Kündigungsschutz bei häufigen Kurzerkrankungen KI-Titel

Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine von der Beklagten ausgesprochene, auf krankheitsbedingte Gründe gestützte Kündigung.

Der 19XX geborene, einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als 10 Vollzeitarbeitnehmer beschäftigt, seit dem 1. Mai 2015 auf Basis des Arbeitsvertrages vom selben Tage (Anlage B 17, Bl. 398 ff. d.A.) zuletzt als Entsorger zu einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von ca. 3.500,00 € tätig.

Im Jahr 2021 war der Kläger jedenfalls an 33 Arbeitstagen arbeitsunfähig. Im Jahr 2022 führte die Beklagte nach Einladung des Klägers zu einem betrieblichen Eingliederungsmanagement (nachfolgend: bEM) mit diesem ein Gespräch.

Mit Schreiben vom 12. April 2023 (Anlage B 3, Bl. 141 d.A.) wurde der Kläger zu einem bEM-Gespräch eingeladen. Der Kläger reagierte auf diese Einladung nicht. Im Jahr 2023 war der Kläger auch nach dem 12. April 2024 insgesamt über sechs Wochen arbeitsunfähig krank.

In einem nicht freiwilligen Fehlzeiten- bzw. Krankenrückkehrgespräch vom 25. April 2023 wurde dem Kläger eine Auflistung der Arbeitsunfähigkeitszeiten ausgehändigt. Der Kläger gab an, dass für die Fehlzeiten keine betrieblichen Gründe vorlägen. ….

Die Mitarbeiter der Beklagten erklärten, dass der Kläger seine Krankheitszeiten reduzieren müsse, da ansonsten eine krankheitsbedingte Kündigung drohe.

Mit Schreiben vom 28. November 2023 (Anlage B 11, Bl. 166 ff. d.A.) hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Personalrat zu der beabsichtigten, auf häufige Kurzerkrankungen gestützten ordentlichen Kündigung des Klägers an. Der Personalrat stimmte dem Ausspruch der ordentlichen Kündigung zu.

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2023 (Anlage 1, Bl. 47 d.A.) erklärte die Beklagte die ordentliche Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2024.

Der Kläger ist der Auffassung, der Personalrat sei unzutreffend informiert worden. Die mit ihm, dem Kläger, geführten Gespräche hätten nicht die Qualität eines bEM-Gespräches gehabt. Auch die bEM-Einladungsschreiben seien nicht ordnungsgemäß. Eine Einladung vom 11. Oktober 2023 zu einem bEM-Gespräch habe er nicht erhalten.

Mit der am 18. Dezember 2023 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen und der Beklagten am 30. Dezember 2023 zugestellten Kündigungsschutzklage, sowie der Klageerweiterung vom 10. Mai 2024 beantragt der Kläger,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 15. Dez. 2023 ordentlich mit Ablauf des 30. Juni 2024 aufgelöst werden wird, aber auch nicht hilfsweise zum nächstmöglichen Termin,

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht aufgrund anderer Beendigungstatbestände aufgelöst werden wird.

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens in erster Instanz zu verurteilen, ihn als Entsorger nach dem bisherigen vertraglichen/tariflichen Bestimmungen weiter zu beschäftigen, hilfsweise als Mitarbeiter in Vollzeit.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte entgegnet, der Kläger sei auch in den Jahren 2020, 2021 und 2022 an zusammengerechnet jeweils mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig krank gewesen. Er habe auch für das Kalenderjahr 2020, 2022 und 2023 für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen Entgeltfortzahlung erhalten; im Kalenderjahr 2021 habe er für exakt sechs Wochen Entgeltfortzahlung bezogen. Stellte man nicht auf Kalenderjahre sondern auf die dem 29. November 2023 (Einreichung der Personalratsanhörung) vorausgehenden drei Jahres-Zeiträume ab, habe der Kläger sogar in jedem Jahr seit 2020 für mehr als sechs Wochen Entgeltfortzahlung bekommen. Außerdem sei es durch die häufigen Kurzerkrankungen zu zusätzlichen betrieblichen Ablaufstörungen gekommen.

