Auch auf der dritten Stufe des Konzessionsvergabeverfahrens nach § 47 EnWG stellt jede Rüge einen eigenen …

Die Verfügungsklägerin verfolgt mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insgesamt 211 Rügen in einem Verfahren der Verfügungsbeklagten zur Neuvergabe der Konzession des Wegenutzungsrechtes für den Betrieb eines Stromnetzes zur allgemeinen Versorgung der Verfügungsbeklagten; von den erstinstanzlich 208 Rügen sind 144 Gegenstand der Berufungen geworden; zusätzlich wurden 3 weitere Rügen erstmals im Berufungsrechtszug erhoben. Die Verfügungsklägerin rügt Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung (Phase 3), gemäß der die Streithelferin – bei einem Punkteunterschied von nur 3,4 Punkten von insgesamt 100 zu vergebenden Punkten – den Zuschlag erhalten würde.

1. Die Verfügungsklägerin ist ein Energieversorgungsunternehmen mit Sitz in T.. Die Verfügungsbeklagte ist eine Gemeinde mit rund 46.100 Einwohnern.

Dem Konzessionsverfahren ging ein Verfahren zur Kooperationspartnersuche voraus, wobei der Zuschlag dem Angebot der N. GmbH erteilt wurde. Die daraus entstandene Kooperationsgesellschaft ist die Streithelferin im vorliegenden Verfahren. Gesellschafter der Streithelferin sind die Verfügungsbeklagte mit 74,9 % und die N. GmbH mit 25,1 %. Nach erfolgter Vergabe der Konzession an die Streithelferin würde diese das Netz an die N. GmbH, die zugleich Altkonzessionärin in diesem Netzgebiet ist, verpachten. Dadurch würde die N. GmbH Pächterin und Netzbetreiberin des Netzes in F. sein, die Streithelferin Konzessionärin und Eigentümerin.

Mit Schreiben vom 23. Januar 2020 stellte die Verfügungsbeklagte die – nach Rügen und einstweiligen Verfügungsverfahren weiterer Bieter – letzte Version der Verfahrensunterlagen zur Verfügung (Anl. ASt 6.2). Die Verfügungsklägerin gab daraufhin am 17. Juli 2020 ein verbindliches Angebot ab (Anl. ASt 7 und 8).

Durch Schreiben vom 15. Oktober 2020 teilte die Verfügungsbeklagte mit, dass der Gemeinderat der Verfügungsbeklagten beschlossen habe, der Streithelferin den Zuschlag zu erteilen (Anl. ASt 9.1 und 9.2). Dieses Schreiben ging der Verfügungsklägerin am 19. Oktober 2020 zu. Die Verfügungsklägerin beantragte daraufhin Akteneinsicht, die am 30. November 2020 mit teilweise geschwärzten Unterlagen gewährt wurde (Anl. ASt 11, 13). Daraufhin erhob die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 29. April 2021 Rügen und beanstandete die unvollständige Akteneinsicht (Anl. ASt 15). Mit Schreiben vom 25. Februar 2022 erhob die Verfügungsklägerin weitere Rügen (Anl. ASt 16). Auf das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart im Verfahren 2 U 70/22 hin wurde der Verfügungsklägerin am 10. November 2022 ein ungeschwärzter Auswertungsvermerk zur Verfügung gestellt. Mit Schreiben vom 9. Dezember 2022 wiederholte die Verfügungsklägerin ihre bereits erhobenen Rügen und erhob weitere Rügen (Anl. ASt 20). Mit Schreiben vom 7. Juli 2023 half die Verfügungsbeklagte den Rügen teilweise ab (Anl. ASt 22). Weiter half die Verfügungsbeklagte im einstweiligen Verfügungsverfahren den Rügen teilweise ab. Die Verfügungsklägerin erhielt danach zuletzt 85,9 Punkte und die Streithelferin 89,3 Punkte (Bl. 283 LGA).

Wegen des weiteren unstreitigen Vorbringens, des streitigen Vortrags der Parteien und der Streithelferin im ersten Rechtszug sowie der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

2. Das Landgericht hat mit Urteil vom 7. März 2024 die Verfügungsbeklagte unter Zurückweisung des Antrags im Übrigen zur Unterlassung verurteilt, den Wegenutzungsvertrag für den Betrieb des Stromversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Stadtgebiet der Beklagten mit der Streithelferin abzuschließen, solange die Angebotsinhalte der Klägerin und der Streithelferin zu den folgenden Kriterien nicht unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durch die Beklagte neu bewertet worden sind:

- zum Kriterium A.II. 1. Reaktionszeiten bis zur Erstsicherung (Antrag Nr. 9),

- zum Kriterium A.II.2. Reaktionszeiten bis zur Wiederherstellung (Antrag Nr. 10),

- zum Kriterium B.IV. Baukostenzuschuss (Antrag Nr. 18),

- zum Kriterium B.V. Netzanschlusskosten (Antrag Nr. 19),

- zum Kriterium B.VI.1.a. Einrichtung eines Kundenzentrums (Antrag Nr. 20),

- zum Kriterium B.VI.4. Internetservice (Antrag Nr. 25),

- zum Kriterium D.X. Vertragliche Datenherausgabepflicht (Antrag Nr. 40).

Im Übrigen hat das Landgericht den Verfügungsantrag zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen.

3. Gegen das der Verfügungsklägerin am 8. März 2024 zugestellte (Bl. 640 LGA) Urteil des Landgerichts hat die Verfügungsklägerin mit am 25. März 2024 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 1 BA) und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10. Juni 2024 (Bl. 170 BA) mit am 10. Juni 2024 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz begründet (Bl. 564 BA). Die Verfügungsklägerin greift das Urteil des Landgerichts an, soweit es um die Rügen Nr. 18 bis 35, 37 bis 40, 47, 48, 53 bis 56, 59 bis 61, 64 bis 67, 71 bis 75, 78 bis 80, 82 bis 89, 92 bis 98, 101 bis 112, 114, 115, 120 bis 123, 125 bis 129, 131 bis 134, 138 bis 146, 150 bis 152, 156, 157, 162 bis 185, 187 bis 196, 198 bis 202 (Nummerierung der Rügen durch den Senat) in den Verfügungsanträgen 3.6.2, 3.7.1 bis 3.7.14, 3.7.17 bis 3.7.27, 3.7.29 bis 3.7.36 und 3.7.38 geht.

Die Verfügungsklägerin beantragt zu ihrer Berufung,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts S., Az.: 51 O 129/23 vom 05.03.2024 der Verfügungsbeklagten und Berufungsbeklagten, unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, hinsichtlich der Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an dem gesetzlichen Vertreter, zu untersagen, den Wegenutzungsvertrag für den Betrieb des Stromversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Stadtgebiet der Berufungsbeklagten mit der Nebenintervenientin abzuschließen, solange:

1. in Kriterium „A.I.1 Technische Ausstattung“ ein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Berufungsklägerin vorgenommen wird,

2. in Kriterium „A.I.2.a Im Netzgebiet eingesetztes Personal“ kein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

3. in Kriterium „A.I.2.b. Fort- und Weiterbildungskonzept“ ein Punktabschlag in Höhe von mehr als einem Punktwert zu Lasten des Angebots der Berufungsklägerin vorgenommen wird,

4. in Kriterium „A.I.3 Organisationsstruktur“ kein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

5. in Kriterium „A.I.4. Wirtschaftliche und finanzielle Ausstattung“ ein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Berufungsklägerin vorgenommen wird,

6. in Kriterium „A.II. 1 Reaktionszeit bis zur Erstsicherung“ ein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Berufungsklägerin und kein deutlicher Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

7. in Kriterium „A.II.2 Reaktionszeit bis zur Wiederherstellung“ ein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Berufungsklägerin vorgenommen wird,

8. in Kriterium „A.III. Netzpflegekonzept“ nicht ein Punktabschlag von mehr als 3,5 Punktwerten zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

9. in Kriterium „A.IV. Netzentwicklungskonzept“ ein Punktabschlag in Höhe von mehr als einem Punktwert zu Lasten des Angebots der Berufungsklägerin vorgenommen wird,

10. das Angebot der Nebenintervenientin in Kriterium „B.I. Maßnahmen zur Steigerung der Kosteneffizienz“ nicht mit 0 Punkten bewertet wird,

11. in Kriterium „B.II. Maßnahmen zur Steigerung der Energieeffizienz“ kein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

12. das Angebot der Nebenintervenientin in Kriterium „B.III.1 Netznutzungsentgelte Haushaltskunden“ nicht mit 0 Punkten bewertet wird,

13. das Angebot der Nebenintervenientin in Kriterium „B.III.2 Netznutzungsentgelte Gewerbekunden“ nicht mit 0 Punkten bewertet wird,

14. das Angebot der Nebenintervenientin in Kriterium „B.III.3 Netznutzungsentgelte Industriekunde“ nicht mit 0 Punkten bewertet wird,

15. in Kriterium „B.VI.1.a Einrichtung eines Kundenzentrums“ kein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

16. das Angebot der Nebenintervenientin in Kriterium „B.VI.1.b. Personalstärke“ nicht mit 0 Punkten bewertet wird,

17. in Kriterium „B.VI.1.c. Fachliche Qualifikation der Mitarbeiter“ kein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

18. in Kriterium „B.VI.2. Beschwerdemanagement“ ein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Berufungsklägerin und kein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

19. in Kriterium „B.VI.3. Telefonservice“ ein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Berufungsklägerin und kein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

20. in Kriterium „B.VI.4. Internetservice“ ein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Berufungsklägerin und kein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

21. in Kriterium „B.VI.5. Netzanschluss“ kein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

22. in Kriterium „C.I. 1 Vermeidung umweltschädlicher Emissionen“ ein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Berufungsklägerin und kein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

23. in Kriterium „C.I. 2 Ökologische Aufwertung der Versorgungseinrichtungen“ ein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Berufungsklägerin und kein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

24. in Kriterium „C.I.3. Schonung Flora und Fauna“ ein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Berufungsklägerin und kein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

25. in Kriterium „C.I.4. Abstimmung örtliches Klimaschutzkonzept“ kein deutlicher Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

26. in Kriterium „D.I. Change-of-Control-Klausel” nicht ein Punktabschlag von mehr als zwei Punktwerten zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

27. in Kriterium „D.II Haftungsregelung“ nicht ein Punktabschlag von mehr als einem Punktwert zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

28. in Kriterium „D.III. Endschaftsbestimmungen“ nicht ein Punktabschlag von mehr als einem Punktwert zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

29. in Kriterium „D.IV. Entflechtungsregelungen“ kein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

30. in Kriterium „D.VI. Konsequenzen bei Vertragsverletzungen“ nicht ein Punktabschlag von mehr als drei Punktwerten zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

31. in Kriterium „D.VII. Qualität der Oberflächenwiederherstellung“ nicht ein Punktabschlag von mehr als einem Punktwert zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

32. in Kriterium „D.VIII. Baumaßnahmen“ nicht ein Punktabschlag von mehr als 1,5 Punktwerten zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

33. in Kriterium „D.IX. Zahlung von Verwaltungskostenbeiträgen“ kein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird,

34. in Kriterium „D.X. Vertragliche Datenherausgabeverpflichtungen“ kein Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Nebenintervenientin vorgenommen wird.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin beantragen,

die Berufung der Verfügungsklägerin zurückzuweisen.

4. Gegen das der Verfügungsbeklagten am 8. März 2024 zugestellte (Bl. 639 LGA) Urteil des Landgerichts hat die Verfügungsbeklagte mit am 4. April 2024 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz (Bl. 172 BA) Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 10. Juni 2024 (Bl. 361 BA) mit am 10. Juni 2024 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz begründet (Bl. 535 BA).

Die Verfügungsklägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts S. vom 7. März 2024, 51 O 129/23, aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

die Berufung der Verfügungsbeklagten zurückzuweisen.

5. Gegen das der Verfügungsbeklagten am 8. März 2024 zugestellte (Bl. 639 LGA) Urteil des Landgerichts hat die Streithelferin mit am 8. April 2024 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz (Bl. 363 BA) Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist für die Verfügungsbeklagte bis 10. Juni 2024 (Bl. 361 BA) mit am 10. Juni 2024 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz begründet (Bl. 546 BA).

Die Streithelferin beantragt,

das Urteil des Landgerichts S. vom 7. März 2024, 51 O 129/23, aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

die Berufung der Streithelferin zurückzuweisen.

6. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien und der Streithelferin im Berufungsverfahren wird auf deren Schriftsätze sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2024 Bezug genommen.

Die Berufung der Verfügungsklägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt, hat in der Sache aber nur zum Teil Erfolg.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, insbesondere liegt ein Verfügungsgrund vor (§ 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG) und die Urteilsverfügung wurde unstreitig gem. §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO vollzogen (Bl. 569 BA), aber der Verfügungsantrag ist nur teilweise begründet.

Der Anspruch des Bieters richtet sich darauf, die Fortsetzung des Vergabeverfahrens ohne Abhilfe der begründeten Rügen zu unterlassen (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; Urteil vom 6. Juni 2019 – 2 U 218/18, Rn. 47, juris). Der Verfügungsanspruch i. S. v. § 935 ZPO richtet sich nach §§ 33 Abs. 1, Abs. 3, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, § 46 EnWG. Nach § 33 Abs. 1 GWB ist, wer gegen §§ 18 ff. GWB verstößt, gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung und zur Unterlassung verpflichtet.

Die Verfügungsklägerin ist aktivlegitimiert (1.). Das GWB ist hier anwendbar (2.). Die Voraussetzungen für eine transparente und diskriminierungsfreie Auswahlentscheidung sind teilweise nicht erfüllt (3.). Die festgestellten Bewertungsfehler sind kausal für die Auswahlentscheidung (4.).

1. Als Interessentin am Abschluss des ausgeschriebenen Stromkonzessionsvertrages ist die Verfügungsklägerin Betroffene im Sinne von § 33 Absatz 1 GWB, da sie durch die behaupteten Maßnahmen beeinträchtigt ist (§ 33 Absatz 3 GWB).

Die erforderliche Betroffenheit durch den behaupteten objektiven Rechtsverstoß liegt vor, wenn der Bieter als sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß subjektiv (potenziell) beeinträchtigt, also selbst unbillig behindert ist. Dies setzt voraus, dass der objektive Rechtsverstoß im Auswahlverfahren die Chancen des Bewerbers auf die Konzession beeinträchtigt bzw. beeinträchtigen kann (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289-322 = NZKart 2014, 151, Rn. 54 ff., juris – Stromnetz Berkenthin; Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12 = EnWZ 2014, 268, Rn. 54, juris – Stromnetz Heiligenhafen; Beschluss vom 3. Juni 2014 – EnVR 10/13 = EnWZ 2014, 470, Rn. 53, juris – Stromnetz Homberg; OLG K., Urteil vom 27. Januar 2021 – 6 U 95/20 Kart, Rn. 96, juris; Urteil vom 28. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, Rn. 114, juris; a. A. OLG Celle, Urteil vom 7. März 2022 – 16 U 166/21 Kart, Rn. 92, juris, das die Geltendmachung der Beeinträchtigung eigener Rechte und/oder Chancen für nicht erforderlich hält).

2. Das GWB ist hier anwendbar. Die Kommunen handeln bei Abschluss eines Konzessionsvertrages als Unternehmer (BGH, Beschluss vom 15. April 1986 – KVR 6/85, Rn. 14, juris – Wegenutzungsrecht; BGH, Beschluss vom 11. März 1997 – KZR 2/96, Rn. 17, juris – Erdgasdurchgangsleitung) und haben dabei eine marktbeherrschende Stellung über das Angebot von Wegenutzungsrechten in dem örtlich auf das Gemeindegebiet beschränkten Markt (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, Rn. 20, juris – Stromnetz Berkenthin).

3. Die Voraussetzungen für ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren nach § 46 Absatz 1 bis 4 GWB (a) wurden vorliegend teilweise nicht eingehalten (b).

a) In Übereinstimmung mit § 19 GWB sind die Gemeinden gemäß § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, über den Abschluss von Verträgen im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, diskriminierungsfrei (Art. 3 Abs. 1 GG, § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG) zu entscheiden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, Rn. 26, juris – Stromnetz Berkenthin).

Daraus ergeben sich sowohl verfahrensbezogene (aa) als auch materielle Anforderungen (bb) an die Auswahlentscheidung.

aa) Das Auswahlverfahren muss zunächst so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, Rn. 35, juris – Stromnetz Berkenthin; Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, Rn. 44, juris – Stromnetz Heiligenhafen; OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; Urteil vom 6. Juni 2019 – 2 U 218/18, Rn. 59, juris).

bb) In materieller Hinsicht wird das aus dem Diskriminierungsverbot abzuleitende allgemeine Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen, für den Bereich der Konzessionsvergabe durch das Energiewirtschaftsrecht näher bestimmt. Die Auswahl des Netzbetreibers ist vorrangig an den Kriterien auszurichten, welche die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12 = NZBau 2014, 303, Rn. 49, beck-online – Stromnetz Heiligenhafen; Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, Rn. 36, juris – Stromnetz Berkenthin). Derjenige soll als Netzbetreiber ermittelt werden, der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, gem. § 1 Abs. 1 EnWG beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente, umweltverträgliche und treibhausgasneutrale leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität, Gas und Wasserstoff zu gewährleisten, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, Rn. 38, juris – Stromnetz Berkenthin). Unter Wahrung netzwirtschaftlicher Anforderungen, insbesondere der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz, können auch Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft berücksichtigt werden (§ 46 Abs. 4 Satz 2 EnWG). Das energiewirtschaftsrechtliche Ziel einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten, umweltverträglichen und treibhausgasneutralen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität, Gas und Wasserstoff vereint mehrere Einzelziele, die unterschiedlicher Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander durch die Gemeinde zugänglich sind. Damit wird auch der Planungshoheit der Gemeinde als einer wesentlichen Ausprägung der durch die Gemeindeorgane vermittelten wirksamen Teilnahme der Gemeindebürger an den Angelegenheiten des örtlichen Gemeinwesens Rechnung getragen (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12 = NVwZ 2014, 807, Rn. 49, beck-online – Stromnetz Berkenthin). Bei der Gewichtung der einzelnen Auswahlkriterien ist die Gemeinde berechtigt, den Anforderungen des jeweiligen Netzgebietes Rechnung zu tragen (§ 46 Abs. 4 Satz 3 EnWG). Wie sich aus § 46 Abs. 6 EnWG ergibt, dürfen jedoch nicht Eigenbetriebe bei der Konzessionsvergabe ohne sachlichen Grund bevorzugt werden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, Rn. 33, juris – Stromnetz Berkenthin; Beschluss vom 26. Januar 2016 – KZV 41/15, Rn. 22, juris – Energieversorgung Titisee-Neustadt; OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; Urteil vom 6. Juni 2019 – 2 U 218/18, Rn. 60, juris).

Genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, Rn. 54, juris – Stromnetz Berkenthin; Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, Rn. 50, juris – Stromnetz Heiligenhafen; Beschluss vom 3. Juni 2014 – EnVR 10/13, Rn. 53, juris – Stromnetz Homberg). Ob eine Behinderung unbillig ist, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen zu beurteilen, die sich an der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Funktion des Gesetzes zu orientieren hat (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; Urteil vom 5. Januar 2017 – 2 U 66/16, Rn. 84, juris; Urteil vom 6. Juni 2019 – 2 U 218/18, Rn. 61, juris).

Insbesondere soweit die Auswahlentscheidung mit der relativ-vergleichenden Bewertungsmethode den Grad der Erfüllung der zuvor aufgestellten Auswahlkriterien durch die Angebote ermittelt, kommt der Verfügungsbeklagten der bei der Beurteilung der Angebote generell bestehende Beurteilungsspielraum zugute (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; KG Berlin, Urteil vom 24. September 2020 – 2 U 93/19.EnWG, Rn. 276, juris; OLG Celle, Urteil vom 19. Oktober 2017 – 13 U 38/17 (Kart), Rn. 54, juris).

Es ist nicht Aufgabe des Senats, seine Bewertung an die Stelle derjenigen der Vergabestelle zu setzen, weshalb es auf die Frage, ob einzelne Details nun besser oder schlechter hätten bewertet werden können, regelmäßig nicht ankommt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; OLG Celle, Urteil vom 19. Oktober 2017 – 13 U 38/17 (Kart), Rn. 54, juris; KG Berlin, Urteil vom 24. September 2020 – 2 U 93/19.EnWG, Rn. 278, juris). Bewertungsentscheidungen sind jedoch insbesondere daraufhin überprüfbar, ob die jeweiligen Punkte im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; OLG Schleswig, Urteil vom 16. April 2018 – 16 U 110/17 Kart, Rn. 85, juris; zum Vergaberecht: BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17, Rn. 53, juris – Postdienstleistungen).

Hinreichend nachvollziehbar und plausibel sind Bewertungen und Benotungen nur und erst dann, wenn sie im konkreten Durchgang und Nachvollzug der dafür angeführten Gründe nach allgemeinen Beurteilungsmaßstäben – d. h. Besseres besser; Gleiches gleich und nicht schlechter; Schlechteres schlechter; Minder- oder Mehrbemessungen nur bei bedeutsamen Abweichungen – als inhaltlich billigenswert in dem Sinne erscheinen können, dass man sich mit guten Gründen bejahend zu ihnen stellen kann, sie also als gut vertretbar ansehen kann. Das schließt es einerseits aus, eine bestimmte Bewertung noch „passieren“ zu lassen, wenn nach Lage der Dinge eine andere Bewertung sachlich als eindeutig vorzugswürdig erscheinen muss; andererseits ist, da das Gericht nicht seine Bewertung an die Stelle der Gemeinde setzen kann, bei einer alternativen Bewertung der Beurteilungsspielraum der Gemeinde stets mit zu berücksichtigen, sodass eine Korrektur nur in den Grenzen eines eindeutigen Vorzugs und also nur insoweit in Betracht kommt, als dass dabei das Maß des noch gut Vertretbaren nicht überschritten wird (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; OLG Schleswig, Urteil vom 16. April 2018 – 16 U 110/17 Kart, Rn. 86, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 12. September 2019 – U 678/19 Kart, Rn. 4, juris; OLG Dresden, Urteil vom 11. Mai 2022 – U 30/21 Kart, Rn. 54, juris).

Generell kann das Gericht die Bewertung der Angebote durch die Gemeinde von Rechts wegen nur darauf überprüfen, ob die Gemeinde die selbst aufgestellten Vorgaben beachtet und das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von keinem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung hat einfließen lassen und sich die Wertungsentscheidung im Rahmen der Gesetze und der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe hält (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; OLG Celle, Urteil vom 19. Oktober 2017 – 13 U 38/17 (Kart), Rn. 54, juris; KG Berlin, Urteil vom 24. September 2020 – 2 U 93/19.EnWG, Rn. 278, juris; OLG Dresden, Urteil vom 11. Mai 2022 – U 30/21 Kart, Rn. 54, juris). Danach lassen sich die Bewertungsfehler – nicht abschließend – in drei Kategorien einteilen:

Erstens liegt ein Bewertungsfehler vor, wenn die Gemeinde ihrer Bewertungsentscheidung einen unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalt zugrunde legt. Dieser Bewertungsfehler hat zwei Tatbestandsvoraussetzungen, die vorgetragen und glaubhaft gemacht werden müssen. Erstens muss vorgetragen werden, welcher Angebotsinhalt unvollständig oder unzutreffend bei der Bewertung berücksichtigt wurde. Dieser Vortrag des unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhaltes erfordert drei Unterpunkte: erstens muss vorgetragen werden, um welchen Angebotsinhalt es konkret geht, zweitens muss durch konkrete Bezugnahme auf die eigenen Angebotsunterlagen (Netzbewirtschaftungskonzept, Konzessionsvertrag) oder auf die Angebotsunterlagen des Mitbieters dargelegt werden, dass der gerügte Sachverhalt zur Bewertung unterbreitet worden war, drittens muss anhand des Auswertungsvermerks im Einzelnen dargelegt werden, dass der gerügte Sachverhalt unvollständig oder unzutreffend der Bewertung zugrunde gelegt wurde. Ob die Gemeinde einen Sachverhalt berücksichtigt hat, ist dem Auswertungsvermerk durch Auslegung zu entnehmen. Maßgeblich sind nur die Teile des Auswertungsvermerks, welche die Bewertungen der Gemeinde enthalten. Sofern der Auswertungsvermerk Teile enthält, welche sich in der Wiedergabe der Angebote der Bieter erschöpfen, ohne eine Bewertung vorzunehmen, sind diese nicht maßgeblich für die Frage, ob ein Sachverhalt bei der Bewertung Berücksichtigung gefunden hat. Es kommt deswegen nicht darauf an, was die Gemeinde in die – regelmäßig in den Auswertungsvermerken enthaltene – Zusammenfassung der Angebote aufnimmt, da diese Zusammenfassung nicht Grundlage der Bewertungsentscheidung wird. Maßgebend ist allein, was die Gemeinde in die Begründung der Bewertungsentscheidung aufnimmt, wobei sich die Gemeinde dabei auf eine kurze Zusammenfassung ihrer Erwägungen beschränken kann (und soll), auf denen die Entscheidung in tatsächlicher (und ggf., soweit erforderlich, auch rechtlicher) Hinsicht beruht. Das zweite Merkmal eines Bewertungsdefizits besteht darin, dass im Einzelnen vorgetragen werden muss, inwiefern der – stattdessen zugrundezulegende – vollständige und zutreffende Sachverhalt für den Rügenden günstig bzw. für den konkurrierenden Bieter ungünstig ist. Auf den Vortrag dieses zweiten Merkmals kann nur ganz ausnahmsweise verzichtet werden, wenn die Günstigkeit/Ungünstigkeit derart offenkundig ist, dass entsprechender Vortrag bloße Förmelei wäre, oder wenn es um die Rüge der Berücksichtigung von unzutreffendem Sachverhalt geht.

Ein solcher Bewertungsfehler liegt regelmäßig auch dann vor, wenn die – grundsätzlich erforderliche – Plausibilitätsprüfung durch die Gemeinde unzureichend oder fehlerhaft durchgeführt wurde. Denn der – unberechtigte – Ausschluss von Angebotsteilen wegen Implausibilität führt zur Zugrundelegung eines unvollständigen Sachverhalts und die Berücksichtigung von unplausiblen Angebotsteilen führt zur Zugrundelegung eines unzutreffenden Sachverhalts. Hinsichtlich der Prüfung von Angeboten auf Plausibilität gilt dabei Folgendes: Hinsichtlich des Ausmaßes der Plausibilisierung ist danach zu differenzieren, ob nach den Ausschreibungsunterlagen eine durchsetzbare und ggf. sanktionsfähige vertragliche Zusage anzubieten ist oder lediglich eine Prognose abzugeben ist. Im ersten Fall (durchsetzbare und ggf. sanktionsfähige vertragliche Zusage) wird regelmäßig durch die geforderte vertragliche Fixierung der Zusage ein Mindestmaß an grundsätzlicher Plausibilität der Angebote sichergestellt, weswegen eine vertieftere Plausibilitätsprüfung erst nach Vortrag konkreter Anhaltspunkte – durch den unterlegenen Bieter – für eine fehlende Plausibilität erforderlich ist (OLG Celle, Urteil vom 16. Juni 2022 – 13 U 67/21 (Kart), Rn. 40, juris; OLG Celle, Urteil vom 16. Juni 2022 – 13 U 67/21 (Kart), Rn. 40, juris). Durch die vertragliche Fixierung der Zusagen, die ggf. vorgesehenen Überprüfungsmöglichkeiten hinsichtlich ihrer Erfüllung und die ggf. hieran anknüpfenden Sanktionsmöglichkeiten gewährleistet der Bieter die rechtliche Durchsetzbarkeit der für die Auswahlentscheidung abgefragten Zusagen, wodurch zudem einer missbräuchlichen Bieterpraxis durch Abgabe nicht einhaltbarer Zusagen entgegengewirkt und das Vertrauen in die Redlichkeit des die Zusage gebenden Unternehmens abgesichert wird. Die vertragliche Zusage, ggf. nebst Kontrollrechten und Sanktionen, garantiert damit das Erreichen der Ziele nach § 1 Abs. 1 EnWG. Soweit ein bei der Auswahlentscheidung unterlegener Bieter Zweifel an der entsprechenden Leistungsfähigkeit des ausgewählten Bieters hegt, ist er als Fachunternehmen besser als die ausschreibende Gemeinde in der Lage, spätestens im Rahmen der Rügefrist nach § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG der Gemeinde konkrete Anhaltspunkte in Bezug auf den vorläufig siegreichen Bieter mitzuteilen, die objektiv zu Zweifeln an der Plausibilität von dessen Angebot Anlass geben und der Gemeinde danach eine konkrete Plausibilitätsprüfung gebieten (OLG Celle, Urteil vom 16. Juni 2022 – 13 U 67/21 (Kart), Rn. 40, juris; OLG Celle, Urteil vom 16. Juni 2022 – 13 U 67/21 (Kart), Rn. 40, juris). Im zweiten Fall (Prognose) ist grundsätzlich eine erhöhte Plausibilitätsgewähr sicherzustellen, wobei die Festlegung des genauen Ausmaßes der erforderlichen Plausibilisierung im Einzelfall vom Beurteilungsermessen umfasst ist (OLG Celle, Urteil vom 16. Juni 2022 – 13 U 67/21 (Kart), Rn. 41, juris; OLG K., Urteil vom 28. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, Rn. 188, juris; Urteil vom 27. Januar 2021 – 6 U 95/20 Kart, Rn. 193, juris).

Rechtsfolge eines solchen Bewertungsfehlers ist regelmäßig die Begründetheit der Rüge und damit das Erfordernis der Neubewertung des Kriteriums, das von dem Bewertungsfehler betroffen ist. Denn aufgrund des der Gemeinde zustehenden Bewertungsermessens (Art. 28 GG) ist es dem Gericht regelmäßig verwehrt, anstelle der ausschreibenden Gemeinde den unvollständig oder unzutreffend berücksichtigten Sachverhalt in die Bewertung einzubeziehen. Dies bedeutet, das Gericht kann regelmäßig nicht ausschließen, dass die Gemeinde bei zutreffender Betätigung des Bewertungsermessens und Zugrundelegung des richtigen Sachverhalts zu einer anderen Bewertungsentscheidung gekommen wäre. Das Argument, der übergangene oder unzutreffend berücksichtigte Sachverhalt sei unbedeutend und ändere die Entscheidung nicht, greift deswegen regelmäßig nicht durch.

Zweitens liegt ein Bewertungsfehler vor, wenn die Gemeinde sich zwar innerhalb des ihr eingeräumten Bewertungsspielraums hält, aber ihre Bewertungsentscheidung den von § 46 EnWG vorgesehenen Zweck des Konzessionsvergabeverfahrens verfehlt. Dies ist dann der Fall, wenn die Gemeinde sachwidrige Erwägungen in die Bewertungsentscheidung hat einfließen lassen (Fallgruppe der Sachwidrigkeit), einen Bewertungsgesichtspunkt willkürlich falsch gewichtet hat (Fallgruppe der willkürlichen Fehlgewichtung) oder wenn die Bewertungsentscheidung Begründungsmängel (Fallgruppe der Begründungsmängel) aufweist.

In die erste Fallgruppe der Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen gehören insbesondere die Fälle, in denen die Gemeinde Angebotsinhalte berücksichtigt, die von dem von ihr aufgestellten Bewertungskriterium nicht gedeckt sind. Die Gemeinde muss sich an die von ihr aufgestellten Kriterien im Verfahrensbrief halten. Die Gemeinde kann regelmäßig ein Kriterium nicht nachträglich ändern, wenn sie während der dritten Phase des Konzessionsvergabeverfahrens zu dem Schluss kommt, ein Kriterium sei unglücklich formuliert. Von vornherein verwehrt ist es der Gemeinde, im Wege der Bewertungsentscheidung eine aus ihrer Sicht unglückliche Formulierung des Kriteriums durch Umbewertung der Angebotsinhalte zu „korrigieren“. Dies stellt grundsätzlich einen Bewertungsfehler dar (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24). Auch den Bietern ist es in der dritten Phase aufgrund des Präklusionsregimes verwehrt, die Formulierung des Kriteriums anzugreifen.

Die zweite Fallgruppe besteht in der willkürlichen Falschgewichtung. Regelmäßig nicht ausreichend für eine schlüssige Rüge ist der bloße Vortrag, der von der Gemeinde zu Recht zugrunde gelegte Sachverhalt müsse zu einer anderen Punktbewertung führen. Erforderlich ist vielmehr konkreter Vortrag des Rügenden, woraus sich im Einzelfall die Willkür der Punktvergabe ergibt. Andernfalls setzt der Rügende lediglich seine eigene Bewertungsentscheidung an die Stelle der Bewertungsentscheidung der Gemeinde. Damit kann der Rügende nicht gehört werden und eine entsprechende Entscheidung ist dem angerufenen Gericht wegen des der Gemeinde eingeräumten Bewertungsermessens (Art. 28 GG) von vornherein verwehrt. Aus diesem Grund muss das Begehren des Bieters, das nicht auf die Neubewertung eines beanstandeten Kriteriums gerichtet ist, sondern auf Vergabe von konkret vorgegebenen Punkten von vornherein scheitern (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24).

Die dritte Fallgruppe liegt vor, wenn die Bewertungsentscheidung Begründungsmängel aufweist. Hierzu gehören auch die Fälle einer widersprüchlichen Argumentation in der Begründung der Bewertungsentscheidung. Der Grundsatz der Transparenz des Verfahrens, der die Gefahr willkürlicher oder ergebnisorientierter Entscheidungen der konzessionierenden Gemeinde ausschließen soll, verlangt eine sorgfältige Dokumentation des Gangs und der wesentlichen Entscheidungen des Ausschreibungsverfahrens, insbesondere der Angebotsbewertung. Es sind die für die Bewertung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend zu dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind. Auch wenn der Gemeinde bei der Bewertung ein Beurteilungsspielraum zusteht, sollen ihre Bewertungsentscheidungen insbesondere auch darauf hin zu überprüfen sein, ob die jeweilige Bepunktung im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder andern Bieters plausibel vergeben worden ist (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017 – 6 U 1/17 Kart, Rn. 127 ff., juris; zu §§ 97 ff. GWB: BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17 = NZBau 2017, 366, Rn 53). Die Gemeinde kann (und soll) sich dabei auf eine kurze Zusammenfassung ihrer Erwägungen beschränken, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher (und ggf., soweit erforderlich, auch rechtlicher) Hinsicht beruht. Aufgrund der Offenheit der Kriterien bei einem Konzeptwettbewerb mit relativer Bewertungsmethode muss von der Gemeinde umso ausführlicher und genauer begründet werden, warum ein Konzept besser als das andere ist (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; OLG Schleswig, Urteil vom 25. Juni 2018 – 16 U 3/18 Kart, Rn. 80, juris; OLG K., Urteil vom 27. April 2022 – 6 U 318/21 Kart, Rn. 96, juris; Vaulont, in: Kermel/Geipel, Praxishandbuch der Konzessionsverträge und der Konzessionsabgaben, 2. Aufl. 2023, Kap. 3, Rn. 514, 519, 540). Diesen Anforderungen genügt die Gemeinde nur dann, wenn sie die Inhalte der Angebote vergleichend gegenüberstellt und die für ihre Entscheidung maßgeblichen Punkte nachvollziehbar darstellt. Die Beurteilung der gegenübergestellten Angebotsbestandteile ist dabei so nachvollziehbar zu begründen, dass eine Überprüfung dahingehend stattfinden kann, ob das Beurteilungsermessen beanstandungsfrei ausgeübt worden ist. Dies erfordert unter anderem, hinsichtlich solcher Angebotsbestandteile, die in dem Angebot eines Bieters besonders hervorgehoben werden, zu dokumentieren, ob und inwiefern die Konkurrenzangebote vergleichbare Leistungen beinhalten. Enthält nur eines der zu vergleichenden Angebote eine bestimmte Leistung, ist auszuführen, ob und weshalb diese Leistung als relevant eingestuft wird und wie sie bzw. ihr Fehlen bewertet wird. Weist ein Bieter eine Leistung oder eine Qualifizierung nach, die der andere, etwa als sog. Newcomer, noch nicht anzubieten vermag, jedoch beizubringen verspricht, muss dies nicht notwendig zu einer Abwertung des Angebots des Newcomers führen. Eine ebenbürtige oder annähernd gleichwertige Bewertung setzt jedoch voraus, dass die Zusicherung künftigen Beibringens auf ihre Realisierbarkeit überprüft worden und dass ihre Validität nachvollziehbar begründet worden ist (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; OLG K., Urteil vom 27. April 2022 – 6 U 318/21 Kart, Rn. 96, juris; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017 – 6 U 1/17 Kart, Rn. 127 ff., juris; OLG Schleswig, Urteil vom 25. Juni 2018 – 16 U 3/18 Kart, Rn. 80, juris).

Drittens liegt ein Bewertungsfehler vor, wenn sich die Wertungsentscheidung nicht im Rahmen der Gesetze oder der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe hält. Eine erste Fallgruppe bilden Bewertungen von Angebotsinhalten, die gegen § 3 Abs. 2 KAV verstoßen. Eine zweite Fallgruppe bilden Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot (§ 3 Abs. 1 GG), wozu beispielsweise die Fälle eines unzulässigen – regelmäßig den Altkonzessionär begünstigenden und den Newcomer diskriminierenden – Vergangenheitsbezugs gehören.

Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Bewertungsermessensfehlers liegt bei demjenigen, der sich auf den Fehler beruft (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; Urteil vom 25. Mai 2023 – 2 U 199/22, Rn. 28, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 12. September 2019 – U 678/19, BeckRS 2019, 29906, Rn. 11, beck-online; Meyer-Hetling/Bitzhöfer, EnWZ 2023, 109, 112). Allerdings muss die Gemeinde nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast die gewichtigen Gründe und ihre maßgeblichen Ermessenserwägungen vortragen, die die beanstandete Maßnahme tragen sollen, soweit sie dies nicht ohnehin bereits aufgrund des Transparenzgebotes im Auswertungsvermerk darlegen musste. Die Grundsätze der sekundären Darlegungslast kommen immer dann zum Tragen, wenn die beweispflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, der Prozessgegner aber die wesentlichen Umstände kennt und es ihm zumutbar ist, dazu nähere Angaben zu machen (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; Urteil vom 25. Mai 2023 – 2 U 199/22, Rn. 28, juris).

Dabei stellt – auch auf der vorliegenden 3. Stufe des Konzessionsvergabeverfahrens – jede Rüge einen eigenen Streitgegenstand dar (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; Urteil vom 25. Mai 2023 – 2 U 201/22, Rn. 73, juris; vgl. allgemein Kermel/Geipel/Lautenbach, in: Kermel/Geipel, Praxishandbuch der Konzessionsverträge und der Konzessionsabgaben, 2. Aufl. 2023, Kap. 4, Rn. 72; a. A. OLG Celle, Beschluss vom 15. Februar 2024 – 13 U 43/22, BeckRS 2024, 8663, Rn. 4, beck-online). Der Streitgegenstand wird durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2017 – I ZR 184/16, Rn. 15, juris). Beteiligte Unternehmen können – auch in der 3. Phase des Konzessionsvergabeverfahrens – gerügte Rechtsverletzungen, denen die Gemeinde nicht abhilft, gemäß § 47 Absatz 5 EnWG nur innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Information über die Nichtabhilfe vor den ordentlichen Gerichten geltend machen. Streitgegenstand ist bei einem solchen Verfahren die Sicherung der Stellung des Anspruchstellers im Verfahren zur Vergabe der Wegenutzungsrechte (Bundestag Drucksache 18/10503, S. 7). Der Sache nach richtet sich der Anspruch des Klägers darauf, dass die Vergabestelle die gerügten Rechtsverletzungen behebt. Solange dies nicht geschieht, darf sie das Verfahren nicht fortsetzen. Dies gilt auch in der hier vorliegenden 3. Phase des Konzessionsvergabeverfahrens. Auch hier ist der Antrag des Klägers, wie sich ausdrücklich aus § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG ergibt, darauf gerichtet, gerügte Rechtsverletzungen im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens geltend zu machen (a. A. OLG Celle, Beschluss vom 15. Februar 2024 – 13 U 43/22, BeckRS 2024, 8663, Rn. 4, beck-online). Aufgrund der Notwendigkeit, zur Anspruchssicherung einzelne Rechtsverletzungen zu rügen, bildet jede einzelne Rüge einen eigenständigen prozessualen Streitgegenstand (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; ebenso zur 2. Phase des Konzessionsvergabeverfahrens: OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Juni 2019 – 2 U 218/18, BeckRS 2019, 14361 Rn. 13 ff., beck-online). Eine Rüge stellt dabei jedoch – entgegen dem Eindruck, den die Verfügungsklägerin mit ihrer Antragstellung erweckt – nicht die allgemeine Beanstandung der vorgenommenen Bewertung eines Kriteriums dar, sondern jeder einzelne Angriff gegen die vorgenommene Bewertung. Da der Streitgegenstand hier spiegelbildlich zur Rügepräklusion verläuft, würde ein anderes Verständnis dem Ziel der Abschichtung und Beschleunigung durch das Rüge- und Präklusionsregime zuwiderlaufen. Die Rüge definiert vorgerichtlich den Umfang der Überprüfung durch die Gemeinde im Abhilfeverfahren nach § 47 Abs. 4 EnWG. Die Rüge muss so konkret sein, dass sie die Gemeinde in die Lage versetzt, eine Überprüfung ihrer Entscheidung im Hinblick auf den gerügten Gesichtspunkt vorzunehmen. Hierfür genügt es nicht, lediglich zu beanstanden, dass der vergebene Punktwert für ein bestimmtes Kriterium unzutreffend sei. Eine solche „Rüge“ wäre einer Überprüfung nicht zugänglich. Eine Prüfung ist erst dann möglich, wenn der Rügende angibt, im Hinblick auf welchen Gesichtspunkt der vergebene Punktwert für dieses Kriterium unzutreffend ist. Dieser Vortrag stellt dann die Rüge dar. Nur durch eine solche Rüge werden die Fristen gewahrt und eine Präklusion vermieden. Im einstweiligen Verfügungsverfahren stellt jede so verstandene Rüge einen eigenen Streitgegenstand dar.

Die Gerichte sind auch in der 3. Phase des Konzessionsvergabeverfahrens verpflichtet, über jede einzelne Rüge, die zum Gegenstand des Gerichtsverfahrens gemacht wird, zu entscheiden (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; KG, Urteil vom 24. September 2020 − 2 U 93/19.EnWG = EnWZ 2021, 20, Rn. 31, beck-online – Stromnetz Berlin II; vgl. allgemein Kermel/Geipel/Lautenbach, in: Kermel/Geipel, Praxishandbuch der Konzessionsverträge und der Konzessionsabgaben, 2. Aufl. 2023, Kap. 4, Rn. 73; a. A. OLG Celle, Beschluss vom 28. März 2023 – 13 U 81/21, Rn. 78, juris). Dies ergibt sich unter anderem auch daraus, dass es sich um separate Streitgegenstände handelt, die in kumulativer Klagehäufung (§ 260 ZPO) geltend gemacht werden. Zudem folgt dies aus dem auf Beschleunigung ausgerichteten Sinn und Zweck des Rüge- und Präklusionsregimes.

b) Diese Voraussetzungen hat die Verfügungsbeklagte nur teilweise eingehalten. Die mit der Berufung weiterverfolgten Rügen sind teilweise begründet.

aa) Die Berufung ist hinsichtlich der Rüge des Begründungsdefizits der zu vergebenden Punkte (Rüge 18 [eigene Nummerierung des Senats]) unbegründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Punktvergabe Folgendes vor (Anl. ASt 3.5, S. 1):

„Ein Konzessionsvertrag wird mit dem Bewerber geschlossen, der die höchste Gesamtpunktzahl erhält.

Maximal sind 100 Punkte erreichbar.

Je nach Erfüllung eines Kriteriums wird ein bestimmter Punktwert bestimmt, wobei der Bewerber, der das Kriterium am besten erfüllt, mit 5 Punkten die Höchstpunktzahl erhält („relative Bewertungsmethode").

Die übrigen Bewerber werden entsprechend ihrer Erfüllung der Kriterien mit niedrigeren Punkten (4 bis 0) bewertet.

Die Bepunktung in 0,5er Schritten und eine gleiche Bepunktung der Bewerber sind möglich. Sofern Bewerber zu einzelnen Kriterien nichts vorbringen, wird dies mit 0 Punkten bewertet.

Nach dieser Bewertung werden die erzielten Punktewerte für jedes Unterkriterium, Unterunterkriterium oder Unter-unter-unter-kriterium mit dem Faktor der Gewichtung des Unterkriteriums, Unter- unter-Kriteriums oder Unter-unter-unter-kriteriums multipliziert und anschließend durch fünf geteilt.

Die so ermittelten Punktzahlen für jedes Unterkriterium ergeben addiert die Gesamtpunktzahl.“

Am 30. Juni 2021 rügte die Verfügungsklägerin Folgendes (Anl. ASt 20, S. 58):

„Weiterhin lässt der Auswertungsvermerk ein erhebliches Begründungsdefizit hinsichtlich der konkret vergebenen Punktwerten im Rahmen der Bewertung der Angebote erkennen. Dies wird gerügt. Aus der Auswahlentscheidung muss hervorgehen, warum ein Angebot mit dem jeweiligen Punktwert bewertet wurde.

Eine konkrete Begründung der konkret vergebenen Punktwerte lässt der Auswertungsvermerk jedoch nicht erkennen. Vorliegend wendet die Stadt eine relative Bewertungsmethode an, bei der die Angebotsinhalte miteinander verglichen werden. Das im jeweiligen Kriterium jeweils beste Angebot erhält die Höchstpunktzahl, das andere Angebot wird am Maßstab des besseren Angebotes entsprechend schlechter bewertet. Das jeweils beste Angebot wird mit 5 Punktwerten bewertet. Gemessen am Erfüllungsgrad im Vergleich zum besten Angebot wird das schlechtere Angebot mit einem niedrigeren Punktwerten bewertet. Hierbei ist die Bepunktung in 0,5er Schritten zulässig. Ebenso zulässig ist eine gleiche Bepunktung der Angebote.

Konkrete Vorgaben, wie die Stadt im Falle einer differenzierten Bewertung vorgeht, sind nicht ersichtlich und ergeben sich nicht aus den Begründungen der Stadt im Auswertungsvermerk. Ebenso wird die konkrete Höhe des Punktabschlages im Rahmen der einzelnen Bewertungen nicht nachvollziehbar begründet, obwohl bei einer Bewertung in 0,5er Schritten zur differenzierten Bewertung des schlechter zu bewertenden Angebots jeweils 10 unterschiedliche Punktwerte zur Verfügung stehen. Die Stadt geht hier offenbar wahllos vor. Eine nachvollziehbare Begründung der diesbezüglichen Entscheidung findet sich in keinem Kriterium. Gerade bei Kriterien, die wie die vorliegenden sehr offen gestaltet sind und bei denen teils sehr unterschiedliche Konzepte verglichen werden, ist jedoch eine Begründung der Vergabe eines jeden einzelnen Punktwertes zwingend erforderlich. Bereits aus diesem Grund leidet der Auswertungsvermerk und damit die Auswahlentscheidung der Stadt unter einem ganz erheblichen Begründungsdefizit. Eine Vergabeentscheidung auf dieser Grundlage ist unzulässig und zwingend aufzuheben.“

Die Verfügungsbeklagte hat sich mit der Rüge der Verfügungsklägerin nicht auseinandergesetzt (Anl. ASt. 20).

Das Landgericht hat die Rüge für unzulässig gehalten. Es ist dabei davon ausgegangen, dass eine pauschale Rüge der unzureichenden Begründung unzulässig sei. Im Übrigen sei die Rüge auch unbegründet, weil sich aus dem Auswertungsvermerk (Anl. ASt 19) die Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Angebote ergäben. Soweit sich die Rüge gegen die Anwendung der relativen Bewertungsmethode abstrakt richte, sei die Rüge präkludiert, da die Bewertungsmethode schon aus dem Verfahrensbrief hervorgegangen sei und zum damaligen Zeitpunkt hätte gerügt werden müssen.

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, es liege ein Begründungsdefizit vor. Die konkrete Höhe der Punktabschläge werde im Rahmen der einzelnen Bewertungen nicht nachvollziehbar begründet. Bei keinem Kriterium finde sich eine nachvollziehbare Begründung. Die konkrete Höhe des Punktabschlages im Rahmen der einzelnen Bewertungen sei nicht nachvollziehbar begründet, obwohl bei einer Bewertung in 0,5er Schritten zur differenzierten Bewertung des schlechter zu bewertenden Angebots jeweils 10 unterschiedliche Punktwerte zur Verfügung stünden. Dies zeige sich am Beispiel der Bewertung des Kriteriums B.VI. 4 Internetservice (Anlage ASt 19, S. 317) und des Kriteriums D.I. Change-of-Control-Klausel. Dort seien zwar die Unterschiede der Angebote aufgeführt. Wie die Verfügungsbeklagte zu ihrer Bewertung komme, ergebe sich daraus jedoch nicht. Aufgrund der Begründungen des Auswertungsvermerks sei nicht ersichtlich, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen seien. Die Begründung sei zu pauschal und damit schlicht unzureichend und intransparent.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin sind der Auffassung, die Rüge sei unzulässig. Ein Begründungsdefizit liege nicht vor. Die Rüge sei zu pauschal erfolgt.

(2) Die Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat den Antrag zu Recht als unbegründet angesehen. Die Rüge, die Bepunktung der Angebote in den einzelnen Kriterien sei nicht nachvollziehbar im Auswertungsvermerk begründet, ist unbegründet. Die Voraussetzungen der Präklusion (a) liegen hier vor (b).

(a) Nach § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG sind Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung, die aus der Information nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG erkennbar sind, innerhalb von 30 Kalendertagen ab deren Zugang zu rügen. Zweck der Rügeobliegenheit ist es, dass der Konzessionsgeber durch die Rüge die Möglichkeit erhält, etwaige Vergaberechtsfehler im frühestmöglichen Stadium zu korrigieren. Nach § 47 Abs. 1 Satz 2 EnWG ist die Rüge in Textform gegenüber der Gemeinde zu begründen. Von der Rügeobliegenheit sind sämtliche Rechtsverletzungen umfasst, welche aus der Information nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG erkennbar sind. Dabei sind wegen der verfassungsrechtlichen Anforderungen aus Art. 19 Abs. 4 GG keine hohen Anforderungen zu stellen. Nicht ausreichend ist es aber, wenn der Antragsteller lediglich pauschal die Fehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens angreift (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; Urteil vom 6. September 2019 – 2 U 218/18, BeckRS 2019, 14361, Rn. 55, beck-online; OLG Brandenburg, Beschluss vom 14. Januar 2013 – Verg W 13/12, Rn. 8, juris; Peiffer, in: Assmann/Peiffer, BeckOK EnWG, 11. Ed., Stand: 1.6.2024, § 47 EnWG, Rn. 25; Theobald/Schneider, in: Theobald/Kühling, EnWG, 125. EL Mai 2024, § 47 EnWG, Rn. 18). Der Bieter hat zumindest tatsächliche Anhaltspunkte oder Indizien aufzuzeigen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen. Wenn es um Vergaberechtsverstöße geht, die das Angebot eines Mitbewerbers betreffen oder sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen, darf der Bieter, der in die vergaberechtlichen Vorgänge keinen Einblick hat, im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines oft beschränkten Informationsstandes redlicherweise für wahrscheinlich und möglich halten darf. Allerdings ist ein Mindestmaß an Substantiierung erforderlich (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; OLG Brandenburg, Beschluss vom 14. Januar 2013 – Verg W 13/12, Rn. 8, juris). Um eine Gemeinde in die Lage zu versetzen, den beanstandeten Fehler zu erkennen und zu korrigieren, muss die Rüge eine konkrete Beanstandung enthalten. Diese Zielsetzung kann nur erreicht werden, wenn die Rüge eine substantiierte Begründung enthält, welche es der Gemeinde erlaubt, im Einzelnen nachzuvollziehen, wodurch und inwieweit ein beteiligtes Unternehmen eine Rechtsverletzung zu erkennen glaubt. Es muss für die Gemeinde erkennbar sein, welcher Sachverhalt der Rüge konkret zugrunde gelegt wird und woraus die Rechtsverletzung abgeleitet wird (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; Urteil vom 6. September 2019 – 2 U 218/18, BeckRS 2019, 14361, Rn. 56, beck-online).

(b) Diesen Anforderungen genügt die Rüge der Verfügungsklägerin (Anl. ASt 20) nicht. Die Verfügungsklägerin rügt lediglich pauschal, dass die Begründung der einzelnen Punkte in den einzelnen Kriterien nicht ausreichend sei. Diese Rüge betrifft nicht einen übergeordneten Gesichtspunkt des Verfahrens, sondern die einzelnen Bewertungen. Die Verfügungsklägerin hätte deswegen zu denjenigen Bewertungen, bei denen sie ein Begründungsdefizit sieht, vortragen müssen, inwiefern nach ihrer Auffassung die gegebene Begründung nicht ausreicht. Denn die Verfügungsbeklagte hat hier nicht auf eine Begründung der Punktevergabe bei unterschiedlicher Erfüllung der Kriterien durch die Verfügungsklägerin und die Streithelferin vollständig verzichtet. Deswegen hätte die Verfügungsklägerin sich im Einzelnen mit der jeweiligen gegebenen Begründung auseinandersetzen müssen und aufzeigen müssen, inwiefern sie hier ein Begründungsdefizit sieht. Dies hat die Verfügungsklägerin nicht getan.

bb) Der Berufungsantrag, im Kriterium „A.I.1: Technische Ausstattung“, keinen Punktabschlag zu Lasten des Angebots der Verfügungsklägerin vorzunehmen, ist unbegründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 3 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 5):

„1. Technische Ausstattung

Die Bewerber sollen nachvollziehbar und verbindlich die in dem ausgeschriebenen Konzessionsgebiet eingesetzte technische Ausstattung, Betriebsmittel und Einrichtungen darstellen. Die bestehende Ausstattung des Bewerbers wird insoweit in die Bewertung einbezogen, wie sie im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet einsetzbar ist oder eingesetzt werden soll. Die Stadt F. strebt eine unter Berücksichtigung von Effizienzgesichtspunkten zu einem möglichst sicheren Netzbetrieb führende technische Ausstattung an. Der voraussichtliche Bedarf ist unter Berücksichtigung der vorgenannten Prämissen von den Bewerbern plausibel darzustellen. Zur Plausibilisierung kann auch auf die Praxis im bisherigen Netzbetrieb Bezug genommen werden.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 34):

„Die F. Netze kann für das ausgeschriebene Konzessionsgebiet auf die Logistikzentren in Wiesloch und Ravensburg und das Hauptlager in S. zurückgreifen. Daneben befinden sich in N. auf den Fildern (7 min vom Rathaus), Sielmingen (2,2 km vom Rathaus) und B. (4,8 km vom Rathaus) Lager mit Störungsbeseitigungsmaterialien.

Die W. verfügen aktuell über ein Materiallager in T., weitere in Dettenhausen (ca. 10 km von F.) und in Waldenbuch (ca. 5 km von F.) und würden bei Zuschlag eine zusätzliche Betriebsstätte und ein Zentrallager für das Konzessionsgebiet F. und zusätzlich Lager in Harthausen, Plattenhardt/B. und Bernhausen einrichten.

Die F. Netze setzt im Konzessionsgebiet F. 27 Mehrzweckfahrzeuge, fünf Kabelmesswagen, drei LKWs, einen Bagger, eine Hubarbeitsbühne, einen Unimog, fünf Anhänger für PKW, einen Kabelwagen für PKW und einen Tieflader ein.

Hingegen setzen die W. lediglich fünf Montagefahrzeuge und einen Steiger als Sonderfahrzeug ein. Die W. plausibilisiert die vorgesehene Anzahl an Fahrzeuge mit einem Fuhrparkkonzept.

