Vergabe eines öffentlichen Auftrags

Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit von Kündigungen verschiedener Verträge zwischen ihnen und noch offenstehende bzw. zurückzuzahlende Vergütungen hieraus.

Die Klägerin betreibt ein Architektenbüro, welches sich auf Projektsteuerung spezialisiert hat. In den vergangenen Jahren wurde die Klägerin in erheblichem Umfang von der Beklagten beauftragt.

Die Beklagte ist eine rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts. Sie ist nicht gewerblich tätig und hat den Zweck, die ihr übertragenen Kulturgüter zu bewahren, zu pflegen und sie in geeigneter Weise der Allgemeinheit zugänglich zu machen (vgl. § 1 des Gesetzes zur Errichtung der Stiftung saarländischer Kulturbesitz des Saarlandes, im Folgenden: SSKG).

Die Beklagte plante den Neubau eines Museums in Saarbrücken sowie dessen Anschluss an die vorhandene Moderne Galerie und beauftragte in diesem Zusammenhang die Klägerin.

Streitgegenständlich sind mehrere Vertragsverhältnisse zwischen den Parteien, nämlich zum einen ein Projektsteuerungsvertrag über den Neubau einer Galerie der Gegenwart (vom 13.08.2008; im Folgenden: Vertrag/Projekt Neubau, Anlage B 2), ein Projektsteuerungsvertrag über den Umbau der Modernen Galerie vom 13.08.2008 (Anlage B 3, im Folgenden: Vertrag Umbau) samt 2 Ergänzungsvereinbarungen (Nachtrag vom 09.04.2009 und 29.06.2010/05.07.2010; im Folgenden: Ergänzungsvereinbarung mit Datum bzw. 1. und 2. Ergänzungsvereinbarung, Anlagen B 4 - 5) sowie ein Architektenvertrag (vom 04.03.2009, Anlage K3).

Die Projektsteuerungsverträge vom 13.8.2008 wurden von den Rechtsanwälten der Beklagten entworfen.

Auf die Projektsteuerungsverträge samt Ergänzungsvereinbarungen waren durch die Beklagte insgesamt 1.093.300,01 € brutto gezahlt worden (Anlage B 20, Blatt 72), zusätzlich war eine Rechnung über nach Stunden abgerechnete Mehrleistungen (Anlage B 23, Blatt 73) über 77.875,26 € brutto beglichen worden.

Dies ergibt einen Gesamtzahlbetrag von 1.171.175,27 € brutto.

Auf die Architektenleistungen erfolgten gesonderte Zahlungen.

Nach staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen gegen den früheren Vorstand der Beklagten, den Zeugen …, wurde dieser im April 2011 beurlaubt.

Mit Schreiben vom 6.6.2011 widerrief die Beklagte sämtliche Vollmachten der Klägerin.

Mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 13.07.2011 wurde die Kündigung sämtlicher Verträge zwischen den Parteien aus wichtigem Grund erklärt (Anlage K4).

Es folgten weitere Kündigungen aus wichtigem Grund am 30.9.2011 (Anlage B 11), am 20.10.2011 (Anlage B 19) und 02.03.2012 (Anlage B 32).

Der frühere Vorstand der Beklagten … ist wegen Vorteilsannahme im Rahmen der Zusammenarbeit mit der Klägerin mittlerweile rechtskräftig strafrechtlich verurteilt.

Der Geschäftsführer der Klägerin hat einen Strafbefehl wegen Bestechung sowie dem „Herrenabend“ und der Erbringung von Architektenleistungen für die Tochter des Zeugen … (Anlage B 35) akzeptiert.

Die Klägerin behauptet, es gäbe keinen wichtigen Grund für die Kündigungen des Projektsteuerungsvertrages.

Die Vorwürfe in den Kündigungen seien äußerst pauschal und falsch.

Sie habe ihre Leistungen jedenfalls im Wesentlichen mängelfrei erbracht.

Insbesondere sei der Vorwurf eines fehlenden Kostenmanagements völlig unzutreffend. Schon bei Vertragsschluss im Jahre 2008 sei klar gewesen, dass das Vorhaben die genannten Kosten weit überschreiten würde.

Später seien immer wieder Kostenschätzungen mitgeteilt worden.

Der Zeuge … sei jederzeit über die Baumaßnahme in vollem Umfang unterrichtet gewesen.

Es seien fortlaufend Kostenlisten übersandt worden, die die voraussichtlichen Kosten dargestellt hätten.

Am 04.03.2009 sei eine Kostenliste übersandt worden, die Kosten in Höhe von rund 25.000.000 € einschließlich Wettbewerbskosten ausgewiesen habe (Anlage K 24).

Trotz entsprechender Informationen der Stiftung durch die Projektsteuerung seien öffentlich durch die Politik wesentlich geringere Kosten verlautbart worden (Anlage K 25).

Sie bezieht sich zum Beleg der Kenntnis der Beklagten und des Ministeriums von den zu erwartenden Baukosten auf verschiedene - unstreitige - Zeugenaussagen vor dem Untersuchungsausschuss „Stiftung Saarländischer Kulturbesitz - Bau des IV. Museumspavillons “ des Saarländischen Landtags.

So hatte der zwischenzeitliche Vorstand der Beklagten … vor dem Untersuchungsausschuss eingeräumt, dass es offensichtlich in der Stiftung mehrere Listen hinsichtlich der Baukosten gab (Anlage K 107, Seite 52).

Der kaufmännische Vorstand der Beklagten … erläuterte, dass es zwei verschiedene Schätzungen gegeben habe und am 4.3.2009, d.h. noch vor Baubeginn, seitens der Klägerin schon eine Schätzung der Baukosten von 23,8 Millionen € vorgelegen habe (Anlage K 119, Seite 18).

Die niedrigere Schätzung sei nach Angaben des Zeugen … offenbar erstellt worden, um sie dem Finanzministerium zur Verfügung zu stellen (Anlage K 119, aaO).

Der Zeuge …, damals Sponsor und Kuratoriumsmitglied, hatte vor dem Untersuchungsausschuss erklärt, dass es keine Kostenexplosion gegeben habe. Die Zahl von 23,9 Millionen sei ihm seit Frühjahr 2009 bekannt gewesen (K 124, Seite 6).

Auch der frühere Vorstand der Beklagten … hatte vor dem Untersuchungsausschuss angegeben, dass es keine Kostenexplosion gegeben habe und der Kostenrahmen von 23 bis 25 Millionen € bei Fortführung der Baumaßnahme nach seiner Auffassung hätte eingehalten werden können (Anlage K 125, Seite 6).

Ebenso hatte der Landesrechnungshof in seiner Prüfung zum damaligen Zeitpunkt nur eine verhältnismäßig geringfügige Überschreitung der realistischen Gesamtbaukosten von 25 Millionen in Höhe von 1,2 Millionen festgestellt.

Er hatte in seiner Prüfung angegeben, dass Kostenangaben offenbar „bewusst untersetzt (wurden), um bei den Gremien des Landtages und der Stiftung eine Freigabe für die Umsetzung der Neubaumaßnahme zu erreichen“ (Anlage B 28, Seite 11).

Die Klägerin behauptet weiter, für sie und die anderen Beteiligten sei keine vergaberechtliche Problematik erkennbar gewesen, da sämtliche Verträge auf Seiten der Beklagten anwaltlich begleitet worden seien.

Man habe sich ganz auf diese anwaltliche Beratung verlassen und sich keine weiteren Gedanken über die Vertragsgestaltung gemacht.

Es sei von höchster Ebene gewollt gewesen, die Klägerin mit der Fortsetzung der Baumaßnahmen zu beauftragen, insbesondere auch aufgrund des Zeitdrucks wegen der Landtagswahl im Herbst 2009.

Am 4.3.2009 habe - unstreitig - ein Gespräch im Kultusministerium stattgefunden, in dem über die Beauftragung der Klägerin gesprochen worden sei.

Es sei keine Rede von der Durchführung eines Vergabeverfahrens gewesen.

Das Erfordernis eines Vergabeverfahrens sei auch im Ministerium sicher bekannt gewesen.

Die Klägerin habe auf Wunsch der Beklagten einen Entwurf der 1. Ergänzungsvereinbarung vom 9.4.2009 vorgelegt und sei davon ausgegangen, dass dieser Vertrag auf Seiten der Beklagten geprüft werde.

Selbst bei Nichtigkeit der Ergänzungsvereinbarungen zum Projektsteuerungsvertrag sei zumindest der Architektenvertrag nicht unwirksam, da die Beauftragung unterhalb der Schwellenwerte der Vergabevorschriften gelegen habe.

Sie ist der Ansicht, die im Architektenvertrag aufgeführten 8 verschiedenen Projekte seien rechtlich als Einzelverträge zu betrachten, weshalb Vergaberecht nicht tangiert sei.

Das in den Projektsteuerungsverträgen vereinbarte Honorar sei üblich und angemessen.

Ein Honorar für die Projektsteuerung in Höhe von 5 % der Bausumme sei auch in anderem Zusammenhang durch das Ministerium als angemessen erachtet worden.

Die Honorarerhöhung in der 2. Ergänzungsvereinbarung resultiere aus einer Verlängerung der Bauzeit von circa 38 %, was sich entsprechend auf die Honorierung habe niederschlagen sollen.

Zudem habe es erhebliche Mehrbelastungen gegeben, da die Architekten und Fachingenieure quasi ausgefallen seien und unter anderem eine umfassende Neuplanung nach Veränderung der genehmigten Gebäudehöhe notwendig gewesen sei.

Es sei ein Leistungsstand von 78,49 % erreicht.

Die Klägerin rechnet die erbrachten Leistungen und die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen nach den Projektsteuerungsverträgen und dem Architektenvertrag ab.

Sie ist der Ansicht, die Forderung seien fällig, da ein Abrechnungsverhältnis entstanden sei.

Die Klägerin hatte neben dem weiter verfolgten Antrag zu 2) zunächst beantragt, festzustellen, dass die von der Beklagten mit Schreiben der Rechtsanwälte … ausgesprochenen fristlosen Kündigungen

a) vom 13.07.2011,

unwirksam sind und die Vertragsverhältnisse insgesamt nicht aufgrund außerordentlicher Kündigung, sondern aufgrund ordentlicher Kündigung mit Zugang der Kündigung vom 13.07.2011,

hilfsweise aufgrund eines Aufhebungsvertrages mit Annahmeerklärung gemäß Schriftsatz vom 23.02.2012,

aufgelöst worden sind.

Die Klägerin hat diesen Antrag für erledigt erklärt.

Ihren Hilfsantrag stützt die Klägerin auf den Vertrag Umbau, in dem eine pauschale Vergütung von 100.000 € netto vereinbart gewesen sei.

Sie ist der Ansicht, diese Pauschale könne bei einer Kündigung nach § 649 Satz 2 BGB abzüglich ersparter Aufwendungen von 200 € verlangt werden.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie

a) 266.905,83 € nebst 8 %-Punkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.05.2011,

b) 19.385,02 € nebst 8 %-Punkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.05.2011,

c) 65.323,75 € nebst 8 %-Punkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.5.2011,

d) 59.743,81 € nebst 8 %-Punkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.05.2011,

e) 47.826,08 € nebst 8 %-Punkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.05.2011,

f) 8.938 € nebst 8 %-Punkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.05.2011

zu zahlen,

2. hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin einen Betrag in Höhe von 99.800 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 1.10.2014 zu zahlen.

Die Beklagte widerspricht der Erledigungserklärung und beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, der Feststellungsantrag sei unzulässig gewesen, da eine Leistungsklage möglich gewesen sei.

Sie ist der Ansicht, dass schon keine Fälligkeit von Vergütungsansprüchen der Klägerseite mangels Abnahme der Leistungen vorliege.

