Zulässigkeit der öffentlichen Zustellung bei Scheidung mit ausländischer Beteiligter KI-Titel

Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen

Geschäftszeichen: 4 UF 57/23 = 153 F 869/12 Amtsgericht Bremerhaven

B e s c h l u s s

In der Familiensache

[…], verstorben am […] 2014,

Antragsteller,

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwältin […]

gegen

[…], Rio de Janeiro, Brasilien

Antragsgegnerin,

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt […]

weitere Beteiligte:

[…]

[…]

[…]

hat der 4. Zivilsenat - Senat für Familiensachen - des Hanseatischen Oberlandesge- richts in Bremen durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Haberland, den Richter am Oberlandesgericht Küchelmann und den Richter am Landgericht Zimmermann

am 20.6.2024 beschlossen:

I. Die Beteiligten haben am 20.3.2008 die Ehe miteinander geschlossen. Die Antragsgegnerin ist brasilianische Staatsangehörige. Der am […] 2014 verstorbene Antragsteller war deutscher Staatsangehöriger. Mit Rechtsanwaltsschriftsatz vom 20.7.2012 hatte er beim Amtsgericht […] die Scheidung der Ehe beantragt und angegeben, dass ihm der Aufenthalt der Antragsgegnerin nicht bekannt sei. Mit Beschlüssen vom 15.11.2012 und 10.10.2013 hat das Amtsgericht die öffentliche Zustellung des Scheidungsantrags und der Ladung zum Scheidungstermin an die Antragsgegnerin angeordnet. Mit Beschluss vom 19.2.2014 hat das Amtsgericht die Ehe der Beteiligten geschieden und sodann mit Beschluss vom 28.2.2014 auch die öffentliche Zustellung des Scheidungsbeschlusses und des Sitzungsprotokolls an die Antragsgegnerin angeordnet. Die öffentliche Zustellung des Scheidungsbeschlusses erfolgte durch Aushang an der Gerichtstafel im Zeitraum vom 18.3.2014 bis 22.4.2014.

Gegen den Scheidungsausspruch wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer am 31.5.2023 beim Amtsgericht eingegangenen Beschwerde, die sie damit begründet, dass ihr der angefochtene Beschluss bislang nicht förmlich zugestellt worden sei. Das Amtsgericht habe zu Unrecht die öffentliche Zustellung angeordnet. Das Gericht habe sich allein auf die Angaben des Antragstellers verlassen, wonach die Antragsgegnerin unbekannt verzogen sei und noch nicht einmal um Mitteilung der aus der Heiratsurkunde (vgl. Bl. 101 der Akte) ersichtlichen vormaligen Anschrift der Antragsgegnerin gebeten, unter der sie auch heute noch postalisch erreichbar sei.

Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß, 3 festzustellen, dass das Scheidungsverfahren durch den Tod des Antragstellers erledigt ist.

Die Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers hat keinen Antrag formuliert.

II. 1. Trotz des Umstandes, dass der Antragsteller am […] 2014 verstorben ist, tritt im vorliegenden Fall eine Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 113 Abs. 1 FamFG, 239 Abs. 1 ZPO nicht ein. Denn der Antragsteller ist im vorliegenden Verfahren durch eine Verfahrensbevollmächtigte vertreten. Weder die Verfahrensbevollmächtigte noch der Gegner haben die Aussetzung des Verfahrens beantragt (§ 113 Abs. 1 FamFG, 246 Abs. 1 ZPO).

2. Die Beschwerde ist unzulässig, weil die angefochtene Entscheidung dadurch in Rechtskraft erwachsen ist, dass die Antragsgegnerin nicht innerhalb eines Jahres nach Kenntniserlangung von der Existenz eines Scheidungsbeschlusses Beschwerde eingelegt hat.

a) Die Beschwerdefristen des § 63 Abs. 1 und Abs. 3 S. 2 FamFG sind für die Antragsgegnerin nicht in Gang gesetzt worden.

aa) Gemäß § 63 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 FamFG beginnt die einmonatige Beschwerdefrist jeweils mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses an die Beteiligten. Der Antragsgegnerin ist der angefochtene Beschluss allerdings nicht bekannt gegeben worden, weil die Voraussetzungen für die vom Amtsgericht vorgenommene öffentliche Zustellung des Scheidungsbeschlusses nicht vorgelegen haben (vgl. BGH, FamRZ 2012, 1376 Rn. 15).

