VerfGH Berlin: Ungültigerklärung der Wahlen zum 19. Abgeordnetenhaus von Berlin und zu den …

Die Einsprechenden wenden sich gegen die Gültigkeit der Wahlen zum 19. Berliner Abgeordnetenhaus und zu den Bezirksverordnetenversammlungen am 26. September 2021.

Einsprechende zu 1 ist die Landeswahlleitung, Einsprechende zu 2 ist die Senatsverwaltung für Inneres. Die Einsprechenden zu 3 und 4 traten als Parteien mit Direktkandidatinnen und Direktkandidaten und einer Landesliste zur Wahl zum Abgeordnetenhaus und mit Bezirkswahlvorschlägen zu den Wahlen zu den Bezirksverordnetenversammlungen an.

Am 26. September 2021 fanden ferner die Wahlen zum 20. Deutschen Bundestag und der Volksentscheid der Initiative „Deutsche Wohnen und Co. enteignen“ in Berlin statt. Außerdem wurde der 47. Berlin-Marathon mit ca. 25.000 Teilnehmenden veranstaltet. Seine Laufstrecke führte durch die Berliner Innenstadt. Infolge der Covid-19-Pandemie unterlag das öffentliche Leben zudem Beschränkungen, wozu insbesondere die Verpflichtung zur Einhaltung von Abstands- und Hygieneregeln zählte.

Das Wahlgebiet für die Wahl zum Abgeordnetenhaus ist in 78 Wahlkreise gegliedert, die für die Wahlen am 26. September 2021 in 2.256 Wahlbezirke (Wahllokale) unterteilt waren. Die Wahlkreise jedes der zwölf Berliner Bezirke bilden jeweils einen Wahlkreisverband.

Der Kreis der Wahlberechtigten in Berlin war für die einzelnen Wahlen und die Abstimmung über den Volksentscheid unterschiedlich. Für die Wahl zum Bundestag waren alle Deutschen im Sinne des Art. 116 Abs. 1 des Grundgesetzes - GG - wahlberechtigt, die am Wahltag das 18. Lebensjahr vollendet hatten, sich seit mindestens drei Monaten in der Bundesrepublik Deutschland gewöhnlich aufhielten und nicht durch Richterspruch vom Wahlrecht ausgeschlossen waren. An der Wahl zum Abgeordnetenhaus und der Abstimmung zum Volksentscheid durften alle Deutschen im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG teilnehmen, die am Wahltag das 18. Lebensjahr vollendet hatten, seit mindestens drei Monaten ununterbrochen ihren Wohnsitz in Berlin hatten und nicht infolge eines Gerichtsentscheids vom Wahlrecht ausgeschlossen waren. Zur Wahl zu den Bezirksverordnetenversammlungen waren alle Deutschen im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG und alle Unionsbürger zugelassen, die am Wahltag das 16. Lebensjahr vollendet hatten, seit mindestens drei Monaten ununterbrochen ihren Wohnsitz in Berlin hatten und nicht infolge eines Gerichtsentscheids vom Wahlrecht ausgeschlossen waren. Wählende für die Wahlen zum Abgeordnetenhaus und zu den Bezirksverordnetenversammlungen sowie zur Abstimmung über den Volksentscheid wurden in das Berliner Wählerverzeichnis eingetragen, wenn sie bis zum 26. Juni 2021 in Berlin gemeldet waren; eine rückwirkende Meldung für einen Umzug nach Berlin bis zu diesem Datum war noch bis Mitte August 2021 möglich. Dagegen konnten Neu-Berliner für die Wahlen zum Bundestag noch bis zum 5. September 2021 auf Antrag ins Wählerverzeichnis in Berlin eingetragen werden.

Die Wahlberechtigten konnten jeweils bis zu sechs Stimmen auf fünf Stimmzetteln abgeben: Erst- und Zweitstimme für die Wahl zum Bundestag auf einem gemeinsamen Stimmzettel, Erst- und Zweitstimme für die Wahl zum Abgeordnetenhaus auf zwei getrennten Stimmzetteln sowie die Stimme zur Wahl der Bezirksverordnetenversammlung und die Stimme für den Volksentscheid auf jeweils einem eigenen Stimmzettel. Für jeden der 78 Wahlkreise gab es für die Abgabe der Erststimme einen eigenen Stimmzettel mit jeweils unterschiedlichen Wahlvorschlägen. Für die Abgabe der Zweitstimme gab es für jeden der Wahlkreisverbände ebenfalls einen eigenen Stimmzettel mit jeweils unterschiedlichen Wahlvorschlägen.

Für die Wahl zum 19. Abgeordnetenhaus konkurrierten um die Zweitstimme insgesamt 27 Parteien mit Landeslisten, drei Parteien (SPD, CDU und FDP) mit Bezirkslisten in allen Bezirken und vier weitere Parteien (DEUTSCHE KONSERVATIVE, Die neuen Demokraten, Die Republikaner und MENSCHLICHE WELT) mit Bezirkslisten in einzelnen Bezirken.

Im Juli 2020 simulierte die Landeswahlleitung die Auszählung der Stimmzettel von 750 Wählenden auf der Basis von jeweils sechs abgegebenen Stimmen. Auf der Grundlage des Ergebnisses der Simulation empfahl sie, die Wahllokale für maximal 750 Wählende auszurichten. In der Folge erhöhten die Bezirke die Anzahl der Urnenwahllokale im Vergleich zu den Wahlen im Jahr 2016 um 457 auf insgesamt 2.256 Urnenwahllokale sowie auf 1.507 Briefwahlbezirke. Die 2.256 Urnenwahllokale waren danach für durchschnittlich rund 1.085 Wahlberechtigte zuständig. Die Wahllokale im Wahlkreisverband Pankow waren mit durchschnittlich 1.312 für die höchste Zahl an Wahlberechtigten pro Urnenwahllokal und die Wahllokale im Wahlkreisverband Treptow-Köpenick mit durchschnittlich 880 für die niedrigste Zahl an Wahlberechtigten je Urnenwahllokal zuständig. Bei Beginn der Wahl waren die Wahllokale nach Angaben der Landeswahlleitung mit durchschnittlich 2,36 Wahlkabinen ausgestattet.

Zur Vorbereitung der Wahl fanden mehrere Sitzungen („Abstimmungsrunden“) und Unterarbeitsgruppen unter Federführung der Landeswahlleitung sowie unter Beteiligung aller Bezirkswahlleitungen und Bezirkswahlämter statt. In den Arbeitsgruppen wurde auch der Stand der Vorbereitungen besprochen. Am 21. Mai 2021 wandte sich der Senator für Inneres und Sport mit Fragen zum Stand der Vorbereitungen der Wahlen an die Bezirksbürgermeisterinnen und Bezirksbürgermeister. Deren Antworten wurden in einer Tabelle mit dem Titel „Statusabfrage Wahlvorbereitung“ zusammengefasst. In der Tabelle finden sich u. a. Angaben der Bezirke zum kalkulierten Briefwahlanteil und zur Ausstattung der Wahllokale mit Stimmzetteln. Mit Schreiben vom 6. Juli 2021 fasste der Staatssekretär der Senatsverwaltung für Inneres die Ergebnisse der Statusabfrage zusammen. Weitere Maßnahmen zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Durchführung der Wahl sind nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.

Die Bezirke erhielten von der Landeswahlleitung die zur Einhaltung der Abstands- und Hygieneregelungen erarbeiteten „Pandemiebedingte[n] Handlungshinweise für die Wahlen in Berlin 2021“. Danach sollten sich im Raum der Wahllokale nur die erforderlichen Mitglieder des Wahlvorstandes und die jeweils unmittelbar Wählenden gegebenenfalls mit Hilfsperson oder betreuten Kindern aufhalten dürfen. Von den Wählenden genutzte Kugelschreiber sollten vor einer weiteren Nutzung desinfiziert werden. Es sollte in der Regel alle 20 Minuten gelüftet werden. Die Hinweise enthielten eine Skizze über einen idealtypischen Aufbau eines Wahllokales ausgestattet mit zwei Wahlkabinen.

Die Landeswahlleitung beauftragte den Druck von Stimmzetteln im Umfang von 110 Prozent bis 120 Prozent der Zahl der Wahlberechtigten. Die Druckerei lieferte die Stimmzettel direkt an die Bezirkswahlämter. Nach dem Versand der Briefwahlunterlagen erreichten die Landeswahlleitung Ende August 2021 Beschwerden darüber, dass Stimmzettel für die Bundestagswahl zwischen Wahlkreisverbänden vertauscht worden seien. Die Bezirkswahlämter wurden hiervon in Kenntnis gesetzt. Die Druckerei bot an, die Kartons zu kontrollieren, was von einigen Wahlkreisverbänden in Anspruch genommen wurde. Mitte September 2021 erhielten die Bezirkswahlämter von der Landeswahlleitung ein Informationsblatt zur Verteilung an die Wahlvorstände mit der Aufforderung, darauf zu achten, dass am Wahltag in den Wahllokalen die richtigen Stimmzettel ausgegeben würden.

Die in § 42 der Wahlordnung für die Wahlen zum Abgeordnetenhaus und zu den Bezirksverordnetenversammlungen (Landeswahlordnung) - LWO - geregelte Aushändigung der Stimmzettel an die Wahlvorstände wurde in den Wahlkreisverbänden unterschiedlich gehandhabt. Teilweise wurden die Stimmzettel bereits eine Woche vorher in die Wahllokale geliefert. Zum Teil wurden die Stimmzettel von den Wahlvorständen am Tag vor der Wahl abgeholt. Teilweise wurde den Wahlvorständen nur eine „Grundausstattung“ von Stimmzetteln übergeben; die weiteren Stimmzettel sollten am Wahltag nachgeliefert werden.

Am Wahltag kam es zu zahlreichen Beeinträchtigungen des Wahlablaufs. Viele Wahllokale hatten nach einigen Stunden keinen vollständigen Satz von Stimmzetteln mehr. Die Lieferung weiterer Stimmzettel gelang u. a. auf Grund des Berlin-Marathons nicht rechtzeitig. Hierdurch kam es in mehreren Wahlkreisverbänden zu Unterbrechungen des Wahlvorgangs. In weiten Teilen des Wahlgebiets bildeten sich vor den Wahllokalen Warteschlangen. Überdies wurden in mehreren Wahllokalen nicht alle Wahlunterlagen an die Wählenden ausgehändigt: Teilweise erhielten sie keine Stimmzettel für die Erststimme für die Wahl zum Abgeordnetenhaus, teilweise unterblieb die Aushändigung der Stimmzettel für die Zweitstimme. In vielen Wahllokalen wurde die Wahlhandlung erst nach 18 Uhr beendet. Die Medien berichteten bereits ab 18 Uhr über den voraussichtlichen Ausgang der Wahlen. Erste auf Nachwahlbefragungen beruhende Prognosen wurden um 18 Uhr von ZDF und RBB bekanntgegeben (s. beispielsweise Spiegel-Online, abrufbar unter: www.spiegel.de/politik/deutschland/berlin-wahl-2021-enges-rennen-in-berlin-gruene-laut-prognose-knapp-vor-spd-a-9689b9a3-b934-4df6-9ade-2709a26b0413; zuletzt abgerufen am: 13. November 2022). Diese Berichte legten ein Kopf-an-Kopf-Rennen der Parteien SPD und DIE GRÜNEN nahe.

In den Wahlkreisverbänden Friedrichshain-Kreuzberg und Charlottenburg-Wilmersdorf wurden für die Abgabe der Zweitstimme zur Wahl des Abgeordnetenhauses teilweise Stimmzettel ausgegeben, die für den jeweils anderen Wahlkreisverband vorgesehen waren. Sie unterschieden sich insoweit, als für diejenigen Parteien, die mit Bezirkslisten zur Wahl antraten - SPD, CDU und FDP - jeweils unterschiedliche Kandidatinnen und Kandidaten aufgeführt waren. Überdies war auf dem Stimmzettel für die Abgabe der Zweitstimme zur Abgeordnetenhauswahl im Wahlkreisverband Charlottenburg-Wilmersdorf die Bezirksliste der Partei Die neuen Demokraten aufgeführt, die nicht im Wahlkreisverband Friedrichshain-Kreuzberg kandidierte. Im Wahlkreisverband Friedrichshain-Kreuzberg gaben etwa 2.000 Wählende ihre Zweitstimme auf Stimmzetteln ab, die für den Wahlkreisverband Charlottenburg-Wilmersdorf vorgesehen waren. Diese Stimmen wurden mit Ausnahme der für die Bezirksliste der Partei Die neuen Demokraten abgegebenen Stimmen vom Bezirkswahlausschuss als gültige Stimmen gewertet.

Im Wahlkreisverband Friedrichshain-Kreuzberg waren nicht genügend Stimmzettel für die Abgabe der Zweitstimme für das Abgeordnetenhaus vorhanden. Auf Anweisung des Bezirkswahlleiters und nach Rücksprache mit der Geschäftsstelle der Landeswahlleitung wurden daher während der Wahl weitere Stimmzettel für die Abgabe der Zweitstimme für das Abgeordnetenhaus mit einem Kopiergerät hergestellt. Zu diesem Zweck war ein Original-Stimmzettel als Kopiervorlage nach dem Listenwahlvorschlag 19 durchgeschnitten und der abgeschnittene Rest als zweite Spalte daneben auf einen DIN-A3-Hochformat-Bogen aufgeklebt worden. Nach Mitteilung des zuständigen Bezirkswahlleiters gaben „ein paar tausend“ Wählende ihre Zweitstimme für die Wahl zum Abgeordnetenhaus auf solchen Stimmzetteln ab. Die Stimmen auf den Kopien von Stimmzetteln wurden jeweils als gültig gewertet. Nach Angaben der Landeswahlleitung wurden auch im Wahlkreisverband Charlottenburg-Wilmersdorf Kopien von Stimmzetteln verwendet.

Anlässlich der Feststellung des endgültigen Ergebnisses der Wahl zum Abgeordnetenhaus und zu den Bezirksverordnetenversammlungen nahm die Landeswahlleitung gegenüber dem Landeswahlausschuss am 14. Oktober 2021 zu den Vorkommnissen am Wahltag Stellung. Sie erwähnte vertauschte und fehlende Stimmzettel, Unterbrechungen sowie lange Wartezeiten am Wahltag. Sie berichtete auch über Maßnahmen zur Erhöhung der Kapazitäten in den Wahllokalen. In diesem Zusammenhang führte sie aus: „Regulär waren die Wahllokale 600 Minuten lang geöffnet. D. h., dass bei einer durchschnittlichen Verweildauer von 3 Minuten je Wahlkabine 200 Personen hätten wählen können. Diese grobe Kalkulation konnten die Bezirke für jedes Wahllokal durchführen und den Bedarf an Wahlkabinen ermitteln.“ Gleiches teilte sie dem Bundeswahlleiter mit.

Das endgültige Ergebnis der Wahl wurde am 28. Oktober 2021 im Amtsblatt Nr. 47 von Berlin bekannt gemacht. 2.447.600 Personen waren wahlberechtigt. Insgesamt wählten 1.844.278 Personen. Die Wahlbeteiligung betrug 75,4 Prozent (2016: 66,9 Prozent). Der Anteil der Briefwählenden belief sich auf 46,8 Prozent aller Wählenden (863.545 Personen; 2016: 29 Prozent) und ca. 35,3 Prozent aller Wahlberechtigten. In Präsenz wählten rund 53,2 Prozent der Wählenden (980.733 Personen; 2016: 71 Prozent) und ca. 40,1 Prozent der Wahlberechtigten. Nach dem amtlichen Ergebnis setzt sich das 19. Abgeordnetenhaus unter Berücksichtigung von Überhangs- und Ausgleichsmandaten aus 147 Abgeordneten zusammen.

Die Einsprechenden haben gegen die Wahl zum Abgeordnetenhaus und zu den Bezirksverordnetenversammlungen in unterschiedlichem Umfang Einspruch erhoben. Die Landeswahlleitung wendet sich gegen die Gültigkeit der Wahlen zum Abgeordnetenhaus hinsichtlich der Erststimme in den Wahlkreisen Charlottenburg-Wilmersdorf 6 und Marzahn-Hellersdorf 1. Die Senatsverwaltung für Inneres wendet sich gegen die Gültigkeit der Wahlen zum Abgeordnetenhaus hinsichtlich der Erststimme in den Wahlkreisen Charlottenburg-Wilmersdorf 6, Marzahn-Hellersdorf 1 und Pankow 3, und zwar beschränkt auf die Wahlbezirke (Wahllokale) 10105, 10117, 10121, 10122, 03305, 03308, 03312, 04604, 04607, 04609, 04618, 04619, 04621 und 04625. Die Einsprechende zu 3 begehrt, die Wahl zum 19. Abgeordnetenhaus von Berlin für ungültig zu erklären, und zwar in den Wahlkreisen Mitte 1, 2, 3 und 7, Friedrichshain-Kreuzberg 1, 2, 3, 4, 5 und 6, Pankow 1, 2, 3, 7, 8 und 9, Charlottenburg-Wilmersdorf 2, 3, 4 und 6, Steglitz-Zehlendorf 2, Treptow-Köpenick 2, Lichtenberg 3, 4 und 6 sowie Reinickendorf 5. Die Einsprechende zu 4 begehrt, die Wahlen zum Abgeordnetenhaus und zu den Bezirksverordnetenversammlungen vom 26. September 2021 im gesamten Wahlgebiet, mit Ausnahme der in den Wahlkreisen direkt gewählten Abgeordneten, für ungültig zu erklären.

Die Landeswahlleitung stützt ihren Einspruch auf nicht ausgeteilte Stimmzettel für die Erststimme in den von ihrem Einspruch umfassten zwei Wahlkreisen. Diese überstiegen die Stimmdifferenz zwischen Erst- und Zweitplatzierten. Die Senatsverwaltung für Inneres begründet ihren Einspruch im Wesentlichen ebenfalls mit nicht ausgeteilten Stimmzetteln und rügt die Ausgabe falscher Stimmzettel sowie die Unterbrechung der Wahlhandlung. Die Einsprechenden zu 3 und 4 rügen, die Vorbereitung und Durchführung der Wahlen sei mängelbehaftet gewesen. Die Herausforderungen der verbundenen Wahlen sowie des Marathons seien bei der Vorbereitung nicht hinreichend berücksichtigt worden. Wahllokale seien nicht ausreichend mit Wahlkabinen ausgestattet worden. Sie beanstanden im Wesentlichen überlange Wartezeiten vor den Wahllokalen, Unterbrechungen der Wahlhandlung, nicht ausreichende Stimmzettel in den Wahllokalen, das Kopieren von Stimmzetteln und die nicht vollständige Ausgabe von Stimmzetteln an Wahlberechtigte. Hierdurch seien die Wahlrechtsgrundsätze verletzt worden. Die Fehler seien auch mandatsrelevant.

Der Verfassungsgerichtshof hat den nach § 41 des Gesetzes über den Verfassungsgerichtshof - VerfGHG - am Verfahren zu beteiligenden Personen und Institutionen am 31. Januar 2022 Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 31. März 2022 gegeben. Alle Einsprechenden, mehrere Abgeordnete, Bezirksverordnete und Bewerbende, eine Fraktion der Bezirksverordnetenversammlung Marzahn-Hellersdorf, der Präsident des Abgeordnetenhauses, einige Vorstehende der Bezirksverordnetenversammlungen, neun von zwölf Bezirkswahlleitungen und mehrere Landesverbände haben sich daraufhin geäußert. Am 8. April 2022 hat der Verfassungsgerichtshof der Landeswahlleitung einen Fragenkatalog mit 15 Fragen übersandt, welche die Vorbereitung und Durchführung der Wahl betrafen, und ihr eine Frist zur Stellungnahme bis zum 23. Mai 2022 gesetzt. Die Landeswahlleitung hat darauf am 20. Mai 2022 mit einem siebenseitigen Schreiben nebst Anlagen geantwortet, welches im Wesentlichen darlegt, dass ihr nur begrenzte Kenntnisse über die fraglichen Vorgänge zur Verfügung stünden, die auch durch Rücksprache mit den Bezirkswahlleitungen nicht weiter aufgeklärt werden könnten. Die Beteiligten erhielten erneut Gelegenheit zur Stellungnahme zu den eingegangenen Schriftsätzen sowie zur Antwort der Landeswahlleitung. Insgesamt sind etwa 100 schriftliche Stellungnahmen eingegangen.

Der Verfassungsgerichtshof hat ferner am 23. März 2022 die Wahlniederschriften der 2.256 Urnenwahllokale von Berlin beigezogen und den Beteiligten auf Antrag Gelegenheit zur Einsicht gewährt.

Mit Beschluss vom 25. August 2022 hat der Verfassungsgerichtshof die Verfahren der Einsprechenden zu 1 bis 4 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

In der mündlichen Verhandlung am 28. September 2022 hat die Landeswahlleitung dem Verfassungsgerichtshof eine tabellarische Auflistung zu Wahlfehlern in 455 von 2.256 Wahllokalen überreicht. Die tabellarische Auflistung ist den Beteiligten mit dem Protokoll der mündlichen Verhandlung zur Kenntnis übersandt worden.

Den Einsprechenden zu 2 und 3 sowie einem weiteren Beteiligten ist auf Antrag in bzw. nach der mündlichen Verhandlung Schriftsatzfrist bis zum 21. bzw. 26. Oktober 2022 gewährt worden.

I. Gegenstand der Einsprüche sind die Wahlen zum Abgeordnetenhaus hinsichtlich der Erststimme in den Wahlkreisen Mitte 1, 2, 3 und 7, Friedrichshain-Kreuzberg 1, 2, 3, 4, 5 und 6, Pankow 1, 2, 3, 7, 8 und 9, Charlottenburg-Wilmersdorf 2, 3, 4 und 6, Steglitz-Zehlendorf 2, Treptow-Köpenick 2, Lichtenberg 3, 4 und 6, Marzahn-Hellersdorf 1 sowie Reinickendorf 5. Ob ein Einspruch auf einzelne Wahlbezirke (Wahllokale) beschränkt werden kann, kann dahinstehen, weil die von der Einsprechenden zu 2 bezeichneten Wahlbezirke jeweils in Wahlkreisen liegen, in denen die Wahl mit der Erststimme von anderen Einsprechenden insgesamt zum Gegenstand der Wahlprüfung gemacht worden ist. Gegenstand sind weiterhin die Wahlen zum Abgeordnetenhaus hinsichtlich der Zweitstimme im gesamten Wahlgebiet und die Wahlen zu den zwölf Bezirksverordnetenversammlungen.

II. Das Verfahren ist entscheidungsreif. Der Anspruch der am Wahlprüfungsverfahren Beteiligten auf Gewährung rechtlichen Gehörs ist gewahrt (1.). Eine weitere Beweiserhebung ist nicht geboten (2.). Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 3 GG ist nicht erforderlich (3.).

1. Der Verfassungsgerichtshof hat den nach § 41 VerfGHG am Wahlprüfungsverfahren Beteiligten in dem verfassungsrechtlich gebotenen Umfang rechtliches Gehör gewährt.

Der Verfassungsgerichtshof hat alle in dem Einspruchsverfahren zu beteiligenden Personen und Institutionen am Verfahren beteiligt. § 41 Satz 1 Nr. 2 VerfGHG bestimmt, dass am Wahlprüfungsverfahren die betroffenen Bewerber, Abgeordneten, Bezirksverordneten, Vertrauensmänner oder Fraktionen zu beteiligen sind. Werden wie in den hier verbundenen Verfahren der Einsprechenden zu 3 und 4 die Wahlen zum Abgeordnetenhaus und zu den Bezirksverordnetenversammlungen vollständig oder zu großen Teilen angefochten, können alle Personen, die als Direktkandidatinnen oder Direktkandidaten für die Wahl zur Erststimme, auf den Landes- oder Bezirkslisten für die Wahl zur Zweitstimme und mit den Bezirkswahlvorschlägen für die Wahl zu den Bezirksverordnetenversammlungen aufgestellt waren, betroffene Bewerberinnen und Bewerber im Sinne dieser Vorschrift sein.

Parteilose Bewerberinnen und Bewerber wurden direkt beteiligt. Die Bewerberinnen und Bewerber, die von einer Partei vorgeschlagen worden waren, hat der Verfassungsgerichtshof über die Landesverbände der sie vorschlagenden Parteien beteiligt. Den Landesverbänden wurden alle Schriftsätze und Beschlüsse sowie mit Verfügung vom 4. August 2022 die Ladung zum Termin zur mündlichen Verhandlung mit der Aufforderung zur Übermittlung an die betroffenen Bewerberinnen und Bewerber übersandt.

Die Beteiligung der von einer Partei vorgeschlagenen Bewerberinnen und Bewerber über die Landesverbände der sie vorschlagenden Parteien wahrt trotz der dabei bestehenden Übermittlungsrisiken deren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Die Beteiligung über individuelle Zustellungen an alle im Anhang dieser Entscheidung aufgeführten über 3.000 Bewerberinnen und Bewerber hätte mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer überlangen unangemessenen Dauer des Wahlprüfungsverfahrens geführt. Das Ziel der Vermeidung einer solchen Verfahrensverzögerung rechtfertigt den vom Verfassungsgerichtshof gewählten Beteiligungsweg (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Juli 1993 - 2 BvR 1282/93 -, juris Rn. 24).

Der Verfassungsgerichtshof ist darüber hinaus nicht verpflichtet, den Beteiligten, wie vom Rechtsamt Tempelhof-Schöneberg beantragt, seine Tatsachengrundlagen, die das Rechtsamt als „Vermutungsgrundlagen“ bezeichnet, mitzuteilen, sowie die Berechnung der Schließ- und Wartezeiten der Wahllokale und deren Grundlagen zu übersenden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet den Verfassungsgerichtshof, den Vortrag der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen, zu erwägen und sie überdies auf tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte hinzuweisen, die er für entscheidungserheblich hält und bei denen er davon ausgehen muss, dass die Beteiligten nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht mit deren Berücksichtigung bei der Entscheidung rechnen müssen (Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin, Beschluss vom 11. April 2014 - 155/12 -, juris Rn. 14, st. Rspr.). Diese rechtlichen Vorgaben hat der Verfassungsgerichtshof beachtet. Der gesamte Vortrag der Beteiligten, einschließlich des Inhalts der nachgelassenen Schriftsätze, hat bei der Entscheidungsfindung Berücksichtigung gefunden. Der Verfassungsgerichtshof stützt seine Entscheidung auch nicht auf einen für die Beteiligten überraschenden tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkt. In tatsächlicher Hinsicht gründet seine Entscheidung zum einen auf dem Inhalt der von ihm im März 2022 beigezogenen 2.256 Wahlniederschriften der Urnenwahllokale. Alle Beteiligten hatten Gelegenheit, hierin Einsicht zu nehmen; ein Beteiligter hat hiervon Gebrauch gemacht. Die Entscheidung ist zum anderen in tatsächlicher Hinsicht auf die etwa 100 schriftlichen Stellungnahmen der Beteiligten gestützt, insbesondere auf die Stellungnahme der Landeswahlleitung vom 20. Mai 2022 zu dem im April 2022 übersandten Fragenkatalog des Verfassungsgerichtshofes sowie auf die in der mündlichen Verhandlung überreichten Tabellen. Diese Stellungnahmen und Tabellen sind allen Beteiligten zur Kenntnis gegeben worden. Die für die Entscheidung rechtlich relevanten Gesichtspunkte wurden in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt. Die Beteiligten haben dort und, soweit gewünscht, danach durch Gewährung von Schriftsatzfristen Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu erhalten. Zu einer über die Mitteilung des vorläufigen Ergebnisses seiner Auswertung der Wahlniederschriften der 2.256 Urnenwahllokale hinausgehenden Information über die Details der Auswertung und den Berechnungsweg ist der Verfassungsgerichtshof nicht verpflichtet. Es ist vielmehr Aufgabe der Beteiligten, falls sie das Ergebnis der Bewertung der beigezogenen Unterlagen durch den Verfassungsgerichtshof nicht teilen, selbst Einsicht in die beigezogenen Unterlagen zu nehmen, diese auszuwerten und auf Grundlage einer solchen Auswertung Stellung zu der Tatsachenbewertung des Verfassungsgerichtshofes zu nehmen. Zur Einsicht in die beigezogenen Unterlagen war über sechs Monate Zeit. Dass das Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg diese Zeit nicht genutzt hat, muss der Verfassungsgerichtshof nicht durch prozessleitende Verfügungen kompensieren.

2. Eine weitergehende Beweiserhebung ist entgegen der Auffassung der Senatsverwaltung für Inneres nicht erforderlich. Den Beweisermittlungsanregungen im Schriftsatz vom 19. Oktober 2022 war nicht nachzugehen.

Der Verfassungsgerichtshof hat als alleinige Tatsachen- und Rechtsprüfungsinstanz über die Einsprüche zu entscheiden. Anders als auf Bundesebene und in allen anderen Bundesländern ist die Wahlprüfung in Berlin als einstufiges Verfahren ausgestaltet (vgl. Klein/Schwarz in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, 98. EL März 2022, Art. 41 Rn. 27 f.; von Lampe in: Pfennig/Neumann, Verfassung von Berlin, 3. Aufl. 2000, Art. 84 Rn. 151). Der Verfassungsgerichtshof entscheidet ohne vorherige Befassung des Parlaments bzw. eines auch aus Mitgliedern des Parlaments bestehenden Wahlprüfungsgerichts über Einsprüche im Wahlprüfungsverfahren. Er ist nicht auf die Kontrolle einer vorgelagerten parlamentarischen Entscheidung und deren Gegenstand beschränkt (vgl. zum Bundesrecht dagegen: BVerfG, Beschluss vom 12. Januar 2022 - 2 BvC 17/18 -, juris Rn. 31 und 109).

Als einzige Tatsacheninstanz hat der Verfassungsgerichtshof den Sachverhalt im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht gem. §§ 25, 27 VerfGHG zu ermitteln. Dabei bestimmen sich Inhalt und Umfang dieser Ermittlungspflicht nach der Art des beanstandeten Wahlergebnisses und des gerügten Wahlmangels (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 2017 - 2 BvC 46/14 -, juris Rn. 92). Besteht die Möglichkeit, dass der behauptete Wahlfehler sich auf die Zusammensetzung des Parlaments ausgewirkt hat, liegt mit Blick auf die Legitimationsfunktion der Wahl grundsätzlich ein Interesse an einer vollumfänglichen Sachaufklärung innerhalb des von den Einsprechenden bestimmten Verfahrensgegenstandes vor (zu § 48 BVerfGG: BVerfG, Beschluss vom 12. Januar 2022 - 2 BvC 17/18 -, juris Rn. 64). Dies schließt neben der förmlichen Beweiserhebung u. a. die Einholung von Auskünften, aber auch die Berücksichtigung aller aus dem Tatsachenstoff sich ergebenden Gesamtumstände ein. Eine solche Herangehensweise findet ihre Entsprechung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das sich im Rahmen einer Wahlprüfungsbeschwerde mit den vorgetragenen Umständen - Indizien, Anhaltspunkten und Schlussfolgerungen - im Einzelnen auseinandersetzt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 2017 - 2 BvC 46/14 -, juris Rn. 94 - 111).

Gemessen hieran ist im vorliegenden Fall eine weitere Sachverhaltsaufklärung nicht geboten. Die Protokolle der Bezirkswahlausschüsse und des Landeswahlausschusses, die etwa schriftlichen 100 Stellungnahmen der Einsprechenden und sonstigen Beteiligten, die Antworten der Landeswahlleitung auf den vom Verfassungsgerichtshof formulierten Fragenkatalog, die von der Landeswahlleitung in der mündlichen Verhandlung überreichten Tabellen zu Wahlfehlern und schließlich die vom Verfassungsgerichtshof ausgewerteten 2.256 Wahlniederschriften stellen eine ausreichende Tatsachengrundlage für die Entscheidung über die Einsprüche im Wahlprüfungsverfahren dar. Die sich aus den vorliegenden Unterlagen zur Überzeugung des Verfassungsgerichtshofes ergebenden Wahlfehler tragen - wie nachfolgend ausgeführt wird - für sich genommen bereits das Ergebnis einer vollständigen Ungültigerklärung der Wahlen zum Abgeordnetenhaus und zu den Bezirksverordnetenversammlungen.

Aufklärungsmaßnahmen, die die sich aus den vorliegenden Unterlagen zur Überzeugung des Verfassungsgerichtshofes ergebenden Wahlfehler in Frage stellen könnten, haben die Beteiligten nicht aufgezeigt. Geeignete Aufklärungsmaßnahmen zur Quantifizierung von nur dem Grunde nach bekannten Wahlfehlern sind nicht ersichtlich. Wie viele Wahlberechtigte ihre Stimme aufgrund von langen Wartezeiten nicht abgegeben haben, lässt sich zahlenmäßig nicht exakt feststellen. Wie viele Wahlberechtigte ihre Stimme nicht unbeeinflusst von der Wahlberichterstattung nach 18 Uhr und wegen Unterbrechungen der Wahlhandlung in den Wahllokalen gar nicht abgeben konnten, kann der Verfassungsgerichtshof nur auf Grund von Schätzungen feststellen. Weder die Befragung von Wahlvorständen noch die in der mündlichen Verhandlung angebotene Nachzählung von Stimmzetteln und von Kopien von Stimmzetteln können insoweit zu einer konkreten Bestimmung der Anzahl betroffener Stimmen führen. Auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Berechnung der Mandatsrelevanz im Hinblick auf die Zweitstimme ist nicht geboten. Die Mandatsrelevanz der Wahlfehler ergibt sich aus den tatsächlichen Feststellungen des Verfassungsgerichtshofes. Sie würde sich im Übrigen sogar aus dem Vortrag der Landeswahlleitung und der Einsprechenden zu 4 selbst ergeben, die ihren Berechnungen eine deutlich geringere Anzahl betroffener Stimmen als der Verfassungsgerichtshof zugrunde legen.

3. Schließlich ist auch eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 3 GG entgegen der Ansicht der Senatsverwaltung für Inneres nicht geboten. Die Vorschrift bestimmt, dass das Verfassungsgericht eines Landes die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen hat, wenn das Verfassungsgericht bei der Auslegung des Grundgesetzes von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts oder des Verfassungsgerichts eines anderen Landes abweichen will. Die Voraussetzungen einer solchen Vorlagepflicht sind hier nicht erfüllt. Den für die Entscheidung der Einsprüche anzuwendenden rechtlichen Maßstab entnimmt der Verfassungsgerichtshof der Verfassung von Berlin, den §§ 40 ff. VerfGHG, dem Landeswahlgesetz und der Landeswahlordnung und damit Vorschriften, deren Auslegung in den Grenzen des Art. 28 Abs. 1 GG alleine ihm obliegt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verfügen die Länder unter dem Grundgesetz über eine weitgehende Verfassungsautonomie. Art. 28 Abs. 1 GG enthält nur wenige Vorgaben für die Verfassungen der Länder. Demgemäß muss der Bereich der Verfassungsgerichtsbarkeit der Länder vom Bundesverfassungsgericht möglichst unangetastet bleiben (BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 2021 - 2 BvR 1470/20 -, juris Rn. 32 m. w. N.).

Diese Grenzen des Art. 28 Abs. 1 GG überschreitet die Auslegung der genannten Vorschriften durch den Verfassungsgerichtshof nicht. Das folgt hinsichtlich der Maßstäbe für die Feststellung von Wahlfehlern, für die Bestimmung der Mandatsrelevanz und für die Abwägung des Interesses an der Korrektur von Wahlfehlern mit dem Bestandsinteresse des Parlaments schon daraus, dass diese den vom Grundgesetz für die Kontrolle von Bundestagswahlen aufgestellten Maßstäben entsprechen und der Verfassungsgerichtshof daher insoweit weder von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts noch von der Rechtsprechung des Verfassungsgerichts eines anderen Landes abweicht. Neu ist im vorliegenden Wahlprüfungsverfahren nicht der rechtliche Maßstab. Neu ist vielmehr der zugrundeliegende Sachverhalt, der in der Rechtsprechung bislang noch nicht entschieden wurde.

III. Der Einspruch der Einsprechenden zu 3 ist unzulässig, soweit er sich gegen die Wahl hinsichtlich der Erststimme in den Wahlkreisen Mitte 1, Treptow-Köpenick 2, Lichtenberg 3, 4 und 6 richtet. Insoweit fehlt es der Einsprechenden zu 3 an der nach § 40 Abs. 2 Nr. 8, Abs. 3 Nr. 3 VerfGHG erforderlichen Betroffenheit. Eine solche ist bei einer Partei zwar immer schon dann anzunehmen, wenn sie mit eigenen Kandidatinnen oder Kandidaten an der von ihr angegriffenen Wahl teilgenommen hat. Die Einsprechende zu 3 hatte in den genannten Wahlkreisen aber keine eigenen Kandidatinnen oder Kandidaten aufgestellt.

Im Übrigen sind die Einsprüche zulässig.

IV. Die Einsprüche sind, soweit zulässig, begründet.

Nach § 40 Abs. 2 Nr. 8 Satz 1 VerfGHG kann ein Einspruch gegen die Wahlen zum Abgeordnetenhaus darauf gestützt werden, dass Vorschriften des Grundgesetzes, der Verfassung von Berlin, des Landeswahlgesetzes und der Landeswahlordnung bei der Vorbereitung oder der Durchführung der Wahlen oder bei der Ermittlung des Wahlergebnisses in einer Weise verletzt worden seien, dass dadurch die Verteilung der Sitze beeinflusst worden sei. Diese Vorschrift ist entgegen dem Wortlaut („und“) nach ihrem Sinn und Zweck so auszulegen, dass die Verletzung der genannten Vorschriften nicht kumulativ vorliegen muss, sondern alternativ vorliegen kann. Denn das Wahlprüfungsverfahren soll der effektiven Überprüfung der Korrektheit der Wahl, d. h. der Einhaltung der verfassungsrechtlichen und einfachrechtlichen Vorgaben bei der Vorbereitung und Durchführung der Wahl, dienen.

Bei der Durchführung der Wahlen zum Abgeordnetenhaus von Berlin und zu den Bezirksverordnetenversammlungen sind, verursacht durch eine rechtsfehlerhaft unzureichende Vorbereitung der Wahlen (1.), weitere Vorschriften der Verfassung von Berlin, des Landeswahlgesetzes und der Landeswahlordnung verletzt worden (2.). Einer Vielzahl von Wahlberechtigten war die vollständige oder wirksame Stimmabgabe unmöglich, weil ihnen nicht alle Stimmzettel ausgehändigt wurden oder weil sie falsche bzw. Kopien von Stimmzetteln erhalten hatten. Einer unbekannten Zahl von Wahlberechtigten wurde die Abgabe der Stimme durch die zeitweise Unterbrechung der Wahlhandlung während der Wahlzeit sowie durch erhebliche Wartezeiten vor den Wahllokalen unzumutbar erschwert. Schließlich konnte eine Vielzahl von Wählenden ihre Stimme nicht unbeeinflusst abgeben. Diese Fehler haben in ihrer Häufigkeit die Verteilung der Sitze beeinflusst (3.). Dies führt zur Ungültigkeit der Wahlen im gesamten Wahlgebiet (4.).

Der Verfassungsgerichtshof verkennt nicht, dass dieses Ergebnis der Wahlanfechtung den weitestgehenden Eingriff in den Bestand der Wahlen vom 26. September 2021 darstellt. Gleichwohl ist es auch unter Beachtung des Gebots des geringstmöglichen Eingriffs wegen der Häufigkeit und Schwere der Wahlfehler allein geeignet, erforderlich und angemessen, um eine Zusammensetzung des Abgeordnetenhauses und der Bezirksverordnetenversammlungen zu gewährleisten, die den rechtlichen Anforderungen an demokratische Wahlen entspricht.

Die genannten Wahlfehler bestehen nicht in Wahlfälschungen oder anderen Manipulationen. Auch sind sie nicht verursacht durch Fehlverhalten oder mangelhaftes Engagement der am Wahltag eingesetzten ca. 38.000 ehrenamtlichen Wahlhelferinnen und Wahlhelfer, die vielmehr nach dem Ergebnis der Sachverhaltsermittlung des Verfassungsgerichtshofes zumeist alles im Rahmen ihrer Möglichkeiten Stehende versucht haben, um die am Wahltag auftretenden Probleme zu lösen. Dass dies in einer hohen Zahl von Fällen nicht gelungen ist und nicht gelingen konnte, lag vielmehr an schweren systemischen Mängeln der Wahlvorbereitung, die Wahlfehler in einer Zahl verursacht haben, die die Wahlen vom 26. September 2021 zu einem wohl einmaligen Vorgang in der Geschichte der Wahlen in der Bundesrepublik Deutschland machen. Daher ist es unvermeidlich, den für die Vorbereitung und Durchführung der Wahl zuständigen staatlichen Instanzen und der großen Zahl ehrenamtlicher Helferinnen und Helfer, die die Wahlfehler nicht verursacht haben, mit der Wiederholung der Wahl einen neuerlichen Kraftakt - und einen solchen stellt der Wahlvorgang ohne Zweifel dar - aufzubürden.

1. Die Vorbereitung der Wahlen zum 19. Abgeordnetenhaus leidet an schweren systemischen Mängeln, die zu einer Vielzahl von weiteren Wahlfehlern bei der Durchführung der Wahlen geführt haben. Hierdurch sind die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichheit der Wahl aus Art. 39 Abs. 1 der Verfassung von Berlin - VvB - sowie der Öffentlichkeit der Wahl aus Art. 2 i. V. m. Art. 39 Abs. 1 VvB verletzt. Verantwortlich für die Vorbereitung der Wahlen sind die Landeswahlleitung und ergänzend die Senatsverwaltung für Inneres (a.). Die Vorbereitung der Wahl muss darauf ausgerichtet sein, die Grundsätze der Allgemeinheit, Gleichheit und Öffentlichkeit der Wahl zu gewährleisten (b.). Dem sind die Landeswahlleitung und die Senatsverwaltung für Inneres nicht gerecht geworden (c.).

a. Verantwortlich für die Vorbereitung der Wahlen sind die Landeswahlleitung (aa.) sowie ergänzend im Rahmen ihrer allgemeinen Aufsichtspflicht die Senatsverwaltung für Inneres (bb.). Zusammen tragen sie die Gesamtverantwortung für das Gelingen der Wahlen in Berlin. Diese Verantwortung für das Gelingen der Wahl folgt unmittelbar aus Art. 2 Satz 2 i. V. m. Art. 39 Abs. 1 VvB und dem sich daraus ergebenden verfassungsrechtlichen Auftrag, den Wahlrechtsgrundsätzen entsprechende Wahlen zu gewährleisten.

aa. Die Verantwortung der Landeswahlleitung für die Vorbereitung der Wahlen folgt aus § 6 LWO, wonach der Landeswahlleiter oder die Landeswahlleiterin die Verantwortung für die Vorbereitung und Durchführung der Wahlen in Berlin trägt. Den Bezirkswahlleitungen sind im Rahmen der Vorbereitung einzelne Aufgaben zugewiesen, vgl. §§ 10, 12 LWO. Aus der Verantwortung der Landeswahlleitung für die Vorbereitung der Wahlen ergibt sich, dass die Vorbereitungshandlungen an dem Ziel der Wahrung der allgemeinen Wahlrechtsgrundsätze und der einfachrechtlichen Vorschriften ausgerichtet sein müssen.

Es kann dahinstehen, ob der Landeswahlleitung Durchsetzungsbefugnisse oder Weisungsrechte gegenüber den anderen an der Vorbereitung und Durchführung der Wahl beteiligten Stellen zustehen. Jedenfalls kommt ihr aus § 6 LWO eine wesentliche Kontroll- und Koordinierungsfunktion zu (vgl. zum Bundeswahlleiter Thum in: Schreiber, BWahlG, 11. Aufl. 2021, Einführung Rn. 50). Hieraus folgen das Recht und die Pflicht zur Organisation, zum Beobachten und Sammeln von Informationen und zur Erteilung von Hinweisen. Für die Vorbereitung der Wahlen ergibt sich aus der Aufgabenzuweisung des § 6 LWO in einem ersten Schritt die Pflicht zur konzeptionellen und planerischen Vorbereitung der Wahl. In einem zweiten Schritt obliegt der Landeswahlleitung im Rahmen ihrer Verantwortung für die Vorbereitung der Wahl die Kommunikation ihrer Planungen. Sie muss den mit der Durchführung der Wahlen betrauten Bezirkswahlleitungen Hinweise erteilen und Empfehlungen aussprechen. Die Landeswahlleitung muss sich sodann in einem weiteren Schritt über die Vorbereitungen der Bezirke im Vorfeld der Wahlen Kenntnis verschaffen, diese anhand ihrer eigenen Prognosen überprüfen und erforderlichenfalls auf die Notwendigkeit einer Nachbesserung hinweisen. Dabei muss sie insbesondere überprüfen, ob die Bezirke in Umsetzung der Prognose eine ausreichende Anzahl von Wahlkabinen für die einzelnen Wahllokale bereithalten. Soweit infolge pandemiebedingter Hygienevorgaben die Anzahl der Wahlkabinen in einem Wahllokal begrenzt ist, muss sie ihre Überprüfung auch darauf erstrecken, ob die Anzahl der Wahllokale ausreichend ist. Dem steht nicht entgegen, dass die Einteilung der Wahlbezirke und die Bestimmung der Wahllokale den Bezirkswahlämtern obliegen, §§ 10 Abs. 1, 12 LWO. Denn nach § 10 Abs. 2 Satz 1 LWO haben die Bezirkswahlämter die Pflicht, die Landeswahlleitung hierüber in Kenntnis zu setzen. Diese Mitteilungspflicht korrespondiert mit der Verantwortung der Landeswahlleitung für die Vorbereitung der Wahlen.

bb. Ergänzend zu dieser Aufgabe der Landeswahlleitung verantwortet die Senatsverwaltung für Inneres gem. § 1 LWO die allgemeine Aufsicht über die Wahlen in Berlin.

Gegenüber der Landeswahlleitung und den Bezirkswahlleitungen stehen der Senatsverwaltung für Inneres zwar grundsätzlich keine Weisungs- oder Eingriffsbefugnisse zu. Denn nach § 4 Abs. 9 LWO sind die Wahlleiterinnen und Wahlleiter unabhängig und Weisungen nicht unterworfen. Als unabhängige Wahlorgane stehen die Wahlleitungen außerhalb der allgemeinen Verwaltungsorganisation (vgl. LVerfG Schleswig-Holstein, Urteil vom 30. August 2010 - LVerfG 1/10 -, juris Rn. 45; VerfGH des Saarlandes, Urteil vom 22. März 2012 - Lv 3/12 -, juris Rn. 19; in diesem Sinne: BVerfG, Beschluss vom 29. November 1990 - 2 BvE 13/90 -, juris Rn. 5; Thum in: Schreiber, BWahlG, 11. Aufl. 2021, Einführung Rn. 49 f. sowie § 8 Rn. 1; Meyer in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band III, 3. Aufl. 2005, § 46 Rn. 90). Weisungsrechte oder Eingriffsbefugnisse der Exekutive gegenüber den Wahlleitungen sind daher grundsätzlich ausgeschlossen. Der Senatsverwaltung kommt jedoch im Rahmen ihrer allgemeinen Aufsichtspflicht über die Wahlen eine ergänzende Kontroll- und Koordinierungsfunktion zu, insbesondere ist sie verpflichtet, auf offensichtliche Verstöße gegen Wahlrechtsvorschriften hinzuweisen (vgl. Thum in: Schreiber, BWahlG, 11. Aufl. 2021, Einführung Rn. 49). Ihre Kontroll- und Koordinierungsfunktion ist zwar gegenüber derjenigen der Landeswahlleitung im Hinblick auf deren Unabhängigkeit subsidiär. Bleiben die Vorbereitungshandlungen der Landeswahlleitung aber erheblich hinter dem zurück, was ihrer Verantwortung für die Vorbereitung der Wahlen entspricht, und ist die Rechtmäßigkeit der Wahlen in Berlin hierdurch in Gefahr, muss die Senatsverwaltung für Inneres die Landeswahlleitung hierauf hinweisen. Nur so kann sie ihrer Pflicht zur Aufsicht über die rechtmäßige Vorbereitung und Durchführung der Wahlen in Berlin gerecht werden.

b. Bereits die Vorbereitung der Wahl muss daran ausgerichtet sein, die Wahlrechtsgrundsätze der Öffentlichkeit sowie Allgemeinheit und Gleichheit der Wahl zu wahren. Denn als Wahlfehler sind alle Verstöße gegen Wahlvorschriften - einschließlich der Wahlrechtsgrundsätze - während des gesamten Wahlverfahrens durch Wahlorgane oder Dritte anzusehen (BVerfG, Beschluss vom 12. Januar 2022 - 2 BvC 17/18 -, juris Rn. 96). Insofern handelt es sich nicht um „metarechtliche Überlegungen“, wie die Einsprechende zu 2 meint, sondern um verfassungsrechtliche Vorgaben. Ob eine fehlerhafte Wahlvorbereitung sich auf die Durchführung der Wahl ausgewirkt hat, ist hier eine Frage der Mandatsrelevanz. Sie nimmt der fehlerhaften Vorbereitung nicht ihre Qualität als Wahlfehler.

Die Landeswahlleitung muss im Rahmen ihrer Verantwortung für die Vorbereitung der Wahlen dafür Sorge tragen, dass grundsätzlich alle Wahlberechtigten die Möglichkeit haben, in Präsenz zu wählen (aa.) und ihre Stimme vollständig und gültig ohne unzumutbare Erschwernisse abzugeben (bb.). Hierfür muss sie zur Vorbereitung der Wahl die erforderlichen Kapazitäten ermitteln und auf deren Bereithaltung hinwirken (cc.).

aa. Aus dem Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl in Art. 2 i. V. m. Art. 39 Abs. 1 VvB sowie seinen einfachgesetzlichen Konkretisierungen folgt, dass eine Wahl in Präsenz grundsätzlich für diejenigen Wahlberechtigten möglich sein muss, die den Wunsch haben, in Präsenz zu wählen.

Die Öffentlichkeit der Wahl ist Grundvoraussetzung für eine demokratische politische Willensbildung. Sie sichert die Ordnungsgemäßheit und Nachvollziehbarkeit der Wahlvorgänge und schafft damit eine wesentliche Voraussetzung für begründetes Vertrauen der Bürgerinnen und Bürger in den korrekten Ablauf der Wahl. Die Staatsform der parlamentarischen Demokratie, in der die Herrschaft des Volkes durch Wahlen ausgeübt wird, verlangt, dass der Akt der Übertragung der staatlichen Verantwortung auf die Parlamentarier einer besonderen öffentlichen Kontrolle unterliegt (vgl. BVerfG, Urteil vom 3. März 2009 - 2 BvC 3/07 -, juris Rn. 106). Nur wenn sich das Wahlvolk zuverlässig selbst von der Rechtmäßigkeit des Übertragungsaktes überzeugen kann, wenn die Wahl also „vor den Augen der Öffentlichkeit“ durchgeführt wird, kann das für das Funktionieren der Demokratie und die demokratische Legitimität staatlicher Entscheidungen notwendige Vertrauen des Souveräns in die dem Wählerwillen entsprechende Besetzung des Parlaments gewährleistet werden (BVerfG, Urteil vom 3. März 2009 - 2 BvC 3/07 -, juris Rn. 108). Hieraus folgt das verfassungsrechtliche Leitbild der Urnenwahl im Sinne einer Präsenzwahl, welche die repräsentative Demokratie in besonderer Weise sichtbar und erfahrbar macht (BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2013 - 2 BvC 7/10 -, juris Rn. 16).

Das Recht des Landes Berlin konkretisiert dieses Leitbild einer Präsenzwahl. Nach § 33 Abs. 1 des Landeswahlgesetzes - LWG - finden die Wahlen an einem Sonntag oder an einem gesetzlichen Feiertag statt. § 41 Abs. 1 LWO bestimmt, dass die Wahl von 8 bis 18 Uhr dauert. Gleiches gilt für verbundene Wahlen nach § 80b Abs. 4 Satz 1 LWO i. V. m. § 47 Abs. 1 der Bundeswahlordnung - BWO -. Nach § 51 LWO (bzw. § 80b Abs. 4 Satz 1 LWO i. V. m. § 56 Abs. 6 Nr. 1 BWO) sind zur Stimmabgabe zugelassen nur Personen, die in das Wahlverzeichnis eingetragen oder im Besitz eines Wahlscheines sind. Abwesende Wahlberechtigte können sich nicht vertreten lassen. § 52 LWO bzw. § 80b Abs. 4 Satz 1 LWO i. V. m. § 56 BWO enthalten genaue Bestimmungen zur Wahlhandlung nach Eintritt in den Wahlraum. § 55 LWO bzw. § 80b Abs. 4 Satz 1 LWO i. V. m. § 66 BWO enthalten Regelungen zur Briefwahl. Die Einleitung des jeweiligen Absatzes 1 „Wer durch Briefwahl wählt“ zeigt, dass die Briefwahl eine Alternative zur Präsenzwahl ist, diese aber nicht ersetzen soll. Eine Erwähnung findet der Grundsatz der Präsenzwahl außerdem in § 10 Abs. 1 Satz 4 LWO, wonach bei der Abgrenzung der Wahlbezirke und bei der Auswahl und Einrichtung der Wahllokale dafür zu sorgen ist, dass allen Wahlberechtigten, insbesondere denjenigen mit Behinderung, die Beteiligung an den Wahlen möglichst erleichtert wird. Bei verbundenen Wahlen trifft § 57 BWO, der über § 80b Abs. 4 Satz 1 LWO Anwendung findet, detaillierte Vorkehrungen für die Stimmabgabe von Wählenden mit Behinderungen in den Wahllokalen. Auch § 42 LWO setzt die Präsenzwahl voraus. Danach enthält der Wahlvorsteher oder die Wahlvorsteherin vom Bezirkswahlamt die Richtlinien für die Wahlvorstände und am Tag vor dem Wahltag insbesondere die Stimmzettel.

Dem Leitbild der Präsenzwahl in der Verfassung von Berlin und dem dieses konkretisierende einfache Recht ist nur genügt, wenn jede Bürgerin und jeder Bürger des Landes Berlin am Wahltag grundsätzlich die Möglichkeit hat, in Präsenz abzustimmen, und sich nicht auf eine andere Form der Wahl verweisen lassen muss. Dies schließt eine vertretbare, konservative Prognose der Zahl der Briefwählenden auf der Grundlage verlässlicher Erfahrungswerte und Erkenntnisquellen zur Berechnung der Kapazitäten nicht aus.

bb. Allen Wahlberechtigten steht das Recht auf eine vollständige, gültige Abgabe ihrer Stimme zu. Die Vorbereitung der Wahl muss auf die Durchführung der Wahlen ohne unzumutbare Erschwernisse für die Wählenden ausgerichtet sein. Das folgt aus den in Art. 39 Abs. 1 VvB gewährleisteten Grundsätzen der Allgemeinheit und Gleichheit der Wahl.

Der Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl verbürgt die aktive und passive Wahlberechtigung der Staatsbürgerinnen und Staatsbürger. Er garantiert nicht nur ein formales Recht, sondern auch, dass dieses Recht tatsächlich ausgeübt werden kann. Der Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl fordert damit im Kern, dass alle Wahlberechtigten die Möglichkeit haben müssen, an der Wahl teilzunehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. November 1981 - 2 BvC 1/81 -, juris Rn. 24; BVerfG, Beschluss vom 21. April 2009 - 2 BvC 2/06 -, juris Rn. 89). Damit sichert er die vom Demokratieprinzip vorausgesetzte Egalität der Staatsbürgerinnen und Staatsbürger bei der politischen Selbstbestimmung. Deren Gleichbehandlung bezüglich der Fähigkeit, zu wählen und gewählt zu werden, ist eine der wesentlichen Grundlagen der Staatsordnung (BVerfG, Beschluss vom 29. Januar 2019 - 2 BvC 62/14 -, juris Rn. 42).

Der Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl gebietet, dass jeder und jede Wahlberechtigte eine vollständige und gültige Stimme abgeben kann. Besteht das Wahlrecht, wie in Berlin gem. § 15 Abs. 1 LWG, aus zwei Stimmen - Erst- und Zweitstimme - für das Abgeordnetenhaus, erfordert der Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl, dass beide Stimmen gültig abgegeben werden können. Der Zugang zur Wahl muss zudem unter zumutbaren, insbesondere vorhersehbaren und für alle wahlberechtigten Staatsbürgerinnen und Staatsbürger grundsätzlich realisierbaren Bedingungen erfolgen. Hierzu müssen die zuständigen Behörden bei der Vorbereitung und Durchführung der Wahl alle erforderlichen Vorkehrungen treffen. Der allgemeine Zugang zur Wahl darf dementgegen grundsätzlich nicht davon abhängig gemacht werden, ob sich einzelne Bürgerinnen und Bürger besonders anstrengen oder besondere Einschränkungen in Kauf nehmen, um ihre Stimme abgeben zu können.

Auch der Grundsatz der Gleichheit der Wahl gebietet, dass alle Wahlberechtigten eine vollständige und gültige Stimme unter zumutbaren Bedingungen abgeben können. Er verlangt, dass alle Wahlberechtigten ihr aktives und passives Wahlrecht in formal möglichst gleicher Weise ausüben können und ihre Stimmen den gleichen Zählwert sowie bei der Verhältniswahl grundsätzlich auch den gleichen Erfolgswert haben (Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin, Beschluss vom 8. März 2017 - 160/16 -, juris Rn. 22 m. w. N.; zu Art. 38 GG: BVerfG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 BvF 1/95 -, juris Rn. 68, st. Rspr.).

Wahlen müssen daher so vorbereitet werden, dass eine vollständige, gültige Stimmabgabe mit Erst- und Zweitstimme für alle Wahlberechtigten möglich ist. Denn Wahlberechtigte, die nicht beide Stimmen gültig abgeben können, haben nicht den formal gleichen Einfluss auf das Wahlergebnis wie diejenigen Wahlberechtigten, die zwei gültige Stimmen abgeben können. Die Sitzverteilung im Abgeordnetenhaus ermittelt sich gem. §§ 17, 19 LWG unter Berücksichtigung beider Stimmen, § 15 Abs. 1 LWG. Diejenigen, die keine Erststimme abgeben können, können bei der Berücksichtigung der nach §§ 16, 17 Abs. 4, 19 LWG errungenen Direktmandate keinen Einfluss ausüben. Diejenigen, die keine Zweitstimme abgeben können, können die Verteilung der Sitze nach § 17 LWG nicht beeinflussen.

cc. Eine den Grundsätzen der Allgemeinheit, Gleichheit und Öffentlichkeit der Wahl genügende Vorbereitung der Wahlen setzt eine sachgerechte Prognose der Landeswahlleitung hinsichtlich der Zahl der Wahlberechtigten und der Wahldauer pro Wählendem und hierauf aufbauend die Ermittlung des Bedarfs an Wahlkabinen, Wahllokalen und Stimmzetteln voraus, welche dann von den Bezirken bereitgestellt werden. Nur so kann die Landeswahlleitung die organisatorischen Vorkehrungen treffen bzw. veranlassen, um eine vollständige und gültige Stimmabgabe in Präsenz unter zumutbaren Bedingungen für alle Wahlberechtigten zu realisieren.

Der Landeswahlleitung ist bei der Vorbereitung der Wahlen ein organisatorischer Spielraum eingeräumt. Er wird durch das geltende Recht begrenzt. Innerhalb der sich daraus ergebenden Grenzen muss die Landeswahlleitung sich bei der Vorbereitung der Wahl von sachgerechten und vertretbaren Erwägungen leiten lassen. Die zugänglichen Erkenntnisquellen müssen ausgeschöpft werden. Geht es um die Einschätzung von in der Zukunft liegenden Sachverhalten und Ereignissen, müssen sachgerechte sowie vertretbare und realitätsgerechte Prognosen angestellt werden (vgl. zu Prognoseentscheidungen des Gesetzgebers: BVerfG, Urteil vom 19. September 2018 - 2 BvF 1/15 -, juris Rn. 174; zu behördlichen Prognoseentscheidungen: BVerwG, Urteil vom 26. März 1981 - 3 C 134/79 -, juris Rn. 88).

Ob die Vorbereitung der Wahl durch die Landeswahlleitung diesen Anforderungen gerecht geworden ist, ist grundsätzlich aus einer ex-ante-Perspektive im Hinblick auf die zum damaligen Zeitpunkt verfügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten zu beurteilen. Ihre Bedarfsprognosen stellen sich nicht schon deswegen als rechtswidrig dar, weil sie sich im Nachhinein als unzutreffend erweisen. Allerdings kann ein grob unzutreffendes Ergebnis ein Indiz für die Fehlerhaftigkeit einer Prognose sein.

Eine sachgerechte, an den Wahlrechtsgrundsätzen orientierte Prognose über die für die Wahl erforderlichen Kapazitäten erfordert in einem ersten Schritt die realitätsgerechte Prognose, wie viele Wahlberechtigte voraussichtlich an der Wahl teilnehmen werden. Auf deren Zahl kommt es an, weil grundsätzlich alle Wahlberechtigten die Möglichkeit haben müssen, in Präsenz an der Urne zu wählen. Sie ist Ausgangspunkt für die Berechnung des Bedarfs an Wahlkabinen, Wahllokalen und Stimmzetteln.

In einem zweiten Schritt muss die Landeswahlleitung prognostizieren, wie lang die durchschnittliche Wahlzeit jeder wählenden Person voraussichtlich sein wird. Die Wahlzeit umfasst das Betreten des Wahllokals, den Erhalt der Stimmzettel (nach Identifikation der wahlberechtigten Person und Ermittlung der Zuständigkeit des Wahllokals), die Verweildauer in der Wahlkabine, das Zusammenfalten der Stimmzettel, das Registrieren auf der Wahlliste und den Einwurf der Stimmzettel in die Wahlurne. Bei der Berechnung der voraussichtlichen Verweildauer in der Wahlkabine ist zu berücksichtigen, wie viele Stimmen pro Wahlgang abzugeben sind und wie komplex die Stimmabgabe ist, d. h. beispielsweise, ob den Stimmzetteln weitere Informationen beigefügt sind. Bei den Wahlen vom 26. September 2021 war zudem die zusätzliche Zeit miteinzubeziehen, die die Wahlhelfenden benötigten, um die Einhaltung von Maßnahmen zum Schutz vor dem Corona-Virus sicherzustellen. Im Zweifel ist die durchschnittliche Wahlzeit gerade auch im Hinblick auf Wählende, die aufgrund besonderer Lebensumstände zusätzliche Zeit benötigen, großzügig anzusetzen.

In einem dritten Schritt muss anhand der Prognose der Anzahl der in Präsenz Wählenden und der durchschnittlichen Wahlzeit pro Person berechnet werden, wie viele Wahlkabinen erforderlich sein werden. Hierfür ist die gesamte Wahlzeit - 600 Minuten zwischen 8 und 18 Uhr - durch die durchschnittliche Wahlzeit pro Person zu teilen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Wählenden nicht gleichmäßig über den Tag verteilt wählen, sondern der Andrang in den Wahllokalen zu unterschiedlichen Tageszeiten variiert. Hierbei kann auf Erfahrungen der Wahlorgane in den Bezirken zurückgegriffen werden.

Ausgehend von dem Ergebnis der ermittelten Anzahl von Wahlkabinen sind in einem vierten Schritt Überlegungen anzustellen, auf wie viele Wahllokale die erforderliche Anzahl von Wahlkabinen verteilt wird. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass bei einer Erhöhung der Anzahl der Wahlkabinen auch die Kapazitäten zur Registrierung erhöht werden müssen, da es sonst zu Wartezeiten bei der Registrierung kommen kann. Weiterhin müssen die Wahllokale ausreichend Platz zur Aufstellung der benötigten Anzahl an Wahlkabinen ggf. unter Einhaltung der pandemiebedingten Mindestabstände haben. Entgegen der Auffassung der Senatsverwaltung für Inneres mussten nicht die gewählten Örtlichkeiten an die Pandemiebedingungen angepasst werden, sondern umgekehrt die Wahllokale unter Berücksichtigung der bereits seit über einem Jahr bekannten Pandemiebedingungen ausgewählt werden. Dies bedeutet, dass ggf. entweder zusätzliche Wahllokale zur Verfügung gestellt oder größere Räume, wie beispielsweise Sporthallen oder Schulaulen, ausgewählt werden müssen.

Schließlich müssen in Umsetzung dieser Prognose ausreichend Stimmzettel vorgehalten werden. Hierbei ist zu beachten, dass nach § 42 LWO die für das jeweilige Wahllokal berechnete notwendige Anzahl von Stimmzetteln am Wahltag vor Beginn der Wahlzeit in den einzelnen Wahllokalen zur Verfügung stehen muss.

c. Diesen Anforderungen an die Vorbereitungen der Wahlen sind die Landeswahlleitung und die Senatsverwaltung für Inneres nicht gerecht geworden. Die Landeswahlleitung hat die Wahlzeit pro Wählender bzw. Wählendem und die notwendige Anzahl an Wahlkabinen nicht bzw. fehlerhaft ermittelt (aa.). Sie hat die Bezirke darüber hinaus nicht darauf hingewiesen, dass zu Beginn der Wahlhandlung eine ausreichende Anzahl von Stimmzetteln in den Wahllokalen vorhanden sein muss (bb.). Die Landeswahlleitung hat insgesamt die Umsetzung der Vorbereitung der Wahlen durch die Bezirke nicht in dem gebotenen Umfang überprüft (cc.). Auch die Senatsverwaltung für Inneres ist ihrer Rolle als Aufsichtsbehörde nicht gerecht geworden (dd.).

aa. Die Prognose der Wahlzeit pro Wählender bzw. Wählendem und der notwendigen Anzahl an Wahlkabinen war fehlerhaft.

Die Landeswahlleitung ging nach den dem Verfassungsgerichtshof zugänglichen Informationen im Rahmen der Vorbereitung auf Grund der Erfahrungswerte vergangener Wahlen von einer durchschnittlichen Wahlzeit von drei Minuten pro Wählender bzw. Wählendem aus. Aus ihrer Stellungnahme vom 20. Mai 2022 ergibt sich zwar, dass eine Verweildauer von drei Minuten keine Berechnungsvorgabe für die Bezirke gewesen sein soll. Vielmehr seien die Erfahrungen aus früheren Wahlen für die der Organisation der Wahl zugrunde gelegte Verweildauer entscheidend gewesen. Da die Zahl der Wahllokale gegenüber früheren Wahlen um ein Drittel erhöht worden sei, sei davon ausgegangen worden, dass die längere Verweildauer durch die höhere Zahl der Wahllokale und einen höheren Briefwahlanteil ausgeglichen werde. Welche Erfahrungswerte der angenommenen Verweildauer zugrunde gelegt wurden, hat die Landeswahlleitung auf die ergänzenden Fragen des Verfassungsgerichtshofes nicht ausdrücklich beantwortet. Diese Angabe steht überdies im Widerspruch zu ihrem Schreiben vom 30. September 2022, wonach die Zahl der Wahllokale um 457 erhöht worden ist, also um rund ein Viertel und nicht um ein Drittel. Die weiteren von der Landeswahlleitung übermittelten Informationen lassen nur den Schluss zu, dass sie auf Grund der früheren Erfahrungswerte eine Verweildauer von drei Minuten für realistisch gehalten hat. Dem ist sie auch in der mündlichen Verhandlung nicht entgegengetreten. In ihrer Stellungnahme vom 13. Oktober 2021, die als Anlage 1 dem Protokoll des Landeswahlausschusses vom 14. Oktober 2021 beigefügt war, rechnet sie vor, „dass bei einer durchschnittlichen Verweildauer von 3 Minuten je Wahlkabine 200 Personen hätten wählen können“. Diese „grobe Kalkulation“ hätten „die Bezirke für jedes Wahllokal durchführen und so den Bedarf an Wahlkabinen ermitteln“ können. Der in der mündlichen Verhandlung überreichten Tabelle und dem Schreiben vom 30. September 2022 lässt sich zudem entnehmen, dass die Landeswahlleitung für die Schätzung der von Unterbrechungen betroffenen Stimmen in ihrem Rechenbeispiel sogar nur eine Verweildauer von 2,7 Minuten zugrunde legt.

Die Prognose einer durchschnittlichen Wahlzeit von drei Minuten pro Wählender bzw. Wählendem ist nicht sachgerecht. Eine solche Wahlzeit für die Abgabe aller Stimmen war bei den Wahlen am 26. September 2021 nicht realistisch. Der Wahlvorgang war überdurchschnittlich komplex. Angesichts der verbundenen Wahlen bestanden unterschiedliche Gruppen von Wahlberechtigten. Einige waren nur zur Wahl des Deutschen Bundestages, andere nur zur Wahl der Bezirksverordnetenversammlung und eine große Mehrheit war zu allen drei Wahlen sowie zur Abstimmung über den Volksentscheid berechtigt. Letztere erhielten in der Regel insgesamt fünf Stimmzettel, auf denen sie insgesamt sechs Stimmen abgeben konnten. Die Komplexität und der hieraus folgende erhöhte Zeitbedarf für die Abgabe der einzelnen Stimmen konnte auch nicht durch die Aufforderung der Landeswahlleitung an die Wahlberechtigten ausgeglichen werden, sich bereits im Vorfeld der Wahlen über die einzelnen Stimmzettel zu informieren. Denn trotz dieser Aufforderung musste damit gerechnet werden, dass eine Vielzahl von Wählenden sich erst in der Wahlkabine konkret mit den einzelnen Stimmzetteln beschäftigen würde. Zu der Verweildauer in der Wahlkabine hinzuzurechnen war zudem die Zeit, die durch Einhaltung der Hygienevorschriften durch Desinfektion etc. zusätzlich aufgewendet werden musste. Schließlich musste auch die Zeit der Registrierung gesondert berücksichtigt werden. Die Registrierung war wegen der für die jeweiligen Wahlen teilweise unterschiedlichen Wahlberechtigten komplizierter und zeitaufwändiger als bei den vergangenen Wahlen. Der Verfassungsgerichtshof geht daher davon aus, dass realistisch eine Verweildauer von mindestens fünf Minuten pro Wählender bzw. Wählendem anzusetzen war.

Darüber hinaus war der angesetzte Bedarf an Wahlkabinen nicht ausreichend. Das gilt selbst dann, wenn man die fehlerhaft zu gering prognostizierte Wahlzeit pro Wählender bzw. Wählendem zugrunde legt. Der prognostizierte Bedarf an Wahlkabinen reichte im Durchschnitt nur aus, um etwa 43 Prozent der Wahlberechtigten eine Präsenzabstimmung zu ermöglichen.

Im Vorfeld der Wahlen waren pro Wahllokal im Wahlgebiet durchschnittlich 2,36 Wahlkabinen eingeplant. Dies ergibt sich aus der Anlage 5 der Stellungnahme der Landeswahlleitung zum Einspruch des Bundeswahlleiters, vorgelegt von der Einsprechenden zu 3 (Anlagenkonvolut LLR 42). Ausgehend von der Drei-Minuten-Prognose der Landeswahlleitung und einer durchschnittlichen Anzahl von 2,36 Wahlkabinen pro Wahllokal lag die maximale Anzahl von Wählenden pro Wahllokal durchschnittlich bei 472 Personen. Ausgehend von einer realistischeren Prognose von fünf Minuten und einer durchschnittlichen Anzahl von 2,36 Wahlkabinen pro Wahllokal lag die maximale Anzahl von Wählenden pro Wahllokal durchschnittlich bei 283 Personen. Dem stand eine Anzahl von durchschnittlich 1.085 Wahlberechtigten pro Wahllokal gegenüber, wobei der Bezirk Pankow mit durchschnittlich 1.312 Wahlberechtigten die höchste, der Bezirk Treptow-Köpenick mit durchschnittlich 880 Wahlberechtigten die niedrigste Anzahl an Wahlberechtigten pro Wahllokal aufwies. Die zu gering prognostizierte Zahl an Wahlkabinen führte dazu, dass im Schnitt nach der fehlerhaften Drei-Minuten-Prognose der Landeswahlleitung nur etwa 43 Prozent der Wahlberechtigten, in den Bezirken Pankow, Charlottenburg-Wilmersdorf, Steglitz-Zehlendorf und Neukölln sogar weniger als 40 Prozent, in Präsenz hätten wählen können. Bei einer realistischeren Prognose von fünf Minuten hätten sogar nur 26 Prozent der Wahlberechtigten die Möglichkeit gehabt, in Präsenz zu wählen.

Mit einer solch geringen Anzahl von Präsenzwählenden durfte die Landeswahlleitung nicht rechnen. Insbesondere konnte ein Vergleich mit den Wahlen zum 18. Abgeordnetenhaus und den Bezirksverordnetenversammlungen im Jahr 2016 eine solche Prognose für die Wahlen 2021 nicht rechtfertigen. Die Quote der Präsenzwählenden bei den Wahlen im Jahr 2016 betrug ca. 47 Prozent der Wahlberechtigten (485.879 Briefwählende von insgesamt 1.662.476 Wählenden bei 2.485.379 Wahlberechtigten). Sie lag damit über den sich aus der Verknüpfung von durchschnittlicher Wahlzeit und Anzahl der Wahlkabinen ergebenden Prognosen der Landeswahlleitung für die Wahlen im Jahr 2021. Wie viele Wählende infolge der Corona-Pandemie zusätzlich von der Briefwahlmöglichkeit Gebrauch machen würden, war nicht kalkulierbar und durfte daher in die Berechnung der Präsenzwahlkapazitäten nicht einfließen. Daran vermag auch der Umstand, dass die Briefwahlstatistiken regelmäßig aktualisiert wurden, nichts zu ändern, da noch am Wahltag Wählende mit ihrem Wahlschein für die Briefwahl im Urnenwahllokal wählen konnten. Unabhängig hiervon konnte die 2016 erreichte Wahlbeteiligung von 66,9 Prozent bereits deshalb nicht als zuverlässiger Anhaltspunkt für eine Wahlbeteiligung bei den verbundenen Wahlen im Jahr 2021 dienen, da die Wahlen im Jahr 2016 nicht mit der Bundestagswahl verbunden waren.

Zwar trifft im Ergebnis zu, dass am 26. September 2021 mehr Wahlberechtigte als im Jahr 2016 von der Möglichkeit der Briefwahl Gebrauch machten. Der Vortrag von mehreren Beteiligten, die vorgehaltenen Kapazitäten hätten ausgereicht, was sich daran zeige, dass nur ca. 40 Prozent der Wahlberechtigten in Präsenz gewählt hätten, verkennt jedoch, dass eine höhere Präsenzwahlquote aufgrund der zur Verfügung stehenden Kapazitäten wie dargestellt gar nicht möglich war. Es liegt daher nahe, dass eine Quote von 40 Prozent Präsenzwählenden bei den vorhandenen Kapazitäten überhaupt nur dadurch erreicht werden konnte, dass am Wahltag in vielen Wahllokalen die Anzahl der Wahlkabinen erhöht und bis weit nach 18 Uhr gewählt wurde. Wie hoch die Präsenzwahlquote gewesen wäre, wenn mehr Kapazitäten vorgehalten worden wären, lässt sich nicht ermitteln.

bb. Die Landeswahlleitung und die Bezirkswahlleitungen haben ferner nicht dafür Sorge getragen, dass zu Beginn der Wahlhandlung ausreichend Stimmzettel in den Wahllokalen vorhanden waren.

Nach § 42 LWO erhält der Wahlvorsteher oder die Wahlvorsteherin vom Bezirkswahlamt die Richtlinien für die Wahlvorstände und am Tag vor dem Wahltag insbesondere die Stimmzettel. Nach dem Wortlaut des § 42 Buchst. b) LWO genügt die Aushändigung eines Teils der Stimmzettel nicht. Dem Sinn und Zweck der Vorschrift entspricht es zudem, den Wahlvorstehenden alle Dokumente und Unterlagen für die Wahl am Tag vor der Wahl zur Verfügung zu stellen. Dies ist nicht geschehen. Aus dem Protokoll des Landeswahlausschusses, den Protokollen der Bezirkswahlausschüsse, der Stellungnahme der Landeswahlleitung vom 20. Mai 2022 und deren Anlage 5 ergibt sich, dass die Stimmzettel nicht vollständig ausgehändigt wurden und ein solches Vorgehen bereits im Vorfeld der Wahlen geplant war. Danach war jedenfalls für die Wahlkreisverbände Pankow, Charlottenburg-Wilmersdorf, Tempelhof-Schöneberg und Marzahn-Hellersdorf von vornherein eine Nachlieferung von Stimmzetteln am Wahltag vorgesehen. In Charlottenburg-Wilmersdorf war pro Wahllokal nur eine „Grundausstattung“ von 300 Stimmzetteln vorhanden. Dies mag angesichts des Gewichts der Pakete mit fünf Stimmzetteln von der guten Absicht getragen gewesen sein, den ehrenamtlichen Wahlvorstehenden den Transport am Tag vor der Wahl zu erleichtern. Der gesetzlichen Regelung genügt dies jedoch nicht. Die Landeswahlleitung hätte im Rahmen ihrer Kontrollpflicht hierauf hinweisen und die Bezirkswahlleitungen hätten einen vollständigen Transport der Stimmzettel am Tag vor dem Wahltag sicherstellen müssen. Darüber hinaus hätte die Landeswahlleitung darauf hinwirken müssen, dass die Stimmzettelpakete nach Bekanntwerden von vertauschten Stimmzetteln vollständig kontrolliert werden. Nur so hätte das Risiko fehlender und vertauschter Stimmzettel und hieraus resultierend das Risiko einer Unterbrechung der Wahlhandlung vermieden werden können.

cc. Die Landeswahlleitung ist schließlich insgesamt ihrer Verpflichtung zur Koordinierung und Anleitung der Bezirke bei der Vorbereitung der Wahl nicht gerecht geworden. Sie hat sich im Vorfeld der Wahlen weder ausreichend Kenntnis über die Vorbereitungshandlungen der Bezirke verschafft noch hat sie die Vorbereitungshandlungen einer Prüfung unterzogen und auf die Notwendigkeit einer Nachbesserung hingewiesen.

Bereits der erste Schritt, die Kenntnisverschaffung über den Stand der Vorbereitungen in den Bezirken, war nicht ausreichend. Aus der ergänzenden Stellungnahme der Landeswahlleitung vom 20. Mai 2022 folgt zwar, dass mehrere Sitzungstermine unter Federführung der Landeswahlleitung im Vorfeld der Wahlen geplant waren. Es kann aber schon nicht festgestellt werden, dass bei diesen Sitzungsterminen die Vorbereitungen in den Bezirken im Einzelnen thematisiert wurden. Eine konkrete Nachfrage zu dem Stand der Vorbereitungen in den Bezirken findet sich allein in einem Schreiben des Innensenators vom 21. Mai 2021 und einem Schreiben des Staatssekretärs der Senatsverwaltung für Inneres vom 6. Juli 2021. In diesen Schreiben werden die Bezirke gebeten, zu verschiedenen Fragen der Vorbereitung Stellung zu nehmen und Probleme zu melden. Die Antworten der Bezirke sind in einer Tabelle mit dem Titel „Statusabfrage Wahlvorbereitung“ festgehalten. Sie dokumentiert zahlreiche Defizite in der Vorbereitung. Der angegebene kalkulierte Briefwahlanteil in den Bezirken differiert stark. Dieser reicht von 25 bis 30 Prozent in Lichtenberg und 35 Prozent in Neukölln über 50 Prozent in Treptow-Köpenick bis zu 80 Prozent in Friedrichshain-Kreuzberg. Was genau unter diesem jeweils angegebenen Briefwahlanteil zu verstehen ist, insbesondere ob dieser allein eine Angabe zur Kapazitätsvorsorge darstellte, wie der Bezirkswahlleiter von Friedrichshain-Kreuzberg vorträgt, kann dahinstehen, da die Angabe jedenfalls Anlass zur Nachfrage gab. Auch die angegebene geplante Versorgung der Wahllokale mit Stimmzetteln weist je nach Bezirk große Unterschiede auf. Unter dem Punkt „Sonstiges“ findet sich u. a. ein Hinweis auf Logistikprobleme bezüglich Lagerung und Transport der Stimmzettel.

Infolge dieses - zwar nicht auf eigene Nachfrage, aber auf Nachfrage der Senatsverwaltung für Inneres - von den Bezirken gemeldeten Vorbereitungsstands hätte die Landeswahlleitung die Bezirke auf die bestehenden Probleme und auf die Notwendigkeit zur Nachbesserung hinweisen müssen. Sie hätte insbesondere zu dem offensichtlich völlig unterschiedlich kalkulierten Briefwahlanteil Stellung nehmen und den Bezirken mitteilen müssen, dass die Planungen entsprechend der von ihr angestellten - im Übrigen nicht sachgerechten - Prognose für ein Gelingen der Wahl überprüft und ggf. angepasst werden sollen. Die Landeswahlleitung hätte auch zu der Auswahl der Wahllokale, die ihr von den Bezirken nach § 10 Abs. 2 Satz 1 LWO mitgeteilt wurde, Stellung nehmen müssen. Insbesondere auch die Tatsache, dass sich teilweise in einem Gebäude mit nur einem Einlass mehrere Wahllokale befanden, hätte die Landeswahlleitung zu Nachfragen und Hinweisen veranlassen müssen. Die Landeswahlleitung hätte weiterhin die nach ihrer eigenen Prognose notwendige Anzahl von Wahlkabinen ermitteln und diese der von den Bezirken tatsächlich geplanten Anzahl von Wahlkabinen gegenüberstellen müssen. Sie hätte bei Anlegung des von ihr gewählten Wertes zur Wahlzeit von drei Minuten erkennen müssen, dass die geplanten Präsenzwahlkapazitäten ein hohes Risiko für erhebliche Wartezeiten vor den Wahllokalen bergen und sich hieraus typischerweise Zustände ergeben, die zu Wahlfehlern führen können. Ihre Berechnung zu der Anzahl der Wahlkabinen hätte die Landeswahlleitung den Bezirken mitteilen und auf die Notwendigkeit einer Aufstockung der Wahlkabinen hinweisen müssen. Dies ist nicht geschehen. Die Landeswahlleitung hat im Vorfeld der Wahlen keine Maßnahmen zu einer Erhöhung der Anzahl der Wahlkabinen ergriffen. Im Gegenteil hat sie die Bezirke in der Annahme, zwei Wahlkabinen pro Wahllokal seien ausreichend, bestärkt, indem sie vor der Wahl ein Informationsblatt zu pandemiebedingten Hinweisen aushändigte, das einen idealtypischen Aufbau eines Wahllokals mit lediglich zwei Wahlkabinen vorsah. Dem steht auch der Vortrag der Landeswahlleitung, wonach sie keine Weisungsbefugnisse gegenüber den Bezirken habe, nicht entgegen. Denn dies betrifft die nachrangige Frage, ob nach Kenntnisverschaffung und Aufforderung zur Nachbesserung Maßnahmen gegen den Willen der Bezirke hätten durchgesetzt werden können. Dazu kam es jedoch gar nicht, da die Landeswahlleitung die Bezirke nicht aufgefordert hat, bestimmte Maßnahmen zu ergreifen.

dd. Die Senatsverwaltung für Inneres ist ihren allgemeinen Pflichten aus § 1 LWO nicht hinreichend nachgekommen. Ein insoweit falsches Verständnis der gesetzlichen Aufgabenverteilung zeigen bereits die beiden Schreiben des Innensenators vom 21. Mai 2021 und des Staatssekretärs der Senatsverwaltung für Inneres vom 6. Juli 2021, die konkrete Vorbereitungshandlungen in den Bezirken abfragen und erste Schritte einer Koordination der Vorbereitungshandlungen auf Landesebene einleiten. Dies sind Maßnahmen, die zunächst die Landeswahlleitung hätte vornehmen müssen. Die Senatsverwaltung für Inneres hat unter Berücksichtigung der Unabhängigkeit der Landeswahlleitung nur einzugreifen, wenn das Gelingen der Wahl und insbesondere die Einhaltung der Wahlrechtsgrundsätze in Gefahr sind und Maßnahmen der Landeswahlleitung erfolglos sind oder, obwohl sie geboten sind, nicht vorgenommen werden. Zum Zeitpunkt der Erstellung der Schreiben bestanden hierfür jedoch noch keine konkreten Anhaltspunkte. Anhaltspunkte dafür, dass das Gelingen der Wahl in Gefahr war, bestanden jedoch nach Beantwortung dieser Schreiben durch die Bezirke, die eine Reihe von Defiziten in der Vorbereitung offenbarten. Die Senatsverwaltung hätte danach die Landeswahlleitung im Rahmen ihrer ergänzenden Kontroll- und Koordinierungspflicht auf die Gefahren hinweisen müssen, die sich aus einer unzureichenden Vorbereitung ergeben. Dies hat sie nicht getan.

2. Infolge der fehlerhaften Vorbereitung kam es zu Wahlfehlern bei der Durchführung der Wahlen zum 19. Abgeordnetenhaus. Verantwortlich für die Durchführung der Wahlen sind nach §§ 6, 7 Abs. 1 LWO neben der Landeswahlleitung wesentlich auch die Bezirkswahlleitungen.

Bei der Durchführung der Wahlen wurden die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichheit der Wahl aus Art. 39 Abs. 1 VvB, der Freiheit der Wahl aus Art. 2 VvB, Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG i. V. m. § 7 Abs. 1 LWG sowie ihre einfachgesetzlichen Konkretisierungen verletzt. Tausende Wahlberechtigte konnten ihre Stimme am Wahltag nicht (a.), nicht wirksam (b.), nur unter unzumutbaren Bedingungen (c.) oder nicht unbeeinflusst (d.) abgeben.

a. Einer Vielzahl von Wahlberechtigten war die vollständige Stimmabgabe trotz Erscheinens im Wahllokal unmöglich, weil ihnen nicht alle Stimmzettel ausgehändigt wurden. Dies verletzt ihr Recht auf allgemeine und gleiche Ausübung ihres Wahlrechts aus Art. 39 Abs. 1 VvB sowie § 15 Abs. 1 LWG i. V. m. § 52 Abs. 1 LWO bzw. § 80b Abs. 4 Satz 1 LWO i. V. m. § 56 BWO. Dies betraf in unterschiedlichem Umfang Wahlberechtigte in allen zwölf Wahlkreisverbänden.

Der Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl wurde dadurch verletzt, dass zahlreiche Wahlberechtigte nicht beide Stimmzettel für die Abgeordnetenhauswahl erhalten haben. In Konkretisierung des Grundsatzes der Allgemeinheit der Wahl regelt das Landeswahlrecht in § 52 LWO bzw. § 80b Abs. 4 Satz 1 LWO i. V. m. § 56 BWO die Ausgabe der Stimmzettel als streng formalen Prozess, bei dem die Wahlvorstehenden und Wahlhelfenden allein in der Pflicht sind, alle erforderlichen Stimmzettel an die Wahlberechtigten auszuhändigen. Abgesehen von ihrer Identifizierung und der freien und geheimen Stimmabgabe ist hierbei keinerlei Mitwirkung der Wählenden erforderlich. Nach § 52 Abs. 1 Satz 1 LWO bzw. § 80b Abs. 4 Satz 1 LWO i. V. m. § 56 Abs. 1 Satz 1 BWO erhalten die Wahlberechtigten bei Eintritt in den Wahlraum die Stimmzettel. Bereits aus dem Wort „erhalten“ folgt, dass es sich hierbei um ein einseitiges Austeilen der Stimmzettel durch die Wahlhelfenden bzw. Wahlvorstehenden an die Wahlberechtigten handelt. Auch die weitere Wahlhandlung sieht einzig die Wahlhelfenden bzw. Wahlvorstehenden in der Pflicht. Sie müssen die Identität der Wählenden feststellen und diese mit dem Wählerverzeichnis abgleichen (§ 52 Abs. 3 Satz 1 und 2 LWO bzw. § 80b Abs. 4 Satz 1 LWO i. V. m. § 56 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 BWO). Sie vermerken die Stimmabgabe im Wählerverzeichnis (§ 52 Abs. 3 Satz 3 LWO bzw. § 80b Abs. 4 Satz 1 LWO i. V. m. § 56 Abs. 4 Satz 3 BWO). Sie beaufsichtigen den Einwurf des Stimmzettels in die Wahlurne und kontrollieren schließlich, dass Wahlberechtigte den Wahlraum erst verlassen, nachdem sie die Stimmzettel in die Wahlurne gesteckt oder aber vernichtet haben (§ 52 Abs. 7 LWO bzw. § 80b Abs. 4 Satz 1 LWO i. V. m. § 56 Abs. 4 Satz 1 und 2, Abs. 8 BWO). Es bestand auch keine Obliegenheit der Wählenden, die ihnen ausgehändigten Stimmzettel zu kontrollieren und fehlende Stimmzettel gegebenenfalls nachzufordern. Für die Annahme einer solchen Obliegenheit im Rahmen der streng formalisierten Ausgabe der Stimmzettel fehlt es schon an einer erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Auch die vorherige Information der Öffentlichkeit über die Wahl und der Umstand, dass Musterstimmzettel aushingen, können eine solche Rechtsgrundlage nicht ersetzen.

Die nicht vollständige Ausgabe von Stimmzetteln für die Abgeordnetenhauswahl verletzt überdies den durch Art. 39 Abs. 1 VvB verbürgten Grundsatz der Gleichheit der Wahl. Die von fehlenden Stimmzetteln betroffenen Wahlberechtigten hatten nicht den formal gleichen Einfluss auf das Wahlergebnis wie die Wahlberechtigten, denen beide Stimmzettel für die Wahl zum Abgeordnetenhaus ausgehändigt wurden. Denn die Sitzverteilung im Abgeordnetenhaus ermittelt sich gem. §§ 17, 19 LWG unter Berücksichtigung beider Stimmen (§ 15 Abs. 1 LWG). Diejenigen, die keine Erststimme abgeben konnten, konnten bei der Berücksichtigung der nach §§ 16, 17 Abs. 4, 19 LWG errungenen Direktmandate keinen Einfluss ausüben. Diejenigen, die keine Zweitstimme abgeben konnten, konnten die Verteilung der Sitze nach § 17 LWG nicht beeinflussen.

Schließlich verletzt der Umstand, dass Wählenden nicht alle erforderlichen Stimmzettel für die Wahl zum Abgeordnetenhaus ausgegeben wurden, nach dem Vorgesagten auch § 15 Abs. 1 LWG und § 52 Abs. 1 LWO bzw. die bei verbundenen Wahlen geltenden § 80b Abs. 4 Satz 1 LWO i. V. m. § 56 BWO.

b. Eine Vielzahl von Wahlberechtigten konnte ihre Stimme wegen der Ausgabe falscher (aa.) oder von Kopien von Stimmzettel (bb.) nicht wirksam abgeben.

aa. Die Ausgabe falscher, d. h. für einen anderen Wahlkreisverband bzw. Wahlkreis vorgesehener Erst- und Zweitstimmzettel an Wahlberechtigte verletzt die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichheit der Wahl aus Art. 39 Abs. 1 VvB und Vorgaben der Landeswahlordnung, § 52 Abs. 1 LWO bzw. § 80b Abs. 4 Satz 1 LWO i. V. m. § 56 Abs. 1 Satz 1 BWO sowie § 49 Abs. 2 und 3 LWO i. V. m. § 15 Abs. 1 LWG. Dies betrifft Wahlberechtigte in mindestens fünf von zwölf Wahlkreisverbänden.

Durch die Ausgabe falscher Stimmzettel war den betroffenen Wählenden eine wirksame Stimmabgabe und damit die allgemeine und gleiche Teilnahme an der Wahl mit zwei gültigen Stimmen nicht möglich. Denn die auf den falschen Stimmzetteln abgegebenen Stimmen waren ungültig.

Für falsche Erststimmzettel, die von Wahlkreis zu Wahlkreis variieren (§ 15 Abs. 1 LWG), folgt dies unmittelbar aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 LWG, wonach Stimmen ungültige Stimmen sind, wenn der Stimmzettel, auf dem sie abgegeben werden, für einen anderen Wahlkreis zu verwenden ist. Die Abgabe der Zweitstimme auf einem für die Wahlkreise eines anderen Wahlkreisverbandes vorgesehenen Stimmzettel ist - entgegen der insbesondere von den Einsprechenden zu 1 und 2 vertretenen Auffassung - ebenfalls ungültig. Stimmzettel, die für einen anderen Wahlkreisverband zu verwenden sind, sind schon dem Wortlaut des § 15 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 LWG nach (auch) für einen anderen Wahlkreis zu verwenden. Denn sie betreffen die Wahlkreise eines anderen Wahlkreisverbandes.

Die Wertung der abgegebenen Zweitstimmen auf nicht für den jeweiligen Wahlkreis bzw. Wahlkreisverband vorgesehenen Stimmzetteln als gültig widerspräche auch dem Grundsatz der Gleichheit der Wahl. Denn die Stimmzettel unterscheiden sich hinsichtlich der im jeweiligen Wahlkreisverband zugelassenen Bezirkslisten. Gerade kleinere Parteien treten nicht in allen Wahlkreisverbänden an. Geben Wählende ihre Stimme einer Liste, die zwar auf dem ihnen fälschlicherweise ausgegebenen Stimmzettel zugelassen ist, nicht aber auf dem für die Wahlkreise in ihrem Wahlkreisverband tatsächlich zu verwendenden Stimmzettel, findet diese Stimme keine Entsprechung. Ihre Stimme wäre dann verloren; sie können das Ergebnis der Wahl nicht mit zwei Stimmen in gleicher Weise wie die anderen Wahlberechtigten beeinflussen. Dies veranschaulicht die Praxis des Bezirkswahlausschusses Friedrichshain-Kreuzberg bei der Wahl zum 19. Abgeordnetenhaus: Der Bezirkswahlausschuss wertete die auf Stimmzetteln für den Wahlkreisverband Charlottenburg-Wilmersdorf abgegebenen Stimmen für die Bezirksliste der Partei Die neuen Demokraten als ungültig, weil diese in Friedrichshain-Kreuzberg nicht mit einer Liste antraten, wohingegen die Stimmen für die anderen Bezirkslisten als gültig gewertet wurden.

Da die auf falschen Stimmzetteln abgegebenen Erst- bzw. Zweitstimmen ungültig sind, kam die Ausgabe falscher Stimmzettel für die betroffenen Wählenden faktisch einem dem Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl widersprechenden Ausschluss von der Wahl hinsichtlich der betroffenen Stimme gleich. Den Betroffenen war keine vollständige Teilnahme an der Wahl möglich. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die auf falschen Stimmzetteln abgegebenen Zweitstimmen im Wahlkreisverband Friedrichshain-Kreuzberg in den meisten Fällen fälschlicherweise als gültig gewertet wurden. Denn bei der Frage, ob ein Wahlfehler vorliegt, kann eine fehlerhafte Einschätzung der Wahlorgane keine Rolle spielen.

Schließlich verletzt die Ausgabe falscher Stimmzettel § 52 Abs. 1 Satz 1 LWO i. V. m. § 15 Abs. 1 Satz 1 LWG bzw. § 80b Abs. 4 Satz 1 LWO i. V. m. § 56 Abs. 1 Satz 1 BWO. Aus den Vorschriften folgt, dass den Wählenden die für den jeweiligen Wahlkreis bzw. Wahlkreisverband zugelassenen Stimmzettel ausgehändigt werden müssen. § 52 Abs. 1 Satz 1 LWO bzw. § 80b Abs. 4 Satz 1 LWO i. V. m. § 56 Abs. 1 Satz 1 BWO regeln, dass die Wahlberechtigten beim Eintritt in den Wahlraum die Stimmzettel erhalten. Aus § 15 Abs. 1 Satz 1 LWG folgt dann weiter, dass es sich um die für den Wahlkreis (Erststimme) bzw. Wahlkreisverband (Zweitstimme) zugelassenen Stimmzettel handeln muss. Denn nur auf diese jeweilige Stimme bezieht sich ihr Wahlgang, der mit der Aushändigung der Stimmzettel bei Betreten des Wahlraums beginnt.

bb. Die Ausgabe der Kopien von Stimmzetteln als Stimmzettel verletzt die aus § 49 LWO folgenden einfachgesetzlichen Anforderungen an die Beschaffenheit von Stimmzetteln, das Recht der Wahlberechtigten auf allgemeine und gleiche Ausübung ihres Wahlrechts gem. Art. 39 Abs. 1 VvB sowie die Chancengleichheit der Parteien.

Nach § 15 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 LWG sind Stimmen, die auf nicht amtlichen Stimmzetteln abgegeben wurden, ungültig. § 49 Abs. 1 Satz 1 LWO bestimmt, dass zur Stimmabgabe nur amtlich hergestellte Stimmzettel benutzt werden dürfen. Was unter amtlich hergestellten Stimmzetteln zu verstehen ist, definieren weder das Landeswahlgesetz noch die Landeswahlordnung ausdrücklich. Der Begriff „amtlich“ gibt sprachlich aber bereits vor, dass die Stimmzettel von einem Amt, also einer Behörde hergestellt bzw. beauftragt werden müssen. Aus dem Umstand, dass die Zuständigkeitsverteilung von Behörden gesetzlich klar definiert ist, folgt überdies, dass nur die jeweils zuständige Behörde amtliche Stimmzettel herstellen bzw. herstellen lassen kann. Zuständig für die Herstellung von Stimmzetteln ist allein die Landeswahlleitung im Rahmen ihrer Zuständigkeit für die Vorbereitung der Wahlen nach § 6 LWO. Entgegen der Auffassung der Senatsverwaltung für Inneres ergibt sich keine Zuständigkeit des Bezirkswahlamts für die Herstellung der Stimmzettel; das Bezirkswahlamt ist der jeweiligen Bezirkswahlleitung gegenüber für die reibungslose Durchführung der Wahlen verantwortlich (§ 7 Abs. 2 Satz 1 LWO). Die Herstellung der Stimmzettel ist eine der Durchführung vorgelagerte Vorbereitungshandlung. Bestätigt wird die alleinige Zuständigkeit der Landeswahlleitung durch § 49 Abs. 1 Satz 4 LWO, wonach Form, Farbe und Inhalt der Stimmzettel von der Landeswahlleitung bestimmt werden.

Darüber hinaus erfüllen nur in Gänze einheitlich gestaltete Stimmzettel den Begriff der Amtlichkeit. Hierfür sprechen zunächst der Wortlaut von § 49 Abs. 1 Satz 3 und 4 LWO, wonach die Stimmzettel für die Wahl zum Abgeordnetenhaus und für die Wahl zu den Bezirksverordnetenversammlungen unterschiedliche Farben tragen müssen und die Landeswahlleitung Form, Farbe und Inhalt der Stimmzettel bestimmt. Auch der Zweck der Amtlichkeit erfordert, dass nur streng einheitlich gestaltete Stimmzettel amtlich sind. Mit der einheitlichen Gestaltung der Stimmzettel soll möglicher Missbrauch, insbesondere die unerkannte Vervielfältigung von Stimmzetteln, verhindert werden.

Daran gemessen waren die Kopien von Stimmzetteln im Wahlkreisverband Friedrichshain-Kreuzberg - und laut der Stellungnahme der Landeswahlleitung vom 20. Mai 2022 auch im Wahlkreisverband Charlottenburg-Wilmersdorf - keine amtlichen Stimmzettel und damit ungültig. Zunächst waren sie nicht von der zuständigen Landeswahlleitung hergestellt bzw. beauftragt. Vielmehr wurden sie - jedenfalls in Friedrichshain-Kreuzberg - nach den Vorgaben des Bezirkswahlleiters erstellt und nach telefonischer Rücksprache mit der Geschäftsstelle der Landeswahlleitung freigegeben. Überdies waren sie nicht einheitlich, sondern unterschieden sich von den von der Landeswahlleitung bestimmten Vorgaben an die zu verwendenden Stimmzettel. Schon die Form des Stimmzettels im A3-Format unterschied sich von den ansonsten amtlich hergestellten Stimmzetteln. Aber auch die inhaltliche Gestaltung war verschieden: Während auf den von der Landeswahlleitung hergestellten Stimmzetteln alle Wahlvorschläge auf einem langen Stimmzettel in der von § 36 LWO vorgegebenen Reihenfolge abgedruckt waren, fanden sich auf den Kopien von Stimmzetteln die Wahlvorschläge 20 und folgende am oberen Rand des Kopierpapiers und nicht auf der unteren Hälfte des Stimmzettels.

Die Ausgabe von Kopien von Stimmzetteln verletzt neben den einfachrechtlichen Wahlvorschriften auch verfassungsrechtliche Wahlgrundsätze.

Hierin liegt zunächst ein Verstoß gegen den Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl. Die Ausgabe ungültiger Stimmzettel kommt faktisch einem Ausschluss von der Wahl hinsichtlich der betroffenen Stimme gleich. Den Betroffenen war keine vollständige und wirksame Teilnahme an der Wahl möglich. Dieser Wertung steht nicht entgegen, dass der zuständige Bezirkswahlausschuss die auf Kopien von Stimmzetteln abgegebenen Stimmen tatsächlich als gültig gewertet hat. Bei der Frage, ob ein Wahlfehler vorliegt, kann, wie oben bereits ausgeführt, die fehlerhafte Würdigung der Wahlorgane keine Rolle spielen. Auch ist nicht rechtserheblich, dass die jeweiligen Bezirkswahlleitungen die Kopien von Stimmzetteln nur erstellt haben, um den Wahlberechtigten eine Wahl zu ermöglichen. Diese gute Absicht führt nicht zur Rechtmäßigkeit des Vorgehens und kann schon auf Grund der zwingend hoch formalen Anforderungen zur Verhinderung von Wahlbeeinflussung, Missbrauch oder Verletzungen der verfassungsrechtlichen Wahlgrundsätze nicht zur Gültigkeit der auf Kopien von Stimmzetteln abgegebenen Stimmen führen.

In der Ausgabe nicht amtlicher Kopien von Stimmzetteln und damit nicht einheitlicher Stimmzettel liegt durch die Veränderung der Reihenfolge der Wahlvorschläge zugleich eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichheit der Wahl sowie der Chancengleichheit der Parteien (Art. 39 Abs. 1 VvB i. V. m. Art. 21 GG). Denn durch die Gestaltung der Stimmzettel kann die Wahlentscheidung beeinflusst werden. Zwar lässt sich die Festlegung einer Reihenfolge auf den Stimmzetteln, die wie in § 36 LWO an den Mehrheitsverhältnissen der vergangenen Wahl orientiert ist, grundsätzlich rechtfertigen. Die vorliegende unterschiedliche Gestaltung der Stimmzettel in ein- und demselben Wahlkreisverband für die gleiche Wahl lässt sich dagegen nicht rechtfertigen; durch die unterschiedliche Gestaltung werden unterschiedliche Ausgangsbedingungen für die Abgabe der Stimme geschaffen.

c. Einer nicht abschließend bezifferbaren Vielzahl von Wahlberechtigten wurde die Abgabe ihrer Stimme durch Unterbrechungen der Wahlhandlung während der Wahlzeit (aa.) sowie durch erhebliche Wartezeiten vor den Wahllokalen (bb.) unzumutbar erschwert.

aa. Die Unterbrechungen der Wahlhandlung während der Wahlzeit verletzen den Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl, Art. 39 Abs. 1 VvB, und verstoßen gegen § 41 Abs. 1 LWO bzw. § 80b Abs. 4 Satz 1 LWO i. V. m. § 47 Abs. 1 BWO. Insgesamt sind Unterbrechungen mit einer Dauer von mindestens 6.334 Minuten dokumentiert. Diese Unterbrechungen beruhen auf den wahlfehlerhaften Vorbereitungen. Die Auswertung der Niederschriften der von Unterbrechungen betroffenen Wahllokale zeigt, dass diese auf Grund fehlender oder falscher Stimmzettel erfolgten.

Durch die Unterbrechungen der Wahlhandlung war den betroffenen Wählenden eine zumutbare Teilnahme an der Wahl unter vorhersehbaren und realisierbaren Umständen, wie vom Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl gefordert, nicht möglich. Zwar müssen Wählende Unzulänglichkeiten, die sich in zeitlich engem Rahmen halten, grundsätzlich in Kauf nehmen (vgl. Seedorf, in: Schreiber, BWahlG, 11. Aufl. 2021, § 16 Rn. 1). Um solche handelte es sich hier jedoch nicht. Während der Unterbrechungen der Wahlhandlung konnten anwesende Wahlberechtigte nicht wählen, ohne dass absehbar war, ob und wann die Wahllokale wieder öffnen würden. Den Wählenden war es unter diesen Umständen nicht zumutbar, zu warten oder später wiederzukommen. Denn die zuständigen Stellen trafen, soweit ersichtlich, keinerlei Vorkehrungen dafür, eine spätere, vorhersehbare Teilnahme zu ermöglichen. Die Auswertung der Wahlniederschriften zeigt, dass die Dauer der Unterbrechungen stets im Vorhinein unbekannt war. Auch eine spätere Information der betroffenen Wahlberechtigten etwa durch polizeiliche Durchsagen oder Mitteilungen via Internet, Rundfunk oder Fernsehen erfolgte nicht.

Die Unterbrechung der Wahlhandlung am Wahltag verletzt ferner § 41 Abs. 1 LWO bzw. § 80b Abs. 4 Satz 1 LWO i. V. m. § 47 Abs. 1 BWO. Danach dauert die Wahl von 8 bis 18 Uhr. Eine Unterbrechung der Wahlzeit sieht das Wahlrecht nicht vor. Vielmehr konkretisieren diese Vorschriften die aus dem Grundsatz der Allgemeinheit folgende Forderung, die Teilnahme an der Wahl zu vorhersehbaren und realisierbaren Bedingungen zu sichern.

bb. Einer nicht bezifferbaren Anzahl von Wahlberechtigten wurde die Stimmabgabe durch erhebliche Wartezeiten vor den Wahllokalen unzumutbar erschwert. Solche Wartezeiten verletzen jedenfalls dann das Recht auf allgemeine Ausübung des Wahlrechts aus Art. 39 Abs. 1 VvB, wenn sie - wie hier - Folge einer an schweren systemischen Mängeln leidenden Vorbereitung der Wahl sind.

Durch erhebliche Wartezeiten war den betroffenen Wahlberechtigten eine zumutbare Teilnahme an der Wahl entsprechend dem Grundsatz der allgemeinen Wahl nicht mehr möglich. Dem kann auch nicht die (abstrakte) Möglichkeit späterer Rückkehr zum Wahllokal entgegengehalten werden. Denn es war unvorhersehbar, ob wiederkehrende Wahlberechtigte erneut erhebliche Wartezeiten in Kauf nehmen mussten. Dass dies tatsächlich der Fall war, zeigen die eingereichten eidesstattlichen Versicherungen der Einsprechenden zu 3, wonach Wählende sogar mehrfach zurückkehrten und immer wieder mit erheblichen Wartezeiten konfrontiert waren. Damit war eine realisierbare, vorhersehbare Teilnahme an der Wahl für die Betroffenen nicht mehr möglich. Mit einer einmaligen verspäteten Öffnung eines Wahllokals (vgl. Hamburgisches Verfassungsgericht, Urteil vom 26. November 1998 - 4/98 -, juris Rn. 13 und 64) ist dies nicht ansatzweise vergleichbar.

Diese Wahlhindernisse waren verursacht durch die fehlerhafte Vorbereitung der Wahl. Sie unterscheiden sich damit maßgeblich von Wartezeiten, die etwa durch besondere, nicht vorhersehbare Umstände, wie z. B. wetterbedingte Stoßzeiten, Notarzteinsätze, ausgelöst und nicht auf staatliches Handeln zurückzuführen sind. Letztere stellen schon begrifflich keine Verletzung der Allgemeinheit der Wahl dar. Auch etwaige gezielte Wahlbehinderungen durch Private - wie sie von einzelnen Beteiligten als Möglichkeit vorgetragen werden - sind mit der vorliegenden Situation nicht gleichzusetzen.

d. Eine Vielzahl von Wahlberechtigten konnte ihre Stimme nicht unbeeinflusst abgeben.

Die nach 18 Uhr andauernde Wahlhandlung in 1.090 Wahllokalen im gesamten Wahlgebiet trotz zeitgleicher Veröffentlichung erster Prognosen auf Grundlage von Nachwahlbefragungen verstößt jedenfalls dann gegen den Grundsatz der freien Wahl aus Art. 2 VvB, Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG i. V. m. § 7 Abs. 1 LWG, wenn dies - wie hier - auf systemischen Mängeln in der Vorbereitung der Wahl beruht.

Das Recht auf Freiheit der Wahl folgt aus dem Begriff der „Wahl“ in Art. 2 Satz 2 VvB (Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin, Beschluss vom 2. April 1996 - 18/96 -, juris Rn. 19) und findet seine einfachgesetzliche Konkretisierung in § 7 Abs. 1 LWG. Nach diesem Grundsatz müssen alle Wählenden ihr Wahlrecht ohne Zwang oder sonstige unzulässige Beeinflussung von außen ausüben können. Sie sollen ihr Urteil in einem freien, offenen Prozess der Meinungsbildung gewinnen können. Sowohl staatlicher als auch privater Wahlbeeinflussung sind von Verfassungs wegen Grenzen gesetzt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2009 - 2 BvC 2/06 -, juris Rn. 95 m. w. N.; zu privater Wahlbeeinflussung: BVerfG, Beschluss vom 10. April 1984 - 2 BvC 2/83 -, juris Rn. 32). Die Freiheit der Wahl wird durch solche Maßnahmen beeinträchtigt, die objektiv tauglich und konkret wirksam sind, die Wählenden zu einem bestimmten Verhalten zu veranlassen, und die geeignet sind, ihre Entscheidungsfreiheit trotz bestehenden Wahlgeheimnisses ernstlich zu beeinträchtigen (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2009 - 2 BvC 2/06 -, juris Rn. 95). Die Freiheit der Wahl verletzende private Wahlbeeinflussung liegt jedenfalls dann vor, wenn private Dritte mit Mitteln des Zwangs oder Drucks die Wahlentscheidung beeinflusst haben oder wenn in ähnlich schwerwiegender Art und Weise auf die Wählerwillensbildung eingewirkt worden ist, ohne dass eine hinreichende Möglichkeit der Abwehr bestanden hätte (BVerfG, Urteil vom 8. Februar 2001 - 2 BvF 1/00 -, juris Rn. 83).

Das Landeswahlrecht konkretisiert diese verfassungsrechtlichen Grundsätze u. a. in den § 28 LWG und den §§ 45 Abs. 2 Satz 1, 46 LWO. Nach dem für die Wahl nach 18 Uhr relevanten § 29 LWG dürfen Ergebnisse von Wahlbefragungen, die am Wahltag vorgenommen werden, frühestens nach Schließung aller Wahllokale bekanntgegeben werden. § 29 LWG ist § 32 Abs. 2 des Bundeswahlgesetzes - BWahlG - nachempfunden. Mit dessen Einführung sollte eine unzulässige Wahlbeeinflussung durch die Verbreitung von Nachwahlbefragungsergebnissen durch Presseorgane oder sonstige Dritte am Wahltag verhindert werden (BT-Drs. 8/2306, S. 3). § 29 LWG bringt zum Ausdruck, dass die Abgabe der Stimme während der Wahlzeit und bis zur Schließung aller Wahllokale unbeeinflusst sein muss. Wie § 32 Abs. 2 BWahlG bildet auch § 29 LWG einen eindeutigen Maßstab für unzulässige Wahlbeeinflussung, die eine Verletzung der Freiheit der Wahl begründen kann (vgl. zu § 32 BWahlG: Kotzur in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte, Band V, 2013, § 120 Freiheit und Gleichheit der Wahl, Rn. 29; „bei gravierenden Verstößen“: Thum in: Schreiber, BWahlG, 11. Aufl. 2021, § 32 Rn. 9). Ein Verstoß gegen § 29 LWG ist dementsprechend gem. § 31 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 LWG mit bis zu 50.000 Euro nicht unerheblich bußgeldbewehrt.

§ 41 Abs. 1 LWO legt die Wahlzeit von 8 bis 18 Uhr fest. Zur Verwirklichung des Grundsatzes der Allgemeinheit der Wahl sieht § 54 Abs. 1 Satz 2 LWO ergänzend vor, dass nach Ablauf der Wahlzeit noch diejenigen Wahlberechtigten zur Stimmabgabe zugelassen werden, die sich im oder aus Platzmangel vor dem Wahllokal befinden (so auch bei verbundenen Wahlen nach § 80b Abs. 4 Satz 1 LWO i. V. m. § 60 Satz 2 BWO). Der Gesetzgeber hat demnach vorgesehen, dass die Wahlhandlung unter Umständen erst nach 18 Uhr beendet sein kann.

Vorliegend weisen die beigezogenen Wahlunterlagen schon nicht durchgehend aus, dass in den nach 18 Uhr geöffneten Wahllokalen Feststellungen dazu getroffen worden sind, welche Wahlberechtigten sich bis 18 Uhr im oder vor dem Wahllokal eingefunden hatten. Das aber wäre erforderlich gewesen, um zu gewährleisten, dass nicht auch solche Wahlberechtigten noch ihre Stimme abgeben konnten, die überhaupt erst nach 18 Uhr erschienen waren. Dies wirft die - hier nicht zu entscheidende - Frage nach einem gesonderten Verstoß gegen § 54 Abs. 1 Satz 2 LWO auf.

Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es jedenfalls nicht, weit über 18 Uhr hinaus und flächendeckend Wahlhandlungen zu ermöglichen, sondern lediglich diejenigen - im Normalfall wenigen - Wahlberechtigten, die sich um 18 Uhr noch in oder vor vereinzelten Wahllokalen befinden, zur Stimmabgabe zuzulassen. Eine flächendeckende Öffnung der Wahllokale nach 18 Uhr käme einer Ausdehnung der Wahlzeit gleich, die auf Bundesebene und damit auch für verbundene Wahlen gar nicht vorgesehen ist und im Berliner Landesrecht nur unter den Voraussetzungen des § 41 Abs. 4 LWO zulässig wäre. Auch während dieser Zeit greift nach § 29 LWG überdies das an Rundfunk und Medien gerichtete Verbot, Ergebnisse von Wahlbefragungen zu veröffentlichen. Denn § 29 LWG knüpft nicht an die in § 41 Abs. 1 LWO definierte Wahlzeit, sondern an die Schließung aller Wahllokale an.

Gemessen hieran stellt die Veröffentlichung der auf Nachwahlbefragungen beruhenden Prognosen ab 18 Uhr trotz andauernder Wahlhandlungen in zahlreichen Wahllokalen, teilweise bis nach 20 Uhr, eine erhebliche Einwirkung auf die Wählerwillensbildung dar. Entgegen der Auffassung der Landeswahlleitung und der Senatsverwaltung für Inneres ist für die Frage einer unzulässigen Beeinflussung bereits auf diese Prognosen und nicht erst auf die deutlich später veröffentlichten, auf ersten Auszählungsergebnissen beruhenden Hochrechnungen abzustellen. Denn die Veröffentlichungen der auf Nachwahlbefragungen beruhenden Prognosen waren geeignet, die Wählenden in ihrer Entscheidungsfreiheit ernstlich zu beeinträchtigen. Die Wählenden, die noch nach 18 Uhr auf ihre Stimmabgabe warteten, konnten am 26. September 2021 bereits kurz nach 18 Uhr wissen, dass es zu einem „Kopf-an-Kopf-Rennen“ der zwei stärksten Parteien kam. Erste auf Nachwahlbefragungen beruhende Prognosen wurden laut der in den Medien veröffentlichten dpa-Meldung um 18 Uhr von ZDF und RBB bekanntgegeben (s. etwa Spiegel-Online, abrufbar unter: www.spiegel.de/politik/deutschland/berlin-wahl-2021-enges-rennen-in-berlin-gruene-laut-prognose-knapp-vor-spd-a-9689b9a3-b934-4df6-9ade-2709a26b0413; zuletzt abgerufen am: 13. November 2022). Der Vortrag der Senatsverwaltung für Inneres, es sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht erkennbar gewesen, ob es ein „Kopf-an-Kopf-Rennen“ in einzelnen Wahlkreisen geben würde, entbehrt angesichts dieser durch die Presseberichterstattung belegten und im Übrigen gerichtsbekannten Tatsachen jeglicher Grundlage. Die Veröffentlichung von ersten Prognosen auf Grund von Nachwahlbefragungen während der Fortdauer der Wahlhandlung wiegt weit schwerer als die Veröffentlichung von Wahlprognosen vor Beginn der Wahl. Hierdurch werden Daten, die nahe an den tatsächlichen Wahlergebnissen liegen können, präsentiert und ein von den Befragungsergebnissen beeinflusstes Wahlverhalten erst ermöglicht.

Ob eine die Wahl beeinflussende Veröffentlichung von ersten Prognosen auf Grundlage von Nachwahlbefragungen bereits dann den Grundsatz der freien Wahl verletzt, wenn entsprechend § 54 Abs. 1 Satz 2 LWO bzw. § 60 Satz 2 BWO in einzelnen Wahllokalen noch Wahlen durchgeführt werden, kann dahinstehen. Denn von der Öffnung nach 18 Uhr waren am 26. September 2021 nicht nur vereinzelte Wahllokale betroffen, sondern insgesamt 1.090 der 2.256 Urnenwahllokale und damit fast die Hälfte der Wahllokale. 244 Wahllokale - rund 11 Prozent - hatten noch nach 18:30 Uhr geöffnet. Die Wahlbeeinflussung war vorliegend zwar primär durch Rundfunk und Fernsehen verursacht. Die verbreiteten und lang andauernden, viele Stimmabgaben betreffenden Öffnungen nach 18 Uhr sind jedoch auf die schwerwiegenden systemischen Mängel in der Vorbereitung der Wahl durch die zuständigen Wahlorgane zurückzuführen, weil Wahlvorstände und Wahlhelfende sich gezwungen sahen, vorherige lange Wartezeiten und vom Wahlrecht nicht vorgesehene Schließungen der Wahllokale auszugleichen.

Der Einwand von Beteiligten, die Annahme eines Wahlfehlers durch flächendeckende Wahlhandlungen nach 18 Uhr trotz gleichzeitiger Veröffentlichung von Prognosen würde im Umkehrschluss bedeuten, dass Wahlberechtigte, die bis 18 Uhr erschienen sind, hätten zurückgewiesen werden müssen, ist nicht richtig. Das Gegenteil ist der Fall: Eine Zurückweisung dieser Wahlberechtigten hätte einen Verstoß gegen § 54 LWO und gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl bedeutet. Die Wahlorgane befanden sich damit am 26. September 2021 um 18 Uhr in einer Situation, in der Wahlfehler kaum zu vermeiden waren. Ursache hierfür war allein die ungenügende Vorbereitung der Wahl. Die Wahlhelfer vor Ort konnten dies nicht ausgleichen.

3. Die festgestellten Wahlfehler haben die Verteilung der Sitze im Abgeordnetenhaus beeinflusst. Der Begriff der Mandatsrelevanz im Sinne von § 40 Abs. 2 Nr. 8 VerfGHG fordert, dass sich die festgestellten Wahlfehler potentiell auf die Sitzverteilung ausgewirkt haben können (a.). Zu diesem Zweck ist die Anzahl der von Wahlfehlern betroffenen Stimmen zu ermitteln (b.). Hiervon ausgehend steht die Mandatsrelevanz zur Überzeugung des Verfassungsgerichtshofes für die Erststimme in der überwiegenden Zahl der angegriffenen Wahlkreise und für die Zweitstimme im gesamten Wahlgebiet fest (c.).

a. Wahlfehler sind mandatsrelevant im Sinne des § 40 Abs. 2 Nr. 8 VerfGHG, wenn sie sich auf die Sitzverteilung ausgewirkt haben können. Eines Nachweises der Auswirkungen auf die Sitzverteilung bedarf es nicht, vielmehr genügt eine potentielle Kausalität (aa.). Wie sich die von Wahlfehlern betroffenen Stimmen verteilt haben könnten, muss außer Betracht bleiben (bb.). Die Ermittlung der Sitze im Abgeordnetenhaus von Berlin nach dem sog. Hare-Niemeyer-Verfahren führt dazu, dass im Einzelfall bereits geringe Stimmunterschiede die Sitzverteilung im Abgeordnetenhaus beeinflussen können (cc.).

aa. Nach § 40 Abs. 2 Nr. 8 VerfGHG kann der Einspruch nur darauf gestützt werden, dass Vorschriften des Grundgesetzes, der Verfassung von Berlin, des Landeswahlgesetzes und bzw. - wie oben erläutert - oder der Landeswahlordnung bei der Vorbereitung oder der Durchführung der Wahlen in einer Weise verletzt worden seien, dass dadurch die Verteilung der Sitze beeinflusst worden sei.

Die historische Entwicklung des § 40 Abs. 2 Nr. 8 VerfGHG zeigt, dass es der Feststellung bestimmter Auswirkungen auf die Sitzverteilung nicht bedarf, sondern die konkrete Möglichkeit einer Beeinflussung der Sitzverteilung genügt. In den Gesetzesmaterialien zu § 40 Abs. 2 Nr. 8 VerfGHG selbst findet sich zwar keine Begründung zu dieser Vorschrift (vgl. Abghs-Drs. 11/1113 sowie Abghs-Drs. 17/2742). § 40 Abs. 2 Nr. 8 VerfGHG geht indes zurück auf die beinahe wortlautgleiche Formulierung in § 3 Abs. 2 Buchst. h) des Wahlprüfungsgesetzes vom 16. Oktober 1958 (GVBl. 1021), aufgehoben durch das Gesetz vom 6. November 1992 (GVBl. 329). Ebenso stimmt § 42 Abs. 1 Nr. 7 VerfGHG hinsichtlich der Entscheidungsbefugnis im Wahlprüfungsverfahren inhaltlich mit dem früheren § 6 Abs. 1 Buchst. g) des Wahlprüfungsgesetzes überein. Zu § 6 heißt es in der Gesetzesbegründung (Abghs-Drs. 1958 Nr. 1746, S. 5): „Ist der Einspruch nicht begründet oder haben die festgestellten Fehler in den Fällen des § 3 Abs. 2 Buchst. c, g und h keinen Einfluß auf die Sitzverteilung gehabt, so wird der Einspruch zurückgewiesen.“ Aus dieser negativen Formulierung folgt zunächst, dass eine Zurückweisung eines Einspruchs erst dann in Betracht kommt, wenn feststeht, dass die festgestellten Wahlfehler keinen Einfluss auf die Sitzverteilung gehabt haben. Umgekehrt genügt für eine Stattgabe demnach die konkrete Möglichkeit, dass die Sitzverteilung beeinflusst wurde.

Ein solches Verständnis entspricht dem Zweck des Wahlprüfungsverfahrens aus §§ 40 bis 42 VerfGHG. Dieser besteht darin, die rechtmäßige und ordnungsgemäße Zusammensetzung des Abgeordnetenhauses zu gewährleisten (vgl. für die Wahlprüfung auf Bundesebene: BVerfG, Beschluss vom 23. November 1993 - 2 BvC 15/91 -, juris Rn. 55 m. w. N.). Das Wahlprüfungsverfahren dient damit der Wahrung des Demokratiegebots in mehrfacher Hinsicht: Es soll das Mehrheitsprinzip wahren, dem Bestandsschutz einer einmal gewählten Volksvertretung Rechnung tragen und eine effektive Überprüfung der Wahl sicherstellen (vgl. zu diesen Aspekten: BVerfG, Beschlüsse vom 6. Oktober 1970 - 2 BvR 225/70 -, juris Rn. 33 und vom 12. Januar 2022 - 2 BvC 17/18 -, juris Rn. 51 sowie Urteil vom 3. März 2009 - 2 BvC 3/07 -, juris Rn. 161). Diese Aspekte sind nach dem Zweck des Wahlprüfungsverfahrens bereits bei der Feststellung der Beeinflussung der Sitzverteilung zu berücksichtigen. Dem trägt der Umstand Rechnung, dass die konkrete Möglichkeit der Beeinflussung, die potentielle Kausalität, genügt. Lässt sich infolge schwerwiegender Wahlfehler nicht mehr ausschließen, dass dadurch die Mandatsverteilung beeinflusst worden ist, so kann das im Wahlprüfungsverfahren nicht ohne Konsequenzen bleiben und die Gültigkeit der Wahl gefährden (vgl. BVerfG, Urteil vom 2. März 1977 - 2 BvE 1/76 -, juris Rn. 82). Daraus folgt, dass die Anforderungen an die Feststellung einer möglichen Beeinflussung der Sitzverteilung desto geringer sind, je schwerwiegender die Wahlfehler das Demokratieprinzip beeinträchtigen.

Dies entspricht dem Verständnis der Mandatsrelevanz in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Danach gilt der Grundsatz der potentiellen Kausalität. Bei der Auswirkung des Wahlfehlers auf die Sitzverteilung muss es sich um eine nach der allgemeinen Lebenserfahrung konkrete und nicht ganz fernliegende Möglichkeit handeln. Dagegen muss nicht der Nachweis einer Auswirkung des Wahlfehlers auf die Sitzverteilung erbracht werden (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23. März 2022 - 2 BvC 22/19 -, juris Rn. 32 und vom 19. September 2017 - 2 BvC 46/14 -, juris Rn. 40 m. w. N.).

bb. Der Zweck des Wahlprüfungsverfahrens nach §§ 40 bis 42 VerfGHG verbietet es, bei der Prüfung der Mandatsrelevanz von nicht, nicht wirksam oder nicht unbeeinflusst abgegebenen Stimmen ein bestimmtes hypothetisches Wählerverhalten zur Verteilung der von Wahlfehlern betroffenen Stimmen zu unterstellen. Dies betrifft insbesondere die Orientierung an Wahlumfragen oder Wahlergebnissen. Damit die gewählten Abgeordneten dem Volk gegenüber verantwortlich bleiben, setzt dies in regelmäßig wiederkehrenden zeitlichen Abständen die demokratische Legitimation durch Wahlen voraus (BVerfG, Urteil vom 2. März 1977 - 2 BvE 1/76 -, juris Rn. 45). Dies bedeutet, dass die Wählenden ihre Wahlentscheidung erneuern und verändern können. Wie sich wahlfehlerhaft nicht oder nicht wirksam abgegebene Stimmen verteilt hätten, kann danach nicht beurteilt werden. Das Stimmverhalten im demokratischen Prozess entzieht sich vielmehr jeder verfassungsrechtlich tragfähigen Voraussage. Bei der Beurteilung der Mandatsrelevanz der festgestellten Wahlfehler kann daher keine Rolle spielen, ob von Wahlfehlern betroffene Stimmen entsprechend dem festgestellten Ergebnis des jeweiligen Wahlkreises abgegeben worden wären. Die Bedeutung des Wahlrechts wäre entwertet, wenn diese betroffenen Stimmen für die Beurteilung der Mandatsrelevanz entsprechend der Wahlumfragen oder des Wahlergebnisses verteilt würden.

Dies steht - entgegen der Auffassung der Einsprechenden zu 2 - nicht im Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach es sich bei der Auswirkung des Wahlfehlers auf die Sitzverteilung um eine nach der allgemeinen Lebenserfahrung konkrete und nicht ganz fernliegende Möglichkeit handeln muss. Unter Verweis auf eine lebensnahe Betrachtungsweise bzw. eine in höchstem Maße unwahrscheinliche Annahme wies das Bundesverfassungsgericht in der Vergangenheit Wahlprüfungsbeschwerden von Parteien zurück, die eine Mandatsrelevanz von Wahlfehlern geltend machten (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. Mai 1978 - 2 BvC 2/77 -, juris Rn. 30, vom 21. Oktober 1993 - 2 BvC 7/91 -, juris Rn. 30 und vom 23. März 2022 - 2 BvC 22/19 -, juris Rn. 33 ff.). Die Wahlprüfungsbeschwerden waren von Splitterparteien initiiert, die in der Vergangenheit nicht mehr als 1 bis 3 Prozent Stimmen in den relevanten Wahlkreisen erhalten hatten. Diese Fälle unterscheiden sich vom hier zu entscheidenden Sachverhalt. In allen diesen Fällen war das Abstimmungsverhalten der Wählenden aus der Vergangenheit sowie aus dem mit der Wahlprüfungsbeschwerde angegriffenen Wahlgang bekannt. Mit dem bekannten Abstimmungsverhalten bestanden konkrete Anhaltspunkte, die einer lebensnahen Betrachtung des Sachverhalts zugänglich waren. Dagegen hat der Verfassungsgerichtshof im hiesigen Verfahren auch zu entscheiden, ob die Sitzverteilung dadurch beeinflusst sein könnte, dass Wählende ihre Stimme gar nicht oder nicht unbeeinflusst abgeben konnten. In den Fällen der fehlenden Abgabe bzw. der nicht unbeeinflussten Abgabe bestehen keinerlei Anhaltspunkte für ein zu unterstellendes Abstimmungsverhalten. Eine lebensnahe Betrachtung des Stimmverhaltens ist daher nicht möglich, da niemand weiß und wissen kann, wie diese Stimmen abgegeben worden wären. In diesem Fall bliebe allein der Rückgriff auf Umfragen oder Wahlergebnisse, was sich wie bereits dargestellt verbietet.

Aus diesem Grund ist auch eine weitere Sachverhaltsaufklärung zur Bestimmung der exakten Anzahl der nicht abgegebenen oder nicht unbeeinflusst abgegebenen Stimmen vorliegend nicht sachdienlich. Denn auch bei weiteren Ermittlungen ist eine mathematisch genaue Berechnung der betroffenen Stimmen und möglichen Sitzveränderungen nicht möglich. Es lässt sich nicht verlässlich weiter aufklären, wie viele Personen exakt von Unterbrechungen betroffen waren und wie viele Personen wegen erheblicher Wartezeiten ihr Wahlrecht nicht ausüben konnten. Weder eine Befragung der Wahlvorstände noch der Wahlhelfenden könnte hierbei Gewissheit verschaffen. Es wurde nicht erfasst, wie viele Personen gegangen sind, wie viele möglicherweise erfolgreich oder aber erfolglos ein zweites oder gar drittes Mal wiedergekehrt sind.

Dieser Gedanke lässt sich auch auf die Stimmabgabe auf falschen oder Kopien von Stimmzetteln übertragen. Selbst wenn die genaue Anzahl und Verteilung der auf falschen und Kopien von Stimmzetteln abgegebenen Zweitstimmen durch Nachzählung der abgegebenen Stimmen geklärt würde, wäre für die Berechnung der möglichen Sitzverteilung nichts gewonnen. Es bliebe nämlich weiter ungewiss, wie diese betroffenen Stimmen auf gültigen Stimmzetteln abgegeben worden wären.

cc. Wegen der Ermittlung der Sitze im Abgeordnetenhaus nach dem im Landeswahlrecht vorgesehenen Verfahren der mathematischen Proportion (Hare-Niemeyer-Verfahren) können bereits zahlenmäßig geringe Stimmenunterschiede die Sitzverteilung im Abgeordnetenhaus beeinflussen.

Für die Verteilung der Sitze im Abgeordnetenhaus hat der Gesetzgeber in Konkretisierung des Ausgestaltungsauftrags aus Art. 39 Abs. 5 VvB die Verteilung nach dem Mehrheitswahlrecht hinsichtlich der 78 Berliner Wahlkreise (Erststimme) und die Verteilung der weiteren Sitze nach dem Verfahren der mathematischen Proportion (Hare-Niemeyer-Verfahren) vorgesehen.

Dabei werden in einem ersten Schritt die 130 Grundmandate des Abgeordnetenhauses (§§ 7 Abs. 2, 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 LWG) nach dem Verfahren der mathematischen Proportion auf die Parteien verteilt, die nicht von der Sperrklausel (sog. 5-Prozent-Hürde gem. § 18 LWG) erfasst sind. Zu diesem Zweck werden die auf Bezirks- oder Landeslisten insgesamt abgegebenen gültigen Stimmen addiert (§ 17 Abs. 1 Satz 1 LWG). Die Verteilung der 130 Grundmandate auf die Parteien wird ermittelt, indem die Anzahl der Grundmandate (130) mit den errungenen Zweitstimmen der Parteien im Wahlgebiet multipliziert und durch die Gesamtzahl der zu berücksichtigenden gültigen Zweitstimmen geteilt wird (§§ 17 Abs. 2 Satz 2 LWG, 73 Abs. 4 LWO). Jede Partei erhält dabei zunächst so viele Sitze, wie ganze Zahlen auf sie entfallen (§ 17 Abs. 2 Satz 3 LWG). Die übrigen Sitze werden gem. § 17 Abs. 2 Satz 4 LWG in der Reihenfolge der höchsten Zahlenbruchteile verteilt. Die von einer Partei mit einer Landesliste errungenen Grundmandate werden abzüglich der errungenen Direktmandate (§ 16 LWG) aus der Landesliste besetzt (§ 17 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 LWG). Dagegen werden die von einer Partei mit Bezirkslisten errungenen Grundmandate erneut in Anwendung des Hare-Niemeyer-Verfahrens auf die Bezirkslisten verteilt (§§ 17 Abs. 3 Satz 2 bis 6 LWG, 73 Abs. 5 LWO). Dabei erhält wiederum jede Bezirksliste so viele Sitze, wie ganze Zahlen auf sie entfallen. Die dann noch zu vergebenden Sitze werden in der Reihenfolge der höchsten Zahlenbruchteile zugeteilt. Von der für jede Bezirksliste ermittelten Abgeordnetenzahl werden die errungenen Direktmandate (§ 16 LWG) abgezogen, § 17 Abs. 4 Satz 2 LWG.

Im Anschluss an die Verteilung der Grundmandate werden die Überhang- und Ausgleichsmandate ermittelt bzw. verteilt. § 19 Abs. 1 LWG schreibt vor, dass errungene Direktmandate, welche die ermittelte Anzahl der Sitze übersteigen, bei den Parteien verbleiben (sog. Überhangmandate). Um eine dem Verhältniswahlrecht entsprechende Sitzverteilung zu erreichen, erhöht sich daher die Gesamtzahl der Sitze im Abgeordnetenhaus um so viele, wie es erforderlich ist, um unter Einbeziehung der Überhangmandate die Sitzverteilung nach dem Verhältnis der gesamten Zweitstimmenanzahl zu gewährleisten (§ 19 Abs. 2 Satz 1 LWG i. V. m. § 73 Abs. 6 Buchst. d) LWO). Bei der Ermittlung der Gesamtsitzzahl werden Zahlenbruchteile über 0,5 aufgerundet (§ 73 Abs. 6 Buchst. d) Satz 3 LWO). Die neue Gesamtzahl der Sitze wird nun nach dem Verfahren der mathematischen Proportion erneut auf die Parteien verteilt. Die für eine Partei mit Bezirksliste danach ermittelten Sitze werden ihrerseits nach dem Hare-Niemeyer-Verfahren verteilt (§ 73 Abs. 6 Buchst. d) Satz 5 LWO i. V. m. § 17 Abs. 2 LWG).

Bei diesem Verfahren können bei verschiedenen Berechnungsschritten der Sitzverteilung bereits zahlenmäßig geringe Stimmveränderungen eine Sitzveränderung bewirken. Solche Veränderungen können insbesondere die Verteilung der Zahlenbruchteile bei der Verteilung der Grundmandate, die Verteilung der jeweiligen Grundmandate auf die Bezirkslisten unter Berücksichtigung der Zahlenbruchteile sowie die Verteilung der Gesamtsitze nach Ermittlung der Überhang- und Ausgleichsmandate auf die Bezirkslisten betreffen. Je geringer die Differenz zwischen den Zahlenbruchteilen, desto eher können geringe Stimmveränderungen bereits im dreistelligen Bereich zu einer Veränderung der Sitzverteilung im Abgeordnetenhaus führen.

b. Zur Feststellung der Mandatsrelevanz ist die Anzahl der von Wahlfehlern betroffenen Stimmen zu ermitteln.

Entgegen der Auffassung einiger Beteiligter sind die von Wahlfehlern betroffenen Stimmen in der tabellarischen Auflistung der Landeswahlleitung vom 28. September 2022 nicht abschließend dargelegt und aufgeklärt. Vielmehr ergibt die Auswertung der Niederschriften der Wahllokale, der Protokolle der Bezirkswahlausschüsse, der eingegangenen Stellungnahmen und vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen weit mehr von Wahlfehlern betroffene Stimmen.

In den Niederschriften der Wahllokale, den Protokollen der Bezirkswahlausschüsse und der in der mündlichen Verhandlung übergebenen Tabelle der Landeswahlleitung ist zunächst dokumentiert, dass wegen fehlender oder falscher Stimmzettel mindestens 5.871 Wählende keine bzw. keine wirksame Erststimme und mindestens 3.609 Wählende keine bzw. keine wirksame Zweitstimme abgeben konnten (aa.). Weiterhin steht nach den Aussagen des Bezirkswahlleiters Friedrichshain-Kreuzberg und der Landeswahlleitung fest, dass eine „deutlich vierstellige Zahl“ bzw. „ein paar tausend“ Wählende jedenfalls in Friedrichshain-Kreuzberg wegen Kopien von Stimmzetteln keine wirksame Stimme abgeben konnten (bb.). Aus den Niederschriften der Wahllokale, den Protokollen der Bezirkswahlausschüsse und des Landeswahlausschusses, den im Verfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen sowie der in der mündlichen Verhandlung übergebenen Tabelle der Landeswahlleitung folgt darüber hinaus, dass das Wahlrecht einer Vielzahl von Wahlberechtigten wegen Unterbrechungen der Wahlhandlung und einer Beeinflussung durch Prognosen verletzt wurde (cc.). Schließlich enthalten die 2.256 Niederschriften der Wahllokale eine Vielzahl konkreter Anhaltspunkte dafür, dass eine unbekannte Anzahl weiterer Stimmen nicht, nicht wirksam, nur unter unzumutbaren Bedingungen oder nicht unbeeinflusst abgegeben werden konnte (dd.).

aa. Aus den Niederschriften der Wahllokale unter Berücksichtigung der Anmerkungen in den jeweiligen Niederschriften der Bezirkswahlausschüsse sowie der in der mündlichen Verhandlung eingereichten Tabelle der Landeswahlleitung folgt zunächst, dass mindestens 3.910 Wahlberechtigte die Erststimme und 1.546 Wahlberechtigte die Zweitstimme gar nicht abgeben konnten, da die entsprechenden Stimmzettel unter Verletzung der Wahlrechtsgrundsätze sowie der einfachgesetzlichen Vorgaben nicht ausgeteilt wurden. Die Verteilung der fehlenden Stimmen stellt sich wie folgt dar:

Die Auswertung der Wahlniederschriften unter Berücksichtigung der Anmerkungen in den jeweiligen Niederschriften der Bezirkswahlausschüsse sowie der in der mündlichen Verhandlung eingereichten Tabelle der Landeswahlleitung ergibt ferner, dass mindestens 1.939 Wählende ihre Erststimme und mindestens 2.063 Wählende ihre Zweitstimme auf einem falschen und damit ungültigen Stimmzettel abgaben. Die Verteilung der auf falschen Stimmzetteln abgegebenen Stimmen stellt sich wie folgt dar:

bb. Aus dem Vortrag der Landeswahlleitung und des Bezirkswahlleiters Friedrichshain-Kreuzberg ergibt sich, dass eine weitere „deutlich vierstellige Zahl“ an Wählenden, die nicht beziffert worden ist, ihre Zweitstimme in Friedrichshain-Kreuzberg auf Kopien von Stimmzetteln und damit ungültig abgab. Ob auch in Charlottenburg-Wilmersdorf Kopien von Stimmzetteln zum Einsatz kamen - wie die Landeswahlleitung in ihrer Stellungnahme vom 20. Mai 2022 vorträgt - kann dahinstehen, weil dies für die Frage, ob Mandatsrelevanz der Wahlfehler vorliegt, nicht von Belang ist, wie die nachfolgenden Erläuterungen zeigen.

cc. Nach den Niederschriften der Wahllokale, den Protokollen der Bezirkswahlausschüsse, den im Verfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen sowie der in der mündlichen Verhandlung eingereichten Tabelle der Landeswahlleitung ist es darüber hinaus überwiegend wahrscheinlich, dass eine erhebliche Anzahl von Stimmen wegen Unterbrechungen der Wahlhandlung und einer Beeinflussung durch Prognosen nicht oder nicht unbeeinflusst abgegeben werden konnte. Dies ergibt sich aus der dokumentierten Dauer der Unterbrechungen (1) und der nicht unbeeinflussten Stimmabgaben (2). Ausgehend von der dokumentierten Dauer lassen sich die hierdurch betroffenen Stimmen näherungsweise berechnen (3).

(1) Die in den Wahlniederschriften und Protokollen der Bezirkswahlausschüsse dokumentierten sowie mit den eidesstattlichen Versicherungen und der in der mündlichen Verhandlung eingereichten Tabelle der Landeswahlleitung vorgetragenen Unterbrechungen summieren sich auf mindestens 6.294 Minuten in vier Wahlkreisverbänden. Soweit nicht im Einzelnen erläutert, legt der Verfassungsgerichtshof bei sich widersprechenden Angaben die geringste Dauer zugrunde. Einer weiteren Aufklärung bedarf es insoweit nicht, weil bereits diese Zahl zusammen mit den weiteren betroffenen Stimmen die Mandatsrelevanz begründet.

Die Unterbrechungen setzen sich wie folgt zusammen:

(2) Die Auswertung der Niederschriften der Wahllokale und ergänzend der Tabelle der Landeswahlleitung vom 28. September 2022 ergibt, dass eine große Zahl Wählender ihre Stimme nach 18 Uhr und damit nicht unbeeinflusst von den auf Nachwahlbefragungen beruhenden ersten Prognosen abgegeben hat.

Soweit die in den Niederschriften vermerkten Zeiten zum Schluss der Wahlhandlung in den einzelnen Wahllokalen im Widerspruch zu den zeitlichen Angaben stehen, die in der Anlage zum Einspruch des Bundeswahlleiters (LLR 42) aufgeführt sind, werden - von begründeten Ausnahmen abgesehen (s. u.) - die in den Niederschriften dokumentierten Zeiten zugrunde gelegt. Gründe dafür, von den Niederschriften als Originalquellen abzuweichen, sind bis auf die unten im Einzelnen begründeten Fälle nicht ersichtlich.

In allen 78 Wahlkreisen wurde die Wahl nach 18 Uhr in unterschiedlichem Umfang fortgesetzt. Die weiteren Öffnungszeiten in den einzelnen Wahllokalen summieren sich auf 21.941 Minuten:

(3) Die Anzahl der durch Unterbrechungen und Wahlhandlungen nach 18 Uhr betroffenen Stimmabgaben lässt sich unter Zugrundelegung der dokumentierten Gesamtdauer und der Verweildauer in der Wahlkabine näherungsweise berechnen.

Ausgehend von einer vom Verfassungsgerichtshof geschätzten bzw. wirklichkeitsnahen durchschnittlichen Dauer von mindestens fünf Minuten pro Wahlgang und der durchschnittlichen Ausstattung eines Wahllokals mit 2,36 Kabinen zu Beginn des Wahltages um 8 Uhr sind insgesamt rund 2.971 Personen von Unterbrechungen betroffen gewesen.

Bei dem der Berechnung zugrunde gelegten Durchschnittswert von 2,36 Kabinen zu Beginn der Wahl handelt es sich um einen Näherungswert. Er beruht auf der von der Landeswahlleitung mitgeteilten Ausstattung mit Wahlkabinen. Die genaue Ausstattung kann nicht präzise benannt werden, weil die Niederschriften in dieser Hinsicht lückenhaft sind und die von der Landeswahlleitung genannten Zahlen teilweise im Widerspruch zu den Angaben in den Niederschriften stehen (s. u. zur Erhöhung der Anzahl der Wahlkabinen). Für eine Näherung an die potentiell betroffenen Stimmen erachtet der Verfassungsgerichtshof diesen Wert gleichwohl als ausreichend.

Ausgehend von drei Minuten pro Wahlgang und einer Ausstattung mit durchschnittlich 2,36 Kabinen wären es rund 4.951 potentiell Betroffene gewesen. Den Berechnungen der Landeswahlleitung zu den von Unterbrechungen betroffenen Stimmen, wie sie sich aus der in der mündlichen Verhandlung überreichten Tabelle und dem Schreiben vom 30. September 2022 ergeben, lässt sich entnehmen, dass die Landeswahlleitung in ihrem Rechenbeispiel sogar nur 2,7 Minuten pro Wahlgang zugrunde legte.

Von den nicht unbeeinflussten Stimmabgaben nach 18 Uhr sind ausgehend von einer wirklichkeitsnahen durchschnittlichen Dauer von fünf Minuten pro Wahlgang und einer Ausstattung am Ende des Wahltages von durchschnittlich 2,54 Wahlkabinen pro Wahllokal im gesamten Wahlgebiet rund 11.146 Personen potentiell betroffen gewesen.

Der Durchschnittswert von 2,54 ist ein Näherungswert. Er stützt sich auf die Angaben zur Ausstattung mit Kabinen in den Wahlniederschriften, den ergänzenden Angaben in der tabellarischen Aufstellung der Landeswahlleitung vom 28. September 2022 unter Berücksichtigung der Angaben der Landeswahlleitung in Anlage 4 ihrer Stellungnahme zum Einspruch des Bundeswahlleiters.

Bei Zugrundelegung der Wahlkabinenausstattung am Ende des Wahltages von durchschnittlich 2,54 Wahlkabinen und der von der Landeswahlleitung als realistisch angesehenen durchschnittlichen Verweildauer von drei Minuten sind 18.577 Personen potentiell betroffen gewesen.

dd. Die 2.256 Niederschriften der Wahllokale enthalten schließlich hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass über diese näherungsweise berechnete Mindestzahl hinaus eine Vielzahl weiterer Stimmen von den festgestellten Wahlfehlern betroffen gewesen sein kann. Dies folgt aus den dokumentierten Wartezeiten im gesamten Wahlgebiet (1) sowie aus den zahlreichen Anhaltspunkten in den Wahlniederschriften für weitere Wartezeiten (2). Schließlich legt die Dokumentation des Wahlgeschehens nahe, dass es über die dokumentierten Wahlfehler hinaus weitere Wahlfehler gegeben hat (3).

(1) Sowohl nach den Angaben in den Wahlniederschriften als auch nach dem substantiierten Vortrag der Einsprechenden und den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen sind über das gesamte Wahlgebiet verteilt erhebliche Wartezeiten aufgetreten. Infolge dieser Wartezeiten könnte eine unbekannte Anzahl von Wählenden von einer Stimmabgabe abgesehen haben. Die Wartezeiten erstrecken sich auf mindestens acht der zwölf Wahlkreisverbände und belaufen sich auf mindestens 5.598 Minuten. Sie setzen sich wie folgt zusammen:

(2) Es liegen weiterhin hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass es im gesamten Wahlgebiet zu erheblichen weiteren Wartezeiten gekommen ist.

Aus den Wahlniederschriften, Stellungnahmen der Bezirkswahlleitungen, den von der Einsprechenden zu 3 vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen sowie der in der mündlichen Verhandlung eingereichten Tabelle der Landeswahlleitung ergeben sich zahlreiche Hinweise auf einen hohen Andrang bzw. chaotische Zustände sowie weitere Wartezeiten und Schlangenbildungen:

Dass es großflächig zu weiteren, nicht dokumentierten Wartezeiten gekommen ist, lässt sich überdies dem Umstand entnehmen, dass vielfach die Zahl der Wahlkabinen erhöht wurde. Ohne einen erheblichen Andrang wäre dies nicht erforderlich gewesen. Die Auswertung der Wahlniederschriften unter Berücksichtigung der Anlage 5 der Stellungnahme der Landeswahlleitung zum Einspruch des Bundeswahlleiters (Einsprechende zu 3, Anlagenkonvolut LLR 42) ergibt insgesamt, dass die Anzahl der Wahlkabinen im folgenden Umfang in den einzelnen Wahlkreisen erhöht wurde:

Die Aufstellung zeigt, dass selbst in Wahlkreisen, für die weniger Unterbrechungen und Wartezeiten dokumentiert sind, wie beispielsweise Spandau, Tempelhof-Schöneberg oder Neukölln, teilweise eine Erhöhung der Anzahl der Wahlkabinen erforderlich war.

Die Erhöhungen der Kabinenanzahl erfolgten nicht selten durch notgedrungene Improvisationen, was die folgenden Vermerke in einigen Niederschriften veranschaulichen:

Darüber hinaus ergibt die Auswertung der Wahlniederschriften, dass die Wahlhandlung in 56 Wahlkreisen der zwölf Wahlkreisverbände erst nach 18:30 Uhr beendet wurde. In allen diesen Wahllokalen mussten betroffene Wählende mindestens seit 18 Uhr und zum Teil - als letzte in der Schlange - bis zum Schluss der Wahlhandlung warten. Sie waren damit von teilweise erheblichen Wartezeiten betroffen, die sich zu weiteren, nicht bezifferbaren beeinträchtigten Stimmabgaben summieren. Die in den Niederschriften dokumentierten Zeiten in den betroffenen Wahllokalen belaufen sich auf insgesamt 14.145 Minuten:

(3) Schließlich dokumentieren die Wahlniederschriften das Wahlgeschehen, insbesondere Unterbrechungen und erhebliche Wartezeiten, aber auch nicht ausgeteilte Stimmzettel, nicht vollständig.

Einige Unterbrechungen sowie erhebliche Wartezeiten sind erst durch die von einzelnen Einsprechenden eingereichten eidesstattlichen Versicherungen, die Stellungnahmen der beteiligten Bezirkswahlleitungen in den hier verbundenen Verfahren sowie die zuletzt in der mündlichen Verhandlung eingereichte Tabelle der Landeswahlleitung bekannt geworden. Insbesondere von den Unterbrechungen haben die Bezirkswahlleitungen laut ihrer Stellungnahmen teilweise erst durch schriftliche oder telefonische Nachfrage bei den jeweiligen Wahlvorständen erfahren.

Die Wahlniederschriften der folgenden Wahllokale im Wahlkreisverband Pankow legen weitere Unterbrechungen der Wahlhandlung mit unbekannter Dauer nahe:

Auch die Wahlniederschriften aus Charlottenburg-Wilmersdorf enthalten konkrete Anhaltspunkte für weitere, nicht dokumentierte Unterbrechungen der Wahlhandlung:

Darüber hinaus bestehen konkrete Anhaltspunkte für eine höhere Anzahl nicht ausgeteilter Stimmzettel. Denn die Wahlniederschriften offenbaren oftmals Differenzen zwischen abgegebenen Stimmen und ausgeteilten Stimmzetteln, ohne dass diese erläutert werden.

c. Die von den Wahlfehlern betroffenen, tatsächlich erfolgten oder unterbliebenen Stimmabgaben konnten sich auf die Sitzverteilung auswirken. Zur Überzeugung des Verfassungsgerichthofes steht nach dem Maßstab der potentiellen Kausalität die konkrete Möglichkeit einer Beeinflussung der Sitzverteilung fest.

Soweit die Landeswahlleitung und die Senatsverwaltung für Inneres in der mündlichen Verhandlung am 28. September 2022 einen Einfluss der Fehler auf die Vergabe der Mandate mit der Begründung verneint oder relativiert haben, bei 1.844.278 abgegebenen Stimmen und maximal 10.000 von Wahlfehlern betroffenen Stimmabgaben sei eine Relevanz von vornherein fernliegend und nur unter Zuhilfenahme von Spekulationen und Vermutungen abseits jeder Realität zu begründen, kann dem nicht gefolgt werden. Zum einen kann die Beschränkung auf 10.000 betroffene Stimmabgaben nicht erhärtet werden, weil nicht festgestellt ist und auch rückwirkend nicht festgestellt werden kann, wie viele Wahlberechtigte infolge der zuvor beschriebenen Wahlfehler von einer Stimmabgabe abgehalten worden sind. Zum anderen würde es dem zentralen Grundsatz des § 40 Abs. 2 Nr. 8 VerfGHG widersprechen, die Wahlanfechtung mit einer solchen „globalen“ Betrachtung zurückzuweisen. In der Annahme eines potentiellen Einflusses auf die Sitzverteilung liegt kein Verstoß gegen die Verhältnismäßigkeit und kein „Ausschütten des Kindes mit dem Bade“, so der Vorwurf der Einsprechenden zu 2 in der mündlichen Verhandlung, sondern die fallangemessene Anwendung der zuvor bereits in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Mandatsrelevanz.

Bei ordnungsgemäßer Vorbereitung und Durchführung der Wahl wäre ein anderes Stimmenergebnis und damit eine andere Sitzverteilung konkret möglich gewesen. Dies gilt sowohl für das Erststimmenergebnis in jedenfalls 19 der hier zulässig angegriffenen 22 von insgesamt 78 Wahlkreisen (aa.), als auch für die in allen Wahlkreisen angegriffene Zweitstimme (bb.).

aa. Unter Beachtung und Abwägung aller im Verfahren ermittelten Einzelheiten zum Wahlvorgang kann die Mandatsrelevanz für die 22 bezüglich der Erststimmenabgabe in den Blick zu nehmenden Wahlkreise nicht in jeder Weise einheitlich beurteilt werden. Vielmehr machen die festgestellten Daten Differenzierungen erforderlich. Im Ergebnis führen diese zu der Überzeugung, dass für 19 Wahlkreise die potentielle Kausalität gegeben ist, während für weitere drei Wahlkreise Zweifel verbleiben, welche die Feststellung der erforderlichen Relevanz schwierig erscheinen lassen. Für diese drei Wahlkreise lässt der Verfassungsgerichtshof in Bezug auf die Erststimmen das Bestehen einer potentiellen Möglichkeit der Beeinflussung und damit der Mandatsrelevanz ausdrücklich offen. Auswirkungen auf das Gesamtergebnis der Wahlanfechtung hat dies, wie noch dargelegt wird, nicht.

(1) Hinsichtlich des möglichen Einflusses auf die Erststimmen ist die potentielle Relevanz für sechs Wahlkreise (Friedrichshain-Kreuzberg 4, Pankow 2, 3, 9, Charlottenburg-Wilmersdorf 6, Marzahn-Hellersdorf 1) von vornherein eindeutig. Hier ist nicht nur die Zahl der Nichtwählenden größer als die Stimmendifferenz zwischen Erst- und Zweitplatziertem. Hinzu kommt, dass die dokumentierte bzw. anhand von dokumentierten Fakten geschätzte Zahl der von Wahlfehlern betroffenen Stimmen die Stimmendifferenz zwischen dem erst- und dem zweitplatzierten Bewerbenden übersteigt.

Im Einzelnen:

In den Wahlkreisen Charlottenburg-Wilmersdorf 6 und Marzahn-Hellersdorf 1 können bereits die nicht ausgeteilten Stimmzettel für die Erststimme die Verteilung der Sitze (Direktmandate) beeinflusst haben.

Im Wahlkreis Charlottenburg-Wilmersdorf 6 liegt der Abstand zwischen dem Erstplatziertem und der Zweitplatzierten bei 19 Stimmen. Mindestens 22 Stimmzettel für die Erststimme wurden nicht ausgeteilt. Überdies wurden mindestens zehn falsche Stimmzettel ausgeteilt. Berücksichtigt man zusätzlich die dokumentierten Unterbrechungen für diesen Wahlkreis von 589 Minuten und die Öffnungen nach 18 Uhr von 552 Minuten, erscheint die Schätzung realistisch, dass weitere 590 Stimmen potentiell von Wahlfehlern betroffen sind. Bei der näherungsweisen Ermittlung der von Unterbrechungen der Wahlhandlung betroffenen Stimmen legt der Verfassungsgerichtshof eine realistische durchschnittliche Dauer von fünf Minuten pro Wahlgang zugrunde sowie die von der Landeswahlleitung mitgeteilte durchschnittliche Ausstattung mit Wahlkabinen zu Beginn des Wahltags von 2,36. Bei den Stimmabgaben nach 18 Uhr legt der Verfassungsgerichtshof wie oben dargelegt die durchschnittliche Ausstattung mit Wahlkabinen um 18 Uhr von 2,54 zugrunde. Ginge man von einer Verweildauer von lediglich drei Minuten aus, erhöhten sich die betroffenen Stimmen auf 962 Stimmen.

Im Wahlkreis Marzahn-Hellersdorf 1 lag der Erstplatzierte 70 Stimmen vor dem Zweitplatzierten. Demgegenüber wurden bereits 509 Stimmzettel für die Erststimme nicht ausgeteilt. Unter Berücksichtigung der für diesen Wahlkreis dokumentierten Öffnungen nach 18 Uhr von 238 Minuten Dauer erscheint die Schätzung realistisch, dass die Gesamtzahl der dokumentierten betroffenen Stimmen bei 630 bzw. 711 liegt.

In den Wahlkreisen Friedrichshain-Kreuzberg 4, Pankow 2, Pankow 3 und Pankow 9 übersteigt die Anzahl der betroffenen Stimmen, die sich aus fehlenden Stimmzetteln, falschen Stimmzetteln sowie der Berücksichtigung von Unterbrechungen und Stimmabgaben nach 18 Uhr ergibt, ebenfalls die Stimmdifferenz zwischen Erst- und Zweitplatziertem. Die Anzahl der betroffenen Stimmen in Friedrichshain-Kreuzberg 4 beträgt geschätzt 327 bzw. 528 Stimmen, die Stimmdifferenz liegt bei 211 Stimmen. In Pankow 2 ergeben sich nach einer realistischen Schätzung 763 bzw. 1.271 betroffene Stimmen bei einer Stimmdifferenz von 510 Stimmen. In Pankow 3 beträgt die Anzahl der realistisch geschätzten betroffenen Stimmen 470 bzw. 784, die Stimmdifferenz beläuft sich auf 24. In Pankow 9 beträgt die Anzahl der realistisch geschätzten betroffenen Stimmen 844 bzw. 1.406, die Stimmdifferenz liegt bei 740 Stimmen.

Insgesamt setzen sich die potentiell betroffenen Stimmen in diesen Wahlkreisen wie folgt zusammen:

(2) Für 13 der weiteren 16 angegriffenen Wahlkreise in Mitte 2, 3, 7, Friedrichshain-Kreuzberg 2, 3, 5, Pankow 1, 7, Charlottenburg-Wilmersdorf 2, 3, 4, Steglitz-Zehlendorf 2 und Reinickendorf 5 ist in Bezug auf die Abgabe der Erststimmen gleichfalls die potentielle Mandatsrelevanz festzustellen. Zwar überschreiten die für diese Wahlkreise identifizierten, von Wahlfehlern betroffenen Stimmen den Abstand zwischen Erst- und Zweitplatziertem nicht.

Die Verteilung der dokumentierten und anhand dokumentierter Fakten geschätzten betroffenen Stimmen sieht wie folgt aus:

Doch ist in allen Fällen die Anzahl der Nichtwählenden mehr als doppelt so hoch wie die Differenz zwischen dem gewählten Bewerbenden und der ihm nachfolgenden Person. Dies führt zu dem Schluss, dass die konkrete Möglichkeit einer Beeinflussung der Sitzverteilung besteht.

Allerdings ist einzuräumen, dass das Kriterium der konkreten Möglichkeit insoweit nicht mit arithmetischer Genauigkeit belegt werden kann. Dies liegt entscheidend an dem Umstand, dass die zahlreichen Wahlfehler, um deren Auswirkung es geht, nur solche Wahlberechtigten betroffen haben können, die sich zur Stimmabgabe entschlossen hatten. Die vollständige zahlenmäßige Bestimmung dieser Wahlberechtigten ist aber unmöglich. Davon ausgehend setzt sich die Zahl der Nichtwählenden in allen genannten Wahlkreisen aus zwei Gruppen von wahlberechtigten Bürgerinnen und Bürgern zusammen: einer Gruppe von Wahlberechtigten, die von ihrem Wahlrecht Gebrauch machen wollte, aber nicht konnte, und einer anderen Gruppe von Wahlberechtigten, die eben dies nicht vorhatte. Die Größe der jeweiligen Gruppen ist nicht bestimmt. Sie ist auch durch weitere Aufklärung von Seiten des Gerichts nicht bestimmbar. Es ist die Nichterweislichkeit dieser zahlenmäßigen Dimension, die es unmöglich macht, das Kriterium der konkreten Möglichkeit eines Einflusses auf die Sitzverteilung zahlenmäßig exakt auszufüllen.

Der Verfassungsgerichtshof hat mithin zu entscheiden, wer die Folgen dieses nicht behebbaren Sachverhaltsermittlungsdefizits zu tragen hat. Einen vergleichbaren Fall haben weder das Bundesverfassungsgericht noch die Landesverfassungsgerichte bislang entscheiden müssen. Wäre für die Wahlanfechtung maßgeblich, dass sie zurückzuweisen ist, wenn nicht positiv, mathematisch-arithmetisch ein Einfluss auf das Ergebnis festgestellt werden kann, wäre die Frage zu Lasten der Einsprechenden zu beantworten. Genügt für einen Erfolg der Wahlanfechtung indessen, dass die konkrete Möglichkeit des Einflusses besteht, ohne dass diese mit naturwissenschaftlicher Genauigkeit belegt werden kann, so führt dies für die Wahlanfechtung zur Stattgabe. Dieser zweitgenannten Auffassung gebührt nach der Überzeugung des Verfassungsgerichtshofes der Vorzug. Lässt sich infolge schwerwiegender und dazu flächendeckender, das Demokratieprinzip verletzender Wahlfehler nicht ausschließen, dass dadurch die Mandatsverteilung beeinflusst worden ist, so kann das im Wahlprüfungsverfahren nicht ohne Konsequenzen bleiben (vgl. BVerfG, Urteil vom 2. März 1977 - 2 BvE 1/76 -, juris Rn. 82).

Die dadurch geprägte Auffassung zur Bestimmung der Mandatsrelevanz von Wahlfehlern hat das Bundesverfassungsgericht in seiner neueren Rechtsprechung weitergeführt. Dies gilt auch für den Beschluss vom 12. Januar 2022 (- 2 BvC 17/18 -, juris). Wenn die Vertreter der Einsprechenden zu 2 dieser Entscheidung entnehmen, das Bundesverfassungsgericht habe seine Auffassung zu den Voraussetzungen einer bestehenden Mandatsrelevanz in der genannten Entscheidung dahin präzisiert, dass diese nur bejaht werden dürfte, wenn sie nach erfolgter Sachaufklärung gewissermaßen naturwissenschaftlich/arithmetisch belegt werden könne, teilt der Verfassungsgerichtshof diese Einschätzung nicht. Die zentrale Begründung der Entscheidung vom 12. Januar 2022 liegt in der Aussage, dass das Bestehen eines einzelnen Wahlfehlers nicht aufgeklärt werden muss, wenn die Relevanz des Fehlers, unterstellt, er würde festgestellt, von vornherein ausgeschlossen ist. Daraus kann im Umkehrschluss gefolgert werden, dass Fehler in der Wahlprüfung aufzuklären sind, wenn sie Auswirkungen auf die Zuteilung von Mandaten gehabt haben können. Auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt der Wahlfehler in Berlin übertragen könnte daraus eine Verfahrenspflicht des Verfassungsgerichtshofes abgeleitet werden, den Vorgang der Abgabe von Stimmen auf unzulässigen oder falschen Stimmzetteln durch Überprüfung und Auszählung dieser vorhandenen Unterlagen im Einzelnen auf seine Mandatsrelevanz hin zu prüfen. Würde diese Aufklärung in Bezug auf den zuvor genannten einzelnen Wahlfehler geleistet, so wäre dadurch allerdings für die Bestimmung der Mandatsrelevanz der Summe der bereits dargestellten Wahlfehler nichts gewonnen. Liegen schwerwiegende Fehler der Wahldurchführung gerade darin, dass Wahlberechtigte an der Ausübung ihres Wahlrechts gehindert worden sind und kann die Zahl der vom Wählen abgehaltenen Wahlberechtigten nicht bestimmt werden, so würde die dargestellte Aufklärung die Bestimmung der Mandatsrelevanz aller Wahlfehler zusammengenommen nicht erleichtern. Es bliebe unverändert bei der schon zu Beginn dieses Absatzes formulierten Aufgabe des Verfassungsgerichtshofes, darüber zu befinden, wer die Folgen des Umstandes zu tragen hat, dass die Zahl der am Wählen gehinderten Wahlberechtigten nicht ermittelt werden kann. Die Überzeugung des Verfassungsgerichtshofes zum Maßstab für die Mandatsrelevanz ist bereits dargestellt. Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Januar 2022 enthält keine Ausführungen, die dem entgegenstehen.

Für die genannten 13 Wahlkreise erscheint es im Übrigen wahrscheinlich, dass es sich bei den dokumentierten betroffenen Stimmen nur um einen Bruchteil der tatsächlich von Wahlfehlern betroffenen Stimmen handelt. Dem Verfassungsgerichtshof liegen infolge der Auswertung aller Wahlniederschriften - wie ausführlich dargestellt - eine Vielzahl konkreter Anhaltspunkte dafür vor, dass eine unbekannte Zahl von Wählenden in allen betroffenen Wahlkreisen ihre Stimmen nicht, nicht wirksam, nicht unter zumutbaren Bedingungen oder nicht unbeeinflusst abgeben konnte.

Anhaltspunkte dafür, dass die hier angegriffenen Wahlkreise von den flächendeckenden Wahlfehlern nicht erfasst waren, sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil fallen insbesondere die Bezirke Mitte, Friedrichshain-Kreuzberg, Pankow und Charlottenburg-Wilmersdorf bereits durch eine Vielzahl dokumentierter und vorgetragener Wahlfehler auf. Die sich aus den Niederschriften, Stellungnahmen, eidesstattlichen Versicherungen sowie der tabellarischen Auflistung der Landeswahlleitung ergebenden Anhaltspunkte für weitere, unbezifferbare Wahlfehler in diesen 13 Wahlkreisen lassen sich wie folgt zusammenfassen:

Die Tabelle zeigt, dass es in unterschiedlichem Umfang zu Wartezeiten und Aufstockungen der Anzahl der Wahlkabinen kam. Auf ein erhebliches Ausmaß der von Wahlfehlern betroffenen Stimmen deuten auch die vielen Hinweise in den Wahlniederschriften zu der Aufstockung der Anzahl der Wahlkabinen am Wahltag hin. Es liegt nahe, dass eine Aufstockung von Wahlkabinen - während des Wahlgeschehens, häufig ohne Vorbereitungen und unter Zuhilfenahme von Provisorien wie Pappkartons u. ä. - als „ultima ratio“ nur deswegen erfolgte, weil sich bereits lange Warteschlangen gebildet hatten.

Auch die Bezirke Steglitz-Zehlendorf und Reinickendorf insgesamt und die hier angegriffenen Wahlkreise Steglitz-Zehlendorf 2 und Reinickendorf 5 sind von einer Vielzahl von Wahlfehlern betroffen. In Steglitz-Zehlendorf 2 sind 152 fehlende und 786 falsche Stimmzettel dokumentiert. In Reinickendorf 5 lag die dokumentierte Anzahl der fehlenden Stimmzettel bei 105. Die Anzahl der Wahlkabinen wurde in Reinickendorf insgesamt in 16,08 Prozent und in Reinickendorf 5 in rund 15,4 Prozent der Wahllokale, in Steglitz-Zehlendorf insgesamt in 16,47 Prozent und in Steglitz-Zehlendorf 2 in 12 Prozent der Wahllokale erhöht, so dass von Wartezeiten in beiden Bezirken auszugehen ist. In Reinickendorf 5 waren die Wahllokale nach 18 Uhr noch 229 Minuten geöffnet, in Steglitz-Zehlendorf 2 noch 53 Minuten. All diese Faktoren lassen nur den zwingenden Schluss zu, dass auch diese Bezirke in erheblichem Maß von den Auswirkungen der fehlerhaften Vorbereitung der Wahl betroffen waren.

(3) Die zuvor dargestellten Grundsätze zu der konkreten Möglichkeit einer Beeinflussung der Sitzverteilung gelten auch für die Beurteilung der Situation in den Wahlkreisen Friedrichshain-Kreuzberg 1 und 6 sowie Pankow 8. Allerdings ist hier als Besonderheit in die Abwägung einzustellen, dass in allen drei Wahlkreisen die Zahl der Nichtwählenden die Stimmendifferenz zwischen der erst- und zweitplatzierten Person nur relativ geringfügig (6.363 zu 5.010, 4.332 zu 3.747 und 4.674 zu 4.437) übersteigt. Dies hat - ausgeführt für das Beispiel des Wahlkreises Pankow 8 - zur Folge, dass eine Mandatsrelevanz voraussetzen würde, dass bei Ausbleiben der Wahlfehler nahezu alle der 4.674 Nichtwählenden tatsächlich gewählt und ihre Stimme nahezu einheitlich für den Zweitplatzierten abgegeben hätten. Dass eine solche Vorstellung außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegt und wohl eher ausgeschlossen erscheint, bedarf keiner weiteren Darlegung. Ob gestützt auf diese Überlegung für die genannten Konstellationen des sehr engen Beieinanderliegens der Zahlenwerte von Nichtwählenden und Differenz von erst- und zweitplatziertem Bewerbenden die Möglichkeit eines Einflusses auf die Sitzverteilung mit Rücksicht auf das Bestandsinteresse des gewählten Parlaments und dem Interesse der gewählten Abgeordneten am Fortbestand ihres Mandats anders beurteilt werden muss, bleibt offen. Angesichts des Umstandes, dass für 19 Wahlkreise die potentielle Kausalität zu bejahen ist, kommt es für das Ergebnis des Wahlprüfungsverfahrens auf eine Entscheidung dazu nicht an.

Die Verteilung der betroffenen Stimmen, der abgegebenen Stimmen und der Anzahl der Nichtwählenden sieht wie folgt aus:

Auch für diese Wahlkreise liegen indes Anhaltspunkte für weitere, nicht bezifferbare von Wahlfehlern betroffene Stimmen vor:

bb. Die Wahlfehler sind auch hinsichtlich der mit den vorliegenden Einsprüchen in allen Wahlkreisen angegriffenen Zweitstimmen für die Wahl zum Abgeordnetenhaus mandatsrelevant.

Dabei legt der Verfassungsgerichtshof nach dem Vorgesagten zugrunde, dass von den ermittelten Wahlfehlern verteilt auf alle Wahlkreise des Wahlgebiets - wenn auch mit unterschiedlich starker Kumulierung der Wahlfehler - über 20.000 Stimmabgaben potentiell betroffen waren. Legt man für die Schätzung der betroffenen Stimmen bei Unterbrechungen und Wahlhandlungen nach 18 Uhr die von der Landeswahlleitung als realistisch angesehene Verweildauer von drei Minuten zugrunde, sind sogar mehr als 30.000 Stimmabgaben potentiell betroffen.

Diese setzen sich entsprechend der oben aufgeführten Tabellen wie folgt zusammen:

Dabei wird im Hinblick auf die „deutlich vierstellige“ Zahl der abgegebenen Stimmen auf Kopien von Stimmzetteln, die der Bezirkswahlleiter von Friedrichshain-Kreuzberg in der mündlichen Verhandlung auch als „mehrere tausend“ bezeichnet hat, bei verständiger Würdigung von mindestens 3.000 betroffenen Stimmen ausgegangen.

In diese Rechnung nicht miteinbezogen ist, dass eine nicht näher bezifferbare Zahl von Wahlberechtigten mindestens 5.598 Minuten in 31 Wahlkreisen von erheblichen Wartezeiten betroffen war und eine unbekannte Anzahl dieser Wahlberechtigten ihre Stimme überhaupt nicht abgegeben hat. Wegen der Schwierigkeiten einer Quantifizierbarkeit bezieht der Verfassungsgerichtshof diese betroffenen Stimmen nicht ein. Auch auf Grund dieser erheblichen Wartezeiten geht der Verfassungsgerichtshof davon aus, dass die ermittelte Zahl von mindestens 20.000 bzw. 30.000 Stimmen nicht abschließend ist.

Diese betroffenen Stimmen können sich auf das Ergebnis der Zweitstimme und die sich daraus ergebende Sitzverteilung ausgewirkt haben.

Die Ungewissheit, wie sich diese Stimmen verteilt hätten, schließt nach Überzeugung des Verfassungsgerichtshofes die Möglichkeit der Sitzbeeinflussung nicht aus. Im Gegenteil besteht eine Vielzahl von Möglichkeiten, wie sich die Stimmen verteilt haben könnten und die Sitzverteilung hätten beeinflussen können. Eine genaue Berechnung anhand des amtlichen Ergebnisses ist wegen der hierin enthaltenen ungültigen Stimmen nicht möglich, aber auch nicht erforderlich, um die Mandatsrelevanz festzustellen.

So steht nach den übereinstimmenden Angaben der Landeswahlleitung und der Einsprechenden zu 4 beispielsweise fest, dass bereits knapp unter 2.000 Stimmen mehr der Einsprechenden zu 4 einen weiteren Sitz verschafft hätten. Des Weiteren hätte nach den Berechnungen der Landeswahlleitung in ihrem Schreiben vom 30. September 2022 das Abgeordnetenhaus 148 statt 147 Sitze zugunsten der Fraktion BÜNDNIS 90/Die Grünen, wenn diese knapp 10.000 Stimmen mehr erhalten hätten. Selbst aber eine dreistellige Anzahl von Stimmen für die FDP in Charlottenburg-Wilmersdorf könnte zu Sitzverschiebungen zwischen den verschiedenen Bezirkslisten der FDP führen. Allein diese Veränderung zwischen den Bezirkslisten genügt im Übrigen für die Feststellung der Mandatsrelevanz. § 40 Abs. 2 Nr. 8 VerfGHG fordert bereits nach seinem Wortlaut keinen Einfluss auf die Mehrheitsverhältnisse, sondern einen Einfluss auf die Sitzverteilung, der auch bei einer Verschiebung von Sitzen innerhalb einer Partei vorliegt. Ein solches Verständnis folgt darüber hinaus aus dem in Art. 39 Abs. 1 VvB verankerten Grundsatz, wonach die Abgeordneten - also Personen und nicht Parteien - gewählt werden (Driehaus, in: Driehaus, Verfassung von Berlin, 4. Aufl. 2020, Art. 39 Rn. 4; zu Art. 38 Abs. 1 GG: BVerfG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 BvF 1/95 -, juris Rn. 53; BVerfG, Beschluss vom 26. Februar 1998 - 2 BvC - 28/96 -, juris Rn. 19 m. w. N.).

Schon diese Beispiele zeigen, dass die Voraussetzungen der Mandatsrelevanz der durch Wahlfehler betroffenen Stimmen bei der Zweitstimme vorliegen. Geht man von mindestens 20.000 betroffenen Stimmen aus, ließen sich bei unterschiedlicher Verteilung dieser Stimmen auf die jeweiligen Parteien unzählige weitere Beispiele bilden, die eine mögliche Änderung der Sitzverteilung aufzeigen. Da die Mandatsrelevanz bei Zugrundelegung der ermittelten Anzahl betroffener Stimmen schon nach den angeführten Beispielen der Einsprechenden zu 1 und 4 vorliegt, bedurfte es keiner Einholung eines Sachverständigengutachtens. Ein Sachverständigengutachten wäre auch insofern nicht zielführend, als eine bestimmte, an Wahlergebnissen oder Wahlumfragen orientierte Verteilung der Stimmen, wie dargestellt, nicht in Betracht kommen darf. Einer solchen hypothetischen Verteilung von Stimmen hätte es jedoch bedurft, um eine Berechnung durch einen Sachverständigen durchführen zu lassen.

4. Die Wahlfehler führen im gesamten Berliner Wahlgebiet zur Ungültigkeit der Wahlen zum Abgeordnetenhaus hinsichtlich der Erst- und Zweitstimme sowie der Wahlen zu den Bezirksverordnetenversammlungen.

Nach § 42 Abs. 1 Nr. 7 VerfGHG kann die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes lauten auf Zurückweisung des Einspruches oder im Fall des § 40 Abs. 2 Nr. 7 und 8 VerfGHG auf Ungültigkeit der Wahl im Wahlgebiet, Bezirk (Wahlkreisverband) oder Wahlkreis. Davon ausgehend bestimmt § 21 Abs. 1 LWG, dass die Wahl nach Maßgabe der Entscheidung im Wahlprüfungsverfahren zu wiederholen ist, wenn sie im Wahlprüfungsverfahren ganz oder teilweise für ungültig erklärt wird.

Bei den festgestellten Wahlfehlern mit Mandatsrelevanz überwiegen die Auswirkungen der Wahlfehler und damit das Korrekturinteresse gegenüber dem Interesse am Bestand des gewählten Abgeordnetenhauses; die Wahlen müssen insoweit jedenfalls in 19 der hier zulässig angegriffenen 22 Wahlkreisen hinsichtlich der Erststimme und im gesamten Wahlgebiet hinsichtlich der insgesamt angegriffenen Zweitstimme für ungültig erklärt werden (a.). Darüber hinaus kann nur eine Ungültigerklärung der Wahlen im gesamten Wahlgebiet ein verfassungskonformes Wahlergebnis herbeiführen (b.). Wegen des Koppelungsgebots sind die Wahlen zu den Bezirksverordnetenversammlungen ebenfalls für ungültig zu erklären (c.). Die Ungültigerklärung der Wahlen wirkt ex nunc (d.).

a. Die verfassungsrechtlich gebotene Abwägung zwischen den Auswirkungen der Wahlfehler und dem Bestandsinteresse (aa.) fällt zugunsten eines Korrekturinteresses (bb.) aus. Dies führt zur Erklärung der Ungültigkeit der Wahl der Zweitstimme im gesamten Wahlgebiet sowie der Erststimme jedenfalls in den hier zulässigerweise angegriffenen Wahlkreisen Mitte 2, 3 und 7, Friedrichshain-Kreuzberg 2, 3, 4 und 5, Pankow 1, 2, 3, 7 und 9, Charlottenburg-Wilmersdorf 2, 3, 4 und 6, Steglitz-Zehlendorf 2, Marzahn-Hellersdorf 1 sowie Reinickendorf 5.

aa. Die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes erfordert eine Abwägung widerstreitender verfassungsrechtlicher Aspekte des Demokratiegebotes.

Das Wahlprüfungsverfahren soll die Verwirklichung des Wahlrechts und die rechtmäßige Zusammensetzung des Parlaments als wesentliche Ausprägungen des Demokratiegebotes gewährleisten. Nach Art. 2 Satz 1 VvB ist Träger der öffentlichen Gewalt, die das Land Berlin ausübt, die Gesamtheit der Deutschen, die in Berlin ihren Wohnsitz haben. Art. 2 Satz 2 VvB bestimmt, dass sie ihren Willen unmittelbar durch Wahl zu der Volksvertretung und durch Abstimmung, mittelbar durch die Volksvertretung ausüben.

Das Recht, in einer allgemeinen, gleichen, geheimen und direkten Wahl die Zusammensetzung des Abgeordnetenhauses zu bestimmen, Art. 2 Satz 2 i. V. m. Art. 39 VvB, ist - neben dem Recht auf Abstimmung - das vornehmste Recht der Berliner Bürgerinnen und Bürger und ein elementarer Bestandteil des Demokratieprinzips, das der Verfassung von Berlin zugrunde liegt. Das Wahlrecht vermittelt die Teilhabe an der staatlichen Gewalt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Januar 2022 - 2 BvC 17/18 -, juris Rn. 50). Es ist das Grundrecht auf Mitwirkung an der demokratischen Selbstherrschaft des Volkes (BVerfG, Urteil vom 7. September 2011 - 2 BvR 987/10 -, juris Rn. 99). Die Ausübung des Wahlrechts legitimiert die Tätigkeit der Abgeordneten demokratisch. Diese Legitimation ist wiederum Grundlage allen weiteren staatlichen Handelns. Liegen Wahlfehler vor, die das Wahlergebnis beeinflussen, spiegelt sich in der Zusammensetzung des Abgeordnetenhauses der Wille der Wählenden nicht unverfälscht wider. Die Legitimationsgrundlage des politischen Prozesses ist beeinträchtigt (BVerfG, Beschluss vom 12. Januar 2022 - 2 BvC 17/18 -, juris Rn. 51).

Die verfassungsrechtlichen Grundsätze des Wahlrechts und der Sicherstellung demokratischer Legitimation des Parlaments gelten nicht absolut. Einem einmal gewählten Parlament kommt ein sich aus dem Demokratieprinzip ergebender Bestandsschutz zu, der die kontinuierliche Arbeitsfähigkeit des Parlaments sichern soll. Es besteht grundsätzlich ein Interesse an der Erhaltung einer einmal gewählten Volksvertretung (vgl. zum Bundesrecht: BVerfG, Urteil vom 3. März 2009 - 2 BvC 3/07 -, juris Rn. 161). Der hohen Bedeutung des Fortbestandes des gewählten Parlaments entspricht das Gebot des geringstmöglichen Eingriffs in den Bestand des Parlaments im Rahmen von Wahlprüfungsverfahren (BVerfG, Beschluss vom 9. Juni 2020 - 2 BvC 37/19 -, juris Rn. 34).

Das Vorliegen von Wahlfehlern, so schwerwiegend sie auch sein mögen, führt daher nicht automatisch zur Ungültigkeit der Wahl. Selbst bei Vorliegen von mandatsrelevanten Wahlfehlern ist stets zu prüfen, ob das Bestandsinteresse überwiegt und/oder, ob sich die mandatsrelevanten Fehler heilen oder durch eine nur beschränkte Ungültigerklärung beheben lassen. Der Eingriff in die Zusammensetzung der gewählten Volksvertretung durch eine wahlprüfungsrechtliche Entscheidung muss in Abwägung mit dem Interesse am Fortbestand der gewählten Volksvertretung gerechtfertigt sein. Die Entscheidung darf nur so weit gehen, wie es der festgestellte Wahlfehler verlangt. Je tiefer und weiter die Wirkungen eines Eingriffs in die Zusammensetzung des Parlaments reichen, desto schwerer muss der Wahlfehler wiegen, auf den dieser Eingriff gestützt wird. Die Ungültigerklärung einer gesamten Wahl setzt daher einen erheblichen Wahlfehler von solchem Gewicht voraus, dass ein Fortbestand der in dieser Weise gewählten Volksvertretung unerträglich erschiene (BVerfG, Urteil vom 3. Juli 2008 - 2 BvC 1/07 -, juris Rn. 134 f. m. w. N.).

bb. Im Rahmen der danach gebotenen Abwägung überwiegt im vorliegenden Wahlprüfungsverfahren das Korrekturinteresse gegenüber dem Bestandsinteresse.

Zugunsten des Bestandsschutzes sind folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen:

Es liegt im öffentlichen Interesse, dass das Abgeordnetenhaus nach seiner Konstituierung am 4. November 2021 als Volksvertretung kontinuierlich arbeitsfähig ist, für die vollständige Wahlperiode planen und in Krisenzeiten verlässlich reagieren kann. Auf den Bestand des am 28. Oktober 2021 im Amtsblatt veröffentlichten Wahlergebnisses und die Konstituierung des Abgeordnetenhauses sollen die Berliner Bürgerinnen und Bürger vertrauen können. Die Abgeordneten sollen Planungssicherheit haben und sich darauf verlassen können, ihr Mandat für den vollständigen Zeitraum der Wahlperiode des 19. Abgeordnetenhauses auszuüben. Im Gegenzug sollen diejenigen Kandidierenden, die keinen Sitz im Abgeordnetenhaus errungen haben, für die Zeit der Wahlperiode des 19. Abgeordnetenhauses andere berufliche Pläne verfolgen können, ohne eine erneute Kandidatur vor Ende der Wahlperiode in Betracht ziehen zu müssen. Zugunsten des Bestandsschutzes ist weiterhin zu berücksichtigen, dass keine Anhaltspunkte für Manipulationen, Täuschungen oder anderes strafrechtlich relevantes Verhalten bestehen.

Für die Erklärung der Ungültigkeit der Wahl hinsichtlich der Erststimme jedenfalls in 19 der angefochtenen 22 Wahlkreisen und hinsichtlich der Zweitstimme im gesamten Wahlgebiet sprechen folgende das Bestandsinteresse jeweils überwiegende Gesichtspunkte:

Die Integrität des Wahlergebnisses ist durch die Schwere der Wahlfehler insgesamt erheblich beschädigt. Tausende Wahlberechtigte konnten ihr Wahlrecht nicht, nicht wirksam, nur unter unzumutbaren Bedingungen oder nicht unbeeinflusst wahrnehmen. Die unvollständigen Stimmabgaben durch fehlende Stimmzettel, die ungültigen Stimmabgaben durch Kopien von Stimmzetteln und falsche Stimmzettel, die Unterbrechungen der Wahlhandlung, die flächendeckenden erheblichen Wartezeiten vor den Wahllokalen und die Beeinflussung durch Prognosen verletzen die Wahlrechtsgrundsätze in ihrem Kern.

Die Verwirklichung des Wahlrechts und das verfassungsrechtliche Gebot eines rechtmäßig gewählten Parlaments wiegen angesichts dieser Fehler so schwer, dass demgegenüber der Fortbestand des Parlaments und das Interesse der einzelnen Abgeordneten an der Ausübung des übertragenen Mandats für die vollständige Wahlperiode zurückstehen muss. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Wahlfehler nicht etwa durch unvorhergesehene Umstände wie eine Naturkatastrophe, Sabotage o. ä. bedingt waren, sondern ihre Ursache in einem Organisationsverschulden der für die Wahlen zuständigen Behörden des Landes Berlin liegt. Die Wahlfehler sind die Folge einer mängelbehafteten Vorbereitung, die sich in unterschiedlicher Ausprägung auf die große Mehrzahl der Wahlkreisverbände Berlins ausgewirkt hat.

In die Abwägung zwischen Bestands- und Korrekturinteresse ist daher maßgeblich einzubeziehen, dass die Wahlfehler insgesamt Ausdruck eines systemischen Mangels der Wahlvorbereitung durch die zuständigen Behörden des Landes Berlin sind. Die Leit- und Kontrollfunktion der Landeswahlleitung als maßgebliche Verantwortungsinstanz für die Vorbereitung der Wahlen in Berlin scheint in der Praxis nicht als solche verstanden und umgesetzt worden zu sein. Die zahlreichen mandatsrelevanten Wahlfehler sind auch das Ergebnis dieser Verkennung der maßgeblichen Leit- und Kontrollfunktion der Landeswahlleitung. Auch die Bezirkswahlleitungen haben im Rahmen ihrer Aufgaben Fehler bei der Unterstützung der Vorbereitung und Durchführung der Wahlen gemacht, die von der Landeswahlleitung mangels Kontrolle nicht verhindert wurden. Erschwerend wirkte sich aus, dass die Senatsverwaltung für Inneres ihre allgemeine Aufsicht nicht ausübte.

Entscheidend für die Annahme des Überwiegens des Korrekturinteresses ist schließlich, dass infolge der gravierenden und flächendeckenden Wahlfehler ein erheblicher Vertrauensverlust der Berliner Bürgerinnen und Bürger in demokratische Strukturen droht. Der freiheitliche demokratische Rechtsstaat lebt vom Vertrauen, das er selbst weder schaffen noch garantieren, sondern nur durch transparente und den verfassungsrechtlichen Voraussetzungen genügende Verfahren schützen kann. Wird das Vertrauen beschädigt, kann dies langfristig die Instabilität der demokratischen Rechtsordnung zur Folge haben. Sollten die Wahlfehler trotz ihrer Schwere und Häufigkeit nicht zur Ungültigkeit der Wahlen führen, würde das Ansehen der Demokratie in Berlin dauerhaft und schwerwiegend beschädigt.

Dem Korrekturinteresse kann auch nicht durch eine Beschränkung der Ungültigkeit der Zweitstimme auf einzelne Wahlkreise oder Wahlkreisverbände entsprochen werden. Alle angegriffenen Wahlkreise und Wahlkreisverbände sind von der wahlfehlerhaften Vorbereitung erfasst. Zwar unterscheidet sich der Umfang potentiell betroffener Zweitstimmen in den Wahlkreisen und Wahlkreisverbänden teilweise erheblich: Während in Treptow-Köpenick durch nicht unbeeinflusste Wahlen nach 18 Uhr lediglich zwischen 216 (bei Zugrundelegung von fünf Minuten Verweildauer) bzw. 360 Stimmen (bei Zugrundelegung von drei Minuten Verweildauer) potentiell betroffen sind, summieren sich die von Wahlfehlern potentiell betroffenen Stimmabgaben im Wahlkreisverband Pankow auf rund 6.054 bzw. 10.076. Im Hinblick auf die Ermittlung der Sitzverteilung nach den §§ 17 bis 19 LWG sowie die Kombination von Bezirks- und Landeslisten können die Stimmabgaben bezüglich der Zweitstimme in den unterschiedlichen Wahlkreisverbänden jedoch nicht losgelöst voneinander betrachtet werden. Die Summe aller potentiell betroffenen Zweitstimmen im gesamten Wahlgebiet kann die Sitzverteilung im Abgeordnetenhaus beeinflussen. Dass sich dies auch auf diejenigen Wahlkreise und Wahlkreisverbände auswirkt, die von Wahlfehlern deutlich weniger betroffen sind als andere, ist Folge des das gesamte Wahlgebiet umfassenden Vorbereitungsmangels.

b. Darüber hinaus ist die Wahl auch hinsichtlich der weiteren 56 bzw. 59 Wahlkreise im gesamten Wahlgebiet bezüglich der Erststimme für ungültig zu erklären. Maßstab für den Umfang der Ungültigkeit der Wahl ist das Ziel des Wahlprüfungsverfahrens, eine verfassungskonforme Zusammensetzung des Parlaments zu erreichen. Das bedeutet insbesondere, dass das Wahlergebnis nach einer Wiederholungswahl den Anforderungen an die in der Verfassung verbürgten Wahlrechtsgrundsätze genügen muss. Dieses Ziel kann im vorliegenden Fall nur durch die Erklärung der Ungültigkeit der gesamten Wahl zum Abgeordnetenhaus erreicht werden. Würden die Wahlen zum 19. Abgeordnetenhaus von Berlin nicht insgesamt für ungültig erklärt, bliebe ein Zustand bestehen, der auch in Abwägung mit dem Bestandsschutz des Parlaments nicht hinnehmbar ist.

aa. Dafür spricht maßgeblich, dass sich nach den tatsächlichen Feststellungen des Verfassungsgerichtshofes die systemischen Fehler bei der Vorbereitung der Wahl mehr oder weniger stark auf die Durchführung der Wahl im gesamten Wahlgebiet ausgewirkt haben. Eine Beschränkung der Ungültigerklärung auf die angegriffenen Wahlkreise erscheint angesichts dessen ungenügend.

Eine Heilung der Fehler, z. B. durch eine Neuauszählung, ist vorliegend nicht möglich. Auch die Wiederholung nur eines Teils der Wahl kann die Legitimation des Parlaments in Anbetracht der das gesamte Wahlgebiet betreffenden Wahlfehler nicht wiederherstellen. Entscheidend für die Legitimation des Parlaments ist sein Zustandekommen in einem rechtsfehlerfreien Verfahren. Ergibt die Wahlprüfung, dass über den Verfahrensgegenstand hinaus auch andere Teile der Wahl - wie hier - infolge der mangelhaften Vorbereitung der Wahl von Wahlfehlern betroffen sind, darf das Wahlprüfungsgericht dies nicht unberücksichtigt lassen.

bb. Die Repräsentation des Volkswillens durch Wahlen ist darüber hinaus nur dann gesichert, wenn diese den Willen der Wählenden zu einem bestimmten Zeitpunkt abbilden. Das Gesamtergebnis der Wahl verlöre sonst seinen Charakter als Integrationsvorgang bei der politischen Willensbildung des Volkes (vgl. zum Charakter als Integrationsvorgang: BVerfG, Beschluss vom 19. September 2017 - 2 BvC 46/14 -, juris Rn. 62). Das schließt nicht aus, kleinere Wahlfehler nachträglich durch punktuelle Wiederholungswahlen zu beheben, so wie es das Wahlprüfungsverfahren nach §§ 40 ff. VerfGHG grundsätzlich vorsieht. Das Gesamtergebnis muss dann aber insgesamt immer noch den Volkswillen zum ursprünglichen Zeitpunkt der Wahl repräsentieren. Ist der Umfang der Wiederholungswahl so groß, dass sich das Gesamtergebnis der Wahl nicht mehr als einheitliche Momentaufnahme des Volkswillens zum ursprünglichen Wahlzeitpunkt darstellt, liegt kein mit den Wahlrechtsgrundsätzen und dem Demokratieprinzip zu vereinbarendes Wahlergebnis vor. Die Wiederholungswahl wäre in diesem Fall nicht lediglich eine punktuelle „Nachbesserung“ der angegriffenen Wahl, sondern hätte in weiten Teilen den Charakter einer vollständig neuen Wahl.

Für die Ungültigerklärung der gesamten Wahl spricht danach, dass alle Zweitstimmen, d. h. derzeit 69 Sitze im Abgeordnetenhaus, sowie ein substantieller Teil der Erststimmen, d. h. mindestens weitere 19 Sitze, und damit insgesamt 88 von 147 Sitzen - rund 60 Prozent - von mandatsrelevanten Wahlfehlern betroffen sind. Für eine vollständige Ungültigerklärung spricht auch, dass andernfalls etwa ein Viertel der Berliner Wählenden sowohl Erst- als auch Zweitstimme neu abgeben dürfte, während etwa drei Viertel der Wählenden nur die Abgabe der Zweitstimme wiederholen dürfte; sie blieben hinsichtlich der Erststimmen-Entscheidung gebunden. Das führte zu einer unangemessen großen Gestaltungsmacht mehr als eines Viertels, denn diese Wählenden könnten ihre Wahlentscheidung an den politischen Geschehnissen seit der Wahl vollständig neu ausrichten.

Bei den Wahlfehlern handelt es sich angesichts der Betroffenheit von tausenden Wahlberechtigten und der strukturellen Natur der Fehler, wonach es weitgehend dem Geschick der Wahlvorstände vor Ort, aber auch dem Zufall überlassen blieb, ob es bei der Durchführung der Wahl jeweils lokal zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen kam oder nicht, insgesamt um schwere Demokratieverstöße. Infolge der mit diesen umfassenden und schweren Wahlfehlern einhergehenden Gefährdung des Vertrauens kann nur eine gesamte Wahlwiederholung die Vertrauensbasis des demokratischen Staates im Land Berlin wiederherstellen.

cc. Dem steht nicht entgegen, dass Verfahrensgegenstand nicht alle 78 Wahlkreise für die Erststimme sind. Dies folgt aus § 40 VerfGHG, der schon seinem Wortlaut nach die aus festgestellten mandatsrelevanten Wahlfehlern abgeleitete Rechtsfolge nicht auf den Verfahrensgegenstand beschränkt. Im Übrigen lässt sich auch aus den Gesetzgebungsmaterialien (vgl. Abghs-Drs. 11/1113, Abghs-Drs. 17/2742 sowie Abghs-Drs. 1958 Nr. 1746) und dem Sinn und Zweck der Vorschrift eine solche Beschränkung nicht entnehmen. Die Vorschrift soll den Verfassungsgerichtshof in die Lage versetzen, die Folgen mandatsrelevanter Wahlfehler vollständig zu beseitigen. Das umfasst eine mögliche Erstreckung der Ungültigerklärung der Wahl über den Verfahrensgegenstand hinaus.

Zudem ist das Wahlprüfungsverfahren ein objektives Verfahren (vgl. zum objektiven Charakter: BVerfG, Beschlüsse vom 23. März 2022 - 2 BvC 22/19 -, juris Rn. 40 und vom 12. Januar 2022 - 2 BvC 17/18 -, juris Rn. 39 m. w. N.).

Dass damit die Wahl zum Abgeordnetenhaus insgesamt, also auch in den Wahlkreisverbänden, in denen sich die mangelhafte Vorbereitung der Wahl weniger, in Teilen sogar erheblich weniger ausgewirkt hat als in anderen Wahlkreisverbänden, und noch dazu hinsichtlich der Erststimme auch in den 56 hier nicht angegriffenen Wahlkreisen des Landes erneut durchzuführen ist, ist eine schwerwiegende Nebenfolge der Entscheidung. Nach der Überzeugung des Verfassungsgerichtshofes ermöglichen jedoch die Verfassung und die geltende Rechtslage keine andere Entscheidung.

c. Die Wahlen zu den Bezirksverordnetenversammlungen sind ebenfalls für ungültig zu erklären. Dies folgt aus Art. 70 Abs. 1 Satz 1 VvB.

Hierfür spricht für den hier vorliegenden Fall einer kompletten Ungültigerklärung der Wahlen zum Abgeordnetenhaus bereits der Wortlaut des Art. 70 Abs. 1 Satz 1 VvB. Danach wird die Bezirksverordnetenversammlung in allgemeiner, gleicher, geheimer und direkter Wahl zur gleichen Zeit wie das Abgeordnetenhaus gewählt. § 5 Abs. 1 Satz 2 Bezirksverwaltungsgesetz - BezVerwG - spricht von Wahlen „zu der gleichen Zeit und für die gleiche Wahlperiode wie das Abgeordnetenhaus“. Der Begriff der „gleichen Zeit“ geht über die Definition einer Wahlperiode hinaus und legt nahe, dass es grundsätzlich eine zeitliche Gleichzeitigkeit der Wahlen zum Abgeordnetenhaus und den Bezirksverordnetenversammlungen geben muss. Dies mag im Fall punktueller Wiederholungswahlen auf Landesebene anders sein. Im Falle einer kompletten Wiederholungswahl zum Abgeordnetenhaus würde diese Gleichzeitigkeit allerdings durchbrochen, wenn die Bezirksverordnetenversammlungen nicht auch erneut gewählt würden.

Auch dem Sinn und Zweck des Art. 70 Abs. 1 Satz 1 VvB entspricht im vorliegenden Fall die zeitliche Koppelung der Wahlen des Abgeordnetenhauses und der Wahlen zu den Bezirksverordnetenversammlungen. Die Koppelung trägt dem Grundsatz einer Einheitsgemeinde, wie sie in Art. 1 Abs. 1 VvB vorgesehen ist, Rechnung (vgl. zum Grundsatz der Einheitsgemeinde: VerfGH Berlin, Beschluss vom 19. Oktober 1992 - 36/92 -, juris Rn. 21). Diesem Gedanken entspricht es, dass die Wahlen zu den Bezirksverordnetenversammlungen keinen eigenständigen Charakter erlangen sollen. Würden die Wahlen zu den Bezirksverordnetensammlungen bei einer vollständigen Wiederholung der Wahlen zum Abgeordnetenhaus nicht ebenfalls wiederholt, erhielten sie eine von der Landeswahl losgelöste Bedeutung. Die anlässlich der Wahlen zu den Bezirksverordnetenversammlungen und zum Abgeordnetenhaus getroffenen demokratischen Entscheidungen der Wählenden fielen auseinander.

Weiterhin gebietet die Funktion der Bezirksverordnetenversammlung im hiesigen Fall einer vollständigen Ungültigerklärung der Wahlen zum Abgeordnetenhaus eine Koppelung an die Wahlen zum Abgeordnetenhaus. Die Bezirksverordnetenversammlungen sind keine Legislativorgane, sondern Organe der Exekutive. Dies folgt bereits aus Art. 72 Abs. 1 VvB, wonach die Bezirksverordnetenversammlung ein Organ der bezirklichen Selbstverwaltung ist; sie übt die Kontrolle über die Verwaltung des Bezirks aus, beschließt den Bezirkshaushaltsplan und entscheidet in den ihr zugewiesenen Angelegenheiten. Dementsprechend finden sich die Vorschriften zu den Bezirksverordnetenversammlungen in der Verfassung von Berlin im Abschnitt „Verwaltung“.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass eine komplette Wiederholungswahl einer Neuwahl entsprechend Art. 54 VvB gleichkommt mit dem Unterschied, dass die Legislaturperiode nicht neu zu laufen beginnt. Die Wahlen zum Abgeordnetenhaus und zu den Bezirksverordnetenversammlungen in diesem Fall auseinanderfallen zu lassen, widerspräche sowohl dem genannten Sinn und Zweck des Art. 70 Abs. 1 Satz 1 VvB als auch der Stellung der Bezirksverordnetenversammlungen als Exekutivorgan.

d. Die Ungültigerklärung der Wahl wirkt ex nunc. Alle bis zur Ungültigerklärung der Wahl erlassenen Rechtsakte bleiben wirksam (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Juli 2021 - 2 BvF 1/21 -, juris Rn. 103). Zur Sicherstellung der Kontinuität staatlichen Handelns ist das Abgeordnetenhaus bis zur Konstituierung des neuen Parlaments weiter berechtigt, seine Aufgaben wahrzunehmen. Auch die Rechtsakte des Abgeordnetenhauses bis zur Konstituierung des mit der Wiederholungswahl gewählten neuen Abgeordnetenhauses werden von der Ungültigerklärung der Wahl nicht berührt. Das Abgeordnetenhaus hat bei Wahrnehmung seiner Aufgaben das gebotene Maß an Zurückhaltung zu wahren. Entsprechendes gilt für das Handeln der Bezirksverordnetenversammlungen.

Nach § 21 Abs. 3 Satz 1 LWG (i. V. m. § 25 LWG) muss die Wiederholungswahl spätestens 90 Tage nach der Entscheidung im Wahlprüfungsverfahren stattfinden. Diese Frist beginnt mit der Verkündung der Entscheidung. Die weiteren Einzelheiten für die Wiederholungswahl regeln §§ 21, 25 LWG i. V. m. § 78 LWO. Die Wahlperiode beginnt mit der Wiederholungswahl nicht neu.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 33, 34 VerfGHG. Von einer weiteren Auslagenerstattung wird abgesehen.

Die Entscheidung ist mit 7:2 Stimmen ergangen.

BeschlussDer Gegenstandswert wird auf 500.000 Euro festgesetzt.

Abweichende Meinung der Richterin Prof. Dr. Lembke

In der Frage der Anwendung der verfassungsrechtlichen Maßstäbe für die Feststellung der Mandatsrelevanz bezüglich der Erststimmenabgaben sowie in der Begründung für die Ungültigerklärung der Wahlen zum Abgeordnetenhaus im gesamten Wahlgebiet vermag die unterzeichnende Richterin der Mehrheit des Plenums nicht zu folgen.

Unter Anwendung der verfassungsrechtlichen Maßstäbe für die Feststellung der Mandatsrelevanz von Wahlfehlern ist diese bezüglich der (potentiellen1Einige Wahlfehler (fehlende oder falsche Stimmzettel, Unterbrechungen der Wahlhandlung während der Wahlzeit) haben dazu geführt, dass Stimmabgaben nicht (wirksam) möglich waren. Wenn eine Stimmabgabe bspw. wegen fehlender Stimmzettel gar nicht möglich war, ist die betroffene potentielle Stimmabgabe in die Bewertung einzubeziehen.Einige Wahlfehler (fehlende oder falsche Stimmzettel, Unterbrechungen der Wahlhandlung während der Wahlzeit) haben dazu geführt, dass Stimmabgaben nicht (wirksam) möglich waren. Wenn eine Stimmabgabe bspw. wegen fehlender Stimmzettel gar nicht möglich war, ist die betroffene potentielle Stimmabgabe in die Bewertung einzubeziehen.) Erststimmenabgaben nur für sechs der 22 zulässig angegriffenen Wahlkreise zu bejahen, nämlich Friedrichshain-Kreuzberg 4, Pankow 2, 3 und 9, Charlottenburg-Wilmersdorf 6 und Marzahn-Hellersdorf 1. Mandatsrelevanz liegt ferner bezüglich der von festgestellten Wahlfehlern betroffenen (potentiellen) Zweitstimmenabgaben vor. Diese Wahlfehler können sich aber nur auf die Verteilung von maximal 3 - 4 Sitzen im Abgeordnetenhaus ausgewirkt haben. Die Entscheidung für eine Ungültigerklärung der Wahlen im gesamten Wahlgebiet als Rechtsfolge der festgestellten mandatsrelevanten Wahlfehler wurde in einer Weise begründet, welche wesentliche verfassungsrechtliche Fragen offenlässt und diese weitreichende Entscheidung daher so nicht tragen kann.

Festgestellte Wahlfehler und Mandatsrelevanz (Zweitstimmen)

Kein Dissens zur Mehrheit besteht hinsichtlich der festgestellten Wahlfehler, insbesondere der systemisch mangelhaften Vorbereitung der Wahl, welche einen eigenständigen Wahlfehler darstellt, dessen Mandatsrelevanz zu überprüfen ist. Ebenfalls kein Dissens besteht bezüglich der Unmöglichkeit der Ausübung des Wahlrechts wegen nicht ausgeteilter Stimmzettel und der Ungültigkeit von Stimmabgaben auf falschen Stimmzetteln oder auf Kopien von Stimmzetteln sowie wegen Unterbrechungen der Wahlhandlung während der Wahlzeit durch Schließung von Wahllokalen. Auch überlange Wartezeiten können einen Wahlfehler darstellen, wenn sie wie hier auf mangelhafter Vorbereitung durch die Wahlorgane beruhen; Wartezeiten von mehr als 30 Minuten sind für 73 von 2.256 Wahllokalen dokumentiert. Schließlich ist die hohe Zahl von Stimmabgaben nach 18 Uhr in der vorliegenden Konstellation2Da die einmal durch Wahl hervorgebrachten Volksvertretungen wegen der diesen zukommenden Funktionen größtmöglichen Bestandschutz verlangen, ist es zwar geboten, die Erheblichkeit von Wahlfehlern, die Dritte verwirklichen können, eng und strikt zu begrenzen (BVerfG vom 20.10.1993, 2 BvC 2/92, Rn. 42). Vorliegend spielte aber das Handeln und Unterlassen der Wahlorgane eine wesentliche Rolle.Da die einmal durch Wahl hervorgebrachten Volksvertretungen wegen der diesen zukommenden Funktionen größtmöglichen Bestandschutz verlangen, ist es zwar geboten, die Erheblichkeit von Wahlfehlern, die Dritte verwirklichen können, eng und strikt zu begrenzen (BVerfG vom 20.10.1993, 2 BvC 2/92, Rn. 42). Vorliegend spielte aber das Handeln und Unterlassen der Wahlorgane eine wesentliche Rolle. als Wahlfehler zu werten, da diese wegen der bereits breit einsetzenden Berichterstattung mit Prognosen über ein Kopf-an-Kopf-Rennen zweier Parteien nicht unbeeinflusst erfolgten.

Teilweise konnten von Wahlfehlern betroffene (potentielle) Stimmabgaben gezählt oder berechnet werden, teilweise wurden Mindestwerte (bspw. Kopien von Stimmzetteln) zugrunde gelegt. Die im Übrigen verwendete Methode der Schätzung zur Quantifizierung von durch Unterbrechungen und Wahlen nach 18 Uhr betroffenen (potentiellen) Stimmabgaben ist nicht zu beanstanden, soweit sie auf festgestellten Wahlfehlern beruht und eine realistische Dauer der Wahlhandlung von fünf Minuten zugrunde gelegt wurde. Bezüglich der überlangen Wartezeiten wurde eine Quantifizierung der betroffenen (potentiellen) Stimmabgaben von der Mehrheit als unmöglich erachtet.

Insgesamt hat die erheblich fehlerhafte Vorbereitung durch die Wahlorgane sich in Fehlern bei der Durchführung der Wahl ausgewirkt, die zu festgestellten 20.724 von Verletzungen der Allgemeinheit, Freiheit und Gleichheit der Wahl betroffenen (potentiellen) Stimmabgaben im Wahlgebiet geführt haben. Dies hat der Verfassungsgerichtshof im Rahmen seiner Ermittlungen festgestellt.

In Bezug auf die (potentiellen) Zweitstimmenabgaben für das Abgeordnetenhaus waren diese festgestellten Fehler auch mandatsrelevant, da bereits eine weitaus geringere Zahl betroffener (potentieller) Stimmabgaben zu Änderungen in der Sitzverteilung im Abgeordnetenhaus führen konnte, auch wenn die festgestellten von Wahlfehlern betroffenen 20.724 (potentiellen) Stimmabgaben sich insgesamt auf nicht mehr als maximal 3 - 4 Sitze ausgewirkt haben können. Insoweit besteht bezüglich der Mandatsrelevanz der (potentiellen) Zweitstimmenabgaben für das Abgeordnetenhaus kein Dissens.

Mandatsrelevanz (Erststimmen) nur in 6 Wahlkreisen

Anders stellt sich die Situation bezüglich der (potentiellen) Erststimmenabgaben dar. Der Verfassungsgerichtshof hat seine Ermittlungen im Rahmen seiner wahlprüfungsrechtlichen Amtsermittlungspflicht (BVerfG vom 12.01.2022, 2 BvC 17/18, Rn. 44 ff.) auf die zulässig angegriffenen 22 Wahlkreise beschränkt. Die Mandatsrelevanz ist gegeben, wenn die festgestellten Wahlfehler potentiell kausal für andere mögliche Ergebnisse bei den durch Erststimmen errungenen Mandaten sein können. Vorliegend wird die potentielle Kausalität von der Plenumsmehrheit dann angenommen, wenn die Zahl der Nichtwählenden deutlich größer war als der Stimmenabstand zwischen erst- und zweitplatzierter Person im konkreten Wahlkreis, wobei explizit offengelassen wird, ob dies auch angenommen werden kann, wenn die potentielle Wahlbeteiligung dann 91 % übersteigen müsste.

Diesem Verständnis des verfassungsrechtlichen Maßstabs für die Mandatsrelevanz kann nicht beigetreten werden. Im Wahlprüfungsverfahren sind Verfassungsgerichte grundsätzlich zum größtmöglichen Eingriff in die Integrität des Parlaments, nämlich zum Eingriff in seinen Bestand durch Ungültigerklärung der Wahlen, ermächtigt. Im gewaltenteiligen Rechtsstaat ist diese Ermächtigung mit Zurückhaltung auszuüben. Es ist das Parlament, welches im Zentrum der freiheitlich-demokratischen Grundordnung steht und von dem aus alle anderen Staatsgewalten, auch die Verfassungsgerichte, grundsätzlich ihre Legitimation erhalten. Nicht jeder festgestellte Wahlfehler, selbst wenn er schwerwiegend ist, kann daher zur Ungültigkeit der Wahl führen. Vielmehr kann nach dem Grundsatz der Mandatsrelevanz ein festgestellter Wahlfehler nur dann Auswirkungen auf die Gültigkeit der Wahl haben, wenn er sich auf die Sitzverteilung im Parlament ausgewirkt hat oder haben könnte (vgl. BVerfG vom 09.06.2020, 2 BvC 37/19, Rn. 34; BVerfG vom 23.11.1993, 2 BvC 15/91, Rn. 55; BVerfG vom 21.12.1955, 1 BvC 2/54, Rn. 15; StGH Hessen vom 11.01.2021, P.St. 2733, Rn. 111; ThürVerfGH vom 09.07.2015, VerfGH 9/15, Rn. 54 f.; Burghart, in: Leibholz/Rinck, Art. 41 GG, 81. EL 2020, Rn. 36 f.; Schmidt-Bleibtreu, in: ders./Klein/Bethge, § 48 BVerfGG, 61. EL Juli 2021, Rn. 11), anderenfalls kann er nur benannt werden mit der Erwartung, dass die zuständigen Wahlorgane diesen Fehler nicht wiederholen.

Um zugleich im Interesse der rechtmäßigen Zusammensetzung des Parlaments die Effektivität des Wahlprüfungsverfahrens (hierzu BVerfG vom 12.01.2022, 2 BvC 17/18, Rn. 50 ff.) zu sichern und unüberwindliche Beweisschwierigkeiten zu vermeiden, genügt nach dem Grundsatz der potentiellen Kausalität die „nach der allgemeinen Lebenserfahrung konkrete und nicht ganz fernliegende Möglichkeit“ (BVerfG vom 23. März 2022, 2 BvC 22/19; vgl. ferner BVerfGE 89, 243, 254; 89, 291, 304; 146, 327, 342; zur historischen Diskussion Koenig, in: ZParl 25/2 (1994), S. 241, 243 ff.) der Beeinflussung der Sitzverteilung. Die Möglichkeit der Mandatsrelevanz darf nicht nur spekulativer Natur sein (Klein/Schwarz, in: Dürig/Herzog/Scholz,Art. 41 GG, 98. EL März 2022, Rn. 109; vgl. Burghart, in: Leibholz/Rinck, Art. 41 GG, 81. EL 2020, Rn. 136 f.). Erscheint schon ein Wahlfehler nur als möglich oder wahrscheinlich, lässt sich aber nicht belegen, kann die Entscheidung über die Gültigkeit der Wahlen hiervon nicht abhängig gemacht werden (Klein/Schwarz, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 41 GG, 98. EL März 2022, Rn. 110). Sind Wahlfehler festgestellt, darf sich ihr zu prüfender Einfluss auf die Sitzverteilung im Parlament nicht in einer „theoretischen Möglichkeit“ erschöpfen (BVerfG vom 03.07.2008, 2 BvC 1/07, Rn. 131; BVerfG vom 23.11.1993, 2 BvC 15/91, Rn. 55; ThürVerfGH vom 09.07.2015, VerfGH 9/15, Rn. 54; StGH Bremen vom 22.05.2008, St 1/07, Rn. 80).

Bei Anwendung dieser Maßstäbe kann die Mandatsrelevanz lediglich für die (poten-tielle) Erststimmenabgabe in den Wahlkreisen Friedrichshain-Kreuzberg 4, Pankow 2, 3 und 9, Charlottenburg-Wilmersdorf 6 und Marzahn-Hellersdorf 1 bejaht werden. In diesen sechs Wahlkreisen ist die Anzahl der von festgestellten Wahlfehlern betroffenen (potentiellen) Erststimmenabgaben höher als der Abstand zwischen erst- und zweitplatzierter Person. In den anderen 16 zulässig angegriffenen Wahlkreisen liegt nach dem Grundsatz der potentiellen Kausalität keine Mandatsrelevanz vor.

In den Wahlkreisen Mitte 2, 3 und 7, Friedrichshain-Kreuzberg 1, 2, 3, 5 und 6, Pankow 1, 7 und 8, Charlottenburg-Wilmersdorf 2, 3 und 4, Steglitz-Zehlendorf 2 und Reinickendorf 5 ist die Anzahl der von festgestellten Wahlfehlern betroffenen (potentiellen) Erststimmenabgaben niedriger als der Abstand zwischen erst- und zweitplatzierter Person. Die Differenz reicht von 213 bis zu 4.843 (potentiellen) Erststimmenabgaben. Die Plenumsmehrheit will die potentielle Kausalität dennoch damit begründen, dass die Anzahl der Nichtwählenden mehr als doppelt so hoch ist wie der Stimmenabstand zwischen erst- und zweitplatzierter Person und dass „flächendeckende“ Wahlfehler eine unbezifferbare Zahl von Nichtwählenden an der Stimmabgabe gehindert haben könnten. Lediglich in den Wahlkreisen Friedrichshain-Kreuzberg 1 und 6 sowie Pankow 8 sei die Differenz zwischen der Zahl der Nichtwählenden und den jeweiligen Stimmenabständen zwischen Erst- und Zweitplatzierten so gering, dass ein anderes – überdies dann eine jeweilige Wahlbeteiligung von weit über 90 % voraussetzendes – Wahlergebnis „außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegt“.

Dieses Verständnis der Plenumsmehrheit überdehnt den Grundsatz der potentiellen Kausalität erheblich. Für 13 der zulässig angegriffenen Wahlkreise wird nicht konkret überprüft, ob eine Beeinflussung der Sitzverteilung jeweils eine nicht ganz fernliegende oder nur eine theoretische Möglichkeit darstellt, obwohl es hierauf zentralankommt. Schon die Annahme, dass alle von festgestellten Wahlfehlern betroffenen (potentiellen) Erststimmenabgaben der zweitplatzierten Person zugutegekommen wären, ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht naheliegend, und wurde vom Bundesverfassungsgericht bislang eher strenger gesehen. Allerdings ist das Argument, dass eine Orientierung an früheren Wahlergebnissen etablierte Parteien bevorzugt, nicht von der Hand zu weisen. Wenn aber selbst bei Zugrundelegung der Hypothese, dass sämtliche von festgestellten Wahlfehlern betroffenen (potentiellen) Erststimmenabgaben der zweitplatzierten Person zugutegekommen wären, eine Beeinflussung der Sitzverteilung ausgeschlossen ist, sind die festgestellten Wahlfehler nicht mandatsrelevant. Auf die Anzahl der Nichtwählenden als solche kommt es dabei grundsätzlich nicht an. Grundlage der Prüfung der Mandatsrelevanz sind allein die von gerichtlich festgestellten Wahlfehlern betroffenen (potentiellen) Stimmabgaben.

Das Wahlprüfungsverfahren erfolgt in drei Schritten. Zunächst hat der Verfassungsgerichtshof im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht festzustellen, ob Wahlfehler, also Verstöße gegen zwingende Wahlrechtsvorschriften bei Vorbereitung, Durchführung oder Ergebnisermittlung (vgl. Ewer, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz, Parlamentsrecht, 2016, Rn. 27 ff.; Groh, in: v. Münch/Kunig, Art. 41 GG, 7. Aufl. 2021, Rn. 16 ff.; Morlok, in: Dreier, Art. 41 GG, 3. Aufl. 2018, Rn. 17; Schliesky, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 41 GG, 7. Aufl. 2018, Rn. 40 ff.), vorliegen. Anschließend sind die festgestellten Wahlfehler auf ihre mögliche Mandatsrelevanz, also eine konkret mögliche Beeinflussung der Sitzverteilung im Parlament, zu überprüfen (vgl. BVerfG vom 09.06.2020, 2 BvC 37/19, Rn. 34). Im dritten Schritt geht es um die Rechtsfolgen der Feststellung mandatsrelevanter Wahlfehler. Der festgestellte Wahlfehler der systemisch mangelhaften Vorbereitung der Wahl ist auf Grund der Art der vorliegenden Mängel (falsche Prognose, Verantwortungsdiffusion, fehlende Kontrolle und Kommunikation im Vorfeld) nicht als solcher mandatsrelevant. Die mangelhafte Vorbereitung selbst konnte hier (anders bspw. bei fehlerhafter Listenaufstellung oder vorschriftswidriger Zulassung von Wahlvorschlägen) nicht unmittelbar zu einer Beeinflussung der Sitzverteilung führen. Theoretisch hätte die Wahl am 26. September 2021 trotz gravierender Vorbereitungsmängel auch weitgehend fehlerfrei durchgeführt werden können, und in vielen Wahllokalen ist sie auch ordnungsgemäß durchgeführt worden. In anderen Wahllokalen hat sich die mangelhafte Vorbereitung aber tatsächlich bei der Durchführung der Wahl ausgewirkt. Diese Auswirkungen sind auf ihre Mandatsrelevanz zu überprüfen.

In den Wahlkreisen Friedrichshain-Kreuzberg 4, Pankow 2, 3 und 9, Charlottenburg-Wilmersdorf 6 und Marzahn-Hellersdorf 1 ist die Anzahl der von festgestellten Wahlfehlern betroffenen (potentiellen) Erststimmenabgaben höher als der Stimmenabstand zwischen erst- und zweitplatzierter Person, so dass es als nicht ganz fernliegende Möglichkeit erscheint, dass sich die Wahlfehler bei der Durchführung der Wahl auf die konkrete Sitzverteilung ausgewirkt haben. In den Wahlkreisen Mitte 2, 3 und 7, Friedrichshain-Kreuzberg 1, 2, 3, 5 und 6, Pankow 1, 7 und 8, Charlottenburg-Wilmersdorf 2, 3 und 4, Steglitz-Zehlendorf 2 und Reinickendorf 5 ist die Anzahl der von festgestellten Wahlfehlern betroffenen (potentiellen) Erststimmenabgaben dagegen niedriger als der Stimmenabstand zwischen erst- und zweitplatzierter Person, weshalb eine Beeinflussung der Sitzverteilung eine nur theoretische Möglichkeit bleibt.

In den Wahlkreisen Mitte 2, 3 und 7, Friedrichshain-Kreuzberg 2, 3 und 5, Pankow 1 und 7, Charlottenburg-Wilmersdorf 2, 3 und 4, Steglitz-Zehlendorf 2 und Reinickendorf 5 will die Plenumsmehrheit dennoch die Mandatsrelevanz begründen, indem die nach Anrechnung der von festgestellten Wahlfehlern betroffenen (potentiellen) Erststimmenabgaben verbleibenden Stimmenabstände zwischen erst- und zweitplatzierter Person von 213 bis zu 2.847 Stimmen unter Rückgriff auf „weitere, unbezifferbare Wahlfehler“ überbrückt werden. Hierzu werden dokumentierte Wartezeiten sowie als Indizien für weitere Wartezeiten die Erhöhung der Zahl der Wahlkabinen und die Beendigung der Wahlhandlung erst nach 18.30 Uhr herangezogen. Die Erhöhung der Anzahl von Wahlkabinen während des Wahltags ist selbst kein Wahlfehler und kann nicht nur auf Wartezeiten hinweisen, sondern ebenso gut die Lösung des Problems zwischenzeitlich aufgetretener Wartezeiten belegen. Hieraus lassen sich keine zusätzlich potentiell betroffenen Erststimmenabgaben ableiten. Bezüglich der Wartezeiten insgesamt hat die Plenumsmehrheit es bei der Feststellung belassen, dass die Zahl der davon betroffenen (potentiellen) Stimmabgaben unbezifferbar sei, aber nicht erläutert, wie dann die Mandatsrelevanz festgestellt werden könnte.

Für 13 der zulässig angegriffenen Wahlkreise wurde nicht überprüft, ob eine Beeinträchtigung von 213 bis zu 2.847 (potentiellen) Erststimmenabgaben durch (vermutete) Wartezeiten jeweils nicht ganz fernliegend ist oder eine rein theoretische Möglichkeit darstellt. Es hätte einer hinreichenden Begründung bedurft, woraus sich die nicht ganz fernliegende Möglichkeit ergeben soll, dass in Steglitz-Zehlendorf 2, wo die Wahlen vor 18.30 Uhr beendet waren, keine Wartezeiten dokumentiert sind und keine unbezifferten Wartezeiten festgestellt wurden, dennoch mindestens 342 Wahlberechtigte gehindert waren, ihre Stimme zu Gunsten der zweitplatzierten Personabzugeben.3In Steglitz-Zehlendorf 2 wurden 938 Wahlberechtigte durch die Ausgabe falscher Erststimmzettel oder die fehlende Ausgabe von Erststimmzetteln an der Abgabe einer gültigen Erststimme gehindert. Die hiervon betroffene Zahl von Wahlberechtigten blieb aber deutlich unter dem Stimmenabstand zwischen erst- und zweitplatzierter Person, so dass trotz der Schwere dieses Wahlfehlers dessen Mandatsrelevanz nicht gegeben war. Dieses Ergebnis kann nicht durch den Bezug auf „weitere unbezifferbare Wahlfehler“ unterlaufen werden, die in diesem Wahlkreis überdies gar nicht vorlagen. Weder in Mitte 2 und 7 noch in Friedrichshain-Kreuzberg 3 und 5 gab es fehlende oder falsche Erststimmzettel oder Unterbrechungen der Wahlhandlung.In Steglitz-Zehlendorf 2 wurden 938 Wahlberechtigte durch die Ausgabe falscher Erststimmzettel oder die fehlende Ausgabe von Erststimmzetteln an der Abgabe einer gültigen Erststimme gehindert. Die hiervon betroffene Zahl von Wahlberechtigten blieb aber deutlich unter dem Stimmenabstand zwischen erst- und zweitplatzierter Person, so dass trotz der Schwere dieses Wahlfehlers dessen Mandatsrelevanz nicht gegeben war. Dieses Ergebnis kann nicht durch den Bezug auf „weitere unbezifferbare Wahlfehler“ unterlaufen werden, die in diesem Wahlkreis überdies gar nicht vorlagen. Weder in Mitte 2 und 7 noch in Friedrichshain-Kreuzberg 3 und 5 gab es fehlende oder falsche Erststimmzettel oder Unterbrechungen der Wahlhandlung. Selbst für Mitte 2 als den Wahlkreis mit dem niedrigsten verbleibenden Stimmenabstand hätte konkret erörtert werden müssen, warum im Wahlkreis für insgesamt 119 Minuten fortdauernde Wahlhandlungen nach 18.30 Uhr zu 213 vereitelten Erststimmenabgaben für die zweitplatzierte Person geführt haben könnten. In Mitte 7 hätten für insgesamt 90 Minuten fortdauernde Wahlhandlungen nach 18.30 Uhr schon 677 (potentielle) Erststimmenabgaben betreffen müssen und in Friedrichshain-Kreuzberg 3 hätten für insgesamt 34 Minuten fortdauernde Wahlhandlungen nach 18.30 Uhr und mögliche weitere, unbezifferte Wartezeiten sich auf 2.847 (potentielle) Erststimmenabgaben auswirken müssen. In Friedrichshain-Kreuzberg 5 gab es keine unbezifferten weiteren Wartezeiten, die dokumentierten Wartezeiten von insgesamt 120 Minuten im Wahlkreis und von 60 Minuten fortdauernder Wahlhandlungen nach 18.30 Uhr hätten 2.242 vereitelte Erststimmenabgaben für die zweitplatzierte Person als eine nicht ganz fernliegende Möglichkeit erscheinen lassen müssen. Dies dürfte selbst bei großzügiger Betrachtung ausgeschlossen sein.

Nicht völlig auszuschließen ist hingegen, dass sich die Mandatsrelevanz für einenoder zwei der fraglichen 13 Wahlkreise argumentativ begründen ließe. Hierfür hätte ein Weg gefunden werden müssen, die Mandatsrelevanz von überlangen Wartezeiten zu bestimmen. Dies hätte eine „mathematisch-arithmetische“ Berechnung nicht erfordert; eine solche musste auch bezüglich der Unterbrechungen und der Wahlhandlungen nach 18 Uhr richtigerweise nicht vorgenommen werden. Die im Vergleich nicht unerheblichen Schwierigkeiten bei der Bestimmung, Berechnung oder Schätzung der möglichen Anzahl der von Wartezeiten betroffenen (potentiellen) Stimmabgaben legitimieren jedoch nicht den Umkehrschluss, einmal festgestellte oder gar nur vermutete Wartezeiten könnten sich auf eine beliebige Anzahl von Erststimmenabgaben zwischen einigen hundert bis zu knapp dreitausend ausgewirkt haben, ohne dass dies noch irgendwie zu prüfen wäre. Dies ist eine höchstens theoretische Möglichkeit, welche die Annahme der Mandatsrelevanz eben nicht trägt.

Da die Mandatsrelevanz bezüglich der Wahlkreise Friedrichshain-Kreuzberg 1 und 6 sowie Pankow 8 explizit offengelassen wurde, bezüglich der nicht (zulässig) angegriffenen 56 Wahlkreise trotz Erkenntnissen im Rahmen der Amtsermittlung nicht geprüft wurde und bezüglich der Wahlkreise Mitte 2, 3 und 7, Friedrichshain-Kreuzberg 2, 3 und 5, Pankow 1 und 7, Charlottenburg-Wilmersdorf 2, 3 und 4, Steglitz-Zehlendorf 2 und Reinickendorf 5 nicht den verfassungsrechtlichen Maßstäben entsprechend festgestellt wurde, beschränkt sich die zutreffend festgestellte Mandatsrelevanz von Wahlfehlern bezüglich der (potentiellen) Erststimmenabgaben nach Ansicht der unterzeichnenden Richterin auf die Wahlkreise Friedrichshain-Kreuzberg 4, Pankow 2, 3 und 9, Charlottenburg-Wilmersdorf 6 und Marzahn-Hellersdorf 1.

Begründung der Ungültigerklärung der Wahlen im gesamten Wahlgebiet

In der Entscheidung über die Rechtsfolgen der festgestellten mandatsrelevanten Wahlfehler wurde nicht hinreichend geprüft, ob vorliegend eine Ungültigerklärung der Wahlen im gesamten Wahlgebiet dem Gebot des geringstmöglichen Eingriffs in den Bestand des gewählten Parlaments entspricht. Grundsätzlich wäre die Ungültigerklärung vorliegend auf die Wahlkreise zu beschränken, in denen überhaupt die Mandatsrelevanz festgestellt wurde (Erststimmenabgabe) oder in denen sich die mangelhafte Vorbereitung der Wahl tatsächlich relevant ausgewirkt hat (Zweitstimmenabgabe in einigen Wahlkreisen insbesondere in den Wahlkreisverbänden Friedrichshain-Kreuzberg, Pankow und Charlottenburg-Wilmersdorf). In der Erörterung der Frage, ob ausnahmsweise nur eine vollständige Ungültigerklärung der Wahl die zuvor detailliert festgestellten Wahlfehler beheben kann, greifen die Erwägungen des Plenums zu kurz.

Wenn ein Wahlfehler und dessen Mandatsrelevanz festgestellt sind, unterliegt die wahlprüfungsrechtliche Reaktion dem verfassungsrechtlichen Gebot des geringstmöglichen Eingriffs in den Bestand des gewählten Parlaments (BVerfG vom 09.06.2020, 2 BvC 37/19, Rn. 34; BVerfG vom 03.07.2008, 2 BvC 1/07, 7/07, Rn. 134). Zunächst hat die Heilung von Wahlfehlern, insbesondere durch Ergebnisberichtigung, Vorrang vor einer Ungültigerklärung mit der Folge einer Wiederholungswahl (vgl. Morlok, in: Dreier, Art. 41 GG, 3. Aufl. 2018, Rn. 19; Schmidt-Bleibtreu, in: ders./Klein/Bethge, § 48 BVerfGG, 61. EL Juli 2021, Rn. 15). Kommt wegen Unmöglichkeit der Heilung oder Berichtigung nur die Ungültigerklärung in Betracht, ist diese territorial auf den Bereich zu beschränken, in dem sich der Wahlfehler ausgewirkt hat und durch Wiederholungswahl behoben werden kann (vgl. BVerfG vom 03.07.2008, 2 BvC 1/07, Rn. 134f; BVerfG vom 08.02.2001, 2 BvF 1/00, Rn. 90; ferner Ewer, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz, Parlamentsrecht, 2016, Rn. 44; Groh, in: v. Münch/Kunig, Art. 41 GG, 7. Aufl. 2021, Rn. 25; Morlok, in: Dreier, Art. 41 GG, 3. Aufl. 2018, Rn. 20; Schmidt-Bleibtreu, in: ders./Klein/Bethge, § 48 BVerfGG, 61. EL Juli 2021, Rn. 15). Der Berliner Gesetzgeber hat in § 42 I Nr. 7 VerfGHG insofern zwischen der Ungültigerklärung für den Wahlkreis, den Wahlkreisverband oder das gesamte Berliner Wahlgebiet unterschieden.

Die Entscheidung für die weitestgehende Ungültigerklärung und damit Wiederholung der Wahl im gesamten Wahlgebiet ist auf Grundlage der festgestellten mandatsrelevanten Wahlfehler besonders zu begründen. Hierbei ist zunächst zwischen den von festgestellten mandatsrelevanten Wahlfehlern betroffenen (potentiellen) Erststimmenabgaben und den von festgestellten mandatsrelevanten Wahlfehlern betroffenen (potentiellen) Zweitstimmenabgaben zu unterscheiden.

Vorliegend wäre nach Ansicht der unterzeichnenden Richterin die Mandatsrelevanz bezüglich der (potentiellen) Erststimmenabgabe nur in den sechs Wahlkreisen Friedrichshain-Kreuzberg 4, Pankow 2, 3 und 9, Charlottenburg-Wilmersdorf 6 und Marzahn-Hellersdorf 1 zu bejahen und die Wahl zum Abgeordnetenhaus insoweit für ungültig zu erklären. Wie oben dargestellt, wurde die Mandatsrelevanz in drei zulässig angegriffenen Wahlkreisen von der Plenumsmehrheit explizit offengelassen und in 13 weiteren nicht den verfassungsrechtlichen Maßstäben entsprechend festgestellt. In den 56 nicht (zulässig) angegriffenen Wahlkreisen wurde die Mandatsrelevanz festgestellter Wahlfehler vom Plenum nicht geprüft.4Bei der Überprüfung der 2.256 Protokolle aus den Wahllokalen wurden weitere Wahlfehler bezüglich der (potentiellen) Erststimmenabgabe in etlichen der nicht (zulässig) angegriffenen 56 Wahlkreise festgestellt. Die Frage, ob dies zu einer Ausdehnung der Amtsermittlungen und damit des Verfahrensgegenstandes über die Anträge der Einsprechenden hinaus hätte führen können oder sollen (sog. Anstoßfunktion der Wahlprüfungsbeschwerde, vgl. BVerfG vom 12.12.1991, 2 BvR 562/91; vgl. auch Schliesky, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 41 GG, 7. Aufl. 2018, Rn. 38), wurde vom Plenum nicht in der gebotenen Tiefe erörtert.Bei der Überprüfung der 2.256 Protokolle aus den Wahllokalen wurden weitere Wahlfehler bezüglich der (potentiellen) Erststimmenabgabe in etlichen der nicht (zulässig) angegriffenen 56 Wahlkreise festgestellt. Die Frage, ob dies zu einer Ausdehnung der Amtsermittlungen und damit des Verfahrensgegenstandes über die Anträge der Einsprechenden hinaus hätte führen können oder sollen (sog. Anstoßfunktion der Wahlprüfungsbeschwerde, vgl. BVerfG vom 12.12.1991, 2 BvR 562/91; vgl. auch Schliesky, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 41 GG, 7. Aufl. 2018, Rn. 38), wurde vom Plenum nicht in der gebotenen Tiefe erörtert. Damit wäre die Verteilung von 72 Sitzen im Abgeordnetenhaus auf Grund der Erststimmenabgabe nicht zu beanstanden, welche fast die Hälfte der derzeit 147 Sitze darstellen.

Bezüglich der 69 durch Zweitstimmenabgaben verteilten Sitze im Abgeordnetenhaus wird die Mandatsrelevanz zunächst nicht getrennt nach Wahlkreisen, sondern auf Grund von Addition aller von Verletzungen zwingender Wahlrechtsvorschriften betroffenen (potentiellen) Zweitstimmenabgaben im gesamten Wahlgebiet festgestellt. Die hierbei gerichtlich ermittelten 20.724 betroffenen (potentiellen) Zweitstimmenabgaben können sich auch nach verschiedenen Berechnungsmethoden insgesamt nur auf die Verteilung von maximal 3-4 Sitzen im Abgeordnetenhaus ausgewirkt haben. Im Gegensatz zu den Erststimmenabgaben lässt sich aber nicht ermitteln, welche 3 - 4 der 69 durch Zweitstimmenabgaben verteilten Sitze im Abgeordnetenhaus ohne die festgestellten mandatsrelevanten Wahlfehler anders besetzt worden wären. Die notwendige Beschränkung auf den geringstmöglichen Eingriff kann hier nur territorial, unterschieden nach Wahlkreisen, erfolgen.

Für die Zweitstimmenabgabe von mehr als 1,8 Millionen Wahlberechtigten in Berlin hat der Verfassungsgerichtshof keine Beeinträchtigung durch mandatsrelevante Wahlfehler festgestellt. Vielmehr ist erkennbar, dass sich die systemischen Mängel der Wahlvorbereitung bei der Durchführung der Wahl im Wesentlichen in den Wahlkreisverbänden Friedrichshain-Kreuzberg, Pankow und Charlottenburg-Wilmersdorf ausgewirkt haben. In anderen Wahlkreisverbänden, wie beispielsweise in Treptow-Köpenick oder Marzahn-Hellersdorf, ist nicht ersichtlich, dass es bezüglich der Zweitstimmenabgabe je für sich überhaupt zu Fehlern gekommen wäre,5Dies gilt auch bei Einbeziehung der (bezüglich ihrer Mandatsrelevanz nicht überprüften) überlangen Wartezeiten, welche immer wieder in Anschlag gebracht werden. Nach den Feststellungen des Verfassungsgerichtshofes betrugen die Wartezeiten im Wahlkreisverband Treptow-Köpenick durchschnittlich 30 Minuten und nur in vier Wahllokalen maximal 60 Minuten, in den Protokollen von drei Wahllokalen wurde von hohem Andrang berichtet. Für den Wahlkreisverband Marzahn-Hellersdorf sind keine Wartezeiten dokumentiert, dem Protokoll für ein Wahllokal lassen sich „einzelne Unmutsbekundungen wegen der langen Wartezeit“ entnehmen.Dies gilt auch bei Einbeziehung der (bezüglich ihrer Mandatsrelevanz nicht überprüften) überlangen Wartezeiten, welche immer wieder in Anschlag gebracht werden. Nach den Feststellungen des Verfassungsgerichtshofes betrugen die Wartezeiten im Wahlkreisverband Treptow-Köpenick durchschnittlich 30 Minuten und nur in vier Wahllokalen maximal 60 Minuten, in den Protokollen von drei Wahllokalen wurde von hohem Andrang berichtet. Für den Wahlkreisverband Marzahn-Hellersdorf sind keine Wartezeiten dokumentiert, dem Protokoll für ein Wahllokal lassen sich „einzelne Unmutsbekundungen wegen der langen Wartezeit“ entnehmen. welche über das normale Fehlerrisiko bei Wahlen als komplexen Massenverfahren (vgl. BVerfG vom 12.01.2022, 2 BvC 17/18, Rn. 80f; BVerfG vom 12.12.1991, 2 BvR 562/91, Rn. 35; Glauben, in: Bonner Kommentar, Art. 41 GG, 183. Akt. 2017, Rn. 80, 136; Groh, in: v. Münch/Kunig, Art. 41 GG, 7. Aufl. 2021, Rn. 22; Morlok, in: NVwZ 2012, S. 913, ebd.) hinausgehen würden. Auf Grundlage der im Rahmen der Amtsermittlung gewonnenen Erkenntnisse ließe sich nicht nur für die Wahlkreisverbände, sondern für die einzelnen Wahlkreise feststellen, wo sich die systemischen Vorbereitungsmängel relevant ausgewirkt haben. Diese gibt der Berliner Gesetzgeber in § 42 I Nr. 7 VerfGHG auch als kleinstmögliche Einheit für eine Ungültigerklärung im Wahlprüfungsverfahren an. Erst auf der Grundlage solcher Feststellungen66Die Feststellungen des Verfassungsgerichtshofes ermöglichen zunächst nur, Friedrichshain-Kreuzberg, Pankow und Charlottenburg-Wilmersdorf als besonders von Auswirkungen der systemisch mangelhaften Wahlvorbereitung und von mandatsrelevanten Wahlfehlern betroffene Wahlkreisverbände zu identifizieren. Eine Gesamtschau aller Tabellen in der Entscheidung sollte ermöglichen festzustellen, welche einzelnen Wahlkreise in diesen Wahlkreisverbänden und ggf. welche weiteren Wahlkreise in anderen Wahlkreisverbänden konkret erheblich betroffen waren. Manche Wahlfehler sind nur in einem Wahllokal eines Wahlkreisverbandes aufgetreten.Die Feststellungen des Verfassungsgerichtshofes ermöglichen zunächst nur, Friedrichshain-Kreuzberg, Pankow und Charlottenburg-Wilmersdorf als besonders von Auswirkungen der systemisch mangelhaften Wahlvorbereitung und von mandatsrelevanten Wahlfehlern betroffene Wahlkreisverbände zu identifizieren. Eine Gesamtschau aller Tabellen in der Entscheidung sollte ermöglichen festzustellen, welche einzelnen Wahlkreise in diesen Wahlkreisverbänden und ggf. welche weiteren Wahlkreise in anderen Wahlkreisverbänden konkret erheblich betroffen waren. Manche Wahlfehler sind nur in einem Wahllokal eines Wahlkreisverbandes aufgetreten. kann das Gebot des geringstmöglichen Eingriffs beachtend über das notwendige Ausmaß der Ungültigerklärung bezüglich der Zweitstimmenabgaben entschieden werden.

Die Zahl von 6 plus maximal 3 - 4 Sitzen im Abgeordnetenhaus (nach der Plenumsmehrheit: 19 plus maximal 3 - 4 Sitze im Abgeordnetenhaus), welche von den festgestellten mandatsrelevanten Fehlern betroffen sein können, spricht angesichts der Gesamtzahl von 147 Sitzen für eine auf einen eher kleinen Teil der Wahl beschränkte Ungültigerklärung (und damit eine beschränkte Wiederholungswahl). Gleiches gilt angesichts des Umstandes, dass für die Stimmabgaben von 1,8 Millionen Wahlberechtigten keine Beeinträchtigung durch mandatsrelevante Wahlfehler festgestellt wurde. Die Plenumsmehrheit argumentiert, dass all dies unbeachtlich sei, weil „flächendeckende“ Wahlfehler und „schwerwiegende Demokratieverletzungen“ im gesamten Wahlgebiet eine „unbezifferbare“ Anzahl von Stimmabgaben betroffen hätten.

Dabei wurde im Urteil zunächst sehr sorgfältig und detailreich die Anzahl der von Wahlfehlern betroffenen (potentiellen) Stimmabgaben durch Erhebung, Berechnung und Schätzung festgestellt. Die dann jedoch zur Grundlage erklärte „unbezifferbare Vielzahl“ theoretisch betroffener Wahlberechtigter ist mit dem Grundsatz der potentiellen Kausalität zur Feststellung der Mandatsrelevanz (bezüglich der Erststimmen) unvereinbar (s. o.) und entfaltet auch in der Folgenbetrachtung keine größere Überzeugungskraft. Die Behauptung „flächendeckender“ Wahlfehler erfolgt ohne Berücksichtigung der nach den eigenen Feststellungen möglichen Verortung der Auswirkungen der mangelhaften Wahlvorbereitung in einigen Wahlkreisverbänden oder wenigen Wahlkreisen. Auch die wieder aufgerufenen „flächendeckenden Wartezeiten“, deren Mandatsrelevanz nicht festgestellt wurde, beziehen sich auf höchstens 13 % aller 2.256 Wahllokale (dokumentierte Wartezeiten in 73 Wahllokalen und aus Vorkommnissen in 94 weiteren Wahllokalen, von denen 15 schon unter den 73 genannt sind, abgeleitete weitere Wartezeiten) und können die notwendige Begründung für den Verzicht auf territoriale Beschränkungen nicht ersetzen. In der Erörterung der Rechtsfolgen durch die Plenumsmehrheit wird der Eindruck erweckt, als sei das gesamte Abgeordnetenhaus von fehlerhaften Wahlvorgängen betroffen, obwohl nur ein relativ kleiner, bezifferbarer Anteil der Sitze unmittelbar dem Verdikt der fehlerbehafteten Verteilung unterfällt (siehe BVerfG vom 09.11.2011, 2 BvC 4/10, 6/10, 8/10, Rn. 143, wonach ein Wahlfehler nicht als "unerträglich" anzusehen ist, der nur einen geringen Anteil der Abgeordneten betrifft und die Legitimation der Abgeordneten in ihrer Gesamtheit nicht in Frage stellt).

Es ist zu befürchten, dass durch dieses Vorgehen entgegen den erklärten Absichten der Plenumsmehrheit das Vertrauen in die Demokratie nicht gestärkt, sondern eher sich ausbreitenden Ressentiments und Niedergangserzählungen gegenüber demokratischen Institutionen und Verfahren der Boden bereitet wird. Vor allem aber überschreitet ein solches Vorgehen die dem Verfassungsgerichtshof im Wahlprüfungsverfahren von Verfassungs wegen gezogenen Grenzen. Der Eingriff in die Zusammensetzung einer gewählten Volksvertretung durch eine wahlprüfungsrechtliche Entscheidung muss vor dem Interesse an der Erhaltung der gewählten Volksvertretung gerechtfertigt werden (BVerfG vom 03.07.2008, 2 BvC 1/07, 7/07, Rn. 135). Je tiefer und weiter die Wirkungen eines solchen Eingriffs reichen, desto schwerer muss der Wahlfehler wiegen, auf den dieser Eingriff gestützt wird (vgl. BVerfG vom 03.07.2008, 2 BvC 1/07, 7/07, Rn. 135; BVerfG vom 08.02.2001, 2 BvF 1/00, Rn. 90; hierzu Glauben, in: Bonner Kommentar, Art. 41 GG, 183. Akt. 2017, Rn. 136; Groh, in: v. Münch/Kunig, Art. 41 GG, 7. Aufl. 2021, Rn. 24ff), und diese außerordentliche Schwere muss ebenso belegt wie eine weniger eingreifende Korrektur ausgeschlossen werden.

Der Verfassungsgerichtshof benennt richtig die Notwendigkeit der Abwägung zwischen dem Interesse an der Korrektur einer fehlerhaften Wahl und dem Bestandsschutz des gewählten Parlaments. Letzterer ist deshalb besonders bedeutsam, weil die festgestellten Wahlfehler sich vorliegend nur auf eine relativ kleine Zahl von Sitzen ausgewirkt haben können. Für die Ungültigerklärung der gesamten Wahl wird in Übereinstimmung mit dem Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass „ein Fortbestand der in dieser Weise gewählten Volksvertretung unerträglich“ (BVerfG vom 08.02.2001, 2 BvF 1/00, Rn. 88) erscheinen müsse. Dieser Maßstab wird aber nicht weiter entfaltet und das Vorliegen dieser Voraussetzungen mit Bezug zu den konkreten Befunden nicht hinreichend begründet.

Zwar weist die Plenumsmehrheit auf die möglichen Verzerrungen durch eine nur teilweise Wiederholungswahl hin, welche einer Gruppe von Wahlberechtigten strategische Wahlentscheidungen und einen übergroßen Einfluss sichern könnten und das Ergebnis schlimmstenfalls so stark beeinflussen, dass die Wahl als Integrationsvorgang nicht mehr gelinge. Grundsätzlich sind Veränderungen des Gesamtwahlergebnisses durch eine teilweise Wiederholungswahl unter entsprechend veränderten Umständen als Effekt des Gebots des geringstmöglichen Eingriffs jedoch hinzunehmen. Die Entscheidung für eine Ungültigerklärung der Wahlen im gesamten Wahlgebiet bedarf einer über die unerwünschten Effekte von (Teil-)Wiederholungswahlen hinausgehenden Begründung. Es müsste dargelegt werden, warum eine Wahlwiederholung auch in den Wahlkreisen, in denen die Wahl nicht erheblich durch festgestellte Wahlfehler beeinträchtigt war (Zweitstimmenabgabe) oder in denen festgestellte Wahlfehler sich nicht auf die Sitzverteilung ausgewirkt haben können (Erststimmenabgabe), vorzugswürdig und der geringstmögliche Eingriff ist.

In der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ist bislang nicht entschieden, wie eine Ungültigerklärung für das gesamte Wahlgebiet als geringstmöglicher Eingriff begründet werden kann, wenn die festgestellten Wahlfehler sich nur in einigen Teilen des Wahlgebietes und auch nur auf einige Parlamentssitze ausgewirkt haben (können).7Die Entscheidung des Hamburgischen Verfassungsgerichts vom 4. Mai 1993, 3/92, betraf die verfassungswidrige Kandidatenaufstellung durch Wahlvorschläge einer großen Partei, deren Nichtzulassung eine erhebliche Zahl von Sitzen in der Hamburger Bürgerschaft betroffen hätte; vor allem aber war der festgestellte Wahlfehler nicht territorial eingrenzbar.Die Entscheidung des Hamburgischen Verfassungsgerichts vom 4. Mai 1993, 3/92, betraf die verfassungswidrige Kandidatenaufstellung durch Wahlvorschläge einer großen Partei, deren Nichtzulassung eine erhebliche Zahl von Sitzen in der Hamburger Bürgerschaft betroffen hätte; vor allem aber war der festgestellte Wahlfehler nicht territorial eingrenzbar. Auch der Berliner Gesetzgeber verweist lediglich auf die territorial abstufbaren Einheiten für die Entscheidung über die Ungültigerklärung mit Wahlkreis, Wahlkreisverband und gesamtem Wahlgebiet, verhält sich aber nicht zu Fragen des materiellen Wahlprüfungsrechts als klassischem Feld der Fehlerfolgenbegrenzung (siehe Morlok, in: Dreier, Art. 41 GG, 3. Aufl. 2018, Rn. 18; Glauben, in: Bonner Kommentar, Art. 41 GG, 183. Akt. 2017, Rn. 132). In anderen Bundesländern gibt es gesetzliche Regelungen; so ist nach § 40 Abs. 3 Gesetz über die Wahl zur Hamburgischen Bürgerschaft (BüWG) die ganze Bürgerschaft neu zu wählen, wenn „eine Wiederholungswahl in Wahlbezirken mit zusammen mehr als einem Viertel der Wahlberechtigten erforderlich“ wird.

Mangels expliziter verfassungsrechtlicher Vorgaben, einschlägiger gesetzlicher Regelungen und verfassungsgerichtlicher Präzedenzfälle für die vorliegende Konstellation musste der Verfassungsgerichtshof in seiner Begründung die verfassungsrechtlichen Maßstäbe selbst entwickeln und darlegen. So ist das in Hamburg vorgesehene Quorum von Wahlberechtigten nur eine Möglichkeit, die Notwendigkeit einer Ungültigerklärung im gesamten Wahlgebiet trotz begrenzter Auswirkungen der festgestellten Wahlfehler zu begründen.8Zu anderen aktuell diskutierten Möglichkeiten, von denen einige auch im Folgenden angesprochen werden, siehe exemplarisch die Beiträge zum Schwerpunkt „Wahlprüfung in der Prüfung“ auf dem Verfassungsblog, Oktober/November 2022, abrufbar unter https://verfassungsblog.de/category/debates/wahlprufung-in-der-prufung-debates/.Zu anderen aktuell diskutierten Möglichkeiten, von denen einige auch im Folgenden angesprochen werden, siehe exemplarisch die Beiträge zum Schwerpunkt „Wahlprüfung in der Prüfung“ auf dem Verfassungsblog, Oktober/November 2022, abrufbar unter https://verfassungsblog.de/category/debates/wahlprufung-in-der-prufung-debates/. Nach anderer Auffassung sollte ein bestimmtes Quorum der betroffenen Parlamentssitze entscheidend sein. Es kann diskutiert werden, ob die getrennte Wiederholung von Erststimmenabgaben und Zweitstimmenabgaben in jeder Konstellation den verfassungsrechtlichen Vorgaben entspricht. Teilweise wird auch betont, dass mandatsrelevante Fehler, deren Einfluss auf die Sitzverteilung eine Veränderung der Mehrheitsverhältnisse umfasst, immer eine Gesamtwiederholung der Wahl notwendig machen. Unklar ist dabei, ob mit veränderten Mehrheitsverhältnissen nur eine mögliche Veränderung des Verhältnisses von Regierungskoalition und Opposition gemeint ist oder auch Veränderungen innerhalb der Regierungskoalition, die beispielsweise Einfluss darauf haben können, wer die Koalitionsverhandlungen anführt und wie die Regierung konkret zusammengesetzt ist.

Die Plenumsmehrheit erläutert nicht, warum trotz des Gebots des geringstmöglichen Eingriffs auf eine präzise Aufschlüsselung der von festgestellten Wahlfehlern betroffenen (potentiellen) Zweitstimmenabgaben nach Wahlkreisen verzichtet und eine territoriale Begrenzung gar nicht erwogen wird oder warum bezüglich der Erststimmenabgaben in 56 Wahlkreisen ohne Prüfung der Mandatsrelevanz auf Ungültigerklärung entschieden wird. Die Problematik der getrennten Ungültigerklärung und damit ggf. getrennten Wiederholung von Erststimmenabgaben und Zweitstimmenabgaben wird erwähnt, aber ebenso wenig erörtert wie die Frage, welches Quorum von betroffenen (potentiellen) Zweitstimmenabgaben, von betroffenen Wahlberechtigten oder von betroffenen Parlamentssitzen erreicht sein müsste, um davon auszugehen, dass nur eine Gesamtwiederholung der Wahl die festgestellten mandatsrelevanten Wahlfehler beheben kann.

Hiermit hätte sich das Plenum argumentativ auseinandersetzen müssen, um die Notwendigkeit einer vollständigen Ungültigerklärung zu begründen. Vielleicht hätte auch die präzise Benennung der Wahlkreise, in denen sich die mangelhafte Wahlvorbereitung tatsächlich erheblich ausgewirkt hat, bereits einer so hohen Zahl an Wahlberechtigten die Wiederholungswahl ermöglicht, dass auch diese eingegrenzte Korrektur eine erhebliche Zahl von Parlamentssitzen und damit ggf. ein relevantes Quorum betroffen hätte. Oder es hätte sich feststellen lassen, dass schon die bereits ermittelten 9 - 10 (bzw. laut Plenumsmehrheit 22 - 23) von fehlerhaften Stimmabgaben insgesamt betroffenen Parlamentssitze auch bei grundlegenden Änderungen zwar nicht das Verhältnis von Regierungskoalition und Oppositionsparteien verändern könnten, wohl aber das Verhältnis der Koalitionsfraktionen untereinander mit der Folge einer anderen Besetzung des Amtes der Regierenden Bürgermeisterin und der weiteren Regierungspositionen. Dann hätte entschieden werden müssen, dass dies nicht als möglicher Effekt einer Wiederholungswahl hinzunehmen ist. Schließlich hätte sich diskutieren lassen, ob die Abgabe nur der Erststimme ohne Möglichkeit der Zweitstimmenabgabe oder die Abgabe nur der Zweitstimme ohne Möglichkeit der Erststimmenabgabe jeweils auch die abgegebene Stimme als fehlerbehaftet erscheinen lässt, weil eine nach dem geltenden Wahlrecht mögliche und zulässige strategische Wahlentscheidung durch unterschiedliche Entscheidung bezüglich der Erststimme und der Zweitstimme dann nicht möglich ist, und welche Bedeutung es hat, dass eine solche Fehlerhaftigkeit am sichersten durch eine Wiederholung beider Stimmabgaben behoben werden könnte.

Es ist von Verfassungs wegen nicht ausgeschlossen, bei flächendeckenden Wahlfehlern, die eine erhebliche Anzahl von Sitzen betreffen, bei sehr schwerwiegenden Wahlfehlern oder bei Wahlfehlern, die nur durch vollständige Wiederholungswahl zu korrigieren sind, zu einer Ungültigerklärung im gesamten Wahlgebiet zu kommen. Vorliegend waren die präzise und konkret festgestellten Wahlfehler aber nicht „flächendeckend“ und haben auch nicht viele Sitze betreffen können. So gravierend sie für die betroffenen Wahlberechtigten und ihre Teilhabe am politischen Willensbildungsprozess auch gewesen sein mögen, bleibt es eine durch die gerichtlichen Ausführungen nicht gestützte Behauptung, dass die festgestellten mandatsrelevanten Wahlfehler, auch in ihrer Gesamtheit, eine „schwerwiegende Demokratieverletzung“ dargestellt hätten. Auch ist nicht dargelegt, dass oder warum der Bestand eines Großteils der Sitzverteilung im durch 1,8 Millionen Stimmabgaben, bezüglich derer der Verfassungsgerichtshof keine Beeinträchtigung durch mandatsrelevante Wahlfehler festgestellt hat, konstituierten Abgeordnetenhaus verfassungsrechtlich „unerträglich“ sei.

Angesichts der festgestellten mandatsrelevanten Wahlfehler und deren Verteilung auf Erst- und Zweitstimmenabgaben einerseits sowie auf bestimmte Wahlkreise andererseits waren zur Begründung der Rechtsfolge einer vollständigen Ungültigerklärung der Wahl vom Verfassungsgerichtshof verfassungsrechtliche Maßstäbe zu bilden und Rechtsfragen zu erörtern und zu entscheiden, die bisher nicht entschieden, aber für das konkrete Wahlprüfungsverfahren von wesentlicher Bedeutung sind. Der Hinweis auf einmalige Vorgänge in der Geschichte der Wahlen in der Bundesrepublik oder die Behauptung flächendeckender, das Demokratieprinzip schwerwiegend verletzender Wahlfehler, welche in einem unaufgelösten Spannungsverhältnis zu den vorherigen präzisen und konkreten gerichtlichen Feststellungen stehen, konnten die erforderlichen verfassungsrechtlichen Maßstabbildungen und Konkretisierungen nicht ersetzen. Die Erwägungen des Plenums greifen insoweit zu kurz und vermögen in dieser Form die Entscheidung für eine vollständige Ungültigerklärung nicht zu tragen, weshalb ich ihnen zu meinem Bedauern nicht zustimmen kann.