Es sei zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem damaligen Vorstand der Beklagten offenbar abgesprochen gewesen, nachträglich abweichende Vereinbarungen zu dem ursprünglichen Vertrag Neubau zu schließen.

Der Vertrag Neubau sei nur mit der Pauschalvereinbarung von 200.000 € geschlossen worden, um vergaberechtlichen Vorschriften formell Genüge zu tun.

Da schon vor Vertragsabschluss im August 2008, nämlich im Januar 2008, Rechnungen auf Leistungen bzw. Beratungen bezüglich des Museumsbaus von der Klägerin gestellt und von der Beklagten bezahlt worden seien, zeige dies, das von Anfang an andere Abrechnungen beabsichtigt gewesen seien.

Bei der Honorarvereinbarung von 5 % bzw. 6,9 % liege ein sittenwidrig überhöhtes Honorar bzw. zumindest ein unangemessen hohes Honorar vor.

Zudem bestehe keine Zahlungspflicht ihrerseits (mehr) aus den Verträgen und zwar aus verschiedenen Gründen:

Sie ist der Ansicht, die Ergänzungsvereinbarung vom 09.04.2009 (Anlage B4) sei nichtig.

Die Vereinbarung sei unter Verstoß gegen die zwingenden Vorschriften des Vergaberechts geschlossen worden, was nach damals geltendem Recht, nämlich § 13, S. 6 VgV a.F. die Nichtigkeit der Vereinbarung zur Folge gehabt habe.

Sie behauptet, dass positive Kenntnis der Klägerin und auch des früheren Vorstandes der Beklagten hinsichtlich der vergaberechtlichen Problematik und auch der Schwellenwerte vorgelegen habe.

Der damalige Vorstand der Beklagten und der Geschäftsführer der Klägerin seien durch die Prozessbevollmächtigten der Beklagten in den Jahren 2006 - 2008 intensiv über die vergaberechtlichen Verpflichtungen beraten worden, insbesondere auch über die Vergabe der Projektsteuerung.

Dabei sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass auch bei einer Auftragserweiterung der Schwellenwert von damals 211.000 € nicht überschritten werden dürfe und es sich bei der Beklagten um einen öffentlichen Auftraggeber handele.

Aus vorgenannten Gründen liege auch ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nach den §§ 134 BGB iVm 101 GWB vor.

Außerdem liege eine Nichtigkeit nach § 134 BGB vor, da die Zusatzvereinbarung vom 09.04.2009 aufgrund einer strafbaren Vorteilsgewährung im Sinne des § 333 StGB durch die Klägerin zustandegekommen sei.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass zudem ein Verstoß gegen § 138 BGB, nämlich gegen die guten Sitten vorliege, da sich der damalige Vorstand der Beklagten habe einen Vorteil für den Vertragsabschluss gewähren lassen.

Da die Zusatzvereinbarung vom 09.4.2009 nichtig sei, habe sie nicht durch die 2. Ergänzungsvereinbarung vom 29.6./09.07.2010 weiter abgeändert werden können.

Auch die 2. Ergänzungsvereinbarung werde von der Nichtigkeit erfasst.

Der Architektenvertrag vom 04.03.2009 sei gemäß § 13 S. 6 VgV a.F ebenfalls nichtig.

Der Schwellenwert sei aufgrund der Gesamthonorare überschritten.

Eine Aufteilung der Verträge, um jedes Projekt vergaberechtlich einzeln zu beurteilen, sei nach § 3 Abs. 2 VGV a.F. nicht zulässig.

Zudem seien sämtliche Verträge zwischen den Parteien aus wichtigem Grunde gekündigt.

a) Kündigung vom 13.07.2011

Die Kündigung am 13.07.2011 sei erfolgt, weil die Klägerin nicht nachgewiesen habe, dass sie ihre Verpflichtungen, insbesondere hinsichtlich der Wahrung der Kostenziele und der Dokumentation, erfüllt hatte.

Es habe sich herausgestellt, dass es an einer echten Kostensteuerung gefehlt habe.

Unter anderem seien auch verschiedene Planungsleistungen mehrfach beauftragt worden, wodurch Mehrkosten verursacht worden seien.

b) Kündigung vom 30.9.2011

Eine weitere Kündigung sei am 30.09.2011 erfolgt, nachdem die Beklagte wenige Tage zuvor erfahren habe, dass der Geschäftsführer der Klägerin in der Besprechung am 08.06.2011 in der Staatskanzlei die Unwahrheit gesagt habe.

Dieser hatte angegeben, dass die Beklagte die einzige Auftraggeberin der Klägerin sei und deshalb bei einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung eine finanzielle Kompensation benötigen würde.

Tatsächlich seien jedoch Projektsteuerungsverträge mit anderen Firmen (…) im Jahre 2010 abgeschlossen worden, was entgegen den Behauptungen der Beklagten dem damaligen Minister … nicht bekannt gewesen sei.

c) Kündigung vom 21.10.2011

Nachdem die Beklagte davon Kenntnis erlangt habe, dass die Staatsanwaltschaft Saarbrücken eine zweite Anklage gegen den früheren Vorstand der Beklagten … erhoben hatte, habe sie aufgrund des Verdachts der Vorteilsgewährung im Sinne des § 333 StGB durch den Geschäftsführer der Klägerin am 21.10.2011 eine weitere Kündigung aus wichtigem Grunde (Anlage B 19) ausgesprochen.

d) Kündigung vom 02.03.2012

Die weitere Kündigung vom 02.03.2012 (Anlage B 32) sei gerechtfertigt, weil nach Verurteilung des früheren Vorstandes der Beklagten … davon ausgegangen werden müsse, dass der Vorteilsannahme von … spiegelbildlich Vorteilsgewährungen im Sinne des § 333 StGB durch die Klägerin gegenüberstanden.

Die in den Ergänzungsvereinbarungen geregelte Projektsteuerervergütung sei nicht angemessen, sondern liege maximal bei 3,25 bis 3,88 %.

Zudem seien die anrechenbaren Kosten nicht zutreffend abgerechnet, sondern lägen rund 1,7 Millionen € niedriger.

Bezüglich des Architektenvertrages bestreitet die Beklagte die Richtigkeit der angesetzten anrechenbaren Kosten und der angesetzten Honorarzonen.

Sie erhebt Widerklage und beantragt,

1. die Klägerin und die Beklagte zu verurteilen, an die Beklagte und Widerklägerin 729.638,34 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über den Basiszinssatz 28.10.2011 zu zahlen,

2. die Klägerin und die Beklagte weiter zu verurteilen, an die Beklagte und Widerklägerin 7.214,13 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit 28.07.2011 für außergerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass ihr ein Anspruch aus § 812 Abs. 1, 1. Alt. BGB zustehe.

Die Klägerin habe Leistungen in Höhe der Widerklagesumme ohne rechtlichen Grund durch die Beklagte erlangt.

Der Klägerin habe jedoch nur eine Vergütung aus den beiden Projektsteuerungsverträgen von insgesamt 300.000 € zuzüglich Nebenkosten und Umsatzsteuer, d.h. 371.280 € zugestanden.

Allerdings sei eine Vorteilsausgleichung für tatsächlich erlangte Leistungen der Klägerin im Rahmen des bereicherungsrechtlichen Ausgleichsanspruchs zu berücksichtigen, wobei sie von einer Vergütung für die Projektsteuerungsleistungen von 2 % der Kosten für Planung und Bauausführung ausgehe.

Sie errechnet somit einen Betrag von 441.084,28 € zu Gunsten der Klägerin und bezüglich der Rechnung vom 17.05.2010 einen Vergütungsanspruch von brutto 452,65 €.

Abzüglich der gezahlten 1.171.175,27 € ergäbe sich somit der Widerklagebetrag.

Sie ist der Ansicht, dass die Klägerin gemäß § 819 BGB verschärft hafte und sich nicht auf Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB berufen könne.

Hilfsweise beruft sie sich bezüglich des Rückforderungsanspruches auf vertragliche Grundlagen.

Die Klägerin habe nicht ausreichend dargetan, dass sie die als Abschlag gezahlte Vergütung auch verdient habe.

Die Klägerin und Widerbeklagte beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Da sich die Ergänzung des Projektsteuerungsvertrages betreffend den Umbau mit dem abgeschlossenen Architektenvertrag überschnitten habe, seien Zahlungen auf den Projektsteuerungsvertrag Umbau nur aus formellen Gründen erfolgt, tatsächlich aber auf den ergänzten Projektsteuerungsvertrag Neubau angerechnet worden.

a) Nichtigkeit

Eine Nichtigkeit nach § 13 S. 6 VGV a.F. liege nicht vor. Wenn ein Vertrag ohne Durchführung eines an sich zwingend vorgeschriebenen öffentlichen Vergabeverfahrens geschlossen werde, also eine "de-facto-Vergabe" stattfinde, sei er wirksam.

Eine strafbare Vorteilsgewährung durch die Klägerin an den früheren Vorstand der Beklagten liege nicht vor. Der Vorstand der Beklagten … habe tatsächlich Beratungsleistungen erbracht.

Leistungen zur Bestandsaufnahme an dem Haus der Tochter des Zeugen … am Chiemsee seien abgerechnet und auch bezahlt worden.

Die Beteiligten seien sich eines Verstoßes gegen vergaberechtliche Bestimmungen nicht bewusst gewesen, sondern hätten vielmehr die Auffassung vertreten, dass die Erweiterung vergaberechtlich unproblematisch sei.

Bezüglich des Architektenvertrages sei der Schwellenwert nach § 13 VGV a.F. ohnehin nicht erreicht, da jedes der im Architektenvertrag geregelten 8 Projekte gesondert zu beurteilen sei.

b) Kündigungen

Die Klägerin ist der Ansicht, die Kündigungen seien unwirksam.

aa) Kündigung 13.7.2011

Ein fehlerhaftes Kostenmanagement habe es aus den dargestellten Gründen nicht gegeben, die bereits bekannten Kosten seien lediglich nicht veröffentlicht worden.

bb) Kündigung 30.09.2011

Eine Fehlinformationen der Beklagten über die Auftragslage der Klägerin habe es ebenfalls nicht gegeben.

Die Aufhebung der weiteren Projektsteuerungsverträge für Sporttoto und Spielbank habe unmittelbar bevorgestanden. Die aktuelle Durchführung von Baumaßnahmen im Bereich Spielbank und Sporttoto habe nicht angestanden.

Den Zeugen … und … sei dies bekannt gewesen.

cc) Kündigung 21.10.2011

Bei den Zahlungen auf den Beratungsvertrag von … habe es sich nicht um Schmiergeld gehandelt und daher nicht um eine Vorteilsgewährung.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass selbst für den Fall der Nichtigkeit der Verträge Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung bestünden.

Das Honorar von 5 % sei üblich und angemessen, ebenso die Erhöhung bei Bauzeitverlängerung.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen …, …und …(Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2013, Blatt 553 ff. der Akte).

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und des Sach- und Streitstandes im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsprotokolle sowie die gerichtlichen Beschlüsse Bezug genommen.

Klage und Widerklage sind unbegründet.

Der Klageantrag (vergleiche im Folgenden: I.) ist einschließlich des Hilfsantrages (II.) und des Feststellungsantrages bezüglich der Erledigung (III.) abzuweisen, ebenso die Widerklage (IV.).

I. Klageantrag

Die Klage ist abzuweisen.

Der Klägerin stehen keine Vergütungsansprüche zu.

Die abgeschlossenen Verträge sind mit Ausnahme der ursprünglichen Verträge Neubau und Umbau nichtig wegen kollusivem Zusammenwirken zum Zwecke des Verstoßes gegen Vergaberecht (im Folgenden: A.).