Gemäß § 15 Abs. 2 S. 1 FamFG kann die Bekanntgabe durch Zustellung nach den §§ 166 bis 195 ZPO erfolgen. Eine Zustellung in diesem Sinne ist nicht erfolgt. Insbesondere ist die vom Amtsgericht gemäß § 185 ZPO vorgenommene öffentliche Zustellung nicht wirksam.

4 Gemäß § 185 Nr. 1 ZPO kann die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung (öffentliche Zustellung) erfolgen, wenn der Aufenthaltsort einer Person unbekannt und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist.

Unbekannt ist der Aufenthalt einer Person nur dann, wenn nicht nur das Gericht, sondern auch die Allgemeinheit den Aufenthalt des Zustellungsadressaten nicht kennt. Dabei ist es zunächst Sache der Partei, die durch die Zustellung begünstigt wird, alle geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen anzustellen, um den Aufenthalt des Zustellungsempfängers zu ermitteln und ihre ergebnislosen Bemühungen gegenüber dem Gericht darzulegen. Dies gilt auch, wenn die Zustellung von Amts wegen vorzunehmen ist. Die überwiegende Auffassung in der Rechtsprechung und im Schrifttum verlangt deshalb zu Recht, dass die begünstigte Partei alle der Sache nach geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen anstellt, um den Aufenthalt des Zustellungsadressaten zu ermitteln. Die begünstigte Partei ist daher beispielsweise auch gehalten, durch persönliche Nachfragen beim ehemaligen Arbeitgeber, bei dem letzten Vermieter oder bei Hausgenossen und Verwandten des Zustellungsadressaten dessen Aufenthalt zu ermitteln. Die vorgenommenen Nachforschungen und deren Ergebnis muss die begünstigte Partei gegenüber dem Gericht darlegen. Hat das Gericht Zweifel an der Darstellung der Partei, ist es, sofern die Zustellung von Amts wegen vorzunehmen ist, auch zu eigenen Überprüfungen verpflichtet (vgl. BGH, FamRZ 2012, 1376 Rn. 17 m.w.N.).

Diesen Anforderungen genügen weder die vom Antragsteller dargelegten Nachforschungen noch die Nachforschungen des Amtsgerichts. Der Antragsteller hat dem Amtsgericht nicht einmal die ihm zuletzt bekannte Wohnanschrift der Antragsgegnerin mitgeteilt. Das Amtsgericht hat insoweit auch nicht nachgefragt. Der Antragsteller hat auch nicht nachvollziehbar dargelegt, warum es ihm beispielsweise nicht möglich war, über ehemalige Nachbarn der Antragsgegnerin deren Anschrift herauszufinden. Auch Nachforschungen über den Finanzdienstleister Western Union und die Telefongesellschaft, bei der die Antragsgegnerin über eine dem Antragsteller bekannte Handynummer verfügte, hat der Antragsteller offenbar nicht angestellt.

5 Das vom Antragsteller behauptete Telefonat, welches er am 20.8.2012 mit seiner Ehefrau geführt haben will (vgl. Bl. 39 d.A.), und der Anrufversuch des Amtsrichters vom 26.4.2013 (vgl. Bl. 54 d.A.) können derartige Nachforschungen nicht ersetzen.

bb) Die Beschwerdefrist ist auch nicht gemäß § 63 Abs. 3 S. 2 FamFG abgelaufen. Danach beginnt die Beschwerdefrist spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses, wenn die schriftliche Bekanntgabe an einen Beteiligten nicht bewirkt werden kann. Diese Frist gilt aber nicht für einen beschwerdeberechtigten, in der ersten Instanz nicht hinzugezogenen Beteiligten, dem der erstinstanzliche Beschluss nicht bekannt gegeben worden ist (BGH FamRZ 2023, 1048 Rn. 21; 2017, 727 Rn. 7 ff.).

