vorschriften gerechtfertigt ist. Instandhaltungsarbeiten im Sinne von § 650 Abs. 2 BGB, die für Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Bauwerks von wesentlicher Bedeutung sind, sollen nach der Gesetzesbegründung Pflege-, Wartungs- und Inspektionsleistungen sein, die der Erhaltung und/oder der Funktionsfähigkeit des Bauwerks dienen. Erfasst werden etwa Verträge zur Inspektion von Brücken oder zur Pflege und Wartung von tragenden Teilen oder sonst für den Bestand eines Bauwerks wichtigen Teilen (von Rintelen, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 5. Aufl., Rdn. 105 und 106). Tatsächlich lässt der Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung (BT‐Drs. 18/8486, 53) eindeutig den Willen des Gesetzgebers erkennen, dass Instandhaltungsarbeiten im Sinne des neuen § 650a Abs. 2 BGB, die für Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Bauwerks von wesentlicher Bedeutung sind, Pflege-, Wartungs- und Inspektionsleistungen sein können, die der Erhaltung und/oder der Funktionsfähigkeit des Bauwerks dienen.

Anders als das Landgericht gemeint hat, sind die Leistungen, die Gegenstand des Wartungs-, Instandhaltungs- und Kontinuitätsvertrages vom 4./5. Juni 2015 sind, solche die dem bestimmungsgemäßen Gebrauch und der Funktionsfähigkeit der Biomethananlage „E. T. “ dienen, die sich, wie ausgeführt, als Bauwerk darstellt.

Nach Ziffer 1 und 2.1 des Vertrages ist die Klägerin umfassend zur Wartung und Instandhaltung der „E. T. “ verpflichtet, bestehend aus den Komponenten, die von der

E. T. Anlagenbau GmbH & Co. KG geliefert und installiert worden sind. Darin, dass die Rohrleitungen aus dem Wartungsumfang ausgenommen sind, erkennt der Senat keine maßgebliche Einschränkung des Leistungsumfangs. Denn eine Vielzahl von Komponenten sind in Ziffer 2.1 des Vertrages aufgeführt, die zu dem seinerzeitigen Lieferumfang der technischen Anlage und somit zu dem vereinbarten Wartungsumfang zählen. Für eine eher längere Laufzeit von mindestens zehn Jahren gemäß Ziffer 9.1 des Vertrages und gegen ein nicht unerhebliches Serviceentgelt von 84.715,00 € pro Jahr ist die Klägerin verpflichtet, nach Ziffer 3.1 des Vertrages periodische Wartungen gemäß Wartungsplan der Herstellerin durchzuführen sowie nach Ziffer 3.2 des Vertrages ungeplante Wartungen zu erbringen, also Arbeiten sowie Ersatz- und Verschleißteile, deren Lieferung aufgrund eines technischen Defekts notwendig werden, wenn es sich während der Ursache des Defektes um einen bestimmungsgerechten Betrieb der Anlage gehandelt hat.

Da der Gesetzgeber die bloße, nicht unerhebliche Wartung von Bauwerken generell unter § 650a Abs. 2 BGB fallen lassen wollte, beschränkt sich dessen Anwendungsbereich auch nicht nur auf Wartungen, die in einem Zusammenhang mit typischen Bauwerksrisiken, vorliegend etwa Problemen der technischen Anlage, stehen. Erfasst sind vielmehr auch Wartungen, die der Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs des Bauwerks dienen, also dafür sorgen, dass die technische Anlage ordnungsgemäß funktioniert.

Die Verfügungsklägerin hat gegen die Verfügungsbeklagte Forderungen aus dem Bauvertrag in Höhe von 80.913,82 € glaubhaft gemacht, die allein noch Gegenstand des Berufungsverfahrens sind.

Diese Forderungen sind von der Verfügungsbeklagten nicht bestritten. Diese beschränkt sich auf die von dem Senat nicht geteilte Argumentation, dass die Forderungen nicht aus einem Bauvertrag herrührten.

Wegen dieser Forderungen kann die Verfügungsklägerin gemäß § 650e BGB die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück verlangen. Die verfügungsbeklagte Auftraggeberin ist mittlerweile auch Eigentümerin des Grundstücks, für das die Verfügungsklägerin die Eintragung der Sicherungshypothek bzw. der Vormerkung begehrt.