Im Jahr 2022 sei ein ordnungsgemäßes bEM-Verfahren durchgeführt worden; ihr sei der Inhalt dieser Gespräche allerdings nicht bekannt, da sie streng vertraulich seien. Aus dem bEM-Gespräch seien Maßnahmen resultiert, die abgeschlossen worden seien. Der Kläger trage auch keine Maßnahmen vor, die aus seiner Sicht noch hätten erfolgen oder umgesetzt werden müssen. Sie habe den Kläger auch mit Schreiben vom 11. Oktober 2023 (Anlage B 4, Bl. 411 ff. d.A.) zu einem weiteren bEM-Gespräch eingeladen. Der Zugang dieses Schreibens am 14. Oktober 2013 bei dem Kläger werde durch den DHL-Sendungsverfolgungs-Report (Anlage B 21, Bl. 427 ff d.A.) belegt.

Eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei ihr aufgrund der hohen Fehlzeiten nicht zumutbar.

Auf den Tatsachenvortrag der Parteien in ihren Schriftsätzen und Anlagen sowie in ihren protokollierten Erklärungen wird ergänzend Bezug genommen.

Die Klage ist weitestgehend zulässig und im Übrigen begründet.

1. Lediglich der auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst worden ist, gerichtete allgemeine Feststellungsantrag zu 2. ist unzulässig. Hierfür fehlt das erforderliche besondere Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG). Dass über die gegenüber der Beklagten angegriffenen Kündigung vom 15. Dezember 2023 hinaus weitere Beendigungstatbestände vorliegen, haben bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor der Kammer weder der Kläger noch die Beklagte behauptet.

2. Die im Übrigen zulässige Klage ist begründet. Die Kündigung vom 15. Dezember 2023 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst, da sie nicht sozial gerechtfertigt ist. Daher ist der Kläger weiter zu beschäftigen.

a) Die Kündigung gilt nicht gemäß § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, da der Kläger sie mit der am 18. Dezember 2023 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage, die der Beklagten ebenfalls binnen drei Wochen und damit innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG zugestellt worden ist, angegriffen hat.

b) Die Kündigung bedurfte der sozialen Rechtfertigung, weil der 1. Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung findet. Der Kläger ist länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt, § 1 Abs.1 KSchG und diese beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Vollzeitarbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, § 23 Abs.1 Satz 3 KSchG.

c) Die Kündigung ist nicht durch in der Person des Klägers liegende Gründe in Form von häufigen Kurzerkrankungen sozial gerechtfertigt. Dabei kann offen bleiben, ob von einer negativen Prognose hinsichtlich erheblicher künftiger Ausfallzeiten ausgegangen werden muss. Denn die Kündigung ist jedenfalls unverhältnismäßig, weil die Beklagte dafür beweisfällig geblieben ist, dass sie dem Kläger mit Schreiben vom 11. Oktober 2023 ein (weiteres) bEM angeboten hat. Ihrer dadurch erhöhten Darlegungslast im Hinblick auf denkbare, gegenüber dem Ausspruch einer Beendigungskündigung mildere Mittel ist sie nicht nachgekommen.

aa) War der Arbeitgeber gem. § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX zur Durchführung eines bEM verpflichtet und ist er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, ist er darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass auch ein bEM nicht dazu hätte beitragen können, neuerlichen Arbeitsunfähigkeitszeiten entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Die Durchführung eines bEM ist zwar nicht selbst ein milderes Mittel gegenüber der Kündigung. § 167 Abs. 2 SGB IX konkretisiert aber den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe eines bEM können mildere Mittel als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erkannt und entwickelt werden (BAG, Urteil vom 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 –, BAGE 176, 209-219, Rn. 13).

bb) Die Beklagte ist ihrer Verpflichtung, dem Kläger vor Ausspruch der Kündigung vom 15. Dezember 2023 (erneut) ein bEM anzubieten, nicht nachgekommen.

(1) Die Beklagte hatte dem Kläger mit Schreiben vom 12. April 2023 ein bEM angeboten. Auf dieses Schreiben hat der Kläger nicht geantwortet. Unabhängig von der Frage, ob das Schreiben den Anforderungen der Rechtsprechung für ein Einladungsschreiben zu einem bEM entsprochen hat, hätte es vor Ausspruch der Kündigung eines weiteren bEM bedurft. Denn hat der Arbeitgeber seiner Initiativlast zur Durchführung eines bEM genügt, der Arbeitnehmer einem solchen jedoch zunächst seine Zustimmung nicht erteilt, ist der Arbeitgeber dennoch grundsätzlich gehalten, den weiteren Versuch eines bEM zu unternehmen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres, nachdem er die Durchführung eines bEM abgelehnt hat, erneut mehr als sechs Wochen durchgängig oder wiederholt arbeitsunfähig gewesen ist, selbst wenn seit der nicht erteilten Zustimmung nicht bereits wieder ein Jahr vergangen ist (BAG, Urteil vom 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 –, BAGE 176, 209-219, Rn. 32).

