Der prüfende Rentenversicherungsträger ist im Betriebsprüfungsverfahren berechtigt, die Ermittlungsergebnisse …

Der Kläger und Berufungskläger wendet sich gegen eine Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen und Umlagen für die Zeit vom 1. Januar 2011 bis 30. April 2016 und die Festsetzung von Säumniszuschlägen.

Der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend Kläger) ist Gastronom. Er ist seit dem 17. Januar 2000 Inhaber des Restaurants „C“ in W und war im Zeitraum vom 10. September 2009 bis 30. April 2016 auch Inhaber des Restaurants „V“ in Wi. Bei beiden Restaurants handelte es sich um Gaststätten mit Buffetangebot und mit mehr als zehn Tischen. Beide Restaurants waren ausweislich der dortigen jeweiligen Aushänge täglich von 11:30 Uhr bis 15:00 Uhr und von 17:30 Uhr bis 23:00 Uhr geöffnet. Das „V“ wurde im April 2016 geschlossen, da es sich wirtschaftlich nicht rentiert hatte. Das Restaurant „C“ wird nach wie vor von dem Kläger und seiner zwischenzeitlich von ihm geschiedenen Ehefrau, Frau P H, betrieben. Im hier streitgegenständlichen Zeitraum hatte der Kläger die folgenden Mitarbeitenden wie folgt zur Sozialversicherung gemeldet:

Am 24. August 2016 führte das Hauptzollamt P eine Durchsuchung in den Wohn- und Geschäftsräumen des Klägers durch und stellte dabei u.a. Lohnunterlagen und betriebswirtschaftliche Unterlagen sicher. Weitere Lohnunterlagen wurden dem Hauptzollamt später vom Steuerberater des Klägers zur Verfügung gestellt. Zum Zeitpunkt der Durchsuchungsmaßnahme war das Gewerbe in Wi bereits abgemeldet und das Restaurant in W wurde umgebaut. Der Umbau erfolgte durch vier Arbeitnehmer, die keine Berechtigung zum Aufenthalt im Bundesgebiet aufweisen konnten und auch nicht zur Sozialversicherung gemeldet waren. Arbeitnehmer, die im Restaurant tätig waren, wurden nicht angetroffen.

Im März 2017 übermittelte das Hauptzollamt seine Ermittlungsergebnisse (u.a. Anwesenheitsnachweise der zur Sozialversicherung gemeldeten Beschäftigten, Lohn- und Gehaltsabrechnungen, Arbeitsverträge und Abrechnungen der Brutto-Netto-Bezüge) an die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Beklagte), die im Rahmen einer Betriebsprüfung gemäß § 28p Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) diese Ermittlungsergebnisse auswertete. Nach Anhörung des Klägers, mit der diesem die Gelegenheit gegeben worden war, für alle bekannten und nicht bekannten Arbeitnehmer vollständige und prüffähige Entgeltaufzeichnungen und sonstige Unterlagen geordnet und überschaubar vorzulegen, forderte die Beklagte mit Bescheid vom 6. April 2018 vom Kläger für den Prüfzeitraum vom 1. Januar 2011 bis 30. April 2016 die Zahlung von insgesamt 129.365,96 Euro, wovon ein Betrag in Höhe von 43.949 Euro auf Säumniszuschläge entfiel. Zur Begründung führte sie aus, die Auswertung der ihr vom Hauptzollamt übersandten Unterlagen habe ergeben, dass der Kläger als Inhaber der Schank- und Speisewirtschaften „C“ und „V“ in der Zeit vom 1. Januar 2011 bis 30. April 2016 Arbeitnehmer in einem größeren Umfang beschäftigt habe als zur Sozialversicherung gemeldet gewesen seien. Danach seien anhand der Öffnungszeiten der Bedarf der monatlichen Mindestarbeitsstunden ermittelt und mit den Arbeitsstunden, die auf die gemeldeten Arbeitnehmer entfielen, gegenübergestellt worden. Dies habe ergeben, dass die – auch unter Berücksichtigung der eigenen Mitarbeit sowie einer Minderung des Bedarfs von 5 Prozent für Betriebsferien etc. – abzudeckenden Öffnungszeiten in keinem Verhältnis zu den gemeldeten Bruttolohnsummen stünden. Hieraus könne der eindeutige Schluss gezogen werden, dass im genannten Zeitraum nicht nur die zur Sozialversicherung gemeldeten Personen, sondern darüber hinaus weitere, namentlich nicht bekannte Arbeitnehmer bei dem Kläger gegen Entgelt beschäftigt gewesen seien bzw. dass die gemeldeten Arbeitnehmer mehr Stunden als gemeldet gearbeitet hätten. Der Kläger habe der Einzugsstelle für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag diese Personen nicht oder nur teilweise gemeldet und für sie entweder keine Beiträge oder Beiträge nicht in der richtigen Höhe nachgewiesen und offensichtlich keine vollständigen Entgeltaufzeichnungen geführt. Der Aufforderung zur Vorlage prüffähiger Unterlagen sei der Kläger nicht nachgekommen. Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag sei ohne namentliche Benennung der einzelnen Arbeitnehmer festgesetzt worden, weil die Aufzeichnungspflicht unzureichend erfüllt worden sei. Die Arbeitsentgelte hätten geschätzt werden müssen. Dabei sei für das zu ermittelnde monatliche Arbeitsentgelt das am Beschäftigungsort ortsübliche Arbeitsentgelt zu Grunde gelegt worden (§ 28f Abs. 2 Satz 4 SGB IV). Säumniszuschläge seien nach § 24 Abs. 1 SGB IV zu zahlen. Bei Schwarzarbeit und illegaler Beschäftigung habe der Beitragsschuldner mindestens grob fahrlässig keine Kenntnis von seiner Beitragsschuld. Unverschuldete Unkenntnis i.S.d. § 24 Abs. 2 SGB IV könne nicht geltend gemacht werden. Bei dem vorliegenden Sachverhalt handele es sich um vorsätzlich vorenthaltene Sozialversicherungsbeiträge und Umlagen, so dass die Beitragsansprüche nach § 25 Abs. 1 SGB IV nicht verjährt seien.

Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 25. Oktober 2018 als unbegründet zurück. Dem Antrag des Klägers auf Aussetzung der Vollstreckung hatte die Beklagte bereits am 23. Juli 2018 stattgegeben.

Zuvor hatte das Amtsgericht N unter dem 29. Dezember 2017 einen Strafbefehl – – gegen den Kläger wegen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266a Strafgesetzbuch [StGB]) erteilt. Nach Einspruch des Klägers endete das Strafverfahren nach Auskunft des Klägers durch Einstellung gemäß § 153a Strafprozessordnung (StPO) gegen Zahlung eines Betrages in Höhe von 2.400 Euro.

Unter dem 30. Juli 2018 hatte das Hauptzollamt P gegen den Kläger einen Bußgeldbescheid – – über 204.700 Euro wegen des Unterschreitens des Mindestlohnes (§§ 65,35 und 17 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten [OWiG]) erlassen. Im sich hierzu anschließenden Bußgeldverfahren setzte das Amtsgericht P mit Urteil vom 30. Juli 2020 – – eine Geldbuße von 3.000 Euro wegen des fahrlässigen Verstoßes gegen die Pflicht zur Zahlung des Mindestlohns und eine Geldbuße von 1.000 Euro wegen des fahrlässigen Verstoßes gegen die Pflicht, Arbeitszeitnachweise zu führen, fest.