Denn nur wenn das sichernde Grundstück im Zeitpunkt der Geltendmachung des Sicherungsanspruchs im Eigentum des Bestellers steht, gewährt § 650e BGB einen Anspruch auf Bestellung einer Sicherungshypothek (z. B. Voit, in: BeckOK BGB, Stand 1. Februar 2024, Rdn. 10 zu § 650e BGB; Hildebrandt, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 5. Aufl., Rdn. 36 zu § 650e BGB; Nonhoff, in Leinemann/Kues, BGB-Bauvertragsrecht, 2. Aufl., 23 zu § 650e BGB; Busche, in: Münchener Kommentar BGB, 9. Aufl., Rdn. 27 zu § 650e BGB).

Der Unternehmer kann seinen Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek auch über die Eintragung einer Vormerkung absichern. Dabei bedarf die Eintragung einer Vormerkung gemäß § 885 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB der Bewilligung des Bestellers oder – wie vorliegend – gemäß § 885 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 einer einstweiligen Verfügung (z. B. Mundt, in: BeckOGK BGB, Stand 1. April 2026, Rdn. 70 zu § 650e BGB).

Der erforderliche Verfügungsgrund ist gegeben.

Die Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes für die Eintragung einer Vormerkung ist grundsätzlich nicht erforderlich, denn eine Gefährdung des durch die Vormerkung zu sichernden Anspruchs aus § 650e BGB wird nach § 885 Abs. 1 S. 2 BGB nicht vorausgesetzt, sondern gesetzlich vermutet. Für die Vermutungswirkung spricht bereits der Wortlaut des Gesetzes, da hiernach lediglich die Glaubhaftmachung nicht aber das Vorliegen eines Verfügungsgrundes entbehrlich ist (z. B. OLG Brandenburg, Urteil vom 11. Juli 2024 – 10 U 30/24; OLG Celle, Urteil vom 5. März 2015 – 13 U 12/15; beide zitiert nach Juris).

Im Einzelfall kann die gesetzliche Dringlichkeitsvermutung deshalb widerlegt werden, insbesondere dann, wenn der Bauhandwerker nach Beendigung seiner Arbeiten und Erstellung der Schlussrechnung geraume Zeit ins Land gehen lässt, bevor er sich zur Beantragung einer einstweiligen Verfügung entschließt (vgl. etwa OLG Koblenz, Urteil vom 13. Mai 2013 – 12 U 1297/12: mehr als 3,5 Jahre nach Schlussrechnung; OLG Celle, Urteil vom 5. März 2015 – 13 U 12/15: 14 Monate nach Schlussrechnung; OLG Hamm, Urteil vom 4. November 2003 – 21 U 44/03: 18 Monate nach Schlussrechnung; OLG Celle, Urteil vom 27. Februar 2003 – 14 U 116/02: 21 Monate nach Fertigstellung; OLG Nürnberg, Beschluss vom 3. November 2015 – 13 U 1988/15: 13 Monate nach Fertigstellung).

Im vorliegenden Fall ist die Vermutung nur vordergründig durch den eingetretenen Zeitablauf widerlegt. Zwar datieren die noch streitgegenständlichen Rechnungen der Verfügungsklägerin aus der Zeit vom ab 17. April 2023 bis zum 14. September 2023 (Anlage A 8, Bl. 47 ff. I). Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist erst am 29. Dezember 2025 bei dem Landgericht Stendal eingegangen, also mehr als zwei Jahre nach der letzten Rechnung.

Dennoch ist die Vermutung der Dringlichkeit durch jenen langen Zeitraum der Untätigkeit der Verfügungsklägerin nicht widerlegt.

Zunächst einmal kann für eine etwaige Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung nicht der Zeitpunkt der Rechnungsstellung von April bis September 2023 als Beginn maßgeblich sein, sondern erst der Zeitpunkt, in dem die Verfügungsbeklagte das Eigentum an dem Baugrundstück erworben hat, nämlich ausweislich des vorgelegten Grundbuchauszuges (Anlage A 1, Bl. 17 ff. I) am 5. Januar 2024. Denn der Anspruch der Verfügungsklägerin auf Eintragung einer Sicherungshypothek ist überhaupt erst entstanden, als die Verfügungsbeklagte Eigentümerin des Baugrundstücks geworden war.