Bereicherungsrechtliche Ansprüche sind gemäß § 817, Satz 2 BGB wechselseitig ausgeschlossen (im Folgenden: B.).

Auch Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag sind abzulehnen (im Folgenden: C.).

Ansprüche wegen der Erstellung eines Raumbuchs (im Folgenden: D.) bestehen nicht.

A. Nichtigkeit der vertraglichen Vereinbarungen

Die Ergänzungsvereinbarungen sind nichtig, ebenso der Architektenvertrag.

1. Nichtigkeit gemäß § 13 Abs. 6 VgV a.F.

Die streitgegenständlichen Verträge sind allerdings nicht nach § 13 S. 6 VgV a.F. nichtig.

Anwendbar ist die Vorschrift in der bis zum 23.04.2009 gültigen Fassung.

Die tatsächlichen Voraussetzungen eines Verstoßes gegen § 13 S. 6 VgV a.F. können an diesem Punkt dahinstehen.

Im vorliegenden Fall fand keinerlei Ausschreibung der Leistungen statt. Es waren keine weiteren Unternehmen an der Vergabe der Leistungen beteiligt, was eine sogenannte de-facto-Vergabe darstellt.

Die Vorschrift des § 13 S. 6 VgV a.F., nach der ein Vertrag, den der öffentliche Auftraggeber unter Verletzung seiner gegenüber den Bietenden bestehenden Informationspflicht abschließt, nichtig ist, kann nicht auf den Fall angewandt werden, dass ein Auftrag nach exklusiven Verhandlungen mit nur einem Unternehmen vergeben wird.

Auch eine analoge Anwendung des § 13 S. 6 VGV a.F. auf die Fälle der de-facto-Vergabe scheidet aus (OLG Düsseldorf, Vergabesenat, Beschluss vom 03.12.2003, (VII-) Verg 37/03, Orientierungssatz, zitiert nach Juris und Juris- Rn. 28 ff.; Brandenburgisches OLG, Vergabesenat, Beschluss vom 22.04.2010, Verg W 5/10, 1. Leitsatz, zitiert nach Juris und Juris-Rn. 38 ff.; KG Berlin, Vergabesenat, Beschluss vom 11.11.2004, 2 Verg 16/04, 1. Orientierungssatz, zitiert nach Juris und Juris-Rn. 36; Hanseatisches OLG Hamburg, Vergabesenat, Beschluss vom 07.12.2007 1 Verg 4/07, 4. Orientierungssatz, zitiert nach Juris und Juris-Rn. 47: Anwendung nur für den Fall, dass zumindest ein weiterer Interessent in Erscheinung getreten ist; zur früheren Rechtslage auch Weyand, Vergaberecht, 3. Auflage, Teil 1, GWB, Rn. 2793; Kriener in Müller-Wrede (Hrsg.) GWB-Vergaberecht, § 101 b Rn. 8).

Ebenso ist keine rückwirkende Anwendung des 2009 eingeführten § 101 b Abs. 2 GWB vorzunehmen (Brandenburgisches OLG aaO, 2. Leitsatz, zitiert nach Juris). Die Anwendung hätte im vorliegenden Verfahren aber auch keine Auswirkung, da unstreitig kein Nachprüfungsverfahren erfolgte.

2. Nichtigkeit gemäß § 134 BGB

Es kann dahinstehen, ob eine Nichtigkeit gemäß § 134 BGB vorliegt.

Ob § 134 BGB auf einen Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften anwendbar ist, ist streitig (verneinend: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.12.2003, aaO, Juris-Rn. 25 ff.; offen gelassen wegen Verstoß gegen § 138:

KG Berlin, Beschluss vom 11.11.2004, aaO, 2. Orientierungssatz, zitiert nach Juris und Juris Rn. 38).

Es sprechen die besseren Argumente dafür, dass eine Nichtigkeit nach § 134 BGB wegen Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften zu verneinen ist.

Die Folgen von Verletzungen der vergaberechtlichen Vorschriften sind in den entsprechenden Gesetzen und Verordnungen bereits geregelt.

§ 13 S. 6 VgV a.F. sah - wie dargestellt – keine Nichtigkeit für die de-facto-Vergabe bei lediglich einem Interessenten vor.

Eine Aushebelung dieser vom Gesetzgeber offenbar so klar erkannten Rechtsfolgen über die Anwendung des § 134 BGB erscheint nicht sachgerecht.

Nichtigkeit nach § 134 BGB lässt sich auch nicht aufgrund des Verstoßes gegen strafrechtliche Vorschriften im Sinne der Vorteilsgewährung/-annahme nach den §§ 331, 333 StGB herleiten.

Der Abschluss der streitgegenständlichen Verträge war – abgesehen von vergaberechtlichen Fragen – prinzipiell zulässig und ist von der Rechtsordnung nicht missbilligt.

Dieser Vertrag verstößt also nicht direkt gegen ein gesetzliches Verbot, sondern nur etwaige darüber hinausgehende Absprachen der Parteien über die Gewährung wechselseitiger Vorteile (vergleiche hierzu auch BGH, Urteil vom 6. Mai 1999, VII ZR 132/97 = IBR 99, 375).

Vorliegend sind die geschlossenen Verträge auch nicht als Umgehungsgeschäfte im Sinne des §§ 134 BGB nichtig.

Es ist nicht die erfolgte Vertragsgestaltung verboten, sondern die Art und Weise, wie diese erreicht wurde.

Bei der Beurteilung, ob ein nichtiges Umgehungsgeschäft vorliegt, ist von Inhalt und Zweck der maßgeblichen Verbotsnorm auszugehen (Ellenberger in Palandt, 73. Auflage, § 134, Rn. 28).

Will diese nur einen bestimmten Weg zur Erreichung eines an sich zulässigen Erfolgs verbieten, ist das den gleichen Erfolg auf andere Weise herbeiführende Geschäft wirksam (vergleiche Ellenberger aaO).

Dagegen ist ein Geschäft unwirksam, wenn der Erfolg missbilligt wird.

Vorliegend ist keine Nichtigkeit gegeben, da die abgeschlossenen Verträge wertneutral sind in Büchern (vergleiche hierzu: BGH, Urteil vom 6.5.1999, VII ZR 132/97 Juris Rn. 11 f. = NJW 99, 2266: keine Nichtigkeit eines aufgrund Bestechung abgeschlossenen Architekten-vertrages aus wettbewerbsrechtlichen Gründen, da der rechtsgeschäftlichen Verpflichtung nicht die Wettbewerbswidrigkeit innewohnt).

3. Nichtigkeit gemäß § 138 BGB

Es ist jedoch eine Nichtigkeit nach § 138 BGB zu bejahen

Eine Nichtigkeit nach § 138 ergibt sich aus dem kollusiven Zusammenwirken der Beteiligten zur Umgehung der vergaberechtlichen Vorschriften.

Eine Sittenwidrigkeit der Verträge resultiert dagegen nicht aus einer Schmiergeldabrede zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Zeugen …

a) Schmiergeldabrede

Zwar sind Schmiergeldabreden nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig.

Allerdings ist eine solche Schmiergeldabrede nur dann gegeben, wenn das Schmiergeld für eine in der Zukunft liegende Bevorzugung gegenüber Mitbewerbern gewährt oder versprochen wird.

Eine bloße Belohnung für bereits ausgeführte Leistungen genügt nicht (BGH, Urteil vom 17.5.1988, VI ZR 233/87, Juris Rn. 7 = NJW 89, 26).

Es kann dahinstehen, ob es tatsächlich eine Schmiergeldabrede zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Zeugen … gab.

Eine solche Abrede würde nicht zur Sittenwidrigkeit der streitgegenständlichen Verträge führen.

Im vorliegenden Fall wurde die Rechnung durch den Zeugen … erst nach Abschluss der Ergänzungsvereinbarung vom 9.4.2009 erstellt und auch bezahlt.

Die Zahlung des (bezüglich des Bestechungsvorwurfs relevanten) Betrages von 8.225 € erfolgte am 13.5.2009. Die Leistungen für das Haus am Chiemsee, welches der Tochter des Zeugen … gehört, erfolgten von Februar bis Juni 2010, die Rechnungsstellung im Juli 2010.

Ob es bereits vorher entsprechende Absprachen der beteiligten Personen gab, ist nicht mehr zu klären.

Der sog. Herrenabend fand bereits 2006 statt, d.h. noch im Rahmen der Akquise für die Verträge.

Ein Kausalzusammenhang wurde diesbezüglich nicht dargelegt bzw. nachgewiesen.

b) kollusives Zusammenwirken bei Vergabe

Vorliegend ist allerdings eine Sittenwidrigkeit der Vereinbarungen zu bejahen, weil die Parteien bösgläubig Vergabevorschriften umgingen.

Im Falle eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen Auftraggeber und Bieter kann eine Nichtigkeit des Vertrages nach § 138 BGB vorliegen (Kriener aaO; KG Berlin aaO, 3. Orientierungssatz, zitiert nach Juris und Juris-Rn. 39 ff.; Brandenburgisches OLG aaO, Juris Rn. 46; OLG Düsseldorf aaO, Rn. 37).

Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der öffentliche Auftraggeber in bewusster Missachtung des Vergaberechts handelt, er also entweder weiß, dass der betreffende Auftrag dem Vergaberecht unterfällt, oder er sich einer solchen Kenntnis mutwillig verschließt, und er zudem kollusiv mit dem Auftragnehmer zusammenwirkt (OLG Düsseldorf aaO).

Ist den Beteiligten bekannt, dass die streitgegenständlichen Leistungen auszuschreiben sind und erfolgt trotz dieser Kenntnis eine Vergabe ohne Durchführung einer entsprechenden Ausschreibung, handeln die Parteien mutwillig, da sie sich gemeinsam über die Ausschreibungspflicht hinwegsetzen (vgl. zu dieser Vorgehensweise: KG Berlin aaO, Juris-Rn. 39-47).

In diesem Falle ist das Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB objektiv sittenwidrig, weil es aus der Gesamtschau von Inhalt, Beweggrund und Zweck mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (vergleiche zu dieser Voraussetzung: Nassall im JurisPK-BGB, 5. Auflage, § 138 Rn. 9).

Vorliegend war Vergaberecht anwendbar.

Ein Vergabeverfahren wäre erforderlich gewesen.

Es war das Motiv der Parteien, dieses Vergabeverfahren und damit den Wettbewerb mit anderen Bietern zu vermeiden.

Dies hatte möglicherweise eine Schädigung der Interessen der Allgemeinheit zur Folge, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein günstigerer oder auch besser qualifizierter Bieter für den Vertrag hätte gefunden werden können.

Zudem fördert der Wettbewerb unzweifelhaft eine transparentere und in vielen Fällen für den Auftraggeber auch positivere Vertrags- und Preisgestaltung.

aa) Anwendbarkeit des Vergaberechts

Die objektiven Voraussetzungen der Notwendigkeit einer Vergabe lagen vor.

Die Beklagte ist Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 2 GWB a.F.

Danach sind juristische Personen des öffentlichen und privaten Rechts öffentliche Auftraggeber.

Hierunter fallen auch Anstalten und Stiftungen, die der staatlichen Kontrolle unterliegen und im Allgemeininteresse tätig werden, sofern diese nicht gewerblich tätig sind (vergleiche Leinemann, Das neue Vergaberecht, 2. Auflage, Rn. 105).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend zu bejahen.

Die Schwellenwerte des Vergaberechts wurden bei den Ergänzungsvereinbarungen und dem Architektenvertrag überschritten.

Die Schätzung des Auftragswertes richtet sich gemäß § 3 Abs. 1 VgV a.F. nach der geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung.