Gegen den Betriebsprüfungsbescheid der Beklagten hat der Kläger am 16. November 2018 Klage zum Sozialgericht erhoben und die Ansicht vertreten, die Berechnung der Beklagten sei nicht nachvollziehbar. Es sei insbesondere verkannt worden, dass er selbst überwiegend mit seiner Frau allein das Restaurant bewirtschaftet habe. Nur vereinzelt, an wenigen Stunden abends, habe er Personal benötigt. Beide Restaurants hätten im hier streitgegenständlichen Zeitraum tägliche Öffnungszeiten von 11.30 Uhr bis 15:00 Uhr sowie von 17:30 Uhr bis 22:30 Uhr gehabt. Sie seien damals schlecht besucht gewesen. Sie seien als Buffetrestaurants betrieben worden mit der Besonderheit, dass die Gäste verpflichtet gewesen seien, das Geschirr abzuräumen. Der Restaurantbetrieb unterscheide sich insoweit von üblichen Restaurants mit „Fullservice“. Er, der Kläger, sei in Wi die gesamte Zeit tätig gewesen und habe den dortigen Gastronomiebetrieb geleitet. Seine Frau habe die Leitung des Betriebes in W inne gehabt. Sie sei ebenfalls in Vollzeit tätig gewesen. Sie seien beide Köche und in der Lage, asiatische Gerichte zu kochen. Wegen der geringen Gästezahlen sei es nicht erforderlich gewesen, Angestellte während der gesamten Öffnungszeiten zu beschäftigen. Die Restaurants seien dann von ihm, dem Kläger, und seiner Ehefrau allein betrieben worden. Nach Schließung des Restaurants in Wi hätten sie gemeinsam das Restaurant in W ohne Personal betrieben. In Wi seien drei Personen, nämlich er selbst, die Cousine der Ehefrau (Frau T N) sowie als Teilzeitkraft Herr D N beschäftigt gewesen. Aus den beigefügten handschriftlichen Aufzeichnungen bezüglich des Restaurants in Wi ergebe sich, wer wann zu welchen Zeiten tätig gewesen sei. Es sei ersichtlich, dass keinesfalls sog. Bedarfsarbeitsstunden unterschritten worden seien. Im Restaurant in W seien im Jahr 2016 seine Ehefrau sowie als Teilzeitbeschäftigte Herr T L und Frau T N tätig gewesen. Aus diesen Ausführungen sei ersichtlich, dass keine Unterschreitung von Bedarfsarbeit vorgelegen habe. Im Ordnungswidrigkeitenverfahren seien die beiden Betriebsprüferinnen angehört worden. Sie hätten anscheinend die Feststellungen lediglich aufgrund der im Aushang angegebenen Öffnungszeiten vorgenommen. Auf dieser Basis sei dann eine Hochrechnung erfolgt. Eine tatsächliche und belastbare Überprüfung der Anzahl der Mitarbeiter wie auch der tatsächlichen Öffnungszeiten sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Man habe sich lediglich deshalb auf eine Geldbuße „verständigt“, um eine umfangreiche Beweisaufnahme zu vermeiden. Aus der zeugenschaftlichen Vernehmung in der Hauptverhandlung in dem Verfahren vor dem Amtsgericht P ergebe sich eindeutig, dass die Beklagte die Berechnung der Arbeitszeit lediglich auf Basis der Öffnungszeiten und allgemeiner Lebenserfahrung vorgenommen habe. Tatsächlich sei jedoch seine, des Klägers, Arbeitszeit falsch berechnet und falsch geschätzt worden. Weder seien die tatsächlichen Öffnungszeiten noch sei der Umstand berücksichtigt worden, dass es sich bei der Tätigkeit seiner Ehefrau und weiterer Verwandter um eine familienhafte Mitarbeit gehandelt habe, die nur unter engen Voraussetzungen eine Sozialversicherungspflicht auslöse. Er und seine Frau hätten beide im Restaurant wie Unternehmer und Selbstständige gearbeitet. Er habe seiner Frau gegenüber keinerlei Weisungsbefugnis gehabt. Die Ermittlungen des Hauptzollamts reichten nicht aus, um die Voraussetzungen für eine angemessene und nachvollziehbare Schätzung zu erfüllen.

Der Kläger hat handschriftliche Aufzeichnungen aus dem Zeitraum Januar 2016 bis Dezember 2017 zu seinen Gaststätten eingereicht, auf welche hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen wird.

Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass der strittige Prüfzeitraum die Zeit vom 1. Januar 2011 bis 30. April 2016 umfasse, so dass von den vorgelegten Arbeitszeitnachweisen nur ein sehr kleiner Teil (jeweils von Januar bis April 2016) für die Mitarbeiter N T und L, T auszuwerten sei. Die Arbeitszeitnachweise seien allesamt nicht vom jeweiligen Arbeitnehmer unterschrieben. Aus den Nachweisen von Frau T N gehe hervor, dass sie am 29. Februar 2016 und 29. März 2016 zeitgleich in Wi und W gearbeitet haben solle. Der Beweiswert der vorgelegten Arbeitszeitnachweise erscheine sehr gering. Arbeitszeitnachweise für die weiteren unter der Betriebsnummer des Klägers im hier maßgeblichen Zeitraum angemeldeten Arbeitnehmer seien vom Kläger nicht vorgelegt worden. Der Kläger verkenne die unterschiedliche Beweislastverteilung im Strafrecht einerseits und im Sozialversicherungsrecht andererseits. Während im Strafrecht eine Verurteilung wegen Beitragsvorenthaltung grundsätzlich den Nachweis konkreter Straftaten voraussetze, genüge im Sozialrecht bereits der Nachweis der Verletzung der Aufzeichnungspflicht als Grundlage für die Nachforderung der beitragspflichtigen Entgelte. Es bestehe kein Zweifel daran, dass der Kläger seine Verpflichtung zur Führung ordnungsgemäßer Lohnunterlagen verletzt habe. Die im Ergebnis der vom Hauptzollamt P sichergestellten Beweismittel ließen den sicheren Rückschluss zu, dass in den Restaurants des Klägers in der Zeit vom 1. Januar 2011 bis 30. April 2016 deutlich mehr Arbeitsstunden für den Kläger geleistet worden seien als von ihm der Einzugsstelle gemeldet worden seien und dass der Kläger eine nicht bekannte Anzahl nicht gemeldeter Arbeitnehmer beschäftigt habe. Die Höhe der gezahlten Arbeitsentgelte habe nicht bzw. nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermittelt werden können. Die Arbeitsentgelte hätten daher geschätzt werden müssen. Das von ihr, der Beklagten, gewählte Verfahren zur Ermittlung der beitragspflichtigen Lohnsummen sei in sich schlüssig und nachvollziehbar. Die zu verbeitragenden Lohnsummen seien zulässigerweise unter Rückgriff auf die Feststellungen des Hauptzollamts berechnet worden. Der Kläger habe nichts vorgetragen, was die Feststellungen des Hauptzollamts in Frage stellen könnte, insbesondere keine Lohnunterlagen vorgelegt. Die Beweislast liege beim Arbeitgeber – hier also beim Kläger –, wenn dieser geltend mache, es sei von einer niedrigeren Summe als der geforderten auszugehen.

Mit Gerichtsbescheid vom 21. Juni 2023 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen und den Streitwert auf 85.416,96 Euro festgesetzt. Der angefochtene Bescheid sei dem Grunde und der Höhe nach rechtmäßig. Der Kläger habe im Prüfzeitraum vom 1. Januar 2011 bis 30. April 2016 bis zu 13 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in den beiden Restaurants „V“ in Wi und „C“ in W beschäftigt. Dies ergebe sich bereits aus den Arbeitgebermeldungen zur Sozialversicherung, die vorgenommen worden seien. Von 13 Beschäftigten seien fünf geringfügig beschäftigt gewesen. Der Vortrag des Klägers sei weder glaubhaft noch nachvollziehbar. Es werde gemäß § 136 Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Bezug genommen auf die Darlegungen der Beklagten in dem angefochtenen Bescheid. Der Kläger habe als Arbeitgeber seine Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt (§ 28 Abs. 1 SGB IV). In einem solchen Fall könne der prüfende Träger der Rentenversicherung nach § 28f Abs. 2 Satz 1 SGB IV den Beitrag in der Kranken-, Pflege und Rentenversicherung und zur Arbeitsförderung von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen. Bei der Summe der Arbeitsentgelte wiederum sei die Beklagte zutreffend von dem ortsüblichen Lohn ausgegangen bzw. ab dessen Einführung vom Mindestlohn. Zugrunde gelegt habe sie jeweils die niedrigste Kategorie. Dies sei nicht zu beanstanden oder zu korrigieren gewesen.

Gegen diesen seinen Prozessbevollmächtigten am 10. Juli 2023 zugestellten Gerichtsbescheid wendet sich der Kläger mit seiner am 13. Juli 2023 beim Landessozialgericht eingegangenen Berufung. Er verweist auf die Einstellung des gegen ihn geführten Strafverfahrens und auf den Ausgang des gegen ihn geführten Ordnungswidrigkeitenverfahrens. Die tatsächlichen Erkenntnisse, die im Rahmen der sogenannten Ermittlungen als Basis der vermeintlichen Schätzung und Hochrechnung der vermeintlich vorenthaltenen Arbeitsentgelt- und Sozialversicherungsbeiträge erzielt worden seien, basierten auf Ermittlungsergebnissen, die nicht geeignet seien, die Voraussetzung für eine sachdienliche Schätzung zu erfüllen. Aus den zeugenschaftlichen Vernehmungen vor dem Amtsgericht Potsdam ergebe sich eindeutig, dass die Berechnung der Arbeitszeit lediglich auf Basis der Öffnungszeiten und allgemeiner Lebenserfahrung vorgenommen worden sei. Hingegen seien weder die tatsächlichen Öffnungszeiten noch der Umstand, dass es sich bei der Tätigkeit seiner Ehefrau und weiterer Verwandten um eine familienhafte Mitarbeit gehandelt habe, berücksichtigt worden. Er selbst und seine Ehefrau würden beide im Restaurant wie Unternehmer und Selbstständige arbeiten. Er habe seiner Ehefrau gegenüber keinerlei Weisungsbefugnis und würde ihr nie Anweisungen erteilen.

Der Kläger hat außerdem zur weiteren Begründung u.a. das Sitzungsprotokoll des Amtsgerichts N vom 8. November 2018 zum Strafverfahren sowie das Protokoll des Amtsgerichts P vom 30. September 2019 zum Bußgeldverfahren eingereicht. Hinsichtlich der Einzelheiten dieser Schriftstücke wird auf die Gerichtsakte Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Neuruppin vom 21. Juni 2023 und den Bescheid der Beklagten vom 6. April 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Oktober 2018 aufzuheben,

hilfsweise,

den Bescheid dahingehend abzuändern, dass die Nachforderung auf das dem tatsächlichen Beschäftigungsumfang entsprechende Maß reduziert wird,.

ferner,

die Ordnungswidrigkeitenakte des Amtsgerichts P, Aktenzeichen vollständig beizuziehen, insbesondere das Hauptverhandlungsprotokoll vom 30. September 2019 und das Urteil vom 27. Juli 2020.

Zum Beweis der tatsächlichen Öffnungszeiten und der Betriebsstruktur wird die Vernehmung des Klägers als Beteiligter angeboten. Zum Beweis der familienhaften Mitarbeit der Ehefrau und der Abwesenheit eines Weisungsverhältnisses wird ergänzend die Vernehmung der Ehefrau als Zeugin angeboten. Zum Beweis der tatsächlichen Schließzeiten und der wirtschaftlichen Situation des Betriebes wird auf die Kassenbelege, Kontoauszüge und die vorgelegte betriebswirtschaftliche Auswertung verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten nebst Beweismittelordner Bezug genommen.

Die Berufung des Klägers ist statthaft und zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 143, 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 151 Abs. 1 SGG). Sie ist jedoch nicht begründet.

Gegenstand des Berufungsverfahrens sind der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Neuruppin vom 21. Juni 2023 und der Betriebsprüfungsbescheid der Beklagten vom 6. April 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Oktober 2018. Der Kläger wendet sich gegen diesen Bescheid zulässigerweise mit der Anfechtungsklage, § 54 Abs. 1 SGG.

1. Der angefochtene Betriebsprüfungsbescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Das Sozialgericht hat die hiergegen gerichtete Klage zu Recht abgewiesen. Die Beklagte hat dem Grunde und der Höhe nach zu Recht Beiträge und Umlagen nachgefordert und Säumniszuschläge erhoben.

Rechtsgrundlage für den streitgegenständlichen Beitragsbescheid ist § 28p SGB IV. Gemäß § 28p Abs. 1 Satz 1 SGB IV prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen mindestens alle vier Jahre. Im Rahmen ihrer Prüfung erlassen sie Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern (§ 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV). Um einen solchen Verwaltungsakt zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Bescheid. § 10 des Gesetzes über den Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlung (Aufwendungsausgleichsgesetz – AAG) stellt die Umlagen zum Ausgleichsverfahren insoweit den Beiträgen zur gesetzlichen Krankenversicherung gleich (Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 10. Dezember 2019 – B 12 R 9/18 R –, Rn. 12, juris).

a. An der formellen Rechtmäßigkeit des Bescheides bestehen keine Zweifel; der Kläger ist vor Erlass des Bescheides insbesondere ordnungsgemäß angehört worden (§ 24 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch [SGB X]).

Festzuhalten ist außerdem, dass es keinen Bedenken begegnet, dass die Beklagte keine eigenen Ermittlungen durchgeführt, sondern sich im Wesentlichen auf die durch das Hauptzollamt gewonnenen Ermittlungsergebnisse gestützt und diese sozialversicherungs- und beitragsrechtlich ausgewertet hat. Das Verwaltungsverfahren ist nicht an bestimmte Formen gebunden, soweit keine besonderen Rechtsvorschriften für die Form des Verfahrens bestehen; es ist einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführen (§ 9 SGB X). Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 2 SGB X bestimmt die Behörde Art und Umfang der Ermittlungen, gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 3 SGB X kann sie zur Ermittlung des Sachverhaltes u.a. Auskünfte jeder Art einholen und Urkunden und Akten beiziehen. Damit war die Beklagte berechtigt, die Ermittlungsergebnisse des Hauptzollamts beizuziehen und zur Grundlage ihrer Entscheidung zu machen (vgl. Sächsisches Landessozialgericht, Urteil vom 22. April 2016 – L 1 KR 228/11 –, Rn. 31, juris).

b. Der angefochtene Bescheid ist auch materiell rechtmäßig. Der Kläger hat seine Aufzeichnungs- und Meldepflichten und weitere Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, verletzt, denn weder seine Dokumentation des Personaleinsatzes noch seine Beitragszahlungen noch seine Meldungen waren ordnungsgemäß. Während im Strafrecht eine Verurteilung wegen Beitragsvorenthaltung grundsätzlich den Nachweis konkreter Straftaten voraussetzt, genügt im Sozialrecht bereits der Nachweis der Verletzung der Aufzeichnungspflicht als Grundlage für die Nachforderung der (ggf. zu schätzenden, Näheres dazu unter dd.) beitragspflichtigen Entgelte. Wegen der Unterschiede im Verfahrensrecht erzwingt selbst der günstige Ausgang in einem Strafverfahren die Abänderung einer Schätzung nicht (Werner in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IV, 4. Aufl., § 28f SGB IV [Stand: 03.01.2024], Rn. 86).

aa. Aufgrund der vom Kläger selbst vorgenommenen Meldungen zur Sozialversicherung ist zunächst unstreitig, dass der Kläger im hier streitigen Zeitraum als Arbeitgeber i.S.d. § 28p Abs. 1 Satz 1 SGB IV Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt hat, die als abhängig Beschäftigte der Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung unterlagen.

Die Sozialversicherungspflicht (die kraft Gesetzes eintritt und nicht vom Willen der Beteiligten abhängt) richtet sich nach § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) für die Arbeitslosenversicherung, § 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) für die Krankenversicherung, § 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) für die Rentenversicherung und § 20 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch des Elftes Buch (SGB XI) für die soziale Pflegeversicherung. Diese Vorschriften setzen jeweils eine abhängige Beschäftigung gegen Entgelt im Sinne des § 7 SGB IV voraus. Nach Absatz 1 Satz 1 dieser Vorschrift ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts setzt eine Beschäftigung i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann – vornehmlich bei Diensten höherer Art – eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen, und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, d.h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (st. Rspr, etwa BSG, Urteil vom 7. Juni 2019 – B 12 R 6/18 R –, Rn 13, juris, m.w.N.).

Bei Tätigkeiten im Service oder in der Küche einer Gaststätte ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Mitarbeitenden weisungsgebunden und in die Betriebsorganisation eingegliedert sind. Gründe, warum dies bei den in den Restaurants tätigen Mitarbeitenden des Klägers ausnahmsweise anders gewesen sein sollte, sind nicht ersichtlich. Der Kläger hat auch nicht bestritten, dass er Arbeitsverhältnisse begründet hat. Das Bestehen von sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen ergibt sich zudem zweifelsfrei aus seinen Meldungen zur Sozialversicherung und den vom Hauptzollamt sichergestellten Arbeitsverträgen.

Anders als der Kläger meint, waren auch seine (damalige) Ehefrau und seine „weiteren Verwandten“ im streitgegenständlichen Zeitraum bei ihm, dem Kläger, sozialversicherungspflichtig beschäftigt i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Die (damalige) Ehefrau des Klägers war im streitigen Zeitraum insbesondere in einem fremden und nicht in ihrem eigenen Betrieb tätig, denn der alleinige Betriebs- bzw. Unternehmensinhaber war der Kläger, der die Restaurants als Einzelunternehmer führte. Der Senat geht zudem davon aus, dass die (damalige) Ehefrau und die „weiteren Verwandten“ ein Entgelt für ihre regelmäßige Tätigkeit in den Restaurants des Klägers erhielten.

Familiäre Verwandtschaftsverhältnisse begründen nicht ohne Weiteres eine Sozialversicherungsfreiheit. Der Annahme eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses zwischen Familienmitgliedern steht insbesondere nicht entgegen, dass die Abhängigkeit unter Verwandten und insbesondere unter Ehegatten im Allgemeinen weniger stark ausgeprägt sein kann und dass deshalb das Weisungsrecht möglicherweise mit gewissen Einschränkungen ausgeübt wird (Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 24. Januar 2018 – L 2 R 245/17 –, Rn. 92, juris), was nach dem Vortrag des Klägers auch im vorliegenden Fall zugetroffen haben mag. Vielmehr sind die objektiven Umstände der Tätigkeit im Einzelfall zu prüfen. Auf dieser Basis ist eine Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einer versicherungsfreien familienhaften Mithilfe vorzunehmen. Ist bei objektiver Betrachtung von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen, dann ist auch im Verhältnis zwischen Ehegatten (und erst recht im Verhältnis zwischen anderen Familienangehörigen) der gesetzlich angeordneten Versicherungspflicht Rechnung zu tragen (st. Rspr., vgl. bereits BSG, Urteil vom 23. Juni 1994 – 12 RK 50/93 –, Rn. 16 ff., juris).

Ein entgeltliches Beschäftigungsverhältnis setzt neben der Eingliederung des Beschäftigten in den Betrieb und dem gegebenenfalls abgeschwächten Weisungsrecht des Arbeitgebers voraus, dass der Beschäftigte ein Entgelt erhält, das einen angemessenen Gegenwert für die geleistete Arbeit darstellt, mithin über einen freien Unterhalt, ein Taschengeld oder eine Anerkennung für Gefälligkeiten hinausgeht. Ein weiteres Abgrenzungskriterium ist, ob der Angehörige eine fremde Arbeitskraft ersetzt (Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 24. Januar 2018 – L 2 R 245/17 –, Rn. 91, juris, unter Hinweis auf BSG, Urteil vom 23. Juni 1994 – 12 RK 50/93 –). Die Ehefrau des Klägers hat (mindestens) eine fremde Arbeitskraft ersetzt, wie sich schon aus dem Vortrag des Klägers selbst ergibt, wonach er überwiegend mit seiner Frau allein das Restaurant bewirtschaftet haben will. In der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht P am 30. September 2019 hat er ausgesagt, seine Frau habe in W „von früh bis spät“ gearbeitet. Zudem hat der Kläger seine Ehefrau im Zeitraum vom 15. März 2012 bis 31. Dezember 2016 auch als Arbeitnehmerin zur Sozialversicherung angemeldet , wenn auch nur im Rahmen eines „Minijobs“. Wenn er nun – wie auch bereits im Ordnungswidrigkeitsverfahren – behauptet, sie habe tatsächlich in Vollzeit für ihn gearbeitet, beweist dies, dass tatsächlich mehr Stunden für ihn gearbeitet als zur Sozialversicherung gemeldet wurden. Aus dem Vortrag des Klägers, er und seine Ehefrau würden beide im Restaurant „wie Unternehmer und Selbstständige“ arbeiten, schließt der Senat, dass die Ehefrau für ihre Tätigkeit auch ein Entgelt erhalten hat, wenn auch möglicherweise nicht in der Form eines festen Stundenlohnes oder Monatsgehalts, sondern in der Form der angemessenen Beteiligung an dem (gemeinschaftlich) erwirtschafteten Gewinn aus dem Unternehmen des Klägers.

Einer Vernehmung der (damaligen) Ehefrau des Klägers „zum Beweis der familienhaften Mitarbeit“ bedurfte es nach alledem nicht. Mit seinem hierauf gerichteten, (erst) in der mündlichen Verhandlung vom 11. Juni 2026 gestellten Antrag hat der Kläger zudem keine konkreten Tatsachen unter Beweis gestellt, sondern lediglich die rechtliche Würdigung als sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis in Abrede gestellt. Beweisanträge, die so unbestimmt bzw. unsubstantiiert sind, dass im Grunde erst die Beweisaufnahme selbst die entscheidungs- und damit beweiserheblichen Tatsachen aufdecken soll bzw. die allein den Zweck haben, dem Beweisführer, der nicht genügend Anhaltspunkte für seine Behauptungen angibt, erst die Grundlage für substantiierte Tatsachenbehauptungen zu verschaffen, sind als Beweisausforschungs- bzw. Beweisermittlungsanträge auch im vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägten sozialgerichtlichen Verfahren unzulässig (BSG, Urteil vom 19. Oktober 2011 – B 13 R 33/11 R –, Rn. 26, juris). Der in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag des Klägers war aus diesen Gründen abzulehnen.

bb. Für den Senat steht fest, dass der Kläger neben seiner Ehefrau auch weitere Mitarbeitende in größerem Umfang als gemeldet beschäftigt und diese nicht ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet hat und die von ihm geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge nicht oder jedenfalls nicht in der geschuldeten Höhe entrichtet hat. Denn die eigene Arbeitskraft des Klägers und der gemeldeten Arbeitskräfte haben nachvollziehbar nicht ausgereicht, um einen Betrieb der beiden Restaurants aufrecht zu erhalten.