Zudem ist die F. Netze (bzw. N.) nach der Deutschen Akkreditierungsstelle (DAkkS) nach der DIN EN ISO/IEC 17025:2018 akkreditiert und verfügt über eine Zähler-und Energiedatenmanagementsystem mit weitreichender technischer Ausstattung der Prüfstellen, was sich zudem bei der Umsetzung des Smart-Meter-Rollouts positiv auswirkt. N. sind nach ISO 9001:2015 zertifiziert.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 2,7 Punkten und der Streithelferin mit 3 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 9.2, S. 1):

„Beide Bewerber halten umfangreiches technisches Equipment für das ausgeschriebene Konzessionsgebiet vor, das sie jeweils konkret aufgezählt und nachvollziehbar dargestellt haben. Insbesondere enthalten die Konzepte der F. Netze und der Stadtwerke T. jeweils auch Ausführungen zum Einsatz von Fernwirktechnik und innovativen Technologien. Bei der Ausstattung der Materiallager der beiden Bewerber gibt es keine wertungsrelevanten Unterschiede. Allerdings ist die N. nach ISO 9001 zertifiziert und verfügt über ein Zähler- und Energiedatenmanagementsystem mit weitreichender technischer Ausstattung, was den mit dem Netzbetrieb verbundenen Randbereich der Messung besser abdeckt. Dies rechtfertigt eine geringe Besserwertung der F. Netze.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht die ISO 9001-Zertifizierung der N. (nicht der Streithelferin) positiv zugunsten der Streithelferin berücksichtigt habe, obwohl der Verfahrensbrief keine Zertifizierung gefordert habe (Rüge 19),

- dass die Verfügungsbeklagte die Zähler- und Energiedatenmanagementsysteme im Angebot der Streithelferin zu Unrecht positiv berücksichtigt habe, obwohl die Verfügungsbeklagte nicht begründet habe, inwiefern diese einen Vorteil für die Verfügungsbeklagte hinsichtlich eines effizienten und möglichst sicheren Netzbetriebes bieten, der über den Mehrwert hinausgeht, den die Managementsysteme der Verfügungsklägerin bringen (Rüge 20),

- die Verfügungsbeklagte habe die Managementsysteme der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt, obwohl sie im Nichtabhilfeschreiben angegeben habe, dass sie diese gleich bewertet habe. Insofern liege eine widersprüchliche Begründung vor (Rüge 21),

- dass eine Besserbewertung der Zähler- und Energiedatenmanagementsysteme im Angebot der Streithelferin wegen einer besseren Abdeckung der Randbereiche der Messungen wegen der Liberalisierung des Messwesens nicht zulässig sei (Rüge 22),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht zugunsten der Streithelferin das Büro für Ansprechpartner für Netzkunden gewertet habe (Rüge 23),

- dass die positive Bewertung der „weiteren Betriebseinrichtungen“ der Streithelferin unplausibel sei (Rüge 24),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht positiv zugunsten der Streithelferin deren zusätzliche Einrichtungen außerhalb der Gemarkung des Netzbetriebs F. gewertet habe, obwohl die Streithelferin selbst nicht außerhalb des Netzgebiets tätig sei (Rüge 25),

- dass die Verfügungsbeklagte die Zertifizierungen ISO 27001, ISO 27019, ISMS, Arbeitsschutzmanagement OHSAS 18001 und Umweltmanagement 14001 zugunsten der Streithelferin bewertet habe, obwohl diese Zertifizierungen nicht die technische Ausstattung zertifizieren würden (Rüge 26),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin unzureichend berücksichtigt habe (Rüge 27).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten. Die Verfügungsbeklagte habe die Zertifizierung nach ISO-9001 berücksichtigen dürfen (Rüge 19). Da von vornherein klar sei, dass die Streithelferin im Falle des Zuschlags das Stromnetz an die N. GmbH verpachten werde, dürften auch die Angebotsinhalte der N. GmbH beim Angebot der Streithelferin mitberücksichtigt werden. Es könne nicht festgestellt werden, dass die übrigen aufgezählten Zertifizierungen und Räumlichkeiten positiv zugunsten der Streithelferin gewertet worden seien (Rügen 20 bis 26). Der Punktvorsprung ergebe sich allein aus der ISO-9001-Zertifizierung. Die Verfügungsbeklagte habe die Verbindlichkeit des Angebots der Verfügungsklägerin hinreichend berücksichtigt. Nach den Angaben der Verfügungsbeklagten im Auswertungsvermerk sei auch das Angebot der Streithelferin in diesem Punkt verbindlich (Rüge 27).

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 19 bis 27 mit der Berufung weiter. Sie ist der Auffassung, die ISO-9001-Zertifizierung der Muttergesellschaft der Streithelferin dürfe nicht zugunsten der Streithelferin gewertet werden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 12. September 2019, U 678/19 Kart, Rn. 54).

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil. Die Rüge, die Beklagte habe abweichend von ihrer Auswertung der Angebote ihre Bewertung vorgenommen, sei zudem präkludiert (Bl. 304 LGA).

(2) Die Rüge wurde rechtzeitig erhoben. Die 30-Tagesfrist gem. § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG begann gem. § 47 Abs. 2 Satz 4 EnWG am 10. November 2022. Denn die gem. § 47 Abs. 3 Satz 2 EnWG frist- und formgemäß beantragte Akteneinsicht wurde in Bezug auf die hier beanstandete Bewertung erst am 10. November 2022 gewährt – die vorherige Gewährung von Teilakteneinsicht enthielt in Bezug auf die hier beanstandete Bewertung Schwärzungen, so dass die erneute Akteneinsicht im Hinblick auf die zu erhebende Rüge zusätzliche Erkenntnisse erbracht hat (vgl. dazu OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Mai 2023 – 2 U 201/22 = EnWZ 2023, 277, Rn. 109, beck-online). Die Rüge vom 9. Dezember 2022 erfolgte innerhalb der 30-Tagesfrist.

Die Rüge wurde auch rechtzeitig innerhalb der 15-Tagesfrist gem. § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG nach der Bekanntgabe der Nichtabhilfeentscheidung am 7. Juli 2023 (Anl. ASt 23) gem. § 47 Abs. 4 EnWG am 21. Juli 2023 durch den vorliegenden Verfügungsantrag gerichtlich weiterverfolgt.

(3) Die Bewertung durch die Verfügungsbeklagte ist nicht zu beanstanden. Die Rügen 19 bis 27 sind unbegründet ((a) bis (i)).

(a) Die Rüge einer unberechtigten Berücksichtigung der ISO 9001-Zertifizierung der N. (nicht der Streithelferin) zugunsten der Streithelferin (Rüge 19) ist unbegründet. Es liegt hier kein Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen vor. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die Zertifizierung der N. GmbH zugunsten der Streithelferin gewertet werden darf. Denn die N. GmbH ist hier nicht nur als Muttergesellschaft der Streithelferin betroffen, auf die bei der Bewertung nicht zurückgegriffen werden dürfte (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24), sondern als Pächterin des Stromnetzes. Da nach dem Angebot der Streithelferin allein die N. GmbH operativ tätig wird, ist hinsichtlich der Bewertung des operativen Geschäfts zwingend auf die N. GmbH abzustellen.

Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte vorhandene Zertifizierungen positiv bewertet. Diese sorgen bei einem – wie hier – anerkannten und weit verbreiteten Zertifizierungsstandard für Verlässlichkeit und Vergleichbarkeit und damit für eine höhere Eignung (vgl. KG Berlin, Urteil vom 24. September 2020 – 2 U 93/19.EnWG, Rn. 344, juris; OLG K., Urteil vom 27. Januar 2021 – 6 U 95/20 Kart, Rn. 255, juris).

(b) Die Rüge einer unberechtigten Berücksichtigung der Zähler- und Energiedatenmanagementsysteme im Angebot zugunsten der Streithelferin (Rüge 20) ist unbegründet. Einen Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts hat die Verfügungsklägerin nicht schlüssig vorgetragen. Der Zusammenhang, den die Verfügungsklägerin zwischen den Zähler- und Energiedatenmanagementsystemen der Streithelferin und den Managementsystemen der Verfügungsklägerin herstellt, ist nicht nachvollziehbar. Die von der Verfügungsklägerin dargestellten Managementsysteme betreffen nicht das Zählermanagement. Das von der Streithelferin angebotene Zähler- und Energiedatenmanagementsystem ist im Auswertungsvermerk zusammengefasst wiedergegeben (Anl. ASt 19, S. 32). Zu diesem Punkt enthält das Angebot der Verfügungsklägerin (Anl. ASt 7) nichts – auch nur annähernd – Vergleichbares. Insoweit ist der von dem Zähler- und Energiedatenmanagementsystem der Streithelferin ausgehende Vorteil für einen effizienten und sicheren Netzbetrieb nicht weiter begründungsbedürftig.

(c) Die Rüge eines Widerspruchs zwischen Begründung und Nichtabhilfeschreiben (Rüge 21) ist unbegründet. Ein Begründungsmangel liegt nicht vor. Der von der Verfügungsklägerin behauptete Widerspruch existiert nicht. Der Auswertungsvermerk (Anl. ASt 19, S. 34) und das Nichtabhilfeschreiben (Anl. ASt 22, S. 27) widersprechen sich in Bezug auf die Gleichwertigkeit der Managementsysteme nicht. Sowohl aus dem Auswertungsvermerk als auch aus dem Nichtabhilfeschreiben geht hervor, dass die Verfügungsbeklagte die Managementsysteme grundsätzlich als gleichwertig eingestuft hat. Lediglich in Bezug auf die Zähler- und Energiedatenmanagementsystem hat die Verfügungsbeklagte bei der Streithelferin einen Vorteil in Bezug auf die Ausstattung gesehen. Dies ist nicht widersprüchlich und nicht zu beanstanden.

(d) Die Rüge einer unberechtigten Besserbewertung der Zähler- und Energiedatenmanagementsysteme im Angebot der Streithelferin trotz der Liberalisierung des Messwesens (Rüge 22) ist unbegründet. Ein Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen liegt nicht vor. Die Liberalisierung des Messwesens (§ 21b Abs. 2 EnWG 2005) steht einer positiven Bewertung des Zähler- und Energiedatenmanagementsystems nicht entgegen. Trotz der grundsätzlichen Trennung von Messstellenbetrieb und Netzbetrieb (vgl. Scholz, in: Säcker/Steffens, BerlKommEnergieR, 5. Aufl. 2022, § 10a EEG 2021, Rn. 16) ist nach § 2 Satz 1 Nr. 4 MsbG der Netzbetreiber gleichzeitig auch der grundzuständige Messstellenbetreiber, solange nicht der Auffangmessstellenbetreiber der Bundesnetzagentur seine Bereitschaft zum Eintritt in den grundzuständigen Messstellenbetrieb nach § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 MsbG angezeigt hat und solange nicht einem Dritten die Grundzuständigkeit für den Messstellenbetrieb erfolgreich übertragen worden ist. Nach § 10a Abs. 1 Satz 1 EEG 2023 kann der Netzbetreiber den Messbetrieb selbst übernehmen. Die technische Ausstattung der Prüfstellen kann deswegen positiv berücksichtigt werden.

(e) Die Rüge einer unberechtigten Bewertung des Büros für Ansprechpartner für Netzkunden zugunsten der Streithelferin (Rüge 23) ist unbegründet. Ein Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen liegt nicht vor. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Verfügungsbeklagte das Büro der Streithelferin für Ansprechpartner für Netzkunden positiv bewertet hat. Zwar werden, wie die Verfügungsklägerin richtig vorträgt, in der Zusammenfassung des Angebots der Streithelferin auch „Büros von Ansprechpartnern für Netzkunden“ aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 26). Aber daraus folgt nicht, dass die Verfügungsbeklagte diesen Gesichtspunkt positiv zugunsten der Streithelferin bewertet hat. Denn die „Zusammenfassung“ des Angebots der Streithelferin stellt – wie die Bezeichnung zum Ausdruck bringt – lediglich eine Zusammenfassung des Angebots der Streithelferin dar. Eine Wertung ist damit nicht verbunden. Die Wertung findet sich vielmehr im Abschnitt „Begründung“. Dort sind die „Büros von Ansprechpartnern für Netzkunden“ nicht aufgeführt.

(f) Die Rüge einer unplausiblen Bewertung der „weiteren Betriebseinrichtungen“ zugunsten der Streithelferin (Rüge 24) ist unbegründet. Ein Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen liegt nicht vor. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Verfügungsbeklagte die weiteren Betriebseinrichtungen positiv zugunsten der Streithelferin bewertet hat. Diese weiteren Betriebseinrichtungen sind lediglich in der Zusammenfassung des Angebots der Streithelferin aufgeführt, nicht aber in der Begründung.

(g) Die Rüge einer unberechtigten positiven Bewertung der zusätzlichen Einrichtungen der Streithelferin außerhalb des Netzgebiets (Rüge 25) ist unbegründet. Ein Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen liegt nicht vor. Auch insoweit liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Verfügungsbeklagte die zusätzlichen Einrichtungen der Streithelferin außerhalb des Netzgebiets zugunsten der Streithelferin positiv bewertet hat, da diese lediglich in der Zusammenfassung des Angebots der Streithelferin, nicht aber in der Begründung aufgeführt sind.

(h) Die Rüge einer unberechtigten positiven Bewertung der Zertifizierungen ISO 27001, ISO 27019, ISMS, Arbeitsschutzmanagement OHSAS 18001 und Umweltmanagement 14001 zugunsten der Streithelferin (Rüge 26) ist unbegründet. Ein Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen liegt nicht vor. Auch insoweit liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Verfügungsbeklagte die Zertifizierungen ISO 27001, ISO 27019, ISMS, Arbeitsschutzmanagement OHSAS 18001 und Umweltmanagement 14001 zugunsten der Streithelferin positiv bewertet hat, da diese lediglich in der Zusammenfassung des Angebots der Streithelferin, nicht aber in der Begründung aufgeführt sind.

(i) Die Rüge einer unzureichenden Berücksichtigung der Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin (Rüge 27) ist unbegründet. Es liegt hier ein Bewertungsermessensfehler weder in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts noch in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen vor. Entgegen der Rechtsauffassung der Verfügungsklägerin wurde die Verbindlichkeit des Angebots der Verfügungsklägerin ausreichend berücksichtigt. Denn es kommt allein darauf an, dass die eingesetzte technische Ausstattung verbindlich dargestellt wird. Nicht entscheidend ist deswegen, in wie viele Einzelzusagen die verbindliche Darstellung aufgegliedert wird. Entscheidend ist nur, dass bewertet wird, welche verbindliche Darstellung der im Konzessionsgebiet eingesetzten technischen Ausstattung erfolgt. Entgegen der in der Berufungsbegründung vorgebrachten Rechtsauffassung der Verfügungsklägerin geht es hier nicht darum, dass allein die Verfügungsklägerin verbindliche Zusagen gemacht hätte und wie diese im Vergleich zu fehlenden verbindlichen Zusagen bei anderen Bietern zu bewerten sind. Vielmehr geht die Verfügungsbeklagte bei ihrer Bewertung zutreffend von jeweils verbindlichen Darstellungen der technischen Ausstattung der Streithelferin und der Verfügungsklägerin aus. Dies ist nicht zu beanstanden.

cc) Der Berufungsantrag, im Kriterium A.I.2.A. „Im Netzgebiet eingesetztes Personal“ einen Punktabschlag zulasten der Streithelferin vorzunehmen, ist unbegründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 2 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 5):

„a. Im Netzgebiet eingesetztes Personal

Die Bewerber haben ein konkretes und netzbezogenes Personalkonzept zu erstellen, aus dem die Personalplanung für den zukünftigen Netzbetrieb im Konzessionsgebiet, mit Anzahl der eingesetzten Arbeitskräfte sowie deren Qualifikation hervorgeht. Die Stadt F. strebt einen unter Berücksichtigung von Effizienzgesichtspunkten zu einem möglichst sicheren Netzbetrieb führenden Personaleinsatz an. Der voraussichtliche Bedarf ist unter Berücksichtigung der vorgenannten Prämissen von den Bewerbern plausibel darzustellen. Zur Plausibilisierung kann auf die Praxis im bisherigen Netzbetrieb Bezug genommen werden.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 44):

„Die W. setzen acht Mitarbeiter vor Ort ein. Für die Rufbereitschaft werden weitere zehn Monteure und fünf Meister für die Stadt F. aus T. eingesetzt.

Die F. Netze sichert zu, dass 41 Mitarbeiter im Konzessionsgebiet zuständig sind und einen sicheren Netzbetrieb gewährleisten.“

Die Bewertung beider Bieter mit der Höchstpunktzahl wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 44):

„Beide Bewerber haben – wie im Verfahrensbrief gefordert – ein netzbezogenes Personalkonzept erstellt, in dem sie den voraussichtlichen Personalbedarf plausibilisiert haben.

Die Angaben zu dem DVGW-Regelwerk finden an dieser Stelle keine Berücksichtigung, sondern werden unter dem Kriterium unter A. I.2 b) „Fort-und Weiterbildungskonzept“ gewertet.

Bei der konkreten Anzahl der eingesetzten Mitarbeiter im Netzgebiet unterscheiden sich die Angebote zwar, jedoch konnten beide Bewerber schlüssig und nachvollziehbar ihre Lösungen darlegen. Die W. stellen den Einsatz von zusätzlich eingestelltem Personal neben dem Bestandspersonal in Aussicht.

Daher sind beide Bewerber mit der Höchstpunktzahl zu bewerten.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin unzureichend berücksichtigt habe (Rüge 28)

- dass Informationsrechte, welche die Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen erheblich vereinfachen würden, nicht hinreichend berücksichtigt worden seien (Rüge 29).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten. Die Bewertung von verbindlichen Zusagen liege im Beurteilungsermessen der Gemeinde (Rüge 29). Die Verfügungsklägerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass die Streithelferin keine vergleichbare Regelung mit der von der Verfügungsbeklagten vorgetragenen „Zusatzvereinbarung zum Konzessionsvertrag“ anbiete.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 28 und 29 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Bewertung durch die Verfügungsbeklagte ist nicht zu beanstanden.

(a) Die Rüge einer unzureichenden Berücksichtigung der Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin (Rüge 28) ist unbegründet. Es ist nicht nur nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte verbindliche Zusagen bei diesem Kriterium nicht berücksichtigt hat. Aufgrund der Formulierung des Kriteriums war ihr die Berücksichtigung verbindlicher Zusagen sogar verwehrt.

Zwar kann mit rein deskriptiven Konzepten das Erreichen der Ziele des § 1 EnWG kaum sichergestellt werden, wenn die Umsetzung nicht durch vertragliche Zusicherungen des Netzbetreibers – vorzugsweise mit entsprechenden Vertragsstrafeversprechen – abgesichert wird (OLG Celle, Beschluss vom 5. August 2022 – 13 U 81/21, Rn. 20, juris; KG, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, Rn. 61, juris). Ohne vertragliche Absicherung handelt es sich bei den in den Konzepten enthaltenen Darstellungen nur um unverbindliche Absichtserklärungen. Die Gemeinde und die Netzkunden haben grundsätzlich keine rechtlichen Möglichkeiten, die Umsetzung der Konzepte einzufordern. Wenn die Bewerber für die Umsetzung ihrer Konzepte nicht vertraglich einstehen müssen, besteht ein fragwürdiger Anreiz zu unrealistischen Versprechungen. Es ist daher fraglich, ob der bloße Konzeptwettbewerb – ohne die Übernahme entsprechender vertraglicher Verpflichtungen – den Zielen des § 1 EnWG hinreichend Rechnung trägt oder die Gemeinde zur Gewährleistung dieser Ziele gehalten wäre, in ihren Auswahlkriterien auch die Übernahme – strafbewehrter – vertraglicher Verpflichtungen vorzusehen (OLG Celle, Beschluss vom 5. August 2022 – 13 U 81/21, Rn. 20, juris).