Es ist dabei untersagt, Leistungen nur unvollständig auszuschreiben, um den Schwellenwert zu unterschreiten, bei Bauaufträgen zum Beispiel durch Ausschreibung eines unvollständigen Baukörpers (Leinemann aaO Rn. 46).

Nach § 3 Abs. 7 VgV müssen bei der Schätzung alle Lose berücksichtigt werden, wenn die zu vergebenen Aufträge aus mehreren Losen bestehen, für die jeweils ein gesonderter Auftrag vergeben wird.

Der Schwellenwert lag zum damaligen Zeitpunkt bei 211.000 € für die Vergabe der streitgegenständlichen Leistungen.

bb) Verstoß gegen Vergaberecht

Es kann dahinstehen, ob schon die Trennung der Verträge Neubau und Umbau zum Zwecke der Umgehung des Vergaberechts erfolgte und sich die Tätigkeit tatsächlich nur auf eine Gesamtbauleistung bezieht. In diesem Falle wären auch diese Verträge schon nichtig.

Aus den Ursprungsverträgen werden jedoch mit dem Hauptklageantrag keine Vergütungsansprüche geltend gemacht.

Bezüglich der Ergänzungsvereinbarungen wurde der Schwellenwert überschritten.

Die 1. Ergänzungsvereinbarung vom 9.4.2009 hat den Schwellenwert schon für sich gesehen deutlich überschritten.

Sie stellt eine vergaberechtlich relevante Änderung der Ursprungsverträge dar, die der Fallgruppe der Wettbewerbsrelevanz unterfällt.

Es wurde durch die 1. Ergänzungsvereinbarung ein neues Leistungsbild geregelt, indem die Stufen 4 (Bauausführung) und die Stufe 5 (Projektabschluss) zusätzlich beauftragt wurden.

Für diese Leistungen und auch für die bislang erbrachten Leistungen wurde die Vergütung komplett umstrukturiert (für die Wettbewerbs-relevanz in solchen Fällen: EuGH, Urteil vom 19.6.2008, C-454/06 = NJW 2008, 3341; OLG Celle Vergabesenat, Beschluss vom 29.10.2009, 13 Verg 8/09, Juris Rn. 28 ff.).

Bezüglich des Vertrags Neubau wurde die Vergütung von pauschal 200.000 € auf 5 % der Gesamtbaukosten, d.h. bei 17 Millionen anrechenbaren Baukosten auf rund 850.000 € netto erhöht.

Eine Wettbewerbsrelevanz ist dann gegeben, wenn Bedingungen eingeführt werden, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand der ursprünglichen Vergabe gewesen wären (OLG Celle aaO).

Zudem liegt auch eine wesentliche Auftragserweiterung vor.

Dies ist schon bei einer „substanziell anderen Leistung“ zu bejahen und auch indiziert, wenn die Vergütung nachträglich von der Struktur verändert wird bzw. nicht unerheblich erhöht wird (OLG Celle aaO Rn. 35).

Eine solche optionale Vergabe von Leistungen in der Zukunft oder auch einer Änderung der Vergütungsstruktur war im Ursprungsvertrag nicht vorgesehen (in diesem Falle eventuell ausnahmsweise eine andere Beurteilung, wenn entsprechende Änderungen im Ursprungsvertrag ausdrücklich erlaubt werden: OLG Celle aaO Rn. 36).

Der Anwendungsbereich des Vergaberechts ist bereits eröffnet, wenn der absolute Wert der Vertragsänderung den maßgeblichen Schwellenwert überschreitet (OLG Celle aaO Rn. 35).

Vorliegend wurde die Vergütung bei Berücksichtigung der zuvor vereinbarten und anzurechnenden Vergütungen von insgesamt 300.000 € (100.000 im Vertrag Umbau und 200.000 im Vertrag Neubau) um rund 550.000 € netto erhöht.

Auch die 2. Ergänzungsvereinbarung vom Juni/Juli 2010 unterfiel vergabe-rechtlichen Vorschriften.

Durch sie wurde das Honorar von 5 % auf 6,9 % erhöht, was bei 17 Millionen € Baukosten eine Differenz von 323.000 € netto ausmacht.

Sieht man die 2. Ergänzungsvereinbarung lediglich als Zusatz zur Vereinbarung vom 9.4.2009 an, wäre ihr aufgrund der Nichtigkeit der 1. Ergänzungs-vereinbarung schon die Grundlage entzogen.

Sie hätte auf dieser nichtigen Vereinbarung nicht aufbauen können.

Selbst wenn man davon ausginge, dass diese Ergänzungsvereinbarung eine eigenständige Regelung der Vergütung enthält bzw. eine Bestätigung der früheren Vereinbarungen gemäß § 141 BGB wären allein aufgrund des Umfangs der Honorarerhöhung vergaberechtliche Vorschriften auf sie anwendbar - wie bereits dargestellt.

Ebenso hat der Architektenvertrag den Schwellenwert überschritten.

Der Architektenvertrag stellte eine völlig neue vertragliche Vereinbarung dar und unterfällt den vergaberechtlichen Vorschriften.

Es wären Honorare von über 300.000 € zu erwarten gewesen.

Dies ergibt sich aus dem eigenen Vortrag der Klägerin.

Die Klägerseite hat für nicht erbrachte Leistungen eine Abrechnung erstellt (Anlage K 37 und 38) und im Schriftsatz vom 21.5.2012 auf Seite 14 ff. (Blatt 159 ff. der Akte) aufgeführt, welche anrechenbaren Kosten zu erwarten waren und welche Honorare bei Beauftragung zu zahlen gewesen wären.

So wurden u.a. Honorare für nicht erbrachte Leistungen aus dem Architekten-vertrag bezüglich der Außenanlage Moderne Galerie mit 23.260,02 € netto (Anlage K 37), für den Gebäudeerhalt Moderne Galerie mit 87.799,71 € netto (Anlage K 40, zuzüglich erbrachte Leistungen von brutto 120.471,86 €), für den Gebäudeerhalt Verwaltungshaus 17 von 47.990,95 € netto (Anlage K 44, zuzüglich erbrachte Leistungen von 14.752,86 € brutto) aufgelistet.

Nach § 3 Abs. 7 VgV a.F. müssen bei der Schätzung alle Lose berücksichtigt werden, wenn der Auftrag aus mehreren Leistungen besteht.

Ein enger zeitlicher Zusammenhang der Ausführung ist keine Voraussetzung für die Bejahung eines Gesamtprojekts (Leinemann, Das neue Vergaberecht, 2. Auflage, Rn. 48 ff.).

Zwar ist der Klägerseite zuzugestehen, dass unterschiedliche Baumaßnahmen bei den einzelnen Leistungen betroffen gewesen wären.

Allerdings erfolgte die Festlegung und Verpflichtung der Stiftung für alle Objekte hinsichtlich der Beauftragung der Klägerin und auch der Rahmenbedingungen der Zusammenarbeit, insbesondere der Vergütung, bereits aus dem streitgegen-ständlichen Architektenvertrag.

Die Parteien haben selbst eine Zusammenfassung aller Projekte in einem Vertrag gewählt.

Dies führt gemäß § 3 Abs. 1 VgV a.F. zu einer Zusammenrechnung der Werte für den Gesamtauftrag.

Zudem stellt der Architektenvertrag eine Rahmenvereinbarung dar.

Nach § 3 Abs. 8, Satz 2 VgV a.F. ist eine Rahmenvereinbarung eine Vereinbarung mit einem Unternehmen, in der die Bedingungen für Einzelaufträge festgelegt werden, die im Lauf eines bestimmten Zeitraumes vergeben werden sollen (Leinemann aaO Rn. 56).

Für Rahmenvereinbarungen regelt § 3 Abs. 8 VgV a.F., dass deren Wert auf Grundlage des geschätzten Höchstwertes aller für den entsprechenden Zeitraum geplanten Aufträge zu berechnen ist.

Zwar war vorliegend noch nicht genau festgelegt, zu welchem Zeitpunkt die jeweiligen Projekte durchgeführt werden sollten. Allerdings bestand zwischen den Parteien offenbar Einigkeit, dass dies in einem absehbaren Zeitraum von einigen Jahren der Fall sein werde. Wie die Abrechnung der Klägerseite zeigt, wurden auch bereits zahlreiche Leistungen erbracht und abgerechnet.

Auch wenn der Auftraggeber in einer Ausschreibung mehrere Bauvorhaben zusammenfasst und zur Abgabe von Angeboten für alle Vorhaben auffordert, sind die jeweiligen Auftragswerte zusammenzurechnen, wenn ermittelt werden soll, ob der Schwellenwert erreicht ist (Weyand, Vergaberecht, 3. Auflage § 3 VgV, Rn. 70; OLG Stuttgart, Beschluss vom 9.8.2001, Aktenzeichen 2 Verg 3/01, Juris Rn. 60).

Zudem ergibt sich dies auch aus dem Vortrag der Klägerseite, dass der Architektenvertrag bezüglich des Projekts Moderne Galerie den Vertrag Umbau ersetzt habe.

Der Vertrag Umbau hatte schon als eine Art Vorauszahlung eine Vergütung von 100.000 € mit dem ausdrücklichen Vorbehalt der Berechnung anhand der tatsächlich anfallenden Baukosten vorgesehen.

Dieser Vertrag neben mehreren anderen musste zwangsläufig den Schwellenwert von 211.000 € überschreiten.

cc) Kenntnis der Parteien von Rechtsverstoß

Auch die subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB sind zu bejahen.

Der Geschäftsführer der Klägerin und der frühere Vorstand der Beklagten handelten insoweit auch vorsätzlich oder zumindest grob fahrlässig.

In subjektiver Hinsicht erfordert § 138 Abs. 1 BGB allein die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden tatsächlichen Umstände.

Ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit oder eine Schädigungsabsicht ist nicht erforderlich (Nassall in Juris PK-BGB, 5. A., § 138 Rn. 16).

Es ist deshalb ausreichend, dass der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen sich die Sittenwidrigkeit aufgrund rechtlicher Wertung ergibt, beziehungsweise wenn er sich bewusst oder grob fahrlässig der Kenntnis der erheblichen Tatsachen verschließt.

Die Rechtsprechung versteht unter grober Fahrlässigkeit in diesem Zusammenhang ein Handeln, bei dem die erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich großem Maß verletzt worden ist und dasjenige unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Falle jedem hätte einleuchten müssen (BGH, Urteil vom 9.10.1991, VIII ZR 19/91, Juris Rn. 13 ff.; Nassall aaO).

Aus § 138 Abs. 1 BGB können sich daher für den Normadressaten Erkundigungspflichten oder Prüfungspflichten ergeben (BGH, Urteil vom 09.10.1991, aaO, Juris-Rn. 13).

Im vorliegenden Falle waren beiden Handelnden, nämlich dem Geschäftsführer der Klägerin und dem früheren Vorstand der Beklagten, durch den jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten die gesetzlichen Voraussetzungen der Auftragsvergabe, insbesondere das Eingreifen der Vergaberechtsvorschriften und die Stellung der Beklagten als öffentlicher Auftraggeber, erläutert worden.

Auch waren die Schwellenwerte bezüglich einer freien Auftragsvergabe und einer dem Vergabeverfahren unterliegenden Beauftragung ausführlich besprochen worden.

Dies wurde zur Überzeugung des Gerichtes durch die Zeugenaussagen bewiesen.

Der Zeuge … hat angegeben, dass er ausführlich über die einschlägigen Schwellenwerte mit den damals handelnden Personen, nämlich dem Geschäftsführer der Klägerin und dem damaligen Vorstand der Beklagten, dem Zeugen …, gesprochen habe.

Er habe auch eine Bekanntmachung für die Ausschreibung entworfen.