Die Begründung der mit Amtshilfe der Beklagten vom Hauptzollamt erstellten Berechnungen als Grundlage der Nachforderung im Betriebsprüfungsbescheid ist nachvollziehbar und überzeugend. Im Bußgeldbescheid vom 30. Juli 2018 wird zum Zeitraum von Januar 2015 bis Juli 2016 Folgendes ausgeführt:

„Auf Grund fehlender Arbeitszeitnachweise und vor dem Hintergrund, dass das Betreiben der gastronomischen Einrichtungen nur mit den zur Sozialversicherung gemeldeten Arbeitnehmern nicht möglich gewesen sein konnte, wurde der Arbeitszeitbedarf anhand einer Plausibilitätsprüfung der Beschäftigungszeiten unter Berücksichtigung der Restaurant-Öffnungszeiten ermittelt. Dabei wurde so vorgegangen, dass zunächst die sozialversicherungsrechtlich angemeldeten Arbeitnehmer mit den jeweils gemeldeten Bruttoarbeitsentgelten erfasst worden sind. Die Arbeitnehmer wurden anhand ihrer jeweiligen Wohnanschrift entweder dem Restaurant in W oder dem Restaurant in Wi zugeordnet. Unter Berücksichtigung des innerhalb des Tatzeitraums [1. Januar 2015 bis 31. Juli 2016] geltenden allgemeinen Mindestlohnes in Höhe von 8,50 Euro je Zeitstunde wurden anhand der gemeldeten Bruttolöhne die sich daraus ergebenden monatlichen Arbeitsstunden errechnet. Dem gegenüber gestellt wurden die Bedarfs-Arbeitszeiten. Diese wurden auf Grundlage der Öffnungszeiten ermittelt (täglich 11:30 Uhr bis 15:00 Uhr sowie 17:30 Uhr bis 23:00 Uhr) und mit täglich neun Stunden bzw. monatlich 273 Stunden zu Grunde gelegt. Angesetzt wurde dabei zu Gunsten des Klägers nur die minimal notwendige Arbeitszeit, wobei davon ausgegangen wurde, dass nur zwei Personen während der Öffnungszeiten mindestens beschäftigt gewesen waren. Von den so ermittelten Bedarfsarbeitszeiten erfolgte ein Abschlag von pauschal 5 Prozent zur Abgeltung etwaiger urlaubsbedingter Schließzeiten. Aus der Differenz der ermittelten Bedarfsarbeitszeiten und der Arbeitsstunden sozialversicherungsrechtlich gemeldeter Arbeitnehmer – jeweils unter Einbeziehung der eigenen Arbeitsleistung des Klägers von täglich zehn Stunden und der gemeldeten Arbeitszeit seiner Ehefrau – wurde die Arbeitszeit ermittelt, die zusätzlich zum Betreiben der Restaurants minimal notwendig gewesen wäre (unbezahlte Arbeitsstunden). Diese Berechnung ergab, dass allein im Zeitraum 1. Januar 2015 bis 31. Juli 2016 insgesamt mindestens 6.708 Arbeitsstunden über den gemeldeten Beschäftigungsumfang hinaus angefallen sind.“

Eine vergleichbare Berechnung erfolgte für den davor liegenden Zeitraum, wobei jedoch zutreffend nicht der (erst später eingeführte) Mindestlohn, sondern sorgfältig ermittelte ortsübliche Löhne für ungelernte Kräfte zugrunde gelegt wurden. Die Berechnungen sind nicht zu beanstanden, der Ansatz der Stundenlöhne wurde vom Kläger auch nicht beanstandet.

Die zuständige Sachbearbeiterin des Hauptzollamts, Frau R, hat in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht P am 30. September 2019 zu ihrer Berechnung ergänzend erklärt, dass die Öffnungszeiten „aufgrund des Aushangs“ zugrunde gelegt worden seien und dass die Tische in den Restaurants vom Hauptzollamt gezählt worden seien. Für den Betrieb eines Restaurants mit zehn Tischen – wie vorliegend – würden mindestens eine Servicekraft und eine Person in der Küche benötigt. Diese Schlussfolgerung ist auch aus Sicht des Senats uneingeschränkt plausibel.

Das Hauptverhandlungsprotokoll vom 30. September 2019 und das Urteil des Amtsgerichts P vom 27. Juli 2020 hatte der Kläger mit Schriftsätzen vom 21. September 2023 und vom 2. Oktober 2023 bereits selbst eingereicht. Sein (erst) in der mündlichen Verhandlung vom 11. Juni 2026 gestellter Antrag, diese Unterlagen beizuziehen, erschließt sich daher nicht. Es erschließt sich auch nicht, welche weiteren Unterlagen aus der Akte des Amtsgerichts P zum Bußgeldverfahren aus welchen Gründen für die hier zu treffende Entscheidung von Bedeutung sein könnten. Der genannte Beiziehungsantrag des Klägers vom 11. Juni 2026 musste daher abgelehnt werden.

Im Ergebnis lässt die – mit Amtshilfe der Beklagten erstellte – Berechnung des Hauptzollamts den sicheren Rückschluss zu, dass in den Restaurants des Klägers deutlich mehr Arbeitsstunden für den Kläger geleistet wurden als von ihm den Einzugsstellen gemeldet wurden.

Der Vortrag des Klägers ist nicht geeignet, durchgreifende Zweifel an dieser Feststellung zu wecken. Soweit er lediglich pauschal auf den Ausgang der gegen ihn geführten Straf- und Bußgeldverfahren verweist (die im Übrigen jeweils gerade nicht mit einem „Freispruch“ geendet haben) und lediglich pauschal (sinngemäß) behauptet, dass die Berechnung der Arbeitszeit durch die Beklagte falsch sei, verkennt er die oben geschilderte unterschiedliche Beweislastverteilung im Strafrecht einerseits und im Sozialversicherungsrecht andererseits und die gesetzliche Ermächtigung für die Beklagte, aufgrund der von ihr – unter Mitwirkung der Betroffenen – ermittelten Grundlagen eine Schätzung der Beiträge vorzunehmen.

Darüber hinaus hat der Kläger den Nachweis, dass in seinen Restaurants mehr Arbeitsstunden geleistet wurden als den Einzugsstellen gemeldet wurden, im vorliegenden Verfahren letztlich selbst erbracht, denn er hat Frau T N nicht zur Sozialversicherung gemeldet, obwohl sie nach seinem eigenen Vortrag sowohl in seinem Restaurant in Wi als auch in seinem Restaurant in W beschäftigt war, und er hat seine Ehefrau lediglich im Rahmen eines Minijobs zur Sozialversicherung gemeldet, obwohl sie nach seinen eigenen Angaben vor dem Amtsgericht P„von früh bis spät“ in seinen Restaurants gearbeitet hat.

cc. Ordnungsgemäße Entgeltunterlagen zu den für ihn geleisteten Arbeitsstunden hat der Kläger nicht geführt. Nach § 28f Abs. 1 SGB IV hat der Arbeitgeber für jeden Beschäftigten, getrennt nach Kalenderjahren, Entgeltunterlagen im Geltungsbereich dieses Gesetzes in deutscher Sprache zu führen und bis zum Ablauf des auf die letzte Prüfung folgenden Kalenderjahres geordnet aufzubewahren. Diese Pflicht ist verletzt, wenn der Arbeitgeber die erforderlichen Aufzeichnungen ganz oder teilweise unterlässt, wobei es nicht darauf ankommt, ob ihn ein Verschulden trifft (BSG, Urteil vom 27. April 2021 – B 12 R 18/19 R –, Rn. 35, juris).

Ordnungsgemäße Aufzeichnungen zu den von den einzelnen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern konkret geleisteten Stunden liegen nicht vor, was zwischen den Beteiligten auch unstreitig ist, jedenfalls hat der Kläger solche im Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren nicht vorgelegt Den nachgereichten „Nachweisen Anwesenheit“ lässt sich allenfalls für Teilzeiträume entnehmen, an welchen Tagen welcher Arbeitnehmer oder welche Arbeitnehmerin für den Kläger tätig gewesen ist, nicht aber die konkrete Arbeitszeit. Auch Arbeitsverträge liegen nur für wenige Mitarbeitende vor. Da es nicht darauf ankommt, ob den Arbeitgeber hinsichtlich der Verletzung seiner Aufzeichnungspflicht ein Verschulden trifft oder ob er überhaupt Kenntnis vom konkreten Inhalt der ihn treffenden sozialversicherungsrechtlichen Pflicht hatte (BSG, Urteil vom 16. Dezember 2015 – B 12 R 11/14 R –, Rn. 55, juris), war dem in der mündlichen Verhandlung seitens des Klägers geäußerten Vorwurf, er sei vor Aufnahme seiner selbstständigen Tätigkeit niemals über seine Arbeitgeberpflichten aufgeklärt worden, nicht weiter nachzugehen. Darüber hinaus hat das Amtsgericht P mit Urteil vom 30. Juli 2020 – – auch bereits rechtskräftig festgestellt, dass der Kläger fahrlässig gegen die Pflicht, Arbeitszeitnachweise zu führen, verstoßen hat.

dd. Der angefochtene Bescheid der Beklagten ist auch hinsichtlich der Höhe der Forderung nicht zu beanstanden. Der Berufungsantrag des Klägers konnte daher auch im Hilfsantrag keinen Erfolg haben.

Die Voraussetzungen für den Erlass eines sog. Summenbescheides und für eine Schätzung lagen vor.

(1) Hat ein Arbeitgeber – wie hier – die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt und können dadurch die Versicherungs- oder Beitragspflicht oder die Beitragshöhe nicht festgestellt werden, kann der prüfende Träger der Rentenversicherung nach § 28f Abs. 2 Satz 1 SGB IV den Beitrag in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und zur Arbeitsförderung von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen. Dies gilt nach Satz 2 nicht, soweit der prüfende Träger der Rentenversicherung die Höhe der Arbeitsentgelte nicht oder nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermitteln kann, in einem solchen Fall hat er diese nach Satz 3 zu schätzen. Dabei ist nach Satz 4 für das monatliche Arbeitsentgelt eines Beschäftigten das am Beschäftigungsort ortsübliche Arbeitsentgelt mit zu berücksichtigen.

Im Grundsatz gehen § 28f Abs. 2 Satz 1 und 2 SGB IV von dem – hier nicht vorliegenden – Fall aus, dass zwar die Summe der gezahlten Entgelte bekannt ist, aber nicht einzelnen Beschäftigten zugeordnet werden kann, etwa weil Aufzeichnungen über die beschäftigten Personen fehlen, unvollständig oder offensichtlich unrichtig sind. § 28f Abs. 2 Sätze 3 und 4 SGB IV lässt aber Summenbescheide auch dann zu, wenn – wie hier – nicht einmal die Summe der Arbeitsentgelte bekannt ist. Soweit der prüfende Rentenversicherungsträger nicht einmal die Lohnsumme „ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand“ ermitteln kann, hat er diese zu schätzen und die geschätzte Lohnsumme dem Beitragsbescheid zugrunde zu legen (Absatz 2 Satz 3). Die Schätzung ist keine Ermessensausübung, sondern eine im Wege der Beweiswürdigung getroffene tatsächliche Feststellung, so dass sie gerichtlich voll nachprüfbar ist (Sehnert in: Hauck/Noftz, SGB IV Kommentar, Dezember 2020, § 28f, Rn. 10).

Die ausnahmslose Aufzeichnungspflicht des Arbeitgebers dient nämlich gerade dazu, Fragen der Versicherungs- und Beitragspflicht rückwirkend prüfen zu können. Diese Prüfungen haben unmittelbar im Interesse der Versicherungsträger und mittelbar im Interesse der Versicherten den Zweck, die Beitragsentrichtung zu den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung sicherzustellen. Zur Gewährleistung einer vollständigen Beitragsentrichtung ist es aber erforderlich, die Erhebung der vom Arbeitgeber objektiv geschuldeten Beiträge auch dann zu ermöglichen, wenn die Feststellung der genauen Beitragshöhe oder die Zuordnung der Entgelte zu einzelnen Arbeitnehmern wegen – gleich aus welchem Grunde – fehlender oder unvollständiger Aufzeichnungen nicht möglich ist (BSG, Urteil vom 16. Dezember 2015 – B 12 R 11/14 R –, Rn. 55, juris).

Ob der prüfende Rentenversicherungsträger einen Summenbescheid erlassen darf, beurteilt sich nach den Verhältnissen bei Bekanntgabe des Widerspruchsbescheides. Entscheidend ist, ob aufgrund einer Gesamtwürdigung der Erlass eines Summenbescheides verhältnismäßig ist. Die Verhältnismäßigkeit des Summenbescheides kann auch im gerichtlichen Verfahren überprüft werden, und zwar auch dann, wenn der Arbeitgeber den Erlass eines Summenbescheides nicht rügt. Für eine Beanstandung durch ein Gericht ist jedoch erforderlich, dass für den Zeitpunkt des Abschlusses des Widerspruchsverfahrens bei einer Gesamtwürdigung der Summenbescheid für die Beklagte als unverhältnismäßig erscheinen musste und deshalb eine personenbezogene Feststellung der Beiträge geboten war (BSG, Urteil vom 7. Februar 2002 – B 12 KR 12/01 R –, Rn. 28, juris).

(2) Eine personenbezogene Feststellung der genauen Beitragshöhe und die Zuordnung der Entgelte zu einzelnen Arbeitnehmern war der Beklagten im vorliegenden Fall wegen des Fehlens aussagekräftiger Entgeltunterlagen nicht möglich. Dies gilt auch für die Arbeitsentgelte und Sozialversicherungsbeiträge der früheren Ehefrau des Klägers. Gerade im Hinblick auf den Umfang ihrer Tätigkeit sind die Angaben des Klägers so widersprüchlich, dass eine personenbezogene Zuordnung ausgeschlossen war. Denn einerseits hat der Kläger seine damalige Ehefrau nur als Minijobberin zur Sozialversicherung angemeldet, dann jedoch hat er am Amtsgericht P ausgesagt, seine Frau habe in W „von früh bis spät“ gearbeitet (obwohl die im November 2009 und März 2011 geborenen Kinder des Ehepaares noch betreut werden mussten), und im hiesigen Verfahren hat er zunächst schriftsätzlich vorgetragen, seine Ehefrau und er hätten die Gaststätten allein betrieben, während er in der mündlichen Verhandlung ausgesagt hat, seine Ehefrau habe nur sporadisch mitgeholfen.

Eine personenbezogene Zuordnung weiterer Arbeitsentgelte zu den vom Kläger gemeldeten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern war ebenfalls nicht möglich, da keine Unterlagen vorgelegt wurden oder vorliegen, die eine solche Zuordnung ermöglichen würden.

(3) Eine Schätzung von Entgelten ist zwar nicht in jedem Fall fehlender oder fehlerhafter Arbeitgeberaufzeichnungen zulässig, aber u.a. immer dann, wenn – wie hier – aufgrund der nicht ordnungsgemäßen Aufzeichnungen des Arbeitgebers die Beitragshöhe nicht konkret festgestellt werden kann (BSG, Urteil vom 16. Dezember 2015 – B 12 R 11/14 R –, Rn. 57, juris). Der Arbeitgeber, der seine Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt hat, trägt die objektive Beweislast, dass ohne unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand der rechtlich zutreffende Beitrag festgestellt werden kann (Sehnert in: Hauck/Noftz, SGB IV Kommentar, Dezember 2020, § 28f, Rn. 9). Die Feststellung der Beitragshöhe muss dabei nicht gänzlich objektiv unmöglich sein; ausdrücklich ordnet § 28f Abs. 2 Satz 3 SGB IV eine Entgeltschätzung vielmehr bereits für den Fall an, dass der prüfende Träger Arbeitsentgelte „nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand“ ermitteln kann (BSG, Urteil vom 16. Dezember 2015 – B 12 R 11/14 R –, Rn. 57, juris).

Im vorliegenden Fall konnten die Arbeitsentgelte nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermittelt werden,, denn der Kläger hat weder auf das Anhörungsschreiben der Beklagten noch im Widerspruchsverfahren (und im Übrigen auch weder im Klage- noch im Berufungsverfahren) prüffähige Entgeltunterlagen oder sonstige Unterlagen wie etwa namensbezogene Einsatzpläne für jeden Arbeitstag eingereicht.

(4) Die von der Beklagten vorgenommene Schätzung der Beitragsnachforderung ist nicht zu beanstanden, denn das von ihr gewählte Verfahren zur Ermittlung der beitragspflichtigen Lohnsummen ist in sich schlüssig und nachvollziehbar.

Zu den Schätzungsmethoden enthält das Gesetz keine ausdrückliche Regelung. Der Rentenversicherungsträger muss von sachlichen und nachvollziehbaren Erwägungen ausgehen, ist aber letztlich in der Wahl seiner Mittel frei, selbst wenn das Ergebnis für den Beitragsschuldner einmal nicht das Günstigste ist. Der Grundsatz „in dubio pro reo“ gilt hierbei nicht (Werner in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IV, 4. Aufl., § 28f [Stand: 03.01.2024], Rn. 78). Ist eine Schätzung grundsätzlich zulässig, so ist die Schätzung so exakt vorzunehmen, wie dies unter Wahrung eines noch verhältnismäßigen Verwaltungsaufwands möglich ist. Sie ist nicht zu beanstanden und verbindlich, wenn sie auf sorgfältig ermittelten Tatsachen gründet und nachvollziehbar ist, weil sie insbesondere nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (BSG, Urteil vom 16. Dezember 2015 – B 12 R 11/14 R –, Rn. 60, juris). Zwar hat gemäß § 28f Abs. 2 Satz 5 SGB IV der prüfende Träger der Rentenversicherung einen Betriebsprüfungsbescheid insoweit zu widerrufen, als nachträglich Versicherungs- oder Beitragspflicht oder Versicherungsfreiheit festgestellt und die Höhe des Arbeitsentgelts nachgewiesen werden. Dies setzt jedoch ein Widerrufsverfahren nach Satz 5 des § 28f Abs. 2 SGB IV und damit ein besonderes Verwaltungsverfahren voraus. In diesem muss der Arbeitgeber dann allerdings nicht nur die Möglichkeit einer personenbezogenen Beitragsfestsetzung aufzeigen, sondern zugleich alle für die individuelle Beitragsfeststellung erforderlichen Angaben mitteilen (BSG, Urteil vom 7. Februar 2002 – B 12 KR 12/01 R –, Rn. 28, juris). § 28f Abs. 3 Satz 5 SGB IV sieht die Abänderung von Summenbeitragsbescheiden nur bei dem Nachweis konkreter Verhältnisse für bestimmte Beschäftige vor (Werner in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IV, 4. Aufl., § 28f SGB IV [Stand: 03.01.2024], Rn. 86). Diesen Nachweis hat der Kläger gegenüber der Beklagten nicht erbracht.

Die Schätzung der Beklagten ist nicht zu beanstanden. Sie hat den Umfang der für den Betrieb der Restaurants erforderlichen Arbeitszeiten zutreffend anhand der ihr bekannten Umstände nach Größe der Restaurants, der ausgehängten Öffnungszeiten und der dafür benötigten Personenanzahl ermittelt und davon unter Absetzung der gemeldeten Beschäftigungsverhältnisse sowie einer angemessenen kalendertäglichen Arbeitszeit des Klägers von zehn Stunden täglich die ungemeldeten Restzeiten errechnet. Damit hat sie die zu verbeitragenden Lohnsummen unter Rückgriff auf die Feststellungen des Hauptzollamts berechnet, was zulässig war. Sie hat dabei für das zu ermittelnde monatliche Arbeitsentgelt das am Beschäftigungsort ortsübliche Arbeitsentgelt zu Grunde gelegt (§ 28f Abs. 2 Satz 4 SGB IV), welches sie zuvor in Zusammenarbeit mit dem Hauptzollamt durch Rückfragen beim Statistischen Landesamt ermittelt hatte. Ab Einführung des allgemeinen Mindestlohnes (Januar 2015) wurde dieser zugrunde gelegt. Der Kläger hat seinerseits nichts vorgetragen, was die Feststellungen des Hauptzollamts in Frage stellen könnte, insbesondere hat er keine Lohnunterlagen vorgelegt, die eine von der angefochtenen Entscheidung abweichende Entscheidung ermöglichen würden. Die Beweislast liegt aber beim Arbeitgeber – hier also beim Kläger –, wenn dieser geltend macht, es sei von einer niedrigeren Summe als der geforderten auszugehen.

Soweit der Kläger behauptet, dass die Restaurants jeweils (nur) von 11:30 Uhr bis 14:30 Uhr und sodann von 17:30 Uhr bis 21:30 Uhr geöffnet gewesen seien, und dies auch nur dann, wenn überhaupt Gäste da gewesen seien, weil die Restaurants anderenfalls früher geschlossen und aufgeräumt worden seien, kann dies angesichts der Tatsache, dass die Beklagte nur die reinen (ausgehängten) Öffnungszeiten zugrunde gelegt hat, vernachlässigt werden. Zum einen sind für die Rechtmäßigkeit der behördlichen Schätzung die Sachverhaltsumstände maßgeblich, die der Behörde im Verwaltungsverfahren bekannt geworden sind. Mangels ausreichender Mitwirkung des Klägers konnte sie ihrer Schätzung nur die ausgehängten Öffnungszeiten zugrunde legen. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Beklagte von sich aus weitere Ermittlungen zum Umfang der Öffnungszeiten hätte tätigen müssen, ist die Schätzung nicht zu hoch bemessen. Denn außerhalb der Öffnungszeiten sind zur Aufrechterhaltung eines Restaurantbetriebs weitere Arbeiten erforderlich, wie etwa für den Wareneinkauf, die Kassenprüfung und Abrechnung, die sonstige Buchhaltung, das Putzen und Aufräumen und die Essensvorbereitung, die die Beklagte in ihrer Schätzung gänzlich unberücksichtigt gelassen hat. Angesichts dieser bei der Nachforderung außer Betracht gelassenen notwendigen Vor- und Nachbereitungsarbeiten kommt es in der Gesamtwürdigung nicht darauf an, ob die Restaurants immer oder gelegentlich früher geschlossen hatten. Die von der Beklagten zugrunde gelegten täglichen Arbeitsstunden sind in jedem Fall plausibel und nachvollziehbar, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte zu Gunsten des Klägers von den laut Aushang ermittelten Arbeitsstunden sogar noch einen Abschlag von pauschal 5 Prozent zur Abgeltung etwaiger urlaubsbedingter Schließzeiten vorgenommen hat.

Davon abgesehen erfordert der Vortrag des Klägers, wonach ab 20 Uhr in der Regel nur noch wenige Gäste gekommen seien, nicht zwingend die Annahme, dass die Restaurants tatsächlich früher geschlossen wurden. Er ist zudem wenig glaubhaft angesichts des Umstands, dass die Restaurants noch zur Zeit der Ermittlungsmaßnahmen des Hauptzollamts ausweislich der ausgehängten Öffnungszeiten bis 23:00 Uhr, also weit länger als bis 20 Uhr, geöffnet hatten.

Dass die Beklagte auch im Übrigen Umstände zugrunde gelegt hat, die sich sogar als günstig für den Kläger erweisen, ergibt sich aus den Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 11. Juni 2026. Dort hat er u.a. erklärt, dass jeweils zwei Personen in beiden Restaurants gearbeitet hätten und dass er selbst zwischen den Restaurants hin- und hergefahren sei. Danach sind seinen Angaben zufolge insgesamt fünf Personen zeitgleich für die Restaurants des Klägers tätig gewesen, während die Beklagte lediglich die Arbeitsstunden für insgesamt vier Personen zugrunde gelegt hat.

Da die Beklagte ihre Schätzung auf das mindestens benötigte Personal und nicht auf die Umsätze der Restaurants gestützt hat, ist die wirtschaftliche Situation des Betriebes unerheblich. Da die Beklagte bei ihrer Schätzung zudem nur die absolute Mindestanzahl von Beschäftigten (nämlich jeweils nur zwei Personen pro Restaurant) und nur den geringstmöglichen Stundensatz zugrunde gelegt hat, ist die Schätzung als äußerst restriktiv einzuschätzen. In der Gesamtwürdigung kann der Senat deshalb ausschließen, dass die Forderung zu Lasten des Klägers zu hoch ausgefallen ist. Den (erst in der mündlichen Verhandlung) „zum Beweis der tatsächlichen Öffnungszeiten und der Betriebsstruktur“ sowie „zum Beweis der tatsächlichen Schließzeiten und der wirtschaftlichen Situation des Betriebes“ gestellten Anträgen des Klägers war daher nicht weiter nachzugehen, und zwar unabhängig davon, ob ihnen überhaupt ein konkreter Beweisantrag entnommen werden kann oder es sich bei ihnen wiederum um bloße Beweisausforschungs- bzw. Beweisermittlungsanträge gehandelt hat. Auf die angeblich vom Geschäftsaushang abweichenden tatsächlichen Öffnungszeiten, die Besonderheiten der Betriebsstruktur, die tatsächlichen täglichen Schließzeiten und die wirtschaftliche Situation des Betriebes kommt es nach dem Gesagten nicht an.

ee. Dass die Beklagte auch berechtigt war, Umlagen zu den Arbeitgeberaufwendungen nach § 1 AAG zu erheben, folgt aus § 7 AAG. Gemäß § 10 AAG i.V.m. § 28f Abs. 2 S. 1 SGB IV kann der prüfende Rentenversicherungsträger auch den Umlagebeitrag von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen, wenn ein Arbeitgeber – wie hier – die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt hat und dadurch u.a. die Beitragshöhe nicht festgestellt werden kann (vgl. BSG, Urteil vom 26. September 2017 – B 1 KR 31/16 R –, Rn. 28, juris).

Auf die ebenfalls von den Arbeitgebern aufzubringende Insolvenzgeldumlage (§ 358 Abs. 1 Satz 1 SGB III) finden die für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag geltenden Vorschriften des Vierten Buches entsprechende Anwendung, soweit das SGB III nichts anderes bestimmt (§ 359 Abs. 1 SGB III). Auf die vorangegangenen Ausführungen kann daher verwiesen werden.

ff. Die Erhebung von Säumniszuschlägen erfolgte ebenfalls zu Recht.

Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB IV hat der Zahlungspflichtige für Beiträge und Beitragsvorschüsse, die er nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, für jeden angefangenen Monat der Säumnis einen Säumniszuschlag von 1 Prozent des rückständigen, auf 50 Euro nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen. Wird eine Beitragsforderung – wie hier – durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt, ist nach § 24 Abs. 2 SGB IV ein darauf entfallender Säumniszuschlag nicht zu erheben, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte. Diese Ausnahmeregelung setzt voraus, dass der Beitragsschuldner keine Kenntnis von seiner Zahlungspflicht hat, die Unkenntnis nicht verschuldet ist, ihm auch Kenntnis oder Verschulden einer anderen Person nicht zurechenbar ist und die unverschuldete Unkenntnis ununterbrochen bis zur Festsetzung der Säumniszuschläge durch Bescheid bestanden hat (BSG, Urteil vom 12. Dezember 2018 – B 12 R 15/18 R –, Rn. 11, juris).

Kenntnis von der Zahlungspflicht nach § 24 Abs. 2 SGB IV ist das sichere Wissen darum, rechtlich und tatsächlich zur Zahlung von Beiträgen verpflichtet zu sein. Sie liegt bei einem nach § 28e SGB IV zahlungspflichtigen Arbeitgeber vor, wenn er die seine Beitragsschuld begründenden Tatsachen kennt, weil er zumindest als Parallelwertung in der Laiensphäre nachvollzieht, dass einerseits Beschäftigung vorliegt, die andererseits die Beitragspflicht nach sich zieht. Das Wissen um die (bloße) Möglichkeit der Beitragserhebung steht dem sicheren Wissen um die rechtliche und tatsächliche Verpflichtung zur Beitragszahlung hingegen nicht gleich. Allein das Fehlen der Kenntnis von der Beitragszahlungspflicht steht der Festsetzung von Säumniszuschlägen allerdings noch nicht entgegen. Vielmehr sind Säumniszuschläge nur dann nicht zu erheben, wenn die Unkenntnis unverschuldet ist. Dieses (Un-)Verschulden bestimmt sich nicht nach § 276 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), sondern setzt wenigstens bedingten Vorsatz voraus (BSG, Urteil vom 12. Dezember 2018 – B 12 R 15/18 R –, Rn. 12 f., juris). Unter Berücksichtigung des bei der Festsetzung von Säumniszuschlägen zu beachtenden verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips kann der Zweck der Säumniszuschläge, die rechtzeitige Zahlung der Beiträge durchzusetzen, rechtmäßig nur erreicht werden, wenn der betroffene Arbeitgeber seine Zahlungspflicht zumindest für möglich hält und billigend in Kauf nimmt (BSG, Urteil vom 12. Dezember 2018 – B 12 R 15/18 R –, Rn. 17, juris).

Der Kläger wusste, dass der Tätigkeit seiner Mitarbeitenden und der Mitarbeit seiner Ehefrau grundsätzlich sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse zugrunde lagen, was sich bereits daran zeigt, dass er jedenfalls einen Teil seiner Mitarbeitenden und auch seine Ehefrau zur Sozialversicherung gemeldet hat.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 154 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

3. Die Revision wird nicht zugelassen, weil Gründe hierfür (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG) nicht vorliegen.

4. Der Streitwert für das Verfahren war gemäß § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 63 Abs. 2 S. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1, § 47 Abs. 1 S. 1 Gerichtskostengesetz (GKG) für das gesamte Verfahren, also auch für das Verfahren vor dem Sozialgericht, in Höhe der streitigen Forderung festzusetzen. Bei der Berechnung des Streitwerts sind über die umstrittene Beitragsforderung hinaus Säumniszuschläge werterhöhend zu berücksichtigen (BSG, Beschluss vom 10. Juni 2010 – B 2 U 4/10 B –, Leitsatz und Rn. 16, juris). Nach § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG kann die Festsetzung, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz schwebt, von dem Rechtsmittelgericht geändert werden.