Aber der Einwand der fehlenden Berücksichtigung von verbindlichen Zusagen ist vorliegend präkludiert. Im gegenwärtigen Verfahrensstadium ist diesem Einwand nicht mehr nachzugehen, weil die Bewertung auf der Grundlage der im Verfahrensbrief bekanntgegebenen – von den Bewerbern nicht gerügten – Bedingungen zu erfolgen hat. Nachdem die Verfügungsklägerin insoweit keine Rüge erhoben hat, kann der Verfügungsbeklagten nicht mehr vorgeworfen werden, dass sie vertragliche Zusicherungen bei der Konzeptbewertung nicht berücksichtigt hat. Vielmehr hätte die – nicht vorab gemäß § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG mitgeteilte – Berücksichtigung vertraglicher Absicherungen einen Bewertungsfehler dargestellt (OLG Celle, Beschluss vom 5. August 2022 – 13 U 81/21, Rn. 21, juris).

(b) Die Rüge einer unterbliebenen Berücksichtigung der Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen (Rüge 29) ist aus denselben Gründen unbegründet.

dd) Der Berufungsantrag, im Kriterium „A.I.2b: Fort- u. Weiterbildungskonzept“, keinen Punktabschlag zulasten der Verfügungsklägerin von mehr als einem Punktwert vorzunehmen, ist überwiegend begründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 1 Punkt vergeben werden kann, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 5):

„b. Fort- u. Weiterbildungskonzept

Die Bewerber haben ein konkretes Fort- und Weiterbildungskonzept für das im Konzessionsgebiet eingesetzte Personal zu erstellen. Zur Plausibilisierung dieses Konzeptes kann auf die Praxis im bisherigen Netzbetrieb Bezug genommen werden. Die Stadt F. strebt eine regelmäßige und möglichst weitreichende Weiter- und Fortbildung des eingesetzten Personals, vor allem im Hinblick auf neue Entwicklungen, an.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 52):

„Die F. Netze (bzw. N.) hat drei Ausbildungszentren in Baden-Württemberg (E., Biberach und Ettlingen). Die Ausbildungsstandorte sind jeweils für Arbeiten unter Spannung (AuS) zertifiziert.

Zudem betreibt die N. eine bundesweit einmalige Baggerschadensdemonstrationsanlage, welche Bestandteil der Schulung nach der VDE/FNN S 129 für Fremdpersonal ist. Sie schulen jährlich 1.200 Baufachleute nach den DVGW-Normen. Fremdfirmenarbeiter durchlaufen seit 2011 ein umfangreiches N.-eigenes Qualifikationsprogramm „Forum Fremdfirmen“ mit regelmäßigen Wiederholungsschulungen.

Im Gegensatz zur W. sieht das Fort- und Weiterbildungskonzept der F. Netze auch E-Learnings für Mitarbeiter und ein Berufsintegrationsprogramm für Migranten vor. Online bzw. E-Learning Programme sind im Angebot der W. nicht aufgeführt, Schulungen können allerdings über das Intranet ausgesucht und gebucht werden

Während die N. ein Handbuch zu Netztechnischen Trainings als Anlage (Anlage. B. III.) vorgelegt hat, haben die W. ihre Schulungs- und Weiterbildungsmaßnahmen dezidiert tabellarisch aufgelistet (S. 66 f. des Angebots). Jeder Mitarbeiter der W. ist mind. Einmal pro Jahr zu Besuch einer fachspezifischen Weiterbildungsmaßnahme verpflichtet. Bei Änderungen/ Neuerungen finden Workshops statt. Über Beteiligungen an der E. GmbH verfügt die W. über ein breites Schulungsangebot für Energieversorger. Die Schulungen können von Mitarbeitern direkt über das Intranet gebucht werden.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 0,6 Punkten und der Streithelferin mit 1 Punkt wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 52):

„Beide Bewerber haben – wie im Verfahrensbrief gefordert –weitreichende Maßnahmen zur Fort- und Weiterbildung für das im Konzessionsgebiet eingesetzte Personal dargelegt und diese durch Vorlage eines Handbuchs oder tabellarischer Auflistung des Angebots samt der dazugehörigen Intervalle umfassend plausibilisiert.

Im Gegensatz zu den W. finden die Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen der F. Netze über verschiedene Medien / Kanäle, u.a. Online, statt. Die F. Netze bieten ihren Mitarbeitern perspektivisch zudem eine berufliche Weiterentwicklung durch berufsbegleitende Lehr- und Studiengänge an. Die F. Netze können auf die Baggerschadensdemonstrationsanlage der N. zurückgreifen. Diese drei Aspekte rechtfertigen zusammen einen deutlichen Punktabschlag zulasten der W..

Die F. Netze erhält daher die Höchstpunktzahl und die W. einen Abschlag von 2 Punktwerten.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht zugunsten der Streithelferin berücksichtigt habe, dass diese jährlich 1.200 Baufachleute nach den DVGW-Normen schule, obwohl sich aus dem Auswertungsvermerk nicht ergebe, dass diese 1.200 Baufachleute für das ausgeschriebene Konzessionsgebiet geschult würden (Rüge 30),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht die Schulung, bei der die Baggerschadensdemonstrationsanlage Bestandteil sei, zugunsten der Streithelferin bewertet habe, obwohl diese Schulung nur für Fremdpersonal durchgeführt würde und der Konzessionsgebietsbezug fehle (Rüge 31),

- dass die Verfügungsbeklagte das Programm „Forum Fremdfirmen“ für Fremdfirmenarbeiter zugunsten der Streithelferin zu Unrecht positiv berücksichtigt habe, obwohl der Konzessionsgebietsbezug fehle (Rüge 32),

- dass die Verfügungsbeklagte das Berufsintegrationsprogramm für Migranten im Angebot der Streithelferin bewertet habe, obwohl es sich hierbei nicht um Fort- und Weiterbildung handle und deswegen eine Berücksichtigung bei der Bewertung unzulässig sei (Rüge 33),

- dass die Verfügungsbeklagte unvertretbar Onlineschulungen gegenüber praktischen Schulungen besser bewertet habe, zumal für den Netzbetrieb hauptsächlich praktische Schulungsinhalte relevant seien (Rüge 34),

- dass die Verfügungsbeklagte bei der Regelmäßigkeit der Fort- und Weiterbildungen nicht berücksichtigt habe, dass das Angebot der Verfügungsklägerin besser sei, da bei der Verfügungsklägerin jeder Mitarbeiter mindestens einmal pro Jahr zum Besuch einer fachspezifischen Weiterbildungsmaßnahme verpflichtet sei, wohingegen die Streithelferin lediglich bedarfsgerechte Fort- und Weiterbildungen anbiete (Rüge 35),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin unzureichend berücksichtigt habe (Rüge 36).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten. Die Rüge der fehlenden Beachtung des verpflichtenden Fortbildungsangebots der Verfügungsklägerin sei wegen der Schwärzungen in der Akteneinsicht zwar nicht präkludiert, aber unbegründet. Es sei sachgerecht, Fortbildungsangebote über verschiedene Kanäle besser zu bewerten. Wegen des Kriteriums „Praxis im bisherigen Netzbetrieb“ dürfe die Verfügungsbeklagte auch auf den gesamten Netzbetrieb abstellen. Die Verfügungsklägerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass die Streithelferin dieses Angebot nicht im Konzessionsgebiet bereithalten werde. Das Berufsintegrationsprogramm für Migranten dürfe im vorliegenden Kriterium aufgeführt werden, zumal es kein ausschlaggebendes Kriterium gewesen sei.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 30 bis 35 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Berufung ist überwiegend begründet. Die Rügen 30 bis 34 sind begründet ((a) bis (e)) und im Übrigen (Rüge 35) unbegründet (f). Die Rüge 36 ist nicht Gegenstand der Berufung (g).

(a) Die Rüge eines fehlenden Konzessionsgebietsbezugs bei der Schulung von 1.200 Baufachleuten nach den DVGW-Normen im Angebot der Streithelferin (Rüge 30) ist begründet. Insoweit liegt ein Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen vor. Aus dem Auswertungsvermerk ergibt sich, dass die Verfügungsbeklagte die Schulung von 1.200 Baufachleuten nach den DVGW-Normen im Angebot der Streithelferin zugunsten der Streithelferin bewertet hat. Denn dieser Gesichtspunkt ist unter der Überschrift „Unterschiede“ in der Begründung der Wertungsentscheidung aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 52). Ein Bezug zum ausgeschriebenen Konzessionsgebiet dieser Schulung ist dem Angebot der Streithelferin, wie es im Auswertungsvermerk unter „Zusammenfassung der Angebote“ wiedergegeben ist, nicht zu entnehmen. Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts hat die Verfügungsklägerin hier ausreichend vorgetragen. Da sie den genauen Inhalt des Angebots der Streithelferin wegen der Schwärzungen in deren Angebot (Anl. ASt 12) nicht kennen kann und deswegen auf die zusammenfassende Wiedergabe im Auswertungsvermerk (Anl. ASt 19) angewiesen ist und sich aus Letzterem ein Konzessionsgebietsbezug nicht ergibt, wäre die Verfügungsbeklagte gehalten gewesen, im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast vorzutragen, ob und inwiefern die Streithelferin diese Schulung für Personal im Konzessionsgebiet einsetzt.

Nach dem von der Verfügungsbeklagten aufgestellten Wertungskriterium darf nur ein „konkretes Fort- und Weiterbildungskonzept für das im Konzessionsgebiet eingesetzte Personal“ bewertet werden. Soweit Angebote von Bietern in ihrem jeweils dargestellten Fort- und Weiterbildungskonzept Schulungen aufnehmen, bei denen nicht klar ist, ob sich diese auf das Konzessionsgebiet beziehen, dürfen diese Schulungen nach der vorliegenden Formulierung des Wertungskriteriums nicht bewertet werden. Anders als das Landgericht meint, darf hier nicht der gesamte Netzbetrieb auch außerhalb des ausgeschriebenen Konzessionsgebiets berücksichtigt werden. Dies folgt auch nicht aus der vom Landgericht zitierten Passage aus dem Wertungskriterium. Der Wortlaut des Wertungskriteriums differenziert streng zwischen dem zu bewertenden Fort- und Weiterbildungskonzept auf der einen Seite (Kriterium A. I. 2. b. Satz 1), welches sich ausdrücklich auf das „im Konzessionsgebiet eingesetzte Personal“ beziehen muss, und der Plausibilisierung dieses konzessionsgebietsbezogenen Fort- und Weiterbildungskonzepts auf der anderen Seite (Kriterium A. I. 2. b. Satz 2), für die auf die „Praxis im bisherigen Netzbetrieb“ Bezug genommen werden kann. Dies bedeutet, dass nur bei der Bewertung der Plausibilisierung bisherige Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen außerhalb des ausgeschriebenen Konzessionsgebiets herangezogen werden können. Dies hat die Verfügungsbeklagte hier jedoch nicht getan.

(b) Die Rüge eines fehlenden Konzessionsgebietsbezugs bei der Schulung von Fremdpersonal (Rüge 31) ist aus denselben Gründen begründet.

(c) Die Rüge eines fehlenden Konzessionsgebietsbezugs der Schulung Programm „Forum Fremdfirmen“ für Fremdfirmenarbeiter (Rüge 32) ist aus denselben Gründen begründet.

(d) Die Rüge der unzulässigen Berücksichtigung des Berufsintegrationsprogramms für Migranten der Streithelferin (Rüge 33) ist abweichend von der Rechtsauffassung des Landgerichts begründet. Insoweit liegt ein Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen vor. Die unstreitige Berücksichtigung des Berufsintegrationsprogramms für Migranten der Streithelferin ist mit dem Wertungskriterium nicht in Einklang zu bringen und deswegen nicht plausibel.

Der Begriff „Fort- und Weiterbildung“ ist im vorliegenden Sinnzusammenhang als die Erlangung weiterer berufsbezogener Kenntnisse und Fertigkeiten durch im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet eingesetzte – bereits fertig ausgebildete – Mitarbeiter zu verstehen (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; vgl. Gauttier, in: Kermel/Geipel, Praxishandbuch der Konzessionsverträge und der Konzessionsabgaben, 2. Aufl. 2023, Kap. 3, Rn. 287). Denn im Verfahrensbrief hat die Verfügungsbeklagte ein „konkretes Fort- und Weiterbildungskonzept für das im Konzessionsgebiet eingesetzte Personal“ verlangt. Das Partizip „eingesetzte“ verdeutlicht hier, dass es nur um Bildungsmaßnahmen für Mitarbeiter geht, die bereits im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet eingesetzt sein werden, nicht um Bildungsmaßnahmen, um Mitarbeiter erstmals im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet einsetzen zu können. Denn sonst wäre das Wort „einzusetzende“ verwendet worden. Zudem hätte die Verfügungsbeklagte sonst statt der Bezeichnung „Fort- und Weiterbildungskonzept“ die Bezeichnung „Aus- und Weiterbildungskonzept“ verwendet (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; vgl. zur Zulässigkeit der Abfrage auch von Ausbildungskonzepten: Gauttier, in: Kermel/Geipel, Praxishandbuch der Konzessionsverträge und der Konzessionsabgaben, 2. Aufl. 2023, Kap. 3, Rn. 287).

Hinzu kommt, dass nach dem Angebot der Streithelferin der Netzbetrieb nicht mit Auszubildenden oder Praktikanten während ihres Studiums bestritten werden soll. Auch der 3. Satz des Kriteriums im Verfahrensbrief, wonach eine „regelmäßige“ Weiter- und Fortbildung angestrebt werde, spricht dagegen, Maßnahmen zur Berufsintegration für Migranten zu berücksichtigen (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24).

(e) Die Rüge der unzulässigen Besserbewertung von zusätzlichen Onlineschulungen im Angebot der Streithelferin gegenüber praktischen Schulungen im Angebot der Verfügungsklägerin (Rüge 34) ist abweichend von der Rechtsauffassung des Landgerichts begründet. Insoweit liegt ein Bewertungsfehler in Form einer willkürlichen Fehlgewichtung vor. Denn die Bewertung ist unplausibel, soweit die Verfügungsbeklagte eine Schlechterbewertung mit der Begründung vorgenommen hat, dass das Fort- und Weiterbildungskonzept der Streithelferin im Gegensatz zu demjenigen der Verfügungsklägerin auch Online-Schulungen enthalte. Denn es ist nicht erkennbar, inwiefern Online-Schulungen einen Vorteil gegenüber reinen Präsenzschulungen darstellen. Dass durch das Angebot von Online-Schulungen tatsächliche oder psychologische Hemmnisse abgebaut würden, lässt sich in der Pauschalität nicht begründen. Zum Abbau von Hemmnissen ist vielmehr entscheidend, wie niederschwellig der Zugang zum Schulungsangebot ausgestaltet ist, wie gut sich die Schulungen in den Arbeitsalltag integrieren lassen und welche Qualität die Schulungen aufweisen. Die Frage des Online-Zugangs zu Schulungen stellt nur einen untergeordneten Gesichtspunkt von vielen anderen dar. Das alleinige Herausgreifen dieses Gesichtspunktes zur Begründung einer Abwertung ist nicht plausibel (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24).

(f) Die Rüge einer unberechtigten Besserbewertung der Streithelferin in Bezug auf die Regelmäßigkeit der Fort- und Weiterbildungen (Rüge 35) ist unbegründet. Die Verfügungsklägerin hat die Voraussetzungen eines Bewertungsermessensfehlers in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts nicht schlüssig vorgetragen. Aus dem Auswertungsvermerk ergibt sich, dass auch die Streithelferin für ihre Fort- und Weiterbildungen feste Zeitintervalle vorgibt. Zu Recht hat deswegen die Verfügungsbeklagte bei beiden Bietern die Anforderung der Regelmäßigkeit gleichermaßen als erfüllt angesehen. Anhaltspunkte dafür, dass die Wiedergabe des Angebots der Streithelferin im Auswertungsvermerk unzutreffend wäre, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Verfügungsklägerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Fort- und Weiterbildungen der Streithelferin nicht nach einem verpflichtenden Plan folgen. Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen trägt die Verfügungsklägerin. Die bestehende sekundäre Darlegungslast hat die Verfügungsbeklagte durch ihren Vortrag, die Schulungen der Streithelferin seien verpflichtend, erfüllt. Anders als die Verfügungsklägerin meint, kennt unsere Rechtsordnung keine sekundäre Glaubhaftmachungslast. Aus den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast kann eine zivilprozessuale Pflicht zur Vorlage von Urkunden der nicht beweisbelasteten Partei nicht abgeleitet werden (BGH, Urteil vom 26. Juni 2007 – XI ZR 277/05 = NJW 2007, 2989, Rn. 16, beck-online).

(g) Diese Rüge einer unzureichenden Berücksichtigung der Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin (Rüge 36) ist nicht Gegenstand der Berufung. Gegen die Zurückweisung dieser Rüge durch das Landgericht hat die Verfügungsklägerin keine Berufung eingelegt.

ee) Der Berufungsantrag, im Kriterium A.I.4.: „Wirtschaftliche und finanzielle Ausstattung“ keinen Punktabschlag zulasten der Verfügungsklägerin vorzunehmen, ist teilweise begründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 3 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 5):

„4. Wirtschaftliche und finanzielle Ausstattung

Von den Bewerbern wird eine Darlegung der wirtschaftlichen und finanziellen Ausstattung erwartet. Die Stadt F. strebt einen Eigenanteil von 40 % und eine möglichst gute Bonität an.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 80):

„Die W. haben eine bilanzielle Eigenkapitalquote im Jahr 2018 von 33 %, im Vergleich zum Vorjahr ist diese sogar um 2 % gesunken. In Zukunft soll eine Eigenkapitalquote in der Sparte Strom zwischen 36 % und 44 % erreicht werden; dieses Ziel wird indes nicht plausibel belegt (vgl. Seite 105 f. des Netzbetriebskonzept W. und Folie 75)

Die F. Netze stellt eine Eigenkapitalquote von 40 % durch die beiden Gesellschafter Stadt F. und N. sicher. Zudem kann die F. Netze auf den Cashpoolder N. zugreifen.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 1,5 Punkten und der Streithelferin mit 3 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 80):

„Beide Bewerber erfüllen die vom Verfahrensbrief geforderte gute Bonität.

Das Angebot der F. Netze erfüllt die im Verfahrensbrief geforderten Kriterien – gute Bonität und Eigenkapitalquote von 40 % – vollumfänglich.

Demgegenüber erreichen die W. nicht die vom Verfahrensbrief geforderte Eigenkapitalquote von 40 % und können eine Erfüllung auch in Zukunft nicht plausibel begründen. Trotz der Eigentümerstellung der Universitätsstadt T. rechtfertigt dies einen deutlichen Abschlag.

Daher erhält die F. Netze die Höchstpunktzahl, und die W. erhalten wegen Verfehlens der angestrebten EK-Quote einen Abschlag von 2,5 Punktwerten.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 39),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 40).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten. Es sei nicht ermessensfehlerhaft, dass die Verfügungsbeklagte die Zusagen der Verfügungsklägerin nicht in der Weise bewertet hat, dass sie das unstreitig nicht plausibel begründete Erreichen einer Eigenkapitalquote von 40% kompensiere.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 39 und 40 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Rüge einer unzureichenden Berücksichtigung der Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin (Rüge 39) ist begründet (a). Die Rüge einer unterbliebenen Berücksichtigung der Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen (Rüge 40) ist unbegründet (b).

(a) Die Rüge einer unzureichenden Berücksichtigung der Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin (Rüge 39) ist begründet.

Zwar dürfen aus den oben genannten Gründen verbindliche Zusagen nicht positiv gewertet werden, wenn nach dem Wortlaut des Kriteriums keine Zusagen verlangt wurden. Aber von der Berücksichtigung verbindlicher Zusagen im Rahmen der Bewertung ist die hier in Rede stehende Berücksichtigung verbindlicher Zusagen lediglich im Rahmen der Plausibilitätsprüfung zu unterscheiden. Im – hier gegebenen – Fall einer Prognose ist grundsätzlich eine erhöhte Plausibilitätsgewähr sicherzustellen, wobei die Festlegung des genauen Ausmaßes der erforderlichen Plausibilisierung im Einzelfall vom Beurteilungsermessen umfasst ist (OLG Celle, Urteil vom 16. Juni 2022 – 13 U 67/21 (Kart), Rn. 41, juris; OLG K., Urteil vom 28. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, Rn. 188, juris; Urteil vom 27. Januar 2021 – 6 U 95/20 Kart, Rn. 193, juris). Aus dem Kriterium ergibt sich zwar nicht ausdrücklich, dass für die Eigenkapitalquote eine Prognose gefordert wird. Aber aus der Formulierung „Die Stadt F. strebt einen Eigenanteil von 40% […] an“ und aus der Zukunftsbezogenheit dieses Kriteriums und aus den mit der Vorhersage von Eigenkapitalquoten verbundenen Unwägbarkeiten wird hinreichen deutlich, dass die Verfügungsbeklagte hier eine Prognose erwartet hat. Auf die – hier wegen der Präklusion zu Recht nicht aufgeworfene – Frage, ob die Formulierung dieses Kriteriums insoweit hinreichend transparent ist, kommt es nicht an. Deswegen hat die Verfügungsbeklagte hier zu Recht eine Plausibilitätsprüfung durchgeführt. Bei dieser Plausibilitätsprüfung durfte die Verfügungsbeklagte die vertraglichen Zusagen der Verfügungsklägerin zur Überwindung der ansonsten mangelnden Plausibilisierung berücksichtigen. Denn hierbei wird nicht die vertragliche Zusage als solche bewertet, sondern lediglich die Plausibilität des Angebots festgestellt, welche Grundlage dafür ist, dass eine Bewertung des Angebots der Verfügungsklägerin für dieses Kriterium überhaupt erfolgen darf. Bei der Bewertung des Kriteriums selbst dürfen dann allerdings die verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt werden, da die Verfügungsbeklagte entsprechende Zusagen nicht verlangt hat, zumal sie diese hier auch nicht hätte fordern dürfen, weil hinsichtlich der prognostizierten Eigenkapitalquote von vornherein keine sanktionsfähige Zusage verlangen werden kann.

(b) Die Rüge einer unzureichenden Berücksichtigung der Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen (Rüge 40) ist unbegründet. Da die angebotenen Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen die Plausibilität eines Angebots nicht beeinflussen, können sie im Rahmen der Plausibilitätsprüfung nicht berücksichtigt werden. Bei der Bewertung selbst dürfen sie aus den oben genannten Gründen nicht berücksichtigt werden.

ff) Der Berufungsantrag, im Kriterium A.II.1.: „Reaktionszeit zwischen dem Eingang der Störungsmeldung bis zum Abschluss“ keinen Punktabschlag zulasten des Angebots der Verfügungsklägerin und einen deutlichen Punktabschlag zulasten der Streithelferin vorzunehmen, ist unbegründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 5 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 5):

„1. Reaktionszeit zwischen dem Eingang der Störungsmeldung bis zum Abschluss der Erstsicherung

Die Stadt F. erwartet von den Bewerbern eine konkrete und netzbezogene Prognose der durchschnittlichen Reaktionszeit zwischen dem Eingang der Störungsmeldung und der Erstsicherung. Die Bewerber haben die hierfür erforderlichen Prozesse plausibel und nachvollziehbar darzustellen. Zur Plausibilisierung kann auf die Praxis im bisherigen Netzbetrieb Bezug genommen werden. Die Stadt F. strebt eine möglichst kurze Reaktionszeit an.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 96):

„Die W. legen für Anfahrten tagsüber einen Start von der Betriebsstätte zugrunde, und für den Bereitschaftsdienst ausgehend von den Wohnorten der Mitarbeiter. Durchschnittliche Anfahrtszeiten: 4,5 Minuten und 11,1 Minuten.

Die W. geben eine Reaktionszeit in der Tagschicht von durchschnittlich 6,5 Minuten an (Störungsaufnahme 0 Minuten, Weiterleitung 1 Minute, durchschnittliche Fahrzeit 4,5 Minuten und Erstsicherung 2 Minuten). Im Bereitschaftsdienst sind es hingegen 14,1 Minuten (Störungsaufnahme 0 Minuten, Weiterleitung 2 Minuten, durchschnittliche Fahrzeit 11,1 Minuten und Erstsicherung 2 Minuten).

Die F. Netze legen tagsüber Anfahrten zwischen den Ortsteilen und für den Bereitschaftsdienst von den Wohnorten der Mitarbeiter zugrunde. Durchschnittliche Anfahrtszeiten: 12,3 und 14,3 Minuten.

Die F. Netze gibt eine Reaktionszeit in der Tagschicht von durchschnittlich 14,3 Minuten an (Störungsaufnahme 0,5 Minuten, Weiterleitung 0,5 Minuten, durchschnittliche Fahrzeit 12,3 Minuten und Erstsicherung 1 Minute). Im Bereitschaftsdienst sind es 14,9 Minuten (Störungsaufnahme 0,5 Minuten, Weiterleitung 0,5 Minuten, durchschnittliche Fahrzeit 12,9 Minuten und Erstsicherung 1 Minute).

Die W. sichern insgesamt Erstmaßnahmen innerhalb von durchschnittlich 8,1 Minuten zu, die F. Netze innerhalb von durchschnittlich 15,3 Minuten.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 4 Punkten und der Streithelferin mit 5 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 97):

„Beide Bewerber stellen ein verbindliches Störungsbeseitigungskonzept vor, das die Prozesseschritte jeweils nachvollziehbar und plausibel darstellt.

Für die Tagschicht gehen die W. bis zum Eintreffen an der Störungsstelle und zur Erstsicherung von knapp der Hälfte der von der F. Netze angegebenen Zeit aus. Allerdings steht der tatsächliche Ausgangspunkt, nämlich der Ort der Betriebsstätte, derzeit noch nicht fest. Infolgedessen handelt es sich bei dem zugrunde gelegten Ausgangspunkt um einen Näherungswert. Bei den Entfernungen handelt es sich wiederum um „Luftstrecken“, die in der Realität regelmäßig nicht erreichbar und deshalb zu kurz sind. Sie kann daher auch nicht als durchschnittliche Entfernung herangezogen werden. Wegen dieser widersprüchlichen Angaben sind die 4,5 Minuten Anfahrtszeit nicht plausibel, sondern zu kurz.

Zugleich erscheint es zwar plausibel, dass die Anfahrten bei einer zentral im Stadtgebiet errichteten Betriebsstätte kürzer sein werden als die von der F. Netze in Aussicht gestellten Anfahrten aus anderen Orten. Für die Anfahrten innerhalb des Stadtgebiets F. hat F. Netze aber wiederum mit durchschnittlich 5,4 Minuten eine vergleichbare Fahrtzeit in Aussicht gestellt wie die W.. In beiden Konzepten steht dabei nicht sicher fest, von wo genau aus die Anfahrten losgehen. Diese Defizite wiegen einander auf, weshalb die Tagesanfahrten gleich zu bewerten sind.

Die jeweils im Bereitschaftsdienst angegebenen Reaktionszeiten sind im Gegensatz zur Tagesanfahrt vergleichbar: Beide Bewerber gehen von den Wohnorten der Mitarbeiter aus. Die W. legen maximal 10 km Entfernung zugrunde, ohne allerdings die Wohnorte der Mitarbeiter darzulegen. Um die Anfahrtszeiten nachvollziehen zu können, bedürfte es hier einer konkreten Benennung dieser Wohnorte. Die Herleitung der F. Netze ist im Gegensatz dazu nachvollziehbar und unter Angabe der Wohnorte realistisch, was eine Besserwertung des Angebots der F. Netze für den Bereitschaftsdienst rechtfertigt.

Die von den W. angebotenen erheblich kürzere durchschnittliche Störungsbeseitigungszeit rechtfertigt wegen der Implausibilität der Tagesanfahrtszeit keine Besserwertung.

F. Netze erhält infolgedessen die Höchstpunktzahl. Die W. erhalten wegen der widersprüchlichen Darstellung einen Abschlag von einem Punktwert.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht nicht berücksichtigt habe, dass die Verfügungsklägerin beabsichtige (Anl. ASt 7, S. 19), ihre Betriebsstätte im Gewerbegebiet B. zu errichten (Rüge 41),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht die durchschnittliche Fahrzeit von 4,5 Minuten in der Tagschicht als nicht hinreichend plausibel angesehen habe, obwohl die Verfügungsklägerin dies mit der maximalen Entfernung der neuen Betriebsstätte von dem entferntesten Stromanschluss innerhalb des Netzgebietes von 4 km angegeben habe (Anl. ASt 7, S. 124) und obwohl die angegebenen 4,5 Minuten Fahrtzeit eine plausible – auf einer Mehrjahresstatistik der Verfügungsklägerin basierend auf dem zur Plausibilisierung herangezogenen Bestandsnetz der Verfügungsklägerin beruhende – durchschnittliche Anfahrtszeit darstellen würde (Rüge 42),

- dass kein Unterschied zwischen den Abbildungen 35 und 63 bestehe. Die Darstellung des Markierungspunktes auf Abbildung 63 sei etwas größer als der auf Abbildung 35; ein Unterschied im Standort bestehe aber nicht. Jedenfalls wäre es für die Reaktionszeit unerheblich, ob der Standort rechts oder links von einem Radweg läge. Auch die Angabe der Luftstrecke sei plausibilisiert worden. Mit der durchschnittlichen Entfernung zum Störungsort von 2,6 km unter Zugrundelegung der Mehrjahresstatistik des Bestandsnetzes der Verfügungsklägerin (Anl. ASt 7, S. 125) sei eine durchschnittliche Fahrtzeit berechnet worden (Rüge 43),

- dass insoweit eine Diskriminierung der Verfügungsklägerin vorliege, als die Verfügungsbeklagte eine Herleitung der Reaktionszeit aus dem bisherigen Netzbetrieb der Verfügungsklägerin nicht als plausibel ansehe, beim Kriterium B.VI.1.b. „Personalstärke“ eine solche der Streithelferin dagegen schon (Rüge 44),

- dass die Verfügungsbeklagte insoweit von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen sei, als die Mitarbeiter der Verfügungsklägerin entgegen der Darstellung im Auswertungsvermerk (Anl. ASt 19, S. 96) nicht nur von der Betriebsstätte in B., sondern auch von ihrem jeweiligen Aufenthaltsort aus starten (Anl. ASt 7, S. 113) (Rüge 45),

- dass die Wertung der Verfügungsbeklagten im zweiten und dritten Spiegelstrich (Anl. ASt 19, S. 97) widersprüchlich und intransparent sei, weil die Verfügungsbeklagte einerseits die Anfahrtszeit der Verfügungsbeklagten von einer zentral im Stadtgebiet erreichbaren Betriebsstätte als zu kurz und damit unplausibel angesehen habe, andererseits die Zeit der Streithelferin von 5,4 Minuten im dritten Spiegelstrich als vergleichbar und damit wohl ebenfalls unplausibel angesehen habe. Gleichzeitig habe die Verfügungsbeklagte festgestellt, dass bei einer zentral im Stadtgebiet errichteten Betriebsstätte bei der Verfügungsklägerin kürzere Anfahrten als bei der F. Netze plausibel erscheinen würden (Rüge 46),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht die Fahrtzeiten von 4,5 Minuten im Angebot der Verfügungsklägerin mit einer im Angebot der Streithelferin angegebenen Zeit von 5,4 Minuten für die Anfahrten innerhalb des Stadtgebiets F. verglichen und für vergleichbar angesehen habe, obwohl die Mitarbeiter der Streithelferin nicht ausschließlich im Gemeindegebiet der Verfügungsbeklagten tätig seien, sondern auch in N., O., A. und L. und deswegen ein Vergleich zwischen der durchschnittlichen Fahrtzeit aus all diesen Orten (nach dem Angebot der Streithelferin 12,3 Minuten) mit der durchschnittlichen Fahrzeit im Angebot der Verfügungsklägerin von 4,5 Minuten angestellt werden müsse (Rüge 47),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht die jeweils im Bereitschaftsdienst angegebenen Reaktionszeiten zwischen den Bietern als vergleichbar angesehen habe, obwohl diese im Angebot der Verfügungsklägerin kürzer (14,1 Minuten: Verfügungsklägerin, 16,3 Minuten: Streithelferin) seien (Rüge 48),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht zugunsten der Streithelferin gewertet habe, dass diese die Wohnorte der Mitarbeiter angegeben habe (Rüge 49),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 50),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 51).

Die Verfügungsbeklagte half der Rüge 48 teilweise ab. Es sei zutreffend, dass die Gesamt-Reaktionszeit der Streithelferin im Bereitschaftsdienst 16,3 Minuten und die Gesamt-Reaktionszeit der Verfügungsklägerin 14,1 Minuten betrage. Im Übrigen half sie den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen 41 bis 51 insgesamt für begründet gehalten. Es sei nicht auszuschließen, dass die Verfügungsbeklagte das Angebot der Verfügungsklägerin in Bezug auf die Startpunkte für Fahrten bei Störungen nicht vollständig erfasst habe (Rüge 45). Es dürfe der Verfügungsklägerin nicht nachteilig angerechnet werden, dass sie einen genauen Standort ihrer Betriebsstätte noch nicht benennen könne (Rügen 41 bis 43 und 46). Die Begründung der Verfügungsbeklagten, die Angaben der Streithelferin seien wegen der Angabe der genauen Wohnorte ihrer Mitarbeiter plausibler, diskriminiere die Verfügungsklägerin, weil sie – anders als die hinter der Streithelferin stehende N. GmbH – nicht Altkonzessionärin sei (Rüge 49). Zudem habe die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin dadurch diskriminiert, dass sie entgegen der Formulierung des Kriteriums eine Plausibilisierung aus dem bisherigen Netzbetrieb nicht akzeptiert habe (Rüge 44) und die verbindlichen Zusagen nicht berücksichtigt habe (Rügen 50 und 51).

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rüge 47 und 48 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil. Sie meinen, die Berufung der Verfügungsklägerin sei insoweit bereits unzulässig.

(2) Die Berufung ist zulässig (a), aber unbegründet (b).

(a) Die Berufung ist zulässig. Insbesondere liegen auch die Voraussetzungen der Beschwer (aa) vor (bb).

(aa) Für die klagende Partei gilt die so genannte formelle Beschwer, die nur dann vorliegt, wenn eine gerichtliche Entscheidung von dem in der unteren Instanz gestellten Antrag der Klagepartei zu ihrem Nachteil abweicht, ihrem Begehren also nicht voll entsprochen worden ist (BGH, Beschluss vom 11. März 2015 – XII ZB 553/14 = NJW-RR 2015, 1203, Rn. 8, beck-online).

(bb) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Verfügungsklägerin hat im ersten Rechtszug die Unterlassung des Abschlusses eines Wegenutzungsvertrages ohne einen Punktabschlag zulasten des Angebots der Verfügungsklägerin im Kriterium A.II1. beantragt. Das Landgericht hat hingegen abweichend hiervon die Verfügungsbeklagte zur Unterlassung des Abschlusses eines Wegenutzungsvertrages ohne Neubewertung der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin und der Streithelferin im Kriterium A.II.1. verurteilt. Bei dem zugesprochenen Urteilstenor handelt es sich um ein Minus im Vergleich zum Antrag, weil das Landgericht den Umfang der Punktevergabe der Verfügungsbeklagten bei der Neubewertung überlassen hat, ohne hierfür genaue Vorgaben zu machen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24).

(b) Die Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat sämtliche Rügen als begründet angesehen, insbesondere auch die Rügen 47 und 48. Auch wenn das Landgericht nicht zu jeder einzelnen Rüge eine gleich ausführliche Begründung gegeben hat, ergibt sich eindeutig aus den Entscheidungsgründen, dass in Bezug auf dieses Kriterium A.II.1. sämtliche – im Übrigen auch ausdrücklich aufgezählten – Rügen begründet seien.

Mehr konnte die Verfügungsklägerin in diesem Punkt nicht erreichen. Insbesondere hat das Landgericht zu Recht nicht zur Unterlassung des Vertragsschlusses mit einem Punktabschlag zulasten der Verfügungsklägerin in diesem Kriterium verurteilt und damit eine exakte Punktevorgabe gemacht. Denn das Gericht darf, wie oben bereits ausgeführt, keine Bewertung der Angebote anstelle der zur Entscheidung berufenen Gemeinde (Verfügungsbeklagte) vornehmen. Soweit die Verfügungsklägerin mit ihrem Antrag die Verurteilung zu einer Unterlassung des Vertragsschlusses ohne einen konkret vorgegebenen Punktabschlag begehrt, ist der Verfügungsantrag deswegen von vornherein unschlüssig (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24).

gg) Der Berufungsantrag, im Kriterium A.II.2.: „Reaktionszeit zwischen dem Eingang der Störungsmeldung bis zur Wiederherstellung der Versorgung im Niederspannungsbereich mit Versorgungsunterbrechung“ keinen Punktabschlag zulasten des Angebots der Verfügungsklägerin vorzunehmen, ist unbegründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 4 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 5):

„2. Reaktionszeit zwischen dem Eingang der Störungsmeldung bis zur Wiederherstellung der Versorgung im Niederspannungsbereich mit Versorgungsunterbrechung

Die Stadt F. erwartet von den Bewerbern eine konkrete und netzbezogene Prognose der durchschnittlichen Reaktionszeit zwischen dem Eingang der Störungsmeldung und der Wiederherstellung der Versorgung im Niederspannungsnetz bei einer Versorgungsunterbrechung (Störungsanlass: Versorgungsunterbrechung aufgrund eines Baggerbisses im Niederspannungsnetz). Die Bewerber haben die hierfür erforderlichen Prozesse plausibel und nachvollziehbar darzustellen. Zur Plausibilisierung kann auf die Praxis im bisherigen Netzbetrieb Bezug genommen werden. Die Stadt F. strebt eine möglichst kurze Reaktionszeit an.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 106):

„Die F. Netze nimmt keine Differenzierung zwischen Tagschicht und Bereitschaftsdienst vor, sondern legt ihre durchschnittliche Reaktionszeit anhand von Praxisbeispielen mit 43,3 Minuten dar.

Die W. gehen ab Störungsmeldung bis zur Wiederherstellung in der Tageschicht von 57,5 Minuten (6,5 Minuten bis zur Erstsicherung und 51 Minuten bis zur Wiederherstellung), im Bereitschaftsdienst von 65,1 Minuten (14,1 bis zur Erstsicherung und 51 Minuten bis zur Wiederherstellung) aus, siehe Folie 87 und 101. Die W. geben hier ihren SAIDI-Werte von 2013 bis 2018 an. Der durchschnittliche SAIDI-Wert lag dabei bei 2,14 Minuten pro Jahr.

Die W. sichern insgesamt Störungsbeseitigungen innerhalb von durchschnittlich 59,4 Minuten zu, die F. Netze innerhalb von durchschnittlich 43,3 Minuten.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 2,4 Punkten und der Streithelferin mit 4 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 106):

„Beide Bewerber stellen ihre Reaktionszeiten anhand des Beispiels „Baggerbiss“ im Niederspannungsbereich nachvollziehbar dar.

Das Konzept der F. Netze ist etwas detaillierter, weil es die einzelnen Maßnahmen der Störungsbeseitigung beschreibt. Dies ist bei den W. nicht vergleichbar transparent, weil es lediglich den Umstand der Störungsbeseitigung benennt. Allerdings können die W. die Darstellung unter Verweis auf die bisherige Praxis plausibilisieren, weshalb wegen des Detailgrades der Ablaufdarstellung nur ein minimaler Abschlag zulasten der W. gerechtfertigt ist.

Die durchschnittliche Reaktionszeit der W. ab Eingang der Störungsmeldung bis Wiederherstellung der Versorgung ist ca. 16 Minuten länger.

Die F. Netze hat durch die Darstellung der vergangenen tatsächlichen Störungsbeseitigungen plausibel dargelegt, wie die Abläufe stattfinden. Da sie zudem kürzere Reaktionszeiten in Aussicht stellen kann, erhält sie die Höchstpunktzahl. W. erhält wegen der weniger detaillierteren Darstellung einen leichten und wegen der längeren Reaktionszeit einen spürbaren Punktabzug von insgesamt zwei Punktwerten.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass sich der von der Verfügungsbeklagten beanstandete geringere Detaillierungsgrad im Angebot der Verfügungsklägerin im Vergleich zum Angebot der Streithelferin nicht in der Wiedergabe der Angebote im Auswertungsvermerk widerspiegle (Rüge 52),

- dass die Verfügungsbeklagte bei der Bewertung von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen sei, weil sie die detaillierte Schilderung der einzelnen Schritte zur Beseitigung der Störung (Anl. ASt 7, S. 129) nicht berücksichtigt habe und deren Fehlen bemängle (Rüge 53),

- dass die Verfügungsbeklagte nicht zulasten der Streithelferin negativ gewertet habe, dass diese ihre durchschnittliche Reaktionszeit allein anhand von Praxisbeispielen darlegt habe (Rüge 54). Bewertet werden dürfe hier nur die Prognose für den zukünftigen Netzbetrieb und nicht der Durchschnittswert aus Beispielfällen der Vergangenheit. Die Darstellung der Reaktionszeit allein anhand von Praxisbeispielen stelle keine plausible Prognose der Reaktionszeit dar,

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht nicht negativ bewertet habe, dass die Streithelferin keine Unterscheidung zwischen Tag- und Bereitschaftsdienst treffe (Rüge 55),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin dadurch diskriminiert habe, dass sie bei der Streithelferin die Anfahrtszeiten nicht berücksichtigt habe, bei der Verfügungsklägerin dagegen schon (Rüge 56). Nach dem Kriterium seien die Anfahrtszeiten zwingend zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung der Anfahrtszeiten ergebe sich zwischen den Angeboten (Verfügungsklägerin: 59,4 Minuten und Streithelferin: 57,6 Minuten) lediglich ein marginaler Unterschied, der keine unterschiedliche Bewertung rechtfertige,

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 57),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 58).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rüge 53 für begründet gehalten. Im Übrigen hat es die Rügen für unbegründet gehalten. Wegen der Möglichkeit der Bezugnahme auf den bisherigen Netzbetrieb sei es auch der Verfügungsklägerin möglich gewesen, ihrerseits ebenso wie die Streithelferin Praxisbeispiele darzulegen (Rüge 54). Auch das Angebot der Streithelferin enthalte verbindliche Zusagen (Rügen 57 und 58).

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 53, 54, 55, 56 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil. Sie meinen, die Berufung sei insoweit bereits unzulässig.

(2) Die Berufung ist zulässig (a), aber unbegründet (b).

(a) Die Berufung ist zulässig. Insbesondere liegen die Voraussetzungen der Beschwer auch hier vor. Dies ergibt sich erstens aus denselben Gründen wie oben. Zweitens wurde ein Teil der Streitgegenstände (Rügen) bei diesem Kriterium abgewiesen. Insoweit besteht ohnehin eine Beschwer der Verfügungsklägerin.

(b) Die Berufung ist unbegründet ((aa) bis (ee)).

(aa) Die Berufung der Verfügungsklägerin bezogen auf die Rüge einer unterbliebenen Berücksichtigung der detaillierten Schilderung der einzelnen Schritte zur Beseitigung der Störung im Angebot der Verfügungsklägerin (Rüge 53) ist unbegründet. Aus denselben Gründen wie oben ist das Begehren der Verfügungsklägerin, der Verfügungsbeklagten für die Neubewertung eine konkrete Punktevorgabe zu machen, von vornherein unbegründet.

(bb) Die Rüge einer unterbliebenen Negativbewertung der Darstellung der durchschnittlichen Reaktionszeit allein anhand von Praxisbeispielen im Angebot der Streithelferin (Rüge 54) ist unbegründet. Ein Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen ist hier nicht erkennbar. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte die durchschnittliche Reaktionszeit anhand von Praxisbeispielen ermittelt. Nach dem Kriterium ist hier eine „konkrete und netzbezogene Prognose der durchschnittlichen Reaktionszeit“ gefordert. Eine Vorgabe für die Ermittlung dieser Prognose macht das Kriterium nicht. Es ist plausibel, nicht nur eine abstrakte Darstellung, sondern auch eine Mittelwertbildung aus realen Fällen als ausreichend anzusehen, zumal die Mittelwertbildung aus realen Praxisbeispielen aussagekräftiger sein dürfte als die Mittelwertbildung aus abstrakt ermittelten Zeiten.

(cc) Die Rüge einer unterbliebenen Negativbewertung der fehlenden Unterscheidung zwischen Tag- und Bereitschaftsdienst im Angebot der Streithelferin (Rüge 55) ist unbegründet. Ein Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen ist hier nicht erkennbar. Das Kriterium forderte nicht ausdrücklich eine Unterscheidung zwischen Tag- und Bereitschaftsdienst. Nach dem Kriterium ist hier eine „konkrete und netzbezogene Prognose der durchschnittlichen Reaktionszeit“ gefordert. Das Angebot der Verfügungsklägerin ist nicht deswegen besser zu bewerten, weil hier eine Unterscheidung zwischen Tag- und Bereitschaftsdienst getroffen wurde. Entscheidend ist vielmehr, dass eine plausible Prognose für die durchschnittliche Reaktionszeit vorliegt und dass die prognostizierte Reaktionszeit der Streithelferin kürzer ist.

(dd) Die Rüge einer Diskriminierung durch unterschiedliche Berücksichtigung der Anfahrtszeiten (Rüge 56) ist unbegründet. Die Verfügungsklägerin hat ihren, von der Streithelferin bestrittenen (Bl. 425 LGA) Vortrag, die Verfügungsbeklagte habe nur bei der Verfügungsklägerin, nicht aber bei der Streithelferin die Anfahrtszeiten berücksichtigt, nicht glaubhaft gemacht.

(ee) Die weiteren im ersten Rechtszug erhobenen Rügen in Bezug auf die Bewertung dieses Kriteriums (Rügen 52, 57 und 58) sind nicht Gegenstand der Berufung der Verfügungsklägerin.

hh) Der Berufungsantrag, im Kriterium A.III.: „Netzpflegekonzept“ einen Punktabschlag zulasten des Angebots der Streithelferin von mindestens 3,5 Punktwerten vorzunehmen, ist unbegründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 7 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 6):

„III. Netzpflegekonzept

Die Stadt F. erwartet von den Bewerbern Aussagen zur beabsichtigten Instandhaltungsstrategie im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet. Die Bewerber haben plausibel darzustellen, wie ihre Instandhaltungsstrategie zukünftig Versorgungsunterbrechungen präventiv begegnet. Die Bewerber können hierbei insbesondere Angaben zu Wartungsintervallen machen. Zur Plausibilisierung kann auch auf die Praxis im bisherigen Netzbetrieb Bezug genommen werden. Die Stadt F. strebt eine Instandhaltung an, die — unter Berücksichtigung einer zunehmend auf erneuerbaren Energien beruhenden Energieversorgung — ein möglichst hohes Maß an Versorgungssicherheit sicherstellt.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 128):

„Die N. hatte in F. einen SAIDI-Wert von 8,00 Minuten (2018) und 6,30 Minuten (2019).

Die W. hatten einen SAIDI-Wert von 2,35 Minuten (2013), von 3,41 Minuten (2014, von 2,42 Minuten (2015), von 2,01 Minuten (2016), von 1,50 Minuten (2017) und von 1,15 Minuten (2018).

Die W. machen Ausführungen zur Einbindung von Erneuerbare Energien Anlagen, insbesondere zum Einsatz von PV-Anlagen und Windenergieanlagen, im Rahmen ihrer Instandhaltungsstrategie. Zudem verpflichten sie sich, dass die Stadt F. nach Aufforderung über die durchgeführten Instandhaltungsmaßnahmen und Instandhaltungsintervalle (Inspektions- und Wartungsintervalle) sowie Störungsaufkommen im jeweiligen Vorjahr informiert wird.

Die F. Netze geht auf ihre Tools zu Erneuerung des Netzbetriebs näher ein, insbesondere wird eine Simulation der Erneuerungsstrategie dargestellt. [...]“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 7 Punkten und der Streithelferin mit 3,5 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 129):

„Beide Bewerber legen eine umfassende Instandhaltungsstrategie, wie sie Versorgungsunterbrechungen des Stromnetzes präventiv begegnen wollen, und plausibilisieren ihre Ausführungen mit ihrer bisherigen Netzbetriebspraxis.

Lediglich die W. gingen – wie vom Verfahrensbrief gefordert – auf den Zusammenhang von Erneuerbaren Energien in das Stromnetz und der Instandhaltungsstrategie ein. Positiv am Angebot der W. fiel auch auf, dass sie sich dazu verpflichten, die Stadt F. (auf Anfrage) über die konkret durchgeführten Instandhaltungsmaßnahmen, Instandhaltungsintervalle (Inspektions- und Wartungsintervalle) sowie Störungsaufkommen im jeweiligen Vorjahr zu informieren.

Dies rechtfertigt einen Punktabzug zulasten der F. Netze.

Die Effizienz der von den Bewerbern jeweils dargestellten Netzpflegekonzepte spiegelt sich auch in den SAIDI-Werten der beiden Bewerber wider. So lag die durchschnittliche Ausfalldauer pro Verbraucher in den letzten Jahren deutlich unter dem Bundesdurchschnitt. Zudem lässt sich bei beiden Bewerbern eine Verbesserung des SAIDI-Werts über die letzten Jahre feststellen. Jedoch sind die W. sowohl im Durchschnitt (ca. fünf Minuten) als auch im Jahr 2018 (ca. sieben Minuten) besser als die F. Netze (bzw. N.). Der bessere SAIDI-Wert der W. rechtfertigt einen geringen Punktabzug zulasten der F. Netze.

Aufgrund des Ausführungen der W. zur Instandhaltungsstrategien und der Auswirkungen der Integration von EE-Anlagen und auch der besseren SAIDI-Werte erhalten die W. die Höchstpunktzahl. Die F. Netze erhalten einen Abschlag von 1,5 Punktwerten.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte das Fehlen von Erläuterungen zu Instandhaltungsstrategien in Bezug auf die Energieversorgung mit erneuerbaren Energien mit einem größeren Punktabschlag zulasten der Streithelferin hätte bewerten müssen (Rüge 59),

- dass der Unterschied bei den SAIDI-Werten einen deutlicheren Punktabschlag zu Lasten des Angebots der F. Netze zur Folge hätte haben müssen (Rüge 60),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin durch die Berücksichtigung der SAIDI-Werte der Streithelferin für F. diskriminiert habe, weil der Verfügungsklägerin keine SAIDI-Werte für F. mangels Altkonzessionärsstellung zur Verfügung stehen könnten (Rüge 61),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 62),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 63).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten. Die Verfügungsklägerin sei nicht wegen einer fehlenden Bezugnahme auf das streitgegenständliche Konzessionsgebiet schlechter bewertet worden. Auch die Streithelferin habe den Inhalt ihres Angebots vertraglich zugesichert. Dass der Punkteabzug nicht höher ausgefallen sei, sei nicht diskriminierend.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 59 bis 61 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Rügen sind unbegründet ((a) bis (d)).

(a) Die Rüge einer unzureichenden Berücksichtigung des Fehlens von Erläuterungen zu Instandhaltungsstrategien in Bezug auf die Energieversorgung mit erneuerbaren Energien im Angebot der Streithelferin (Rüge 59) ist unbegründet. Einen Bewertungsfehler in Form einer willkürlichen Fehlgewichtung hat die Verfügungsklägerin nicht schlüssig vorgetragen. Die Bewertung durch die Verfügungsbeklagte ist nicht zu beanstanden. Die Verfügungsbeklagte hat die fehlende Berücksichtigung der Energieversorgung mit erneuerbaren Energien im Rahmen der Instandhaltungsstrategien im Angebot der Streithelferin plausibel mit einem Punktabschlag von 1 Punktwert berücksichtigt. Sie hält sich damit in ihrem Beurteilungsermessen. Gründe, warum ein Punktabschlag von 1 Punktwert unvertretbar sei, hat die Verfügungsklägerin nicht dargetan.

(b) Die Rüge einer unzureichenden Berücksichtigung des Unterschieds bei den SAIDI-Werten (Rüge 60) ist unbegründet. Hier gilt das zu Rüge 59 Ausgeführte sinngemäß.

(c) Die Rüge einer Diskriminierung bei den SAIDI-Werten durch Bezugnahme auf SAIDI-Werte für F. bei der Streithelferin (Rüge 61) ist unbegründet. Eine Diskriminierung ist nicht erkennbar. Sowohl der Streithelferin als auch der Verfügungsklägerin war es nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Kriteriums gestattet, zur Plausibilisierung auf die Praxis im bisherigen Netzbetrieb Bezug zu nehmen. Soweit die Verfügungsklägerin eine Diskriminierung durch die für die Streithelferin dadurch bestehende Möglichkeit, auf den Netzbetrieb im Gemeindegebiet der Verfügungsbeklagten Bezug zu nehmen, sieht, ist die Rüge präkludiert (§ 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Diese in der Formulierung des Kriteriums ausdrücklich angelegte Konsequenz hätte bereits im zweiten Verfahrensstadium gerügt werden können und müssen.

(d) Die weiteren im ersten Rechtszug erhobenen Rügen in Bezug auf die Bewertung dieses Kriteriums (Rügen 62 und 63) sind nicht Gegenstand der Berufung der Verfügungsklägerin.

ii) Der Berufungsantrag, im Kriterium „A.IV: Netzentwicklungskonzept“ keinen Punktabschlag zulasten der Verfügungsklägerin von mehr als einem Punktwert vorzunehmen, ist unbegründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 7 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 6):

„IV. Netzentwicklungskonzept

Die Stadt F. erwartet von den Bewerbern ein konkretes Netzentwicklungskonzept. Die Stadt F. strebt eine Netzentwicklung an, die ein möglichst hohes Maß an Versorgungssicherheit, auch im Hinblick auf zukünftige Anforderungen, bietet. Zur Plausibilisierung kann auch auf die Praxis im bisherigen Netzbetrieb Bezug genommen werden.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 154):

„Das Investitionsvolumen der W. für die Jahre 2021 - 2040 beträgt insgesamt ca. 15 Mio. Euro, demnach jährlich durchschnittlich ca. 752.050 Euro (aufgeteilt auf sechs Maßnahmenpakete) über die gesamte Konzessionsvertragslaufzeit. Zudem garantiert die W. durch Investitionen einen Restwertfaktor von 42 % bis 47 % bis 2040 zu erhalten.

Die W. gehen von einer Bestandsanalyse aus, auf der aufsetzend sie das Netz ertüchtigen und ausbauen wollen.

Das Investitionsvolumen der F. Netze für die Jahre 2021 - 2040 beträgt insgesamt ca. 31,24 Mio. Euro, demnach jährlich durchschnittlich ca. 1,56 Mio. Euro (davon 649.000 Euro für Erneuerungsmaßnahmen und zusätzliche Investitionen von 912.500 Euro) über die gesamte Konzessionsvertragslaufzeit.

Die F. Netze gewährt der Stadt F. Einflussmöglichkeiten auf die Netzentwicklung und berücksichtigt deren konkrete Bedürfnisse. Darüber hinaus stellt die F. Netze umfangreich weitere konkrete Innovationen in der Stadt F. bzgl. Elektromobilität und „Neue Technologien für das Stromnetz von morgen“, welche NETZlabore beinhalten, dar. Die F. Netze will insbesondere 26 weitere intelligente Stromnetzsensoren in F. in den nächsten zwei Jahren errichten und plant hierzu weitere Kosten in Höhe von 175.000 Euro ein.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 4,2 Punkten und der Streithelferin mit 7 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 154):

„Beide Bewerber haben ein an künftige Entwicklungen angepasstes Netzstrukturkonzept dargestellt und zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit während der Vertragslaufzeit hohe Investitionsvolumina zugesagt.