Nach seiner Auffassung sei offensichtlich gewesen, dass bei Beauftragung der Leistungsphasen 4 und 5 der Schwellenwert überschritten werde. Man sei damals aber davon ausgegangen, dass ein Architekturbüro mit besonderer Qualität im Bereich Vergabe und Bauüberwachung für diese Phasen beauftragt werden sollte.

Er habe auch auf die mögliche Ausschreibungspflicht bei einer nachträglichen Beauftragung der Leistungsphasen 4 und 5 hingewiesen (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2013, Seite 6-7, Blatt 558 f. der Akte).

Diese Angaben sind glaubhaft.

Zwar hat der Zeugen möglicherweise ein Interesse, seine damalige Beratung als möglichst vollständig und inhaltlich zutreffend darzustellen, um eine etwaige eigene Haftung abzuwenden.

Auch bestehen Bedenken, weshalb die Klägerin als mögliche Teilnehmerin eines Vergabeverfahrens im Vorfeld in beratende Gespräche eingebunden werden konnte und es hierzu keine (dokumentierten und in das Verfahren eingeführten) Hinweise des Zeugen als anwaltlichem Berater der Beklagten auf mögliche Nachteile im Vergabeverfahren gab.

Im Kern bestätigte der Zeuge aber nachvollziehbar, dass die handelnden Personen von ihm deutlich und unmissverständlich über die Vergaberechts-problematik aufgeklärt worden waren.

Die Parteien ließen sodann ein Honorar von 200.000 € in den Vertrag Neubau eintragen und eine Beschränkung auf die Leistungsphasen 1-3.

Gerade dies zeigt, dass ihnen durchaus bewusst war, dass andere Vereinbarungen zu diesem Zeitpunkt – ohne Vergabeverfahren – nicht durchführbar waren.

Vor allem wird die positive Kenntnis der Vertragsschließenden von einer Vergabepflicht unmittelbar vor Abschluss der 1. Ergänzungsvereinbarung aber bestätigt durch die Aussage des Zeugen …

Dieser berichtete von seiner eigenen juristischen Prüfung einer Ergänzungsvereinbarung zwischen den Parteien mit Erhöhung des Honorars. Nach Abschluss dieser Prüfung habe er eine E-Mail an den Geschäftsführer der Klägerin und den damaligen Vorstand der Beklagten versandt, in der er darauf hingewiesen habe, dass die Schwellenwerte des Vergaberechts durch die beabsichtigte 1. Ergänzungsvereinbarung überschritten würden und er keine Ausnahmetatbestände gefunden habe, die eine Beauftragung ohne Vergabeverfahren ermöglichen würden.

Er bestätigte in seiner Aussage den Inhalt seiner Prüfung und auch des anschließenden persönlichen Gesprächs mit den Beteiligten (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2013, Seite 4-5, Blatt 556 f. der Akte). Ausdrücklich habe er sich mit dem Ausnahmetatbestand der Dringlichkeit auseinandergesetzt, der in seinen Augen allerdings ein unvorhersehbares Ereignis vorausgesetzt hätte.

Die Angaben des Zeugen sind glaubhaft.

Seine Angaben sind durch die E-Mail vom 9.2.2009 (Anlage B 50) belegt.

Der Besprechungstermin zwischen dem Zeugen und den anderen Beteiligten ist unstreitig, auch wenn der Geschäftsführer der Klägerin sich an den Inhalt der Gespräche nicht mehr erinnern konnte.

Ein Eigeninteresse am Ausgang des Verfahrens ist seitens des Zeugen nicht zu erkennen, da dieser aufgrund der Mandatsniederlegung im weiteren Verlauf nicht mehr in die Vertragsgestaltung eingebunden war.

Der Geschäftsführer der Klägerin hatte eingeräumt, dass er die 1. Ergänzungsvereinbarung vom 9.4.2009, damit 2 Monate nach der Beratung durch den Zeugen …, selbst verfasst und an die Beklagte übersandt hatte (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.7.2013, Seite 5, Blatt 557 der Akte).

Er konnte sich diesbezüglich nicht an ein Gespräch mit Anwälten erinnern (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.1.2013, Seite 2, Blatt 327 der Akte).

Die damaligen Vertragspartner konnten angesichts dieser Beratungen nicht ernsthaft davon ausgehen, dass weitere Verträge oder auch Ergänzungen bestehender Verträge vergaberechtlich unproblematisch sein könnten (vergleiche zu dieser Konstellation auch KG Berlin, Beschluss vom 11. 11. 2004, 2 Verg 16/04, Juris Rn. 39-47).

Abgesehen davon, dass nach dem Gesamtvolumen der neuen Aufträge die Schwellenwerte schon großteils überschritten waren, hätte auch eine Erkundigungspflicht bestanden, ob die Vergütung für die Verträge Altbau und Neubau mit den Vergütungen aus den Ergänzungsvereinbarungen zusammengerechnet werden musste oder nicht.

Bezüglich des umfassenden Architektenvertrages vom 4.3.2009 (Anlage K3) für insgesamt 8 Objekte, betreffend –wahlweise- Modernisierung, Umbau, Instandsetzung und Instandhaltung war auch für einen Laien ein erhebliches und deutlich über 200.000 € liegendes Honorarvolumen offensichtlich.

Der frühere Vorstand der Beklagten war bei den Gesprächen mit dem Zeugen … und vor allem auch bei dem abschließenden Gespräch bei dem Zeugen … anwesend.

Selbst wenn ihm etwas später ein Entwurf einer Ergänzungsvereinbarung durch die Klägerin zugesandt worden ist, konnte er ohne weitere Rückfragen nicht davon ausgehen, dass diese Regelung vergaberechtskonform war.

Ebenfalls konnte er nicht davon ausgehen, dass ein Architektenvertrag über 8 Projekte mit teils größeren Auftragsvolumina angesichts der noch nicht einen Monat zurückliegenden anwaltlichen Hinweise auf Schwellenwerte im Vergaberecht ohne weitere juristische Prüfung bzw. Beratung unterzeichnet werden konnte.

Der Zeuge … konnte zu diesen Fragen nicht vernommen werden, da er berechtigterweise von einem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat.

Dies wurde mit Zwischenurteil vom 21.11.2013 (Blatt 576 ff. der Akte) festgestellt, welches auf die Beschwerde der Beklagten durch Beschluss des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 22.4.2014 (Blatt 659 ff. der Akte) bestätigt wurde.

Auf seine Aussage kommt es jedoch nicht mehr entscheidend an.

Zwar mag es sein, dass sich der Zeuge … durch die politisch Verantwortlichen zu damaliger Zeit unter Druck gesetzt fühlte, die Klägerin schnellstmöglich zu beauftragen, um einen Baubeginn noch vor der Landtagswahl dokumentieren zu können.

Angesichts der vorherigen Gespräche mit zwei verschiedenen Rechtsanwälten konnte der Zeuge … allerdings bei verständiger Betrachtung nicht davon ausgehen, dass diese Beauftragung legal sein würde.

Gleiches gilt für die 2. Ergänzungsvereinbarung.

Aufgrund der Nichtigkeit der 1. Ergänzungsvereinbarung konnte die 2. Ergänzung an diese nicht anknüpfen.

Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass durch diese 2. Ergänzungsvereinbarung Rechte und Pflichten bezüglich der Vergütung neu begründet wurden oder werden sollten, musste den Parteien bewusst sein, dass auch dies einen Verstoß gegen Vergaberecht darstellte.

Der Zeuge … hat damit bei Abschluss der 1. Ergänzungsvereinbarung ohne weitere Rücksprache mit juristischen Beratern zumindest grob fahrlässig gehandelt, indem er die erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich großem Maß verletzt hat und dasjenige unbeachtet ließ, was im gegebenen Falle jedem hätte einleuchten müssen.

Bei Abschluss der 2. Ergänzungsvereinbarungen lag zwar ein Entwurf durch Rechtsanwältin … aufgrund der Vorgaben des Zeugen … vor.

Auch hier hätte es aber für den Zeugen … Anlass zu Rückfragen gegeben, weshalb diese Kanzlei nunmehr die 2. Ergänzungsvereinbarung entwarf, obwohl die 1. Ergänzung durch den Zeugen … als unzulässig angesehen worden war und unter anderem deshalb eine Mandatsniederlegung erfolgt war.

Zu solchen Erkundigungen ist nichts vorgetragen.

Mindestens grob fahrlässig, wenn nicht sogar vorsätzlich, handelte der Geschäftsführer der Klägerin, der die 1. Ergänzungsvereinbarung durch sein Büro entwerfen ließ. Er tat dies nach seinen Angaben ohne weitere Rücksprache mit einem Anwalt, obwohl er 2 Monate zuvor über die Vergabeproblematik belehrt worden war.

Die Beklagte muss sich den Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit ihres früheren Vorstandes nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen (Schwab in Münchner Kommentar-BGB, 5. Auflage, § 817 Rn. 59; Martinek in Juris-PK, BGB, 5. Auflage § 817 Rn. 25).

Dieser handelte hinsichtlich des Vertragsabschlusses im Rahmen der erteilten Vollmachten.

Ein Handeln „hinter dem Rücken“ seines Dienstherrn, im vorliegenden Fall dem Kultusminister, und zu dessen Schaden ist nicht zu erkennen.

Zwar können Vereinbarungen, die ein Bevollmächtigter im Einverständnis mit dem Vertragsgegner zum eigenen Vorteil „hinter dem Rücken“ des Geschäftsherrn und zu dessen Schaden trifft, gegen die guten Sitten verstoßen und nichtig sein (BGH, Urteil vom 17. Mai 188, VI ZR 233/87, Juris Rn. 12).

Eine solche sittenwidrige Absprache wirkt sich auch auf den Hauptvertrag aus, wenn von einer Beeinflussung gegen den Willen und zum Schaden des Geschäftsherrn, also zum Nachteil für eine Vertragsseite auszugehen ist (BGH aaO; BGH, Urteil vom 6.5.1999, VII ZR 132/97, Juris Rn. 15ff., 20).

Entscheidend ist, dass beide Parteien erkennen, dass die Vereinbarung den Interessen des Geschäftsherrn zuwiderläuft und ihnen deshalb bewusst sein muss, dass der Vertreter seine Vollmacht zum Schaden des Vertretenen missbraucht (hierzu auch Brandenburgisches OLG, Urteil vom 11. März 2014, 6 U 174/12, Orientierungssatz, zitiert nach Juris).

Ohne Anhaltspunkt für einen Nachteil für den Geschäftsherrn fehlt eine entscheidende Voraussetzung für die Sittenwidrigkeit des Vertrages.

Eine Sittenwidrigkeit kann insbesondere dann nicht angenommen werden, wenn die betroffene Partei den Vertrag auch in Kenntnis aller Umstände für sinnvoll und ausgewogen hält (BGH, Urteil vom 6.5.1999, aaO Juris Rn. 15 f.).

Vorliegend ist weder ein Schaden bzw. ein hierauf gerichteter Vorsatz zu erkennen, noch wurde ohne Kenntnis des Geschäftsherrn kontrahiert.

- Schaden

Es ist von Beklagtenseite nicht dargelegt, weshalb eine Vergütung von 5 % der anrechenbaren Baukosten für die Projektsteuerung und Projektleitung (die zu einem Zuschlag beim Honorar führt) für die Beteiligten, insbesondere den Zeugen …, unangemessen hoch erscheinen musste.

Diese Frage ist zu trennen von der möglichen Kenntnis des Zeugen … von einem Vergaberechtsverstoß durch Abschluss der Vereinbarungen.

Hinsichtlich des Verstoßes gegen Vergaberecht liegt eher nahe, dass der Zeuge … glaubte, gerade dem Willen seines Dienstherrn zu entsprechen, als er eine Beauftragung der Klägerin ohne weitere öffentliche Ausschreibung vornahm.