Der Kläger war nach dem 12. April 2023 erneut über sechs Wochen arbeitsunfähig, bevor die Kündigung ausgesprochen wurde.

(2) Die Beklagte ist für ihre Behauptung, sie habe mit Schreiben vom 11. Oktober 2023 erneut ein bEM angeboten, beweisfällig geblieben.

Sie hat hierfür nur den Ausdruck des Ergebnisses einer Sendungsverfolgung vorgelegt. Dieser ist als Beweismittel für den Zugang eines Schreibens beim Empfänger unzureichend. Ob bei Vorlage des Einlieferungsbeleges und der Reproduktion des Auslieferungsbeleges eines Einwurf-Einschreibens der Beweis des ersten Anscheins dafür begründet wird, dass eine Sendung durch Einlegung in einen Briefkasten zugegangen ist, ist in der Rechtsprechung umstritten (bejahend LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 18. Januar 2022 – 1 Sa 159/21 –, LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 28. Juli 2021 – 4 Sa 68/20 –; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 12. März 2019 - 2 Sa 139/18 - Rn. 40, BGH Urteil vom 27. September 2016 - II ZR 299/15 -, Rn. 33, zu der Frage, ob das gesetzliche Merkmal des eingeschriebenen Briefes aus § 21 Abs. 1 Satz 2 GmbHG auch durch Zustellung per Einwurfeinschreiben gewahrt ist; a. A. LAG Rheinland-Pfalz, 23. September 2013 - 5 Sa 18 /13 - Rn. 50 f.; Arbeitsgericht Düsseldorf, 22. Februar 2019 - 14 Ca 465/19 - Rn. 39-41, LAG Hamm, 5 August 2009 - 3 Sa 1677/08 - Rn. 107, - jeweils zitiert nach juris). Dieser Streit bedarf vorliegend jedoch keiner Entscheidung. Denn der Ausdruck einer Sendungsverfolgung bleibt hinter einem solchen - etwaigen - Anscheinsbeweiswert zurück. Schon die Zuordnung der Sendungsnummer zu dem an den Kläger gerichteten Schreiben kann vorliegend nur aus der beiliegenden E-Mail einer Mitarbeiterin der Beklagten geschlussfolgert werden, was keinerlei Beweiswert hat. Auch dass es sich um ein Einwurf-Einschreiben und nicht – wie der Status der Sendungsverfolgung nahelegt – um einen einfachen Brief handeln soll, kann nur der E-Mail, welche der Anlage B 21 beigefügt war, entnommen werden. Außerdem fehlt es daran, dass ähnlich wie aus einem Auslieferungsbeleg ersichtlich wäre, dass der Zusteller mit seiner Unterschrift bestätigt hat, die Zustellung der Sendung mit der fraglichen Sendungsnummer an den Empfangsberechtigten bewirkt, bzw. das Einwurfeinschreiben in die Empfangsvorrichtung des Empfängers eingelegt zu haben.

cc) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass ein bEM keinen Erfolg hätte haben und weitere Zeiten der Arbeitsunfähigkeit verhindern bzw. verringern können.