Der Verfügungsklägerin kann zudem auch nicht vorgehalten werden, sie habe von Januar 2024 bis Dezember 2025 mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zugewartet. Dabei setzt der Vorwurf, zu lange zugewartet zu haben, voraus, dass die Verfügungsklägerin gewusst hat, dass ein bestimmtes Grundstück als Sicherungsgegenstand für Forderungen gegen die Verfügungsbeklagte zur Verfügung steht. Die Verfügungsklägerin hat hier durch die eidesstattlichen Versicherungen ihres Geschäftsführers vom 23. Dezember 2025 (Anlage A 2, Bl. 27 I) und vom 6. Januar 2026 (Anlage A 26, Bl. 97 I) sowie ihres späteren Prozessbevollmächtigten M. vom 5. Januar 2026 (Anlage A 27, Bl. 98 I) glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsklägerin in Gestalt ihres Geschäftsführers erst am 27. November 2025 erfahren hat, dass die Verfügungsbeklagte nunmehr Eigentümerin des Grundstücks ist.

Das Verfolgen einer Vormerkung zur Eintragung einer Sicherungshypothek ist entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten auch nicht verwirkt.

Die Verwirkung eines Anspruchs ist ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung. Sie schließt die illoyal verspätete Geltendmachung eines Rechts aus. Dabei kommt es nicht auf den Willen des Berechtigten an. Verwirkung kann auch gegen den Willen des Berechtigten eintreten, da die an Treu und Glauben ausgerichtete objektive Beurteilung, nicht aber der Willensentschluss des Berechtigten entscheidend ist. Verwirkung kann daher selbst dann eintreten, wenn der Berechtigte keine Kenntnis von seiner Berechtigung hat. Notwendig für die Verwirkung ist jedoch immer, dass sich der Verpflichtete mit Rücksicht auf das Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat, dass dieser das ihm zustehende Recht nicht mehr geltend machen werde, dass es mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren ist, dass der Berechtigte später doch mit dem ihm zustehenden Recht hervortritt und dass unter diesem Gesichtspunkt die Leistung für den Verpflichteten unzumutbar ist (z. B. BGH, Urteil vom 16. März 2007 – V ZR 190/06, zitiert nach Juris).

Der Senat erkennt nicht, dass sich die Verfügungsbeklagte darauf einrichten konnte, dass die Verfügungsklägerin die Sicherungsrechte aus §§ 650e, 885 BGB nicht mehr geltend machen werde. Da der Vorgang des Eigentumserwerbs der Verfügungsbeklagten offensichtlich ohne irgendeine Beteiligung oder jedenfalls ohne Kenntnis der Verfügungsklägerin abgelaufen ist, konnte die Verfügungsbeklagte nicht darauf vertrauen, dass die Verfügungsklägerin, sobald sie Kenntnis hiervon erlangt, ihre nunmehr bestehenden Sicherungsrechte nicht mehr in Anspruch nehmen wird. Dass zuvor ergebnislos über die Bezahlung der fraglichen Rechnungen korrespondiert worden ist, ohne jemals eine grundbuchrechtliche Sicherung zu thematisieren, ist ohne Belang. Dies geschah ersichtlich ohne Kenntnis von der nunmehr erst entstandenen Möglichkeit der Sicherung.

Ebenso wenig erkennt der Senat ein rechtsmissbräuchliches Verhalten darin, dass die Verfügungsklägerin eine ihr nach dem Gesetz eröffnete Sicherungsmöglichkeit zeitnah nutzt, nachdem sie Kenntnis von dieser erlangt hat.

Dass die Belastung mit der begehrten Vormerkung bzw. Sicherungshypothek die Verhandlungsposition einer Schwestergesellschaft der Verfügungsklägerin bei einem möglichen Erwerb des Betriebes der Verfügungsbeklagten verbessern könnte, wie diese vermutet, mag gegebenenfalls so eintreten. Dass die Verfügungsklägerin aber gerade nur deswegen die Eintragung von Vormerkung und Sicherungshypothek anstrebt, woran der Vorwurf der Rechtsmissbräuchlichkeit allein anknüpfen könnte, lässt sich allerdings nicht feststellen.

Eines Schriftsatznachlasses zu den Ausführungen des Senatsvorsitzenden im Termin vom 8. Juni 2026 bedurfte es nicht. Es wurden keine Hinweise nach § 139 ZPO erteilt, sondern lediglich die vorläufige Rechtsauffassung des Senats dargestellt, wonach es sich vorliegend um einen Bauvertrag handele. Diese Rechtsfrage hat den Rechtsstreit schon in erster Instanz geprägt und war von den Parteien erörtert worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor.