Zwar enthält § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B 2016 keine Regelung zur vermuteten Mindesthöhe der Vergütung im Falle …

Die Klägerin hat ursprünglich die Zahlung von Vorauszahlungen auf Werklohn aus zwei Bauverträgen mit der Beklagten zu 1 begehrt. Nach Kündigung der Verträge durch die Beklagte zu 1 hat sie ihren Zahlungsanspruch in der Berufungsinstanz reduziert auf die sogenannte Kündigungsvergütung aus § 648 S. 2 und 3 BGB nebst Verzugszinsen sowie auf einen Verzugszinsanspruch auf den Betrag der Vorauszahlungen für den Zeitraum seit behaupteten Verzuges bis zur Vertragskündigung. Im Übrigen hat sie den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagten haben sich der Erledigungserklärung angeschlossen. Die Klägerin begehrt klageerweiternd die Herausgabe von Bürgschaftsurkunden.

Die Klägerin ist ein Bauunternehmen, das Erdbau- und Spezialtiefbauarbeiten anbietet. Die Beklagte zu 1 ist Projektträger eines Neubauvorhabens in Z. , die Beklagte zu 2 ist deren Komplementärin.

Die Klägerin und die Beklagte zu 1 schlossen unter dem 06.01.2021 zwei Bauverträge über ein Bauvorhaben in der R. Straße in Z. unter der Bezeichnung „H. “. Die Beklagte zu 1 beauftragte die Klägerin in einem Vertrag (Anlage K1, Bd. I Bl. 7ff.) mit der Erbringung von Erdarbeiten, in dem anderen Vertrag (Anlage K2, Bd. I Bl. 19 ff.) mit der Erbringung von Tiefbauarbeiten (Gründung/Verbau). Die Klägerin firmierte zu dem Zeitpunkt noch unter der Firma P. GmbH D. .

Ziff. 4 beider Bauverträge nennt die Vertragsbestandteile. Gemäß Ziff. 4.5 gehört dazu die VOB/B in der Fassung vom 18.04.2016.

In Ziff. 4.7 des Bauvertrages über Tiefbau (Anlage K2) heißt es:

„Das Angebot Nr. A20-189 vom 25.11.2020 und das Verhandlungsprotokoll vom 03.12.2020 werden Vertragsbestandteil.“

Im Verhandlungsprotokoll vom 03.12.2020 (Anlage K3) heißt es unter Ziff. 5:

„Zahlungsbedingungen VZ 50 %-> gegen Bü + 4 AR + 1 SR“.

Ziff. 14.1 des Verhandlungsprotokolls lautet:

„Zur Erfüllung der sich aus diesem Vertrag ergebend en (sic!) Verpflichtungen (Vertragserfüllungssicherheit) ist der NU verpflichtet, eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu stellen. Die Bürgschaft ist dem HU vor Beginn der Arbeiten zu übergeben und muss dem anliegenden Muster des HU entsprechen. (…)

Der AN hat der AG nach Vertragsschluss einzureichen: eine

Die Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft ist eine Hauptleistungspflicht des AN. Wenn der AN nicht innerhalb von 2 Wochen nach Inkrafttreten des Vertrages die von ihm beizubringende Vertragserfüllungsbürgschaft dem AG übergibt, hat der AG das Recht, nach Setzung einer angemessenen Nachfrist vom AN Schadensersatz zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten.“

Im Bauvertrag über Erdarbeiten (Anlage K1) befindet sich bei der Ziff. 20 ein handschriftlicher Vermerk: „gem. Pkt 14.1. Verhandlungsprotokoll Spezialtiefbau 50 % Vorauszahlung mit Vorauszahlungsbürgschaft“.

Im Übrigen wird wegen weiterer Einzelheiten der Bauverträge auf die Anlagen K1 und K2 Bezug genommen.

Die Klägerin übersandte mit Schreiben vom 04.02.2021 zwei Vorauszahlungsbürgschaften der GP B. AG, N. , über einen Betrag von 202.077,11 € nach dem Vertrag betreffend die Tiefbauarbeiten und über einen Betrag von 76.795,36 € nach dem Vertrag über die Erdarbeiten. Wegen der Einzelheiten wird auf das Anlagenkonvolut K4, Bd. I Bl. 45 ff. Bezug genommen.

Unter dem 12.02.2021 legte die Klägerin zu jedem Bauvorhaben eine „1. Abschlagsrechnung“, betreffend den Vertrag über die Tiefbauarbeiten in Höhe von 202.077,11 € und betreffend die Erdarbeiten in Höhe von 76.797,36 € (Anlagenkonvolut K5, Bd. I Bl. 48f.).

Die Beklagte zu 1 leistete keine Zahlungen. Die Klägerin forderte die Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 25.05.2023 zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 278.874,49 € nebst mittlerweile aufgelaufener Zinsen in Höhe von 53.084,10 € bis zum 06.06.2023 auf.

Bauleistungen wurden von der Klägerin nicht erbracht.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 10.12.2024 Klage bei dem Landgericht Halle erhoben, die beiden Beklagten am 09.01.2025 zugestellt worden ist.

Die Beklagte zu 1 kündigte beide Bauverträge mit Schreiben vom 30.06.2025, nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 12.06.2025, in welchem u.a. Termin zur Verkündung einer Entscheidung bestimmt worden ist; dieses Schreiben ging der Klägerin am 08.07.2025 zu. Dies hat sie mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 30.06.2025 vorgetragen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass sich die Beklagte zu 1 seit dem 12.03.2021 in Verzug mit den Vorauszahlungen befunden habe.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen,

1. an sie als Gesamtschuldner 278.874,49 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.03.2021 zu zahlen,

2. als Gesamtschuldner Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 1.719,75 € zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, dass es in den Bauverträgen an einer wirksamen Vereinbarung über eine Vorauszahlungsbürgschaft bzw. über eine generelle Vorauszahlung fehle. Die in Kopie übersandte Bürgschaft entspreche nicht den Vertragsabreden, da sie nicht die Voraussetzungen aus Ziff. 19 der Bauverträge erfülle. Die Beklagten haben bestritten, dass der Beklagten zu 1 eine Vorauszahlungsbürgschaft übersandt worden sei. Die Klägerin hätte außerdem Sicherheiten für die Vertragserfüllung in Höhe von 10 % und für eventuelle Mängel in Höhe von 5 % erbringen müssen, was sie – unstreitig – nie getan habe.

Aufgrund der Kündigung sei die Pflicht zur Erbringung von Vorauszahlungen entfallen. Die Beklagte zu 1 schulde allenfalls den „Standardbetrag“ aus § 648 BGB; 5 % der Gesamtvergütung betrügen 27.887,45 €. Zinsen seien mangels Abnahme einer Werkleistung nach § 641 Abs. 4 BGB nicht angefallen. Auch unterlägen Abschlagszahlungen nicht der Zinspflicht, sondern nur die Schlussvergütung nach Abnahme des Werkes.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat mit seinem am 10.09.2025 verkündeten Urteil der Klage stattgegeben, da der Klägerin aus den Bauverträgen ein Anspruch auf Vorauszahlungen nebst Verzugszinsen zustehe. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 30.06.2025 biete keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

Gegen das ihr am 15.09.2025 zugestellte Urteil haben die Beklagten am selben Tag Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 26.09.2025, am 01.10.2025 bei dem Oberlandesgericht eingegangen, begründet.

Die Beklagten vertreten die Auffassung, dass das Landgericht die mündliche Verhandlung wegen der mit Schriftsatz vom 30.06.2025 vorgetragenen Kündigung der Bauverträge vom selben Tage hätte wiedereröffnen müssen. Darüber hinaus rügen die Beklagten Rechtsfehler. Die Klägerin hätte nach Ziff. 14.1 des Verhandlungsprotokolls auch eine Vertragserfüllungsbürgschaft vorlegen müssen, was sie – unstreitig – nie getan habe. Nach Ziff. 19.3 der Bauverträge sei die Beklagte zu 1 daher berechtigt gewesen, die Zahlungen zu verweigern; ihr habe ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB zugestanden. Die von der Klägerin in Kopie vorgelegte Vorauszahlungsbürgschaft entspreche nicht dem Muster der Beklagten und stamme auch nicht von einem Bürgen, der die Anforderungen des § 17 VOB/B erfülle. Im Vertrag sei auch geregelt gewesen, dass die Ausführung der Arbeiten im 1. Quartal des Jahres 2021 beginnen solle und innerhalb von 10 Werktagen nach Aufforderung des Auftraggebers zu beginnen habe. Eine solche Aufforderung durch die Auftraggeberin liege nicht vor und sei auch nicht von der Beklagten zu 1 ausgesprochen worden. Zu diesem Zeitpunkt hätten die Voraussetzungen für einen Beginn der Arbeiten nicht vorgelegen, wovon auch die Klägerin ausgegangen sei, denn sie habe die Vertragserfüllungsbürgschaft nicht übergeben. Trotzdem habe die Klägerin die Vorauszahlungen mit den beiden 1. Abschlagsrechnungen verlangt. Der Zugang der vermeintlichen Sicherheit sei bis heute nicht nachgewiesen; eine derartige Bürgschaft liege der Beklagten zu 1 nicht vor. Da in den Rechnungen kein Zahlungsziel enthalten sei, habe die Beklagte allenfalls nach Erhalt des Schreibens der Klägerin vom 25.05.2023 in Verzug sein können. Die Rechnungen seien außerdem nicht fällig, weil ein Zahlungsanspruch erst mit Beginn der Arbeiten entstehe. Außerdem wiederholen die Beklagten ihre Einwendungen aus I. Instanz. Ein Anspruch auf Abschlagszahlungen gemäß § 632a BGB sei mit der Kündigung entfallen. Auch einen Werklohnanspruch habe die Klägerin mangels erbrachter Leistungen nicht, so dass das Landgericht die Beklagten nicht zur Zahlung hätte verurteilen dürfen. Es fehle auch an einer Schlussrechnung der Klägerin als Fälligkeitsvoraussetzung. Der Besteller könne einen Bauvertrag gemäß § 648 BGB jederzeit kündigen. Die Voraussetzungen für eine Verzinsung nach § 641 Abs. 4 BGB lägen für die Vorauszahlungen nicht vor. Auch Abschlagszahlungen seien nicht zu verzinsen. Die Vorauszahlung sei eine Sicherheit für den Auftragnehmer und von diesem zugunsten des Auftraggebers gemäß § 16 Abs. 2 VOB/B mit 3 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Die Klägerin habe deshalb höchstens einen Anspruch auf Erstattung der üblichen Kosten für die Bürgschaft.

Mit Schriftsatz vom 14.10.2025 hat die Beklagte zu 1 ein Schreiben vom 13.10.2025 an die Klägerin vorgelegt, in welchem sie gemäß Ziff. 14.1 des Verhandlungsprotokolls vom 03.12.2020 den Rücktritt von beiden Verträgen wegen Nichtvorlage der Vertragserfüllungsbürgschaften erklärt hat.

Mit Schriftsatz vom 27.04.2026 haben die Beklagten erklärt, dass sie sich nicht im unmittelbaren Besitz der beiden Vorauszahlungsbürgschaften befänden, diese seien ihnen nur als Kopie bekannt, dass sie aber aus beiden Bürgschaften keinerlei Rechte geltend machen würden.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Halle vom 10.09.2025 die Klage abzuweisen,

sowie hilfsweise, die Sache gemäß § 638 Abs. 2 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

A.…die Berufung zurückzuweisen, soweit sie sich gegen den Urteilsspruch in folgendem Umfang richtet:

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 27.887,45 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 278.874,49 € vom 12.03.2021 bis 08.07.2025 sowie in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 27.887,45 € seit dem 28.10.2025 zu zahlen.

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner außergerichtlich entstandene, nicht anrechenbare Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 1.719,75 € an die Klägerin zu zahlen.

B.…(entfallen),

C.…die Beklagte zu 1 zu verurteilen, der Klägerin die beiden Vorauszahlungsbürgschaften der Bürgin GP B. AG N. zum Bauvorhaben R. Straße in Z.

Bürgschaftsbetrag Tiefbau (Gründung und Verbau):

202.077 € vom 01.02.2021

Bürgschaftsbetrag Erdbau: 76.797,36 € vom 01.02.2021

(Anlage K4 des Rechtsstreites)

Sicherungsgeberin P. GmbH (Klägerin)

Sicherungsnehmerin H. GmbH & Co. KG (Beklagte zu 1)

im Original herauszugeben.

Die Klägerin hat den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit in der Hauptsache in erster Instanz weitergehende Zahlung verlangt worden war, die über den (nunmehr reduzierten) Zahlungsantrag in der Hauptsache hinausging. Die Beklagten haben sich der Erledigungserklärung angeschlossen.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass das Landgericht die Kündigung aus prozessualen Gründen wegen § 296a ZPO zutreffend nicht berücksichtigt habe. Sie macht aufgrund der Kündigung nunmehr jedoch lediglich die sog. Kündigungsvergütung gemäß § 648 S. 3 BGB in Höhe von 5 % des Werklohns geltend sowie Verzugszinsen auf den Vorauszahlungsanspruch bis zum Zeitpunkt der Kündigung. Außerdem schuldeten die Beklagten nunmehr auch Herausgabe der Vorauszahlungsbürgschaften.

Im Übrigen verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen der Beklagten entgegen.

Die zulässige Berufung hat in der Sache nur geringfügig Erfolg.

Gegenstand der Berufung ist die von der Klägerin geänderte Klage, die sie zum einen hinsichtlich des Zahlungsantrags reduziert und zum anderen hinsichtlich des Herausgabeantrags erweitert hat. Die Klageänderungen sind jeweils gemäß § 533 ZPO zulässig.

1. Soweit die Klägerin den Zahlungsantrag reduziert hat, macht sie nunmehr mit der sog. Kündigungsvergütung zwar einen anderen Streitgegenstand geltend. Die Klageänderung ist aber sachdienlich im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO und der Rechtsstreit kann, da die Klägerin ihren Anspruch gemäß § 648 S. 3 BGB berechnet hat, auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat als Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrundezulegen hat.

2. Soweit die Klägerin ihre Klage erweitert hat auf den Herausgabeantrag hinsichtlich der Bürgschaften, ist Sachdienlichkeit ebenfalls zu bejahen. Auch die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO liegen vor, denn Voraussetzung für den Herausgabeanspruch ist maßgeblich lediglich die Beendigung des Vertrages, die dazu führt, dass wechselseitige Sicherungsmittel herauszugeben sind. Da die Vertragsbeendigung zwischen den Parteien unstreitig ist, so kann auch dieser Anspruch auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat ohnehin zu berücksichtigen hat.

1. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von 27.887,45 € aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B i.V.m. § 648 S. 3 BGB.

Die Parteien haben in Ziff. 4.5 der Bauverträge (Anlage K1, Seite 2, Bd. I Bl. 8; Anlage K2, Seite 2, Bd. I Bl. 20) die Geltung der VOB/B 2016 vereinbart.

§ 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B entspricht § 648 S. 2 BGB. Eine Regelung zur vermuteten Höhe wie in § 648 S. 3 BGB gibt es in der VOB/B nicht. Da jedoch die Regelung in § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B dem § 648 S. 2 BGB entspricht, wird die Vermutung des § 648 S. 3 BGB auch im VOB/B-Vertrag angewendet (z.B. OLG Dresden, Urteil vom 29. Juni 2022 – 22 U 1689/20 –, juris Rz. 61 m.w.N.).

Voraussetzung eines Anspruchs nach § 648 S. 2 und 3 BGB ist lediglich, dass der Besteller den Werkvertrag (ohne wichtigen Grund) kündigt. Die Beklagte beruft sich nicht auf einen wichtigen Grund und hat damit eine sogenannte freie Kündigung erklärt mit der Folge, dass die Klägerin gemäß § 648 S. 2 BGB berechtigt ist, die vereinbarte Vergütung zu verlangen, sich jedoch dasjenige anrechnen lassen muss, was sie infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Gemäß § 648 S. 3 BGB wird vermutet, dass danach der Klägerin als Unternehmerin 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.

Die Klägerin hat den Anspruch nach § 648 S. 2 und 3 BGB zutreffend berechnet. Vereinbart war eine Vergütung in Höhe von insgesamt 557.748,93 € (für Erdarbeiten 153.594,72 € brutto (Anlage K1 Seite 3, Bd. I Bl. 9) und für den Tiefbau 404.154,21 € brutto (Anlage K2 Seite 3, Bd. I Bl. 21)). 5 % hiervon sind 27.887,45 €.

Die Beklagten haben dem auch nicht widersprochen.

2. Verzugszinsen stehen der Klägerin auf die mit den Rechnungen vom 25.09.2025 verlangten Beträge in Höhe von insgesamt 23.434,83 € ab dem 28.10.2025 zu. Hinsichtlich der erst mit der Klageänderung geltend gemachten Umsatzsteuer kann die Klägerin Rechtshängigkeitszinsen ab dem 18.11.2025 verlangen. Lediglich insoweit ist die Klage unbegründet.

a) Der Verzugszinsanspruch aus 23.434,83 € folgt aus § 16 Abs. 5 Nr. 3 S. 2 und 3 VOB/B i. V. m. § 288 Abs. 2 BGB.

Die Klägerin hat ihre Ansprüche, bezogen auf die in den beiden Verträgen vereinbarten Vergütungsbeträge mit Rechnungen vom 25.09.2025 (Anlage K9, Bd. II Bl. 65, 66) zunächst nur in Höhe von Netto-Beträgen über 6.453,66 € netto bzw. 16.981,27 € netto, insgesamt also 23.434,83 €, geltend gemacht, da sie ausweislich eines Zusatzes auf den Rechnungen offenbar zunächst der Auffassung gewesen ist, dass auf die Kündigungsvergütung keine Umsatzsteuer anfalle.

Verzug ist hinsichtlich der Rechnungsbeträge in Höhe von 23.434,83 € gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 3 S. 3 VOB/B nach Ablauf von 30 Tagen nach Zugang der Rechnungen der Klägerin vom 25.09.2025 eingetreten. Den Zugang am 27.09.2025 hat die Klägerin durch den Auslieferungsbeleg (Anlage K9, Bd. II Bl. 64) belegt. Die Zahlung wäre von der Beklagten innerhalb von 30 Tagen, also bis zum 27.10.2025, zu erbringen gewesen. Verzug ist danach ab dem 28.10.2025 eingetreten.

b) Da die Klägerin die Zahlung der Kündigungsvergütung in Höhe von 27.887,45 €, also inklusive Umsatzsteuer in Höhe von 4.452,62 €, nach Aktenlage erstmals mit Schriftsatz vom 13.11.2025 gefordert hat, kann sie auf den Umsatzsteuerbetrag von 4.452,62 € lediglich Rechtshängigkeitszinsen ab Zustellung verlangen, die am 17.11.2025 erfolgt ist. Zinsbeginn ist gemäß § 187 Abs. 1 BGB der 18.11.2025. Der Zinssatz gemäß § 288 Abs. 2 BGB folgt dem der Hauptforderung.

3. Die Klägerin kann für den Zeitraum vom 12.03.2021 bis 08.07.2025 auch Verzugszinsen auf die nach beiden Bauverträgen geschuldeten Vorauszahlungen in Höhe von insgesamt 278.874,49 € verlangen. Der Anspruch folgt ebenfalls aus § 16 Abs. 5 Nr. 3 S. 2 und 3 VOB/B i. V. m. § 288 Abs. 2 BGB.

a) Der Anspruch der Klägerin auf die Vorauszahlungen in Höhe von jeweils 50 % der vertraglichen Vergütung ergibt sich aus dem Verhandlungsprotokoll vom 03.12.2020 (Anlage K3, Bd. I Bl. 26 ff.) zum Bauvertrag über Tiefbau (Anlage K2), Ziff. 5 und 14.1, sowie aus dem handschriftlichen Zusatz zur Ziff. 20 des Bauvertrages über Erdbau. Die Auslegung dieser Vereinbarungen ergibt in der Gesamtschau, dass die Klägerin jeweils 50 % der Vergütung als Vorauszahlung gegen Übergabe einer Vorauszahlungsbürgschaft verlangen konnte. Klargestellt haben die Parteien dies spätestens mit dem handschriftlichen Zusatz bei Ziff. 20 des Bauvertrages über Erdarbeiten.

b) Fällig geworden ist der Anspruch mit Übersendung der Vorauszahlungsbürgschaften (Anlagenkonvolut K4) der GP B. AG, N. , über einen Betrag von 202.077,11 € nach dem Vertrag betreffend die Tiefbauarbeiten und über einen Betrag von 76.795,36 € nach dem Vertrag über die Erdarbeiten nebst Anschreiben vom 04.02.2021.

aa) Die Bürgschaften waren vertragsgemäß.

Für die Vorauszahlungsbürgschaft haben die Parteien jeweils in Ziff. 20 der Bauverträge (Anlagen K1 und K2, Bd. I Bl. 12 bzw. 24) vereinbart, dass „der AN eine unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldnerische, auf erstes Anfordern fällige Vorauszahlungsbürgschaft zu stellen“ hat. Diese Regelung unterscheidet sich von der Regelung in Ziff. 19.2, die sich auf die Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften bezieht und für die Bürgschaften einer Bank oder Versicherung gefordert wurden, allerdings musste dies keine Bürgschaft auf erstes Anfordern sein. Aus Ziff. 14.1 des Verhandlungsprotokolls ergeben sich keine weiteren Anforderungen an die Vorauszahlungsbürgschaft. Das Muster, das nach Auffassung der Beklagten einzuhalten gewesen ist, ist trotz Rüge der Nichtvorlage durch die Klägerin nicht vorgelegt worden, so dass dieser Einwand schon aus diesem Grunde unberücksichtigt bleibt; dem Vertrag kann auch nicht entnommen werden, dass für diese Bürgschaften ebenfalls ein Muster der Beklagten zu verwenden war.

Da die Parteien hinsichtlich der Vorauszahlungsbürgschaft in Ziff. 20 der Bauverträge eine detaillierte Regelung getroffen haben, geht diese ohnehin der nachrangig vereinbarten VOB/B vor.

Die von der Klägerin an die Beklagte unstreitig übersandten Bürgschaften (Anlage K4, Bd. I Bl. 46, 47) entsprechen den Anforderungen der Ziff. 20. Es handelt sich bei der Bürgin, der GP B. AG, auch nicht um eine offensichtlich untaugliche Bürgin, worauf sich die Beklagte auch nicht beruft.

bb) Dass die Beklagte zu 1 die Bürgschaften am 05.02.2021 erhalten hat, hat die Klägerin unter Vorlage eines Rückscheins (über die Zustellung eines Einschreibens) und mit detailliertem Vortrag zur Fertigung des Anschreibens vom 04.02.2021 und Einlegen nebst Bürgschaftsurkunden in den sodann versandten Umschlag vorgetragen. Die Klägerin hat außerdem – unwidersprochen – dazu vorgetragen, dass der handschriftliche Vermerk auf der von den Beklagten übersandten Anlage BK 3 „Kopie: Original im Tresor“ nicht von ihr stamme, sondern von den Beklagten aufgebracht worden sei; zudem verfüge die Klägerin nicht über einen Tresor.

Demgegenüber ist die Behauptung der Beklagten zu 1, die Bürgschaften nicht erhalten zu haben, unsubstantiiert. Die Beklagte zu 1 hätte vortragen müssen, welche andere Briefsendung der Klägerin ihr am 05.02.2021 per Einschreiben zugegangen ist. Folglich ist der weitere Vortrag der Beklagten, dass ihnen die Bürgschaften nicht im Original, sondern nur in Kopie vorlägen, ebenfalls unsubstantiiert, weil es Sache der Beklagten gewesen wäre, im Einzelnen dazu vorzutragen, wo die ihnen einmal zugegangenen Bürgschaften verblieben sind.

cc) Der von den Beklagten erstmals in 2. Instanz erhobene Einwand, dass von der Klägerin auch eine Vertragserfüllungsbürgschaft übergeben werden musste, was nie erfolgt sei, steht dem Eintritt der Fälligkeit nicht entgegen.

Die Parteien haben die Fälligkeit des Vorauszahlungsanspruchs nicht von der Übergabe sämtlicher Bürgschaften abhängig gemacht. In Ziff. 14.1 des Verhandlungsprotokolls vom 03.12.2020 stehen die Verpflichtungen, eine Vertragserfüllungsbürgschaft und eine Vorauszahlungsbürgschaft einzureichen, nebeneinander. Die Folgen der Nichtübergabe der Vertragserfüllungsbürgschaft sind im 3. Absatz von Ziff. 14.1 geregelt: Der Auftraggeber, also die Beklagte zu 1, konnte nach Setzung einer angemessenen Nachfrist Schadensersatz verlangen oder vom Vertrag zurücktreten. Keines dieser Rechte hat die Beklagte zu 1 vor der Erklärung der Kündigung der Bauverträge ausgeübt.

dd) Keinen Einfluss auf die Vorauszahlungsverpflichtung und deren Fälligkeit hatte der von der Beklagten am 26.09.2025 erklärte Rücktritt. Dieser war unwirksam, weil die Beklagte zuvor, nämlich unter dem 30.06.2025, der Klägerin zugegangen am 08.07.2025, eine Kündigung des Vertrages erklärt hatte und sich insoweit bereits für ein Gestaltungsrecht entschieden hatte, das zur Beendigung des Vertrages – allerdings mit Wirkung ex nunc – geführt hatte. Der Rücktritt führt deshalb auch nicht zum rückwirkenden Entfall des Vorauszahlungsanspruchs.

c) Soweit die Beklagte zu 1 geltend macht, dass wegen der Nichtübergabe der Vertragserfüllungsbürgschaft ihr gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Vorauszahlung ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB zugestanden hätte, hätte die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts möglicherweise den Verzugseintritt hindern können.

Ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 1 BGB muss aber – als aufschiebende Einrede – geltend gemacht werden, damit der Schuldner sein Abwendungsrecht aus § 273 Abs. 3 BGB ausüben kann (z. B. Grüneberg-Grüneberg, 85. Aufl., § 273 Rz. 19). Es ist nichts dazu vorgetragen, dass sich die Beklagte zu 1 bis zur Vertragskündigung auf das Zurückbehaltungsrecht berufen hat. Warum die Beklagte zu 1 keine Vorauszahlungen geleistet hat, hat sie nicht weiter begründet.

d) Da die Beklagte zu 1 bei Fälligkeit nicht geleistet hat, hat die Klägerin ihr gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 3 S. 1 VOB/B in den beiden Abschlagsrechnungen eine angemessene Nachfrist mit der Zahlungsfrist von 21 Tagen gesetzt. Wenn man einen Postlauf von 3 Tagen unterstellt, wäre Verzug am 08.03.2021 eingetreten. Die Klägerin macht Verzugszinsen indes erst seit dem 12.03.2021 geltend, was danach nicht zu beanstanden ist.

Gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 3 S. 2 VOB/B gilt der Zinssatz des § 288 Abs. 2 BGB mit 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

e) Da der Anspruch der Klägerin auf Vorauszahlungen mit Wirksamwerden der Kündigung der Beklagten zu 1 vom 30.06.2025 entfiel, endet der Verzugszinsanspruch am 08.07.2025, als die Kündigung der Klägerin zuging.

f) An seinen erwogenen Bedenken, ob ein Verzugszinsanspruch bestehen bleiben kann, wenn ein Anspruch auf Vorauszahlungen nachträglich entfällt, hält der Senat nicht fest. Es handelt sich bei dem Anspruch auf Vorauszahlungen um einen Zahlungsanspruch im Sinne von § 16 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B. Verzugszinsen werden von Gesetzes wegen gewährt, weil dem Berechtigten ein Geldbetrag zur Verfügung steht, mit dem er wirtschaften kann. Es besteht kein Anlass, diesen Anspruch anders zu bewerten (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 12.02.2019, 10 U 152/18, in juris Rz. 101 f.).

4. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten kann die Klägerin als weiteren Verzugsschaden aus § 16 Abs. 5 Nr. 3 S. 2 VOB/B verlangen.

5. Die Beklagte zu 2 haftet der Klägerin als Komplementärin der Beklagten zu 1 für deren Verbindlichkeiten gemäß §§ 161 Abs. 2, 128 HGB, gemäß § 421 BGB gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 1.

6. Die Klägerin hat einen Anspruch gegenüber der Beklagten zu 1 auf Herausgabe der im Tenor genannten Vertragserfüllungsbürgschaften, da Sicherheiten nach Vertragsbeendigung herauszugeben sind. Soweit die Beklagte zu 1 behauptet, die Bürgschaftsurkunden nicht in ihrem Besitz zu haben, ist ihr Vortrag unsubstantiiert. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.

I. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 91a, 100 Abs. 4 ZPO.

Die Beklagten sind fast vollständig unterlegen. Die Teilklageabweisung betrifft lediglich einen geringen Teil des Verzugszinsanspruchs.

Auch soweit der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, haben die Beklagten die Kosten als Gesamtschuldner zu tragen, weil die Klage auf Leistung der Vorauszahlungen ohne das erledigende Ereignis – die Vertragskündigung – erfolgreich gewesen wäre.

II. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

III. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

IV. Die Festsetzung des Streitwerts ergeht gemäß den §§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 39, 63 Abs. 2 S. 1 GKG, 3 ZPO.