Ein Wille zur Schädigung des Dienstherrn lässt sich daraus nicht ableiten.

Die Höhe der Vergütung – auch im Rahmen der Ergänzungsvereinbarungen – durfte dem Zeugen … als Laie angemessen erscheinen.

Eine Vergütung des Projektsteuerers in Höhe von 5 % der anrechenbaren Baukosten war durch das Ministerium auch in anderen Fällen vereinbart worden (vergleiche Projektsteuerungsvertrag der Klägerin für verschiedene Umbauten, u.a. Moderne Galerie, Kreisständehaus und Zeitungsmuseum gemäß Vermerk einer Besprechung in Anwesenheit des Zeugen … im Ministerium vom 22.11.2005: Anlage K 56, Seite 2).

Selbst der hier streitgegenständliche Vertrag Umbau beinhaltete unter § 13 eine Vergütung in Höhe von 5 % verschiedener Baukosten, die zwar zunächst pauschaliert wurde, jedoch mit der Möglichkeit einer Anpassung nach Feststellung der tatsächlichen Baukosten (was die Pauschalierung quasi aufhob).

Auch im Vergleich zu einer möglichen Vergabe der Leistungsphasen 4 und 5 an einen neuen Projektsteuerer, ist kein Schaden offensichtlich.

Es wäre in diesem Fall keine deutlich geringere Vergütung zu erwarten gewesen.

Für einen externen Projektsteuerer wäre eine Einarbeitung erforderlich geworden, ggf. hätte dieser auch eine Art Risikozuschlag für die Übernahme eines begonnenen Bauvorhabens verlangt.

Es ist weiter davon auszugehen, dass Vergütungen für die Projektsteuerung von Bauvorhaben in dieser Größenordnung von ministerieller Seite regelmäßig gebilligt wurden.

Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang, dass die Firma …, die nach Kündigung der Klägerin als Controller für die Beklagter tätig war, am 11.8.2011 ein Angebot (Anlage K 145) für die Projektsteuerung für 16 Monate (bis Ende 2012) über rund 522.000 € netto vorgelegt hatte.

Gemäß diesem Angebot war monatlich (ab dem 1.1.2013) eine weitere Vergütung nach Stundensätzen zu zahlen, ohne eine Limitierung des Gesamthonorars (!).

Zwar lagen erhebliche Minderleistungen für einen neuen Projektsteuerer vor, da die Baumaßnahme bereits weit fortgeschritten war und zahlreiche Leistungen der Phasen 4 nicht mehr zu erbringen waren.

Zum Vergleich war in der streitgegenständlichen 1. Ergänzungsvereinbarung vom April 2009 für die Leistungen der Klägerin einschließlich Leistungsphasen 4 und 5 komplett bis zur Übergabe des Objektes (damals geplant für Anfang 2011) eine zusätzliche Vergütung von rund 550.000 € netto vereinbart worden (Anlage B 4, Seite 5).

In einer Stellungnahme des Ministeriums von 26.11.2011 wurde das von der Firma … geforderte Honorar für die Projektsteuerung als „selbst unter Berücksichtigung der Tatsache, dass auf bisher erbrachte/vorliegende verwertbare Projektmanagementleistungen zurückgegriffen werden kann eher günstig“ angesehen (Anlage K 140).

Auch der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hatte per E-Mail vom 4.10.2011 (Anlage K 139) in einer Stellungnahme zum Angebot der Firma … darauf hingewiesen, dass bei zusätzlicher Beauftragung der Projektleitung eine Erhöhung des Honorars anerkannt sei.

Das Angebot … bezeichnete er als „durchaus angemessen“.

Vor diesem Hintergrund ist – unabhängig von vergaberechtlichen Vorschriften – schon ein Schaden für die Beklagte nicht ersichtlich, erst recht nicht ein diesbezügliches Bewusstsein des Zeugen …

- fehlende Kenntnis des Dienstherrn

Zudem geht das Gericht davon aus, dass das Ministerium über die Vertragsschlüsse auch informiert wurde und ausreichende Rechtskenntnisse zur Beurteilung der vergaberechtlichen Fragen vorhanden waren.

Die Beauftragung des Projektsteuerers war ein zentraler Punkt bei Beginn der Baumaßnahme. Hierüber wurde dem Kultusminister und auch dem Kuratorium Bericht erstattet.

Die Vergabevorschriften und auch die Schwellenwerte sind im Ministerium bestens bekannt gewesen, wie ministerielle Vermerke bei Beauftragung anderer Leistungen zeigen (Anlage K 54).

Der Geschäftsführer der Klägerin war bereits Monate bzw. Jahre vor der streitgegenständlichen Beauftragung als Projektsteuerer in die entsprechenden Planungen und Gespräche, unter anderem auch mit dem damaligen Kultusminister …, eingebunden worden.

Er hatte auch an zahlreichen Gesprächen mit dem anwaltlichen Berater der Beklagten teilgenommen, teilweise sogar ohne Anwesenheit des früheren Vorstandes der Beklagten.

Angesichts dieser Vorbefassung wäre die Teilnahme der Klägerin bei einem Vergabeverfahren problematisch, wenn nicht sogar ausgeschlossen gewesen.

Andererseits trat von Seiten des Ministeriums der Wunsch zu Tage, die Projektsteuerung an die Klägerin zu übertragen.

So gab der Zeuge … glaubhaft an, dass der damalige Kultusminister … ausgedrückt habe, dass er „es gerne sehen würde“, wenn die Klägerin die Projektsteuerung übernähme (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2013, Seite 6, Blatt 558 der Akte).

Dies hätte nur bei einer Beauftragung ohne Vergabe sichergestellt werden können.

Der Geschäftsführer der Klägerin hatte anhand seines Terminkalenders glaubhaft dargestellt, dass nach dem Gespräch mit den Zeugen … und dem Entwurf einer Ergänzungsvereinbarung durch sein eigenes Büro ein Termin mit dem Kultusminister stattgefunden habe.

Er gehe davon aus, dass auch die Ergänzungsvereinbarung thematisiert worden sei.

Auch sei er sich sicher, dass der Zeuge … die Frage „mit allen politisch Verantwortlichen abgesprochen“ habe (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2013, Seite 5-6, Blatt 557 f. der Akte).

Unstreitig fand am 4.3.2009 ein Gespräch zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin, dem Zeugen …, der damaligen Kultusministerin … und dem damaligen Staatssekretär im Kultusministerium … statt. Dabei ist über die (ergänzende) Beauftragung der Klägerin gesprochen worden.

Die Konsequenz der Vergabepflicht für weitere Ergänzungsvereinbarungen wegen der Schwellenwerte des Vergaberechts muss angesichts der Fachkenntnisse im Ministerium (vergleiche Anlage K 54) klar gewesen sein.

In diesem Zusammenhang erscheint auch die weitere Vorgangsweise der Beklagten bei der Suche nach einem neuen Projektsteuerer erstaunlich.

Hier fand offenbar ebenfalls keine öffentliche Vergabe statt.

Nach anwaltlicher Beratung entschied sich die Beklagte für ein Verhandlungs-verfahren, da sie auf eine öffentliche Aufforderung zur Teilnahme aus Dringlichkeitsgründen verzichten wollte.

Dabei soll nach der anwaltlichen Zusammenfassung vom 31.8.2011 (Anlage K 141) das Verfahren der Verhandlung mit 3 Bietern am 5.8.2011 begonnen haben, wobei das Angebot der Firma … vom 11.8.2011 datiert.

Die Verhandlung soll am 17.8.2011 durchgeführt worden sein mit anschließender Vergabeentscheidung des Vorstandes der Beklagten.

Jedoch erfolgte bereits am 5.8.2011 eine Absage an einen der Mitbieter (Anlage K 142).

dd) Rechtsfolge

Ein nach § 138 BGB sittenwidriges Rechtsgeschäft ist nichtig mit Wirkung ex tunc (Sack/Fischinger in Staudinger BGB, 2011, § 138 Rn. 107).

Die Nichtigkeit betrifft die beiden Ergänzungsvereinbarungen vom 9.4.2009 und 29.6.2010/5.7.2010 sowie den Architektenvertrag.

Sämtliche streitgegenständlichen Forderungen des Hauptantrages basieren auf diesen Verträgen, eventuell mit Ausnahme der Vergütung für die Erstellung des Raumbuches (vgl. im Folgenden: D.).

Die Möglichkeit einer geltungserhaltenden Reduktion bei Sittenwidrigkeit wegen eines Übermaß in zeitlicher, örtlicher oder gegenständlicher Hinsicht besteht bei einem Verstoß gegen § 138 nicht (h.M., einschränkend Sack/Fischinger, aaO Rn. 108 mwN).

B. Ausschluss bereicherungsrechtlicher Ansprüche

Die Abwicklung des nach § 138 Abs. 1 BGB nichtigen Rechtsgeschäfts erfolgt grundsätzlich nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung, §§ 812 ff. BGB (BGH, Urteil vom 09.10.1991, VIII ZR 19/91, Juris-Rn. 21; Nassall, aaO, Rn. 59).

Ein Anspruch der Klägerin aufgrund ungerechtfertigter Bereicherung der Beklagten ist dem Grunde nach gegeben, die Geltendmachung allerdings gemäß § 817, S. 2 BGB ausgeschlossen.

1. Anspruch aus Leistungskondiktion

Der Klägerin steht ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1, 1. Alternative BGB im Hinblick auf von ihr erbrachte Leistungen zu.

Sofern die Herausgabe ihrer Leistungen nicht mehr möglich ist, ist ein Anspruch auf Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB denkbar.

Bei Dienstleistungen verhindert deren Beschaffenheit die Rückgewähr, ebenso bei nicht verkörperten Werkleistungen.

Der Wertersatz bestimmt sich in diesen Fällen nach der üblichen, hilfsweise nach der angemessenen, vom Vertragspartner ersparten, höchstens nach der vereinbarten Vergütung (BGH, Urteil vom 5.11.1981, VII ZR 216/80, Orientierungssatz, zitiert nach Juris und Juris Rn. 23; Urteil vom 19.12.1996, III ZR 9/95, Juris Rn. 24 = NJW-RR 97, 564; Urteil vom 31.5.1990, VII ZR 336/89 Juris Rn. 16).

Der genaue Umfang des Bereicherungsanspruch bzw. eines etwaigen Schadenersatzanspruches kann vorliegend jedoch dahinstehen.

2. Ausschluss des Bereicherungsanspruchs nach § 817, Satz 2 BGB

Der Bereicherungsanspruch der Klägerin ist wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 817, S. 2 BGB ausgeschlossen.

Danach ist die Rückforderung von Leistungen nicht möglich, wenn dem Leistenden ein Verstoß gegen die guten Sitten oder ein gesetzliches Verbot zur Last fällt.

Ein beidseitiger Gesetzesverstoß ist für die Anwendung der Vorschrift nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 10.4.2014, VII ZR 241/13, Juris Rn. 18 = NJW 2014, 1805 ff.).

Vorliegend ist sogar der Fall gegeben, dass beiden Seiten der Verstoß der Ergänzungsvereinbarungen und des Architektenvertrages gegen Vergaberecht bekannt war oder hätte bekannt sein müssen.

a) Anwendbarkeit des § 817, Satz 2 BGB

Auf die mögliche Anwendbarkeit des § 817, Satz 2 BGB wurde durch das Gericht in der mündlichen Verhandlung vom 30.1.2013 hingewiesen.

Dies zeigen auch die Ausführungen des damaligen Klägervertreters im Schriftsatz vom 14.2.2013 auf Seite 31 ff. (Blatt 359 ff. der Akte) sowie aktuell die Ausführungen im Schriftsatz der Klägervertreterin vom 23.9.2014, Seite 43 (Blatt 765 der Akte).