b) Die Entscheidung ist auch nicht dadurch in Rechtskraft erwachsen, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin am 14.3.2023 eine Abschrift des Scheidungsbeschlusses erhalten und sodann (erst) am 31.5.2023 Beschwerde eingelegt hat. Der BGH hat mit Beschluss vom 10.6.2021 (IX ZR 6/18, juris Rn. 34 ff., FamRZ 2021, 1357) entschieden, dass Rechtskraft in entsprechender Anwendung des § 63 Abs. 3 S. 1 FamFG auch ohne schriftliche Bekanntgabe des Beschlusses eintreten kann, wenn ein übergangener Muss-Beteiligter auf andere Weise Kenntnis von der Entscheidung erlangt, da dieser sonst durch bloße Untätigkeit die Rechtskraft auf unbestimmte Zeit aufschieben könnte. Spätestens dann, wenn dem Betroffenen die Entscheidung in Textform vorliege und er Kenntnis von ihrem Inhalt habe nehmen können, könne verlangt werden, dass er zur Wahrung seiner Rechte ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung einlege. Offengelassen hat der BGH, ob nach Kenntniserlangung vom Inhalt der Entscheidung eine Beschwerdefrist von einem Monat (§ 63 Abs. 1 FamFG), von fünf Monaten (entsprechend § 63 Abs. 3 FamFG) oder sogar von einem Jahr (entsprechend § 18 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 FamFG) zu laufen beginnt. Nach Auffassung des Senats ist in einem derartigen Fall die – hier gewahrte - Frist von fünf Monaten des § 63 Abs. 3 FamFG anzuwenden. Denn der übergangene Beteiligte muss sich anders als ein förmlich am Verfahren Beteiligter erst durch Akteneinsicht einen Überblick über das Verfahren verschaffen, um die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels einschätzen zu können.

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c) Der angefochtene Scheidungsbeschluss ist jedoch deswegen in Rechtskraft erwachsen, weil die Antragsgegnerin bereits im Jahre 2018 von seiner Existenz Kenntnis erlangt hat und nicht innerhalb eines Jahres nach dieser Kenntniserlangung Beschwerde eingelegt hat.

aa) Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 10.6.2021 ausdrücklich offengelassen, ob eine Beschwerdefrist auch dadurch in Gang gesetzt werden kann, dass ein übergangener Muss-Beteiligter von der bloßen Existenz einer Entscheidung Kenntnis erlangt, ohne deren Inhalt zu kennen (vgl. BGH, FamRZ 2021, 1357 Rn. 37).

bb) Der Senat ist der Auffassung, dass auch in einem solchen Fall jedenfalls eine Beschwerdefrist von einem Jahr in entsprechender Anwendung von § 18 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 FamFG in Gang gesetzt wird (so auch Frank, in: Musielak/Borth/Frank, FamFG, 7. Auflage, § 63 Rn. 17). Denn durch die Kenntniserlangung von der Existenz einer für ihn nachteiligen Entscheidung entsteht für den übergangenen Beteiligten eine Erkundigungspflicht. Eine solche Erkundigungspflicht entsteht zwar nicht schon dann, wenn ein übergegangener Mussbeteiligter auf anderem Wege lediglich von der Existenz eines Verfahrens erlangt (BGH, NJW-RR 2021, 1225). Sie entsteht aber dann, wenn er von der Existenz einer Entscheidung Kenntnis erlangt (Frank, a.a.O., § 63 Rn. 17; Zöller/Feskorn, ZPO, 35. Auflage, § 63 FamFG Rn. 6).

Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 10.6.2021 ausgeführt, dass der Anspruch des Einzelnen auf die Gewährleistung von Rechtsschutz zwar nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden dürfe. Er verlange aber keine zeitlich unbegrenzte Zugänglichkeit des Rechtswegs. Erlange eine Person, die trotz ihrer Stellung als Mussbeteiligter vom Gericht nicht förmlich am Verfahren beteiligt worden sei, auf andere Weise Kenntnis von der Entscheidung, könne spätestens dann, wenn ihr die Entscheidung in Textform vorliege und sie Kenntnis von ihrem Inhalt habe nehmen können, verlangt werden, dass sie zur Wahrung ihrer Rechte ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung einlege (BGH, FamRZ 2021,1357 Rn. 36).