(1) Möglich ist, dass auch ein tatsächlich durchgeführtes bEM kein positives Ergebnis hätte erbringen können. In einem solchen Fall darf dem Arbeitgeber kein Nachteil daraus entstehen, dass er es unterlassen hat. Will sich der Arbeitgeber hierauf berufen, hat er die objektive Nutzlosigkeit des bEM darzulegen und ggf. zu beweisen. Dazu muss er umfassend und detailliert vortragen, warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch dessen Anpassung oder Veränderung entsprechend dem Leistungsvermögen des Arbeitnehmers möglich gewesen sei und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit habe eingesetzt werden können, warum also ein bEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten (vgl. zu § 84 Abs. 2 SGB IX aF: BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 39, BAGE 150, 117). Darüber hinaus muss er dartun, dass künftige Fehlzeiten auch nicht durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können (vgl. zu § 84 Abs. 2 SGB IX aF: BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 48 ff., aaO). Es ist nicht erforderlich, dass sich der Arbeitnehmer im Verfahren auf eine bestimmte Umgestaltungsmaßnahme, Beschäftigungsalternative oder Hilfe bzw. Leistung des Rehabilitationsträgers beruft. Da der Arbeitgeber die primäre Darlegungslast für die Nutzlosigkeit eines bEM trägt, muss vielmehr er von sich aus zum Fehlen alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten oder zur Nutzlosigkeit anderer, ihm zumutbarer Maßnahmen vortragen (BAG, Urteil vom 15. Dezember 2022 – 2 AZR 162/22 –, Rn. 20, juris).

(2) Dass der Kläger in dem letzten Fehlzeitengespräch am 25. April 2023 angegeben hat, dass die Arbeitsunfähigkeiten nicht auf betriebliche Gründe zurückzuführen seien, ist unzureichend, um von einer objektiven Nutzlosigkeit des bEM ausgehen zu können. Die Gewinnung von Erkenntnissen darüber, welche ursächlichen Zusammenhänge die jeweiligen Krankheiten (mit-)bedingen und wie man krankheitsbedingten Ausfällen vorbeugen kann, ist gerade der Sinn eines in alle Richtungen offenen bEMs. Bei diesem geht das Gesetz davon aus, dass sich neben dem Arbeitnehmer auch die anderen beteiligten Stellen, insbesondere die Rehabilitationsträger, aktiv in die Suche nach Möglichkeiten zur Vermeidung der Arbeitsunfähigkeit einbringen. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass in diesem Prozess (mit-)ursächliche Zusammenhänge zwischen der Tätigkeit des Klägers und seinen Fehlzeiten festgestellt würden. Dass dies spekulativ anmutet, ist dem Umstand geschuldet, dass die Beklagte gerade kein bEM durchgeführt hat und deswegen nicht auf entsprechende Ergebnisse zurückgegriffen werden kann. Es obliegt der Beklagten im Einzelnen darzulegen, weshalb es ausgeschlossen sein soll, dass sich innerhalb eines bEMs nicht (mit-)ursächliche Zusammenhänge hätten herausstellen können - entweder für konkrete Krankheitsbilder oder eine generelle Krankheitsanfälligkeit.

d) Der Kläger hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Entsorger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen. In verständiger Auslegung des Klagantrages, wonach der zeitlich limitierte Weiterbeschäftigungsantrag geltend gemacht werden sollte, war der Anspruch zeitlich begrenzt bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu gewähren.

Ein Arbeitnehmer hat grundsätzlich einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung (§§ 611a, 613 i.V.m. § 242 BGB i.V.m. Art. 1 und 2 GG). Stellt ein Arbeitsgericht fest, dass eine arbeitgeberseitige Kündigung unwirksam ist, hat der Arbeitgeber an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers kein schützenswertes Interesse mehr. Hierfür wären zusätzliche Umstände erforderlich, aus denen sich im Einzelfall ein besonderes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27. Februar 1985 – GS 1/84 –, juris, zu C II 3 c der Gründe).

Die Beklagte hat ein besonderes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Klägers über die zur Begründung der Kündigung angeführten Gründe nicht dargetan.

1. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 91 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG). Dem allein abgewiesenen allgemeinen Feststellungsantrag kam kein gesonderter Wert zu.

2. Der gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG festgesetzte Wert des Streitgegenstandes (Urteilsstreitwert) entspricht für den Bestandsschutzantrag drei Bruttomonatsgehältern (§ 3 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG in Anlehnung an § 42 Abs. 3 Satz 1 GKG) von jeweils 3.500,00 € und für den Weiterbeschäftigungsantrag einem weiteren Bruttomonatsgehalt (§ 3 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG), mithin insgesamt 14.000,00 €.

3. Die Berufung hat die Kammer gemäß § 64 Abs. 3a ArbGG nicht gesondert zugelassen, weil ein erforderlicher Zulassungsgrund nicht ersichtlich ist (§ 64 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 ArbGG).