§ 817, S. 2 BGB findet nicht nur in den Fällen des § 817, S. 1 BGB, sondern generell für alle Fälle der Leistungskondiktion Anwendung (Sprau in Palandt, 73. Auflage, § 817 Rn. 12).

Die Rückforderung ist gemäß § 817, S. 2 BGB nicht nur bei einem vorsätzlichen, sondern auch bei einem leichtfertigen Handeln im Hinblick auf die Sittenwidrigkeit ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 9.10.1991, VIII ZR 19/91, Juris Rn. 19 ff.).

Dabei soll sich der Ausschluss des Rückforderungsanspruchs nur auf das beziehen, was aus den vom Gesetz missbilligten Vorgängen geschuldet wird und nicht auf solche Bereicherungsansprüche, die sich aus der Erbringung nicht zu beanstandender Leistungen ergeben, selbst wenn sie aus demselben tatsächlichen Verhältnisse entstammen (BGH, Urteil vom 19.12.1996, III ZR 9/95, Juris Rn. 25; BGH, Urteil vom 29.04.1968, VII ZR 9/66, Juris Rn. 42; BGH, Urteil vom 07.05.1992, IX ZR 151/91, Juris Rn. 90: Forderung, dass der Verstoß gegen das gesetzliche Verbot dem Leistenden bewusst gewesen sein muss).

Bereicherungsansprüche sind gemäß § 817, S. 2 BGB ausgeschlossen bei Dienst- und Werkverträgen bezüglich der Vergütung für verbotene Leistungen einschließlich des Wertersatzes hierfür (geklärt durch BGH, Urteil vom 1.8.2013, II ZR 6/13 = BGHZ 198,141; Sprau aaO, Rn. 23; OLG Stuttgart, NJW 2008, 3071 für wettbewerbswidrige Telefonwerbung; BAG NJW 57, 726, für Leistungen, in die gegen ein tarifvertragliches Verbot verstoßen).

Die Voraussetzungen des § 817, S. 2 BGB, d.h. der Verstoß des Leistenden gegen die guten Sitten, ist von dem Bereicherten zu beweisen (Schwab aaO Rn. 71; Sprau aaO Rn. 24; Martinek in Juris PK-BGB, 5. Auflage, § 817 Rn. 57).

Vorliegend ist dieser Beweis gelungen.

Zwar ist es wertneutral, Architekten- oder Projektsteuererleistungen zu vereinbaren und zu erbringen.

Vorliegend resultiert eine Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nicht aus dem abgeschlossenen Vertrag an sich (anders als beispielsweise bei sittenwidrigen Verträgen bezüglich Schneeballsystemen).

Die vorliegenden Verträge sind allein aufgrund der Art und Weise ihres Zustandekommens, nämlich insbesondere wegen kollusiver Umgehung vergaberechtlicher Vorschriften sittenwidrig.

Dies ist jedoch ausreichend.

Der Grundgedanke des § 817, Satz 2 BGB ist die Generalprävention.

Wer sich an gesetzes- oder sittenwidrigen Transaktionen beteiligt, muss wissen, dass eine Leistung selbst dann unwiederbringlich und ersatzlos verloren ist, wenn im Rahmen solcher Geschäfte Störungen auftreten (Schwab in Münchner Kommentar, 5. Auflage, § 817 Rn. 9).

Dagegen spricht auch nicht, dass trotz Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts eine Rückgewähr des Geleisteten ausgeschlossen wird, was nach Auffassung einiger Autoren die Sanktionswirkung der Nichtigkeitsnorm beeinträchtigt.

Die Nichtigkeit nach § 138 BGB entfaltet nach Auffassung des Gerichts gerade deswegen Sanktionswirkung, wenn durch sie Ansprüche aus dem fraglichen Rechtsgeschäft ausgeschlossen werden.

Insofern sind die in jüngeren Entscheidungen des BGH zu Vergütungs- bzw. Gewährleistungsansprüchen in Fällen von Schwarzarbeit aufgestellten Grundsätze (für den Verlust von Gewährleistungsansprüchen: BGH Urteil vom 1.8.2013, VII ZR 6/13, Juris Rn. 27 = NJW 13, 3167 ff.; für den Verlust von Vergütungsansprüchen: BGH, Urteil vom 10.4.2014, VII ZR 241/13, Juris Rn. 27 = NJW 2014,1805 ff.) auf die vorliegende Konstellation eines kollusiven Zusammenwirkens von Auftraggeber- und Auftragnehmerseite bei der Umgehung von Vergaberechtsvorschriften zu übertragen.

Der BGH ist in diesen Entscheidungen von seinen früheren Grundsätzen zum bereicherungsrechtlichen Anspruchs des Unternehmers auf Wertersatz abgerückt.

Er hat klargestellt, dass nach Sinn und Zweck des Schwarzarbeits-bekämpfungsgesetzes vor allem eine Wettbewerbsverzerrung verhindert oder zumindest eingeschränkt werden soll.

Eine generalpräventive Wirkung und Abschreckung der Beteiligten könne nur dann erreicht werden, wenn die Parteien“ schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen“ (BGH, Urteil vom 10.4.2014, aaO, Juris Rn. 27).

Der Ausschluss des bereicherungsrechtlichen Anspruches sei „mit der ihm zukommenden abschreckenden Wirkung… ein geeignetes Mittel, die… Zielsetzung des Gesetzgebers mit den Mitteln des Zivilrechts zu fördern“ (BGH, Urteil vom 10.4.2014, aaO, Juris Rn. 29).

Der Präventionsgedanke fordert damit in der Regel gerade einen Ausschluss der Rückforderung des Geleisteten (BGH, Urteil vom 10.4.2014 aaO, Juris Rn. 19 ff. = NJW 2014, 1805 ff.; BGH, Urteil vom 1.8.2013, aaO; schon zuvor: OLG Saarbrücken, Urteil vom 1.12.1999, 1 U 298/99 (-56), Juris-Rn. 32 f. für einen Fall der Schwarzarbeit; Schwab aaO Rn. 11 f.; unter dem Gesichtspunkt der Präventionswirkung wohl auch das Abschlussprüferurteil des BGH, Urteil vom 30.4.1992, III ZR 151/91, Juris Rn. 31 = BGHZ, 118,142, in dem § 817, Satz 2 BGB bei gesetzeswidrigem Abschlussprüfervertrag angewandt wurde; „Kontaktanzeige“: BGH, NJW 92, 2021 mit dem Argument, dass das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel sonst durch die Gewährung eines bereicherungsrechtlichen Wertersatzanspruchs weitgehend unterlaufen werde und damit Anreize zu gesetzwidrigem Handeln entstünden; auch schon zu früheren BGH Entscheidungen: Armgardt, „Der Kondiktionsausschluss des § 817 Satz 2 BGB im Licht der neuesten Rechtsprechung des BGH“, NJW 2006, 2070, 2072).

Diese Grundsätze sind auf einen bewussten Verstoß gegen Vergaberechts-vorschriften anwendbar.

Auch hier steht die Generalprävention im Vordergrund. Es geht ebenfalls um das Ziel, Wettbewerbsverzerrungen auszuschließen oder zu mindern.

Ein wechselseitiger Ausschluss von Vergütungs-, Rückforderungsansprüchen oder Gewährleistungsansprüchen stellt für die Beteiligten ein nicht kalkulierbares Risiko dar, das abschreckende Wirkung entfalten kann.

Die streitgegenständlichen wechselseitigen Leistungen beruhen unmittelbar auf dem Verstoß gegen § 138 BGB.

Es handelte sich nicht um bloße Nebenleistungen aus einem sittenwidrigen Vertrag.

Beide Seiten haben sittenwidrig gehandelt.

Wie bereits dargestellt, muss sich die Beklagte den Vorsatz oder die grobe Fahrlässigkeit ihres früheren Vorstandes, des Zeugen …, gemäß § 166 BGB zurechnen lassen.

Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Einschränkung des § 817 S. 2 BGB greifen vorliegend nicht.

b) Einschränkung nach Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes

Die Rechtsprechung macht zur Vermeidung von unbilligen Ergebnissen Einschränkungen in der Anwendung des § 817, S. 2 BGB, wenn der Sinn und Zweck des in Frage stehenden Verbotsgesetzes die Gewährung eines Rückforderungsanspruches zwingend erfordern (BGH, Urteil vom 10.4.2014, aaO Juris Rn. 21; Schwab in Münchner Kommentar, BGB, 6. Auflage, § 817 Rn. 20).

Dies kann der Fall sein, wenn das Verbotsgesetz vor allem zum Schutz des Leistenden erlassen worden ist (BGH, Urteil vom 10.4.2014, aaO).

Es muss in diesen Fällen also nach dem Sinn der Verbotsnorm gefragt werden und ob dieser am ehesten Geltung verschafft werden kann, wenn § 817 S. 2 BGB angewandt wird oder wenn dies unterbleibt (BGH Urteil vom 10.4.2014 aaO; Lorenz in Staudinger, 2007, § 817 Rn. 14; inhaltlich auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 26.08.2008, 6 W 55/08, Juris Rn. 15; BGH „Schenkkreis“ aaO; BAG, NJW 1957, 726).

Der Sinn der Verbotsnorm führt vorliegend geradezu Anwendbarkeit des Anspruchsausschlusses gemäß § 817, Satz 2 BGB.

Es führt hier nicht allein ein Verstoß gegen Vergaberechtsvorschriften zur Nichtigkeit, sondern vor allem das kollusive und damit sittenwidrige Zusammenwirken der handelnden Personen bei Abschluss der streitgegenständlichen Verträge.

Sanktioniert wird damit die bewusste Umgehung von Rechtsvorschriften.

Wie dargestellt, kann ein solches Verhalten für die Zukunft am wirksamsten dadurch unterbunden werden, dass Ansprüche beider Seiten dem Ausschluss nach § 817, S. 2 BGB unterliegen.

Sinn und Zweck der Vergabevorschriften ist primär, den Staat und die Bevölkerung vor Korruption zu schützen.

Auftragsvergaben sollen transparent sein und alle Bieter sollen im Sinne eines fairen Wettbewerbs die Möglichkeit eines Zuschlages haben.

Es kann deshalb nicht Sinn der Verbotsnorm sein, dass Parteien, die unter Verstoß gegen die Vergabevorschriftenverträge abschließen, hieraus noch weitere Ansprüche herleiten können, also quasi "belohnt" werden.

Verstößt ein öffentlicher Auftraggeber kollusiv mit einem Auftragnehmer gegen vergaberechtliche Vorschriften und ist der Vertrag deshalb sittenwidrig, muss ein Rückforderungsanspruch des öffentlichen Auftraggebers für geleistete Vergütungen, aber auch ein Anspruch des Auftragnehmers auf Wertersatz für seine Leistungen ausscheiden.

Andernfalls würde für beide Seiten ein regelrechter Anreiz gesetzt, entsprechend sittenwidrig zu agieren und gesetzliche Vorschriften zu umgehen (für den Gedanken der Generalprävention bzw. den Normzweckvorbehalt als sinnvolles Entscheidungsprinzip: Armgardt, aaO, 2073)

Sie könnten trotz der Sittenwidrigkeit noch auf Erstattung der üblichen Vergütung als Wertersatz bestehen.

Für beide Seiten wäre also eine Umgehung der Vergabevorschriften recht risikolos (vergleiche zu diesem Ergebnis auch Schmidt-Recla, „Von Schneebällen und Drehkrankheiten -Vergleichende Überlegungen zur Restitutionssperre des § 817 Satz 2 BGB“, JZ 2008, 60, 67, die nach der „Saubere-Hände-Regel“ danach differenzieren will, dass nur der dem Recht Treue auch Rechtstreue fordern kann, d.h. nur wer saubere Hände - „clean hands“ - habe, auch gerichtlichen Schutz in Anspruch nehmen dürfe; zum Gedanken des Schutzes nur der Rechtstreuen auch OLG Saarbrücken aaO Rn. 32)

Sind weitere Forderungen dagegen rechtlich nicht durchzusetzen, wird der Abschluss eines solchen Vertrages für beide Seiten extrem risikobehaftet und unattraktiv.

c) Einschränkung aufgrund der Grundsätze von Treu und Glauben

Auch ein Ausschluss des § 817 Satz 2 BGB nach Treu und Glauben ist nicht geboten.