Diese Überlegungen gelten nach Auffassung des Senats auch für den Fall, dass ein übergegangener Mussbeteiligter lediglich von der Existenz einer Entscheidung Kenntnis erlangt, ohne deren Inhalt zu kennen. Auch in diesem Fall ist eine Pflicht zum Tä- 7 tigwerden für die betroffene Person zu bejahen. Denn sonst hätte der übergangene Beteiligte es auch in diesem Fall durch bloßes Untätigbleiben in der Hand, dass die Entscheidung für unbestimmte Zeit nicht in Rechtskraft erwächst.

Die ihrem eigenen Vortrag zufolge (vgl. Bl. 171 d.A.) zu diesem Zeitpunkt in Deutschland anwaltlich vertretene Antragsgegnerin konnte der ihr im Juli 2018 zur Kenntnis gelangten Sterbeurkunde des Antragstellers entnehmen, dass dort als Familienstand „geschieden“ vermerkt war. Zudem wurde ihr mit Bescheid der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 24.10.2018 (Bl. 190 der Akte) mitgeteilt, dass im Zeitpunkt des Todes des Antragstellers keine rechtsgültige Ehe bestanden habe. Aufgrund dieser Informationen, insbesondere aufgrund des Eintrags in der Sterbeurkunde, war der Antragsgegnerin bereits im Jahre 2018 positiv bekannt, dass der Antragsteller geschieden war. Es musste sich der anwaltlich vertretenen Antragsgegnerin die Existenz eines Scheidungsbeschlusses also aufdrängen, was die vorstehend dargestellte Erkundigungspflicht zur Folge hatte und jedenfalls eine Beschwerdefrist von einem Jahr in entsprechender Anwendung von § 18 Abs. 1 S. 2 Abs. 4 FamFG in Gang setzte (vgl. BGH, FamRZ 2021, 1357 Rn. 38). Die erst am 31.5.2023 eingelegte Beschwerde ist verfristet.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG; die Wertfestsetzung erfolgt gem. §§ 40, FamGKG.

4. Dieser Beschluss ist gemäß §§ 117 Abs. 4 FamFG, 522 Abs. 1 S. 4 ZPO auch ohne Zulassung mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Dieser Beschluss kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Sie ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift beim Bundesgerichtshof, 76125 Karlsruhe, Herrenstr. 45a, einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss enthalten:

1. die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird und

2. die Erklärung, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt wird.

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Die Rechtsbeschwerdeschrift ist durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt oder eine beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin eigenhändig zu unterschreiben. Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der angefochtenen Entscheidung vorgelegt werden.

Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe der angefochtenen Entscheidung. Sie kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn die weiteren Beteiligten einwilligen. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu zwei Monate verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden das Verfahren durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Rechtsbeschwerdeführer erhebliche Gründe darlegt.

Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:

1. die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge);

2. die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar

a) die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt,

b) soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

Mit Wirkung zum 01.01.2022 gilt gem. § 130d ZPO für Rechtsanwälte und Behörden die aktive Nutzungspflicht des elektronischen Rechtsverkehrs. Danach sind vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen sowie schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen, die durch einen Rechtsanwalt, durch eine Behörde oder durch eine juristische Person des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse eingereicht werden, als elektronisches Dokument zu übermitteln. Ist dies aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig. Die vorübergehende Unmöglichkeit ist bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich da- 9 nach glaubhaft zu machen; auf Anforderung ist ein elektronisches Dokument nachzureichen.

Die elektronische Form wird durch Übermittlung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und

• von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und auf einem zugelassenen elektronischen Übermittlungsweg gem. § 4 Abs. 1 der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder • von der verantwortenden Person signiert und von ihr selbst auf einem sicheren Übermittlungsweg gem. § 130a Abs. 4 Zivilprozessordnung (ZPO) eingereicht wird.

Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und Übermittlungswegen, sowie zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus ERVV in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden.

Dr. Haberland Küchelmann Zimmermann

Anmerkung:

Gegen diesen Beschluss ist Rechtsbeschwerde beim BGH erhoben worden (Az. RB XII ZA 22/24).