Ein solcher Ausschluss wurde in früheren BGH-Entscheidungen für den Fall der Schwarzarbeit angenommen.

Es muss allerdings davon ausgegangen werden, dass die vom Gesetzgeber angestrebte generalpräventive Wirkung nicht erreicht werden kann, wenn dem Schwarzarbeiter ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz eingeräumt wird (in Abkehr von der früheren Rechtsprechung zur Schwarzarbeit: BGH, Urteil vom 10.4.2014, aaO Juris Rn. 25).

Zwischen den Parteien soll kein Wertausgleich erfolgen, da bei einem bewussten Verstoß gegen gesetzliche Vorgaben nach der Intention des Gesetzgebers die Beteiligten rechtlich gerade schutzlos bleiben und so veranlasst werden sollen, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen (BGH, Urteil vom 10.4.2014, aaO, Juris Rn. 27; Schwab in Münchener Kommentar, BGB, 6. Auflage, § 817 Rn. 13).

Vorliegend wird auch keine Vermögensverschiebung sanktioniert, die als unbillig anzusehen wäre (so BGH für die „Schenkkreisvereinbarung“, NJW 2006, 45, der hier argumentierte, dass ein Verbleib der Leistungen nach § 817, Satz 2 gerade aufgrund des Präventionsprinzips nicht möglich sei, da sonst die Initiatoren der „Spiele“ zum Weitermachen geradezu eingeladen würden, wenn sie die erlangten Gelder behalten dürften; Schwab aaO, § 817 Rn. 20; Sprau in Palandt, 73. A., § 817 Rn. 18).

Vorliegend hängt es vom Zufall ab, wieviel Vergütung bereits geflossen ist oder welche Mängel der Leistung des Auftragnehmers sich in Zukunft herausstellen werden. Dementsprechend hat die eine oder andere Seite im Endeffekt finanzielle Nachteile.

Gerade die Unkalkulierbarkeit dieses Risikos soll abschreckend wirken.

C. Ausschluss von Ansprüchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag

Auch ein Anspruch der Klägerseite auf Aufwendungsersatz nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag nach den §§ 677 ff. BGB ist ausgeschlossen.

Eine solche Anspruchsgrundlage ist zwar zur Begründung eines Vergütungsanspruchs des Klägers prinzipiell denkbar.

Es ist umstritten, ob § 817, S. 2 BGB auf Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag ebenfalls anwendbar ist.

Nach der Rechtsprechung des BGH soll außerhalb des Bereicherungsrechts für die Anwendung des § 817, S. 2 BGB kein Raum sein (vergleiche BGH, Urteil vom 9.10.1991, VIII ZR 19/91 2. Leitsatz, zitiert nach Juris, 2. Orientierungssatz, zitiert nach Juris und Juris Rn. 58; Lorenz aaO; Schwab aaO Rn. 15).

Diese Auffassung begegnet Bedenken, weil dann die erhebliche Wertungswidersprüche zwischen den bereicherungsrechtlichen Vorschriften und den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag entstehen (kritisch deshalb auch Lorenz aaO und Schwab aaO).

Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb bereicherungsrechtliche Ansprüche dem Rückforderungsausschluss nach § 817, S. 2 BGB unterliegen sollen und der Leistende über die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag und dort § 683 BGB Aufwendungsersatz verlangen kann.

Diese Frage kann jedoch dahinstehen.

Auch die Gegenmeinung kommt zu dem Ergebnis, dass Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag letztendlich nicht durchsetzbar sind.

Der BGH vertritt die Auffassung, dass der Geschäftsführer den rechtlich missbilligten Arbeitseinsatz nicht im Sinne des § 670 BGB für erforderlich halten darf (BGH, Urteil vom 10.4.2014, aaO, Juris Rn. 14; schon zuvor: BGH, Urteil 25.06.1962, VII ZR 120/61, Juris Rn. 32ff. = BGHZ 37, 258, 263f.).

D. Raumbuch

Ein Honoraranspruch für Leistungen zur Erstellung eines Raumbuches ist nicht substantiiert dargelegt.

Die Klägerin hat einen entsprechenden Auftrag behauptet und dargestellt, dass 60 % der Leistungen erbracht seien (Blatt 165 der Akte).

60 % der vereinbarten Vergütung von 25.000 € sind auch bezahlt.

Die Klägerin macht Vergütung für nicht erbrachte Leistungen geltend (Anlage K 52).

Die Beklagte hat den Leistungsstand bestritten (Blatt 286 der Akte)

Daraufhin hat die Klägerin lediglich pauschal angegeben, dass das Raumbuch übergeben worden sein soll.

Dieser Vortrag ist angesichts der eigenen Darlegungen, dass erst 60 % der Leistung erbracht seien, nicht schlüssig.

Es hätte näher dargestellt werden müssen, in welchem Umfang Unterlagen bereitgestellt und übergeben worden sein sollen.

Zudem hätte eine Abgrenzung erfolgen müssen, welcher Aufwand insgesamt zu erwarten war und welche Arbeiten bereits geleistet worden waren.

Weiterhin bestehen auch bezüglich dieser Leistung Bedenken in vergaberechtlicher Hinsicht.

Im Vertrag Neubau (Anlage K2) war hinsichtlich der Leistungspflichten der Klägerin in § 6, Abs. 1, Stufen 1 und 2, jeweils B (Mengen und Qualitäten) geregelt, dass durch die Klägerin qualitative, quantitative und funktionale Anforderungen zu präzisieren und zu vervollständigen seien sowie das Raumbuch zu prüfen sei.

Diese Beschreibung macht nicht ganz deutlich, ob das Raumbuch von dritter Seite erstellt werden sollte oder auch bereits im Aufgabenbereich der Klägerin lag.

Selbst wenn man von einer späteren Beauftragung des Raumbuches ausginge, bliebe unklar, weshalb dies letztendlich nicht von dritter Seite erstellt wurde und wann eine Beauftragung der Klägerin aus welchen Gründen erfolgte.

Sofern im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vertrags Neubau bzw. den Ergänzungsvereinbarungen beabsichtigt gewesen sein sollte, das Raumbuch an die Klägerin gesondert zu beauftragen, läge eine unzulässige Aufspaltung der verschiedenen Leistungen für das gleiche Bauvorhaben in unterschiedliche Verträge im vergaberechtlichen Sinne vor.

Daraus würde aus den schon erläuterten Gründen die Nichtigkeit einer entsprechenden Vereinbarung folgen.

Die Vergütung für diese vorher beauftragten Leistungen wäre mit der Vergütung für das Raumbuch zusammenzurechnen.

II. Hilfsantrag

Der Hilfsantrag ist ebenfalls unbegründet.

Hiermit macht die Klägerin Ansprüche aus dem Vertrag Umbau geltend.

Nach dessen § 13 Abs. 1 sollte die Vergütung für die Projektsteuerung 5 % der Kosten für die Planung und Ausführung des Projektes betragen und wurde vorab mit „vorläufig 100.000 €“ bestimmt (Anlage B 3).

Es kann dahinstehen, ob schon der ursprüngliche Vertrag Umbau gegen Vergaberecht verstieß. Die Aufteilung des Gesamtprojekts zum einen in den Neubau und zum anderen in den Anschluss an den Bestand erscheint zumindest fragwürdig.

Selbst wenn die Verträge wirksam waren, kann der Kläger aus dem Vertrag Umbau aber keine weiteren Vergütungsansprüche herleiten.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass auf diesen Vertrag Umbau zumindest aus formalen Gründen auch tatsächlich Zahlungen geflossen waren.

Auch wenn die Parteien zum Zahlungszeitpunkt schon von einer anderen Vertragsgestaltung ausgingen, wurde aus Gründen des „Mittelabflusses“ formell auf diesen Vertrag gezahlt, wie von Klägerseite selbst im Schriftsatz vom 23.2.2012 auf Seite 13 (Blatt 101 der Akte) dargestellt.

Die Klägerseite hat auch erläutert, dass die Projektsteuerung Umbau aufgrund der Erteilung des Architektenauftrages für die Moderne Galerie nicht mehr erforderlich war (zuletzt Schriftsatz vom 23. 9. 2014, Seite 3, Blatt 725 der Akte).

Es ist damit zum einen schon nicht dargelegt, welche Leistungen aufgrund des Vertrages tatsächlich erbracht worden sein sollen, die die Vergütungspflicht auszulösen.

Zum anderen ist nicht ersichtlich, was noch zu zahlen wäre.

III. Erledigungserklärung

Der Erledigungserklärung der Klägerin hinsichtlich des früheren Feststellungsantrages auf Unwirksamkeit der Kündigungen hat die Beklagte widersprochen.

Die Erledigungserklärung ist deshalb als Feststellungsantrag auszulegen, dass sich die ursprünglich zulässige und begründete Klage an diesem Punkt nach Rechtshängigkeit erledigt hat.

Diese Feststellungsklage ist jedoch abzuweisen.

Abzustellen ist auf den zuletzt formulierten Antrag der Klägerseite.

Diese hatte mit Schriftsatz vom 21.5.2012 (Blatt 146 der Akte) das noch zu zahlende Honorar beziffert.

Mit Schriftsatz vom 8.8.2012 (Blatt 214 der Akte) wurde der Klageantrag zu 1) bezüglich der Feststellung erweitert auf die 4 einzelnen Kündigungen.

Zu diesem Zeitpunkt bestand aufgrund der schon erfolgten Honorarabrechnung aber kein Feststellungsinteresse mehr im Sinne des § 256 ZPO.

Diese Honorarabrechnung erfolgte auf Grundlage einer unberechtigten Kündigung aus wichtigem Grunde, beinhaltete also auch nicht erbrachte Leistungen.

Außer diesem Vergütungsanspruch wurde kein darüber hinausgehendes Feststellungsinteresse hinsichtlich der Wirksamkeit der Kündigungen dargelegt.

Zudem ist nicht ersichtlich, welches erledigende Ereignis nach Konkretisierung des Antrages zu 1) mit Schriftsatz vom 8.8.2012 im Laufe des Rechtsstreites eingetreten sein soll.

Das ursprüngliche Klagebegehren wurde nicht hilfsweise weiterverfolgt.

Unabhängig von einer etwaigen Zulässigkeit und Begründetheit der Klage war der Feststellungsantrag daher abzuweisen.

IV. Widerklage

Im Rahmen der Widerklage ist der geltend gemachte Anspruch nach § 812 S. 1, 1. Alternative BGB ist abzuweisen.

Wie oben dargelegt, unterliegt ein Rückforderungsanspruch beider Vertragsparteien der Sperre gemäß § 817, S. 2 BGB.

Der Streitwert ergibt sich aus der Zusammenrechnung des Klageantrages und des Widerklageantrages gemäß § 45 GKG.

Dem Feststellungsantrag hinsichtlich der Erledigung war kein eigener Streitwert beizumessen.

Das Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen lag in dem daraus resultierenden Vergütungsanspruch.

Dieser ist von den Zahlungsanträgen vollständig erfasst.

Auch der Hilfsantrag enthält lediglich eine andere Begründung für die schon im Hauptantrag geltend gemachte Vergütung und ist daher bei der Streitwertbemessung nicht gesondert zu berücksichtigen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.