Die W. machen Ausführungen zum Erhalt des Restwertfaktors des Netzes, jedoch investieren sie lediglich in Summe ca. die Hälfte in das Netz über den gesamten Konzessionszeitraum gegenüber der F. Netze. Die F. Netze macht zwar keine Ausführungen zum Restwertfaktor, jedoch werden weitreichende konkrete Innovationsvorhaben, wie z.B. NETZlabore und Stromnetzsensoren, vorgestellt. Zudem involviert die F. Netze die Stadt F. in ihre Dreijahresplanung. Ferner hat F. Netze Modelle vorgestellt, wie sich der Strombedarf in F. entwickeln kann. Dies rechtfertigt insgesamt einen deutlichen Punkteabstand zu dem Angebot der W..

Daher erhält die F. Netze die Höchstpunktzahl, und die W. erhalten einen Abschlag von zwei Punktwerten.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte in nicht mehr vertretbarem Umfang Investitionen in das Netz bewertet habe (Rüge 64),

- dass die Verfügungsbeklagte nicht berücksichtigt habe, dass die Verfügungsklägerin konkrete Angaben zum Restwertfaktor gemacht habe (Rüge 65),

- dass die Verfügungsbeklagte in unzulässiger Weise Einflussmöglichkeiten der Verfügungsbeklagten bewertet habe (Rüge 66),

- dass die Verfügungsbeklagte unberücksichtigt gelassen habe, dass auch die Verfügungsklägerin umfangreiche konkrete Maßnahmenpakete dargestellt habe (Rüge 67). Nach dem Kriterienkatalog sei nicht das Angebot besser zu bewerten, welches mehr innovative Technologien darstelle, sondern dasjenige Angebot, welches eine hohe Versorgungssicherheit gewährleiste,

- dass die Verfügungsbeklagte die modernen Messeinrichtungen und intelligenten Messsysteme im Angebot der Streithelferin zu Unrecht bewertet habe (Rüge 68),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin dadurch diskriminiert habe, dass sie den auf Basis der Prognose kritischer Netzlastfälle von der Streithelferin analysierten Investitionsbedarf bewertet habe, obwohl diese Informationen nur dem Altkonzessionar zugänglich gewesen seien (Rüge 69),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 70),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 71).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten. Es sei nicht zu beanstanden, höhere Investitionssummen mit einem höheren Punktwert zu bewerten (Rüge 64). Auch wenn die Einflussnahmemöglichkeiten zugunsten der Verfügungsbeklagten nicht ausdrücklich im Verfahrensbrief aufgeführt gewesen seien, dürften sie bewertet werden, weil die Involvierung der Verfügungsbeklagten die angestrebte Versorgungssicherheit erhöhen könne (Rüge 66). Die Verfügungsklägerin habe nicht hinreichend dargelegt, dass die Verfügungsbeklagte tatsächlich auf Innovationen abgestellt habe und dass dies die Verfügungsklägerin diskriminiert habe (Rüge 67). Die modernen Messeinrichtungen hätten ausweislich des Auswertungsvermerks nicht zu einem höheren Punktwert geführt (Rüge 68). Dasselbe gelte für die Prognose kritischer Netzlastfälle (Rüge 69). Zudem habe die Verfügungsbeklagte bei ihrer Auswertung zu erkennen gegeben, dass sie erkannt habe, dass die Verfügungsklägerin einen detaillierten Investitionsplan nicht habe erstellen können.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 64 bis 67 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Rügen 64 bis 67 sind unbegründet ((a) bis (e)). Im Übrigen (Rügen 68 bis 71) sind die Rügen nicht Gegenstand der Berufung der Verfügungsklägerin (f).

(a) Die Rüge einer Überbewertung der Investitionsvolumina im Angebot der Streithelferin (Rüge 64) ist unbegründet. Es wurde hier weder ein unvollständiger oder unzutreffender Sachverhalt berücksichtigt noch liegt eine willkürliche Fehlgewichtung vor. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte den Investitionsvolumina ein erhebliches Gewicht bei diesem Kriterium beimisst. Zwar sind im Verfahrensbrief Investitionskosten nicht ausdrücklich als wesentliches Kriterium erwähnt. Aber es liegt nahe, dass die Netzentwicklung maßgebend vom Umfang der Investitionen in das Netz abhängt. Deswegen kann die Verfügungsbeklagte im Rahmen ihres Beurteilungsermessens, wie das Landgericht zutreffend ausführt, höhere angekündigte Investitionssummen mit einer höheren Punktzahl versehen.

(b) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung der Angaben der Verfügungsklägerin zum Restwertfaktor (Rüge 65) ist unbegründet. Aus dem Auswertungsvermerk ergibt sich ausdrücklich, dass die Verfügungsbeklagte die fehlenden Angaben der Streithelferin zum Restwertfaktor berücksichtigt hat. Dass die Verfügungsbeklagte die in Summe etwa doppelt so hohen Investitionen der Streithelferin deutlich stärker gewichtet als die Angabe des Restwertfaktors ist nicht zu beanstanden. Denn die Angabe des Restwertfaktors verfolgt keinen Selbstzweck, sondern dient dazu, das Verhältnis des kalkulatorischen Restwertes des Stromverteilungsnetzes zu den fortgeschriebenen Anschaffungskosten zum Ausdruck zu bringen. Dass die fehlende Angabe des Restwertfaktors schwerer wiege als die deutlich höheren Investitionsvolumina, hat die Verfügungsklägerin nicht dargetan.

(c) Die Rüge einer diskriminierenden Bewertung der Einflussmöglichkeiten der Verfügungsbeklagten (Rüge 66) ist unbegründet. Die Berücksichtigung der Einflussmöglichkeiten der Verfügungsbeklagten ist nicht zu beanstanden, weder generell (aa), noch in der konkreten Art und Weise (bb).

(aa) Es ist vorliegend grundsätzlich zulässig, Einflussmöglichkeiten unter diesem Kriterium zu bewerten. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kann bei einem – wie hier – offenen Kriterium alles gewertet werden, was die Netzentwicklung mit dem Ziel eines möglichst hohen Maßes an Versorgungssicherheit betrifft. Aus dem Auswertungsvermerk geht hervor, dass die Einflussmöglichkeiten gerade die Dreijahresplanung für die Netzentwicklung betreffen. Dass größere Einflussmöglichkeiten zu einer schnelleren und zielgerichteteren Berücksichtigung der Bedürfnisse der Verfügungsbeklagten führen und hierdurch ein größeres Maß an Versorgungssicherheit erreicht werden kann, ist naheliegend. Gründe, die diesen Zusammenhang in Frage stellen, hat die Verfügungsklägerin nicht vorgetragen. Soweit die Verfügungsklägerin sich angesichts der Offenheit gegen die Vorhersehbarkeit und Transparenz des Auswahlkriteriums wendet, kann dies im vorliegenden Verfahrensstadium von vornherein keinen Erfolg haben, weil Rügen, welche die Mitteilung der Verfahrenskriterien (§ 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG) betreffen, innerhalb der Frist des § 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG hätten geltend gemacht werden müssen und nun präkludiert sind.

(bb) Auch die konkrete Art und Weise der Bewertung der Einflussmöglichkeiten ist nicht zu beanstanden. Die Verfügungsklägerin hat keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Verfügungsbeklagte hier ihre gesellschaftsrechtliche Verflechtung mit der Streithelferin bepunktet hat und auf diese Weise diskriminierend die Streithelferin bevorzugt hat. Aus der Zusammenfassung der Angebote im Auswertungsvermerk ergibt sich lediglich, dass eine frühzeitige Besprechung der geplanten Maßnahmen und eine Abstimmung der Planungen zur Schaffung von Synergien im Rahmen der Dreijahresplanung stattfindet (Anl. ASt 19, S. 145). Gesellschaftsrechtliche Verflechtungen sind hier nicht erwähnt und im Übrigen zur Erreichung dieser Ziele nicht erforderlich. Hierfür genügen vertragliche Regelungen (z. B. § 3 des Musterkonzessionsvertrages BW Strom, abgedruckt in: Zuber, in: Schäfer/Uechtritz/Zuber, Rechtsgestaltung in der kommunalen Praxis, 1. Auf. 2015, § 25 Rn. 67).

(d) Die Rüge einer unzulässigen Bewertung von Innovationen im Angebot der Streithelferin (Rüge 67) ist unbegründet. Einen Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen hat die Verfügungsklägerin nicht schlüssig dargelegt. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte Innovationen im Angebot der Streithelferin positiv bewertet hat. Das – offen formulierte – Kriterium der Netzentwicklung weist einen Zukunftsbezug auf. Deswegen ist es naheliegend, auch Innovationen, welche einen Beitrag zur Versorgungssicherheit leisten können, positiv zu bewerten. Die Verfügungsklägerin zeigt keine Aspekte auf, aus denen sich ergibt, dass die sich aus dem Auswertungsvermerk ergebenden Innovationen im Angebot der Streithelferin keinen Beitrag zur Versorgungssicherheit leisten.

(e) Die weiteren im ersten Rechtszug erhobenen Rügen in Bezug auf die Bewertung dieses Kriteriums (Rügen 68 bis 71) sind nicht Gegenstand der Berufung der Verfügungsklägerin.

jj) Der Berufungsantrag, im Kriterium „B.I.: Maßnahmen zur Steigerung der Kosteneffizienz“ das Angebot der Streithelferin mit 0 Punkten zu bewerten, ist unbegründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 4 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 6):

„I. Maßnahmen zur Steigerung der Kosteneffizienz

Die Bewerber haben konkrete und netzbezogene Maßnahmen zur Steigerung der Kosteneffizienz vorzustellen, die sie künftig im Netzbetrieb umsetzen werden. Zur Plausibilisierung kann auch auf die Praxis im bisherigen Netzbetrieb Bezug genommen werden. Die Stadt F. strebt eine möglichst hohe Steigerung der Effizienz an.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 168):

„Beide geben Prognosen zur Kostensenkung an, wobei die N. positiv durch den sog. NetzBot eine Kostensenkung von 7,5 Mio. Euro bis 2023 erreichen wollen und die W. konkret von 7 % Einsparung im Vergleich zu 2016 ausgehen.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 4 Punkten und der Streithelferin mit 2,8 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 168):

„Beide Bewerber arbeiten bereits effizient und stellen konkrete und netzbezogene Maßnahmen zur Steigerung der Kosteneffizienz dar. Die F. Netze führt eine konkrete Zielstellung der Kostensenkungen bis 2023 in Höhe von 7,5 Mio. Euro bei der N. auf, legen allerdings nicht dar, wie sich dies in F. auswirkt. Im Angebot der W. findet sich hingegen eine konkrete Zielstellung.

Aufgrund dessen erhalten W. die Höchstpunktzahl. Die F. Netze erhalten wegen des fehlenden Zielwerts und der weniger ablaufbezogenen Darstellung der einzelnen Einsparpotentiale einen Abschlag von 1,5 Punktwerten.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte unberücksichtigt gelassen habe, dass die Streithelferin nicht plausibel dargestellt habe, inwiefern die Angebotsinhalte der N. Aussagen für die Streithelferin treffen können und inwiefern die Streithelferin hieran gebunden ist (Rüge 71),

- dass nicht nachvollziehbar sei, ob die Streithelferin tatsächlich eine verbindliche Steigerung der Kosteneffizienz der N. für das Konzessionsgebiet plausibel zusage (Rüge 72),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht nicht negativ zulasten der Streithelferin bewertet habe, dass die Streithelferin eine Ist-Analyse nach Netzübernahme durchführen müsse, obwohl die N. Altkonzessionärin sei (Rüge 73),

- dass die Verfügungsbeklagte den NetzBot der N. berücksichtigt habe, obwohl ein Bezug zum ausgeschriebenen Konzessionsgebiet nicht dargelegt sei (Rüge 74),

- dass die Gesamtbewertung dieses Kriteriums durch die Verfügungsbeklagte nicht plausibel sei angesichts der viel höheren Einsparung bei der Verfügungsklägerin (Rüge 75),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 76),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 77).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten. Die Streithelferin könne ihre Angaben auch hinsichtlich der von der N. stammenden Werte für verbindlich erklären. Die angekündigte Ist-Analyse rechtfertige keinen Punktabzug, weil damit nicht zwangsläufig eine fehlende Kenntnis über das Netz durch die Altkonzessionärin verbunden sei. Zu Recht habe die Verfügungsbeklagte eine Plausibilisierung anhand der Praxis im bisherigen Netzbetrieb zugelassen. Die Höhe des Punktabzugs sei nicht willkürlich.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 71 bis 75 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Berufung ist unbegründet. Die Rügen sind, wie das Landgericht zu Recht entschieden hat, unbegründet ((a) bis (f)).

(a) Die Rüge einer fehlenden Plausibilität der Verbindlichkeit der Werte der N. für die Streithelferin (Rüge 71) ist unbegründet. Einen Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts zeigt die Verfügungsklägerin nicht auf. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kann die Streithelferin Werte der N. angeben, da nach dem Angebot der Streithelferin der operative Netzbetrieb von der N. durchgeführt werden soll und das Netz hierzu an die N. verpachtet werden soll. Wenn die Streithelferin in dieser Situation Werte der N. angibt, ist dies genauso plausibel, wie wenn ein anderer Bieter eigene Werte angibt.

(b) Die Rüge einer fehlenden Plausibilität der verbindlich zugesagten Steigerung der Kosteneffizienz der N. für das Konzessionsgebiet (Rüge 72) ist unbegründet. Einen Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts zeigt die Verfügungsklägerin nicht auf. Die Verfügungsklägerin hat keine Gesichtspunkte vorgetragen, die gegen die Plausibilität des Angebots der Streithelferin sprechen. Sie hat lediglich die Plausibilität mit Nichtwissen bestritten. Wie bereits oben ausgeführt, ist es Sache des Bieters, Anhaltspunkte, die gegen die Plausibilität eines Angebots eines Konkurrenten sprechen, darzulegen, um die ausschreibende Gemeinde zu einer vertieften Plausibilitätsprüfung zu veranlassen (OLG Celle, Urteil vom 16. Juni 2022 – 13 U 67/21 (Kart), Rn. 40, juris; OLG Celle, Urteil vom 16. Juni 2022 – 13 U 67/21 (Kart), Rn. 40, juris). Dies hat die Verfügungsklägerin vorliegend nicht getan. Ein bloßes Bestreiten mit Nichtwissen ist nicht ausreichend.

(c) Die Rüge der fehlenden Berücksichtigung der fehlenden Kenntnis der Streithelferin vom Netz trotz ihrer Stellung als Altkonzessionärin aufgrund der angebotenen Ist-Analyse (Rüge 73) ist unbegründet. Einen Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts zeigt die Verfügungsklägerin nicht auf. Aus der angebotenen Ist-Analyse kann nicht darauf geschlossen werden, dass die Altkonzessionärin das Netz nicht mit der gebotenen Sorgfalt gepflegt hat. Für eine solche Annahme fehlen jegliche Anhaltspunkte. Die Verfügungsklägerin hat auch keine Anhaltspunkte vorgetragen. Auch eine Altkonzessionärin darf eine Ist-Analyse nach Netzübernahme anbieten.

(d) Die Rüge der unberechtigten Berücksichtigung des NetzBots der N. ohne Bezug zum Konzessionsgebiet (Rüge 74) ist unbegründet. Einen Bewertungsermessensfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen zeigt die Verfügungsklägerin nicht auf. Es ist plausibel, dass die Verfügungsbeklagte bei ihrer Bewertung berücksichtigt, dass die N. zur Steigerung der Kosteneffizienz eine Robotic Prozess Automation implementiert. Es ist plausibel, dass die Verfügungsbeklagte hierbei davon ausgeht, dass die N. den NetzBot für sämtliche Netze nutzen wird und damit auch für das ausgeschriebene Konzessionsgebiet. Anhaltspunkte, die gegen diese naheliegende Annahme sprechen, hat die Verfügungsklägerin nicht dargetan.

(e) Die Rüge einer unplausiblen Gesamtbewertung (Rüge 75) ist unbegründet. Eine willkürliche Fehlgewichtung hat die Verfügungsklägerin nicht schlüssig dargetan. Denn die Verfügungsbeklagte hat zutreffend in ihre Bewertung einbezogen, dass die Streithelferin lediglich eine globale Kosteneinsparung bei der N. ohne Bezug zum ausgeschriebenen Konzessionsgebiet angegeben hat. Die Verfügungsbeklagte hat die wesentlichen Wertungsgesichtspunkte zutreffend aufgeführt. Wie hoch die Verfügungsbeklagte den Punkteabschlag bei der Streithelferin angesichts der zu berücksichtigenden Wertungsgesichtspunkte ansetzt, unterliegt grundsätzlich ihrem Beurteilungsermessen. Die Verfügungsbeklagte hat mit der vorgenommenen Bewertung die Grenzen des ihr eingeräumten Beurteilungsermessens nicht überschritten. Die vergebenen Punktwerte sind (noch) plausibel.

(f) Die weiteren im ersten Rechtszug erhobenen Rügen in Bezug auf die Bewertung dieses Kriteriums (Rügen 76 und 77) sind nicht Gegenstand der Berufung der Verfügungsklägerin.

kk) Der Berufungsantrag, im Kriterium „B.II.: Maßnahmen zur Steigerung der Energieeffizienz“ einen Punktabschlag zulasten der Streithelferin vorzunehmen, ist unbegründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 4 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 6):

„II. Maßnahmen zur Steigerung der Energieeffizienz

Die Bewerber haben konkrete und netzbezogene Maßnahmen zur Steigerung der Energieeffizienz vorzustellen, die sie zukünftig im Netzbetrieb umsetzen werden. Zur Plausibilisierung kann auch auf die Praxis im bisherigen Netzbetrieb Bezug genommen werden. Die Stadt F. strebt eine möglichst hohe Steigerung der Effizienz an.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 175):

„Die F. Netze führt über das Zertifikat DIN EN ISO 50001 hinaus, bereits realisierte Maßnahmen zur Steigerung der Energieeffizienz an.“

Die Bewertung beider Bieter mit jeweils 4 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 175):

„Beide Bewerber stellen gleichwertige netzbezogene Maßnahmen zur Steigerung der Energieeffizienz vor, welche durch die Zertifizierung nach DIN EN ISO 50001 ausreichend plausibilisiert wurden.

Positiv beim Angebot der F. Netze fiel auf, dass sie bereits realisierte Maßnahmen zur Steigerung der Energieeffizienz schildern und ihre Maßnahmen etwas weitgehender als die W. plausibilisiert. Dies rechtfertigt gleichwohl keine bessere Bewertung. Der Einsatz von umweltfreundlichen Betriebsfahrzeugen wird im Rahmen des Kriteriums C. I. 1. „Vermeidung umweltschädlicher Emissionen“ gewichtet. Im Übrigen konnten die Ausführungen der Bewerber zur Förderung der Gebäudeeffizienz und zur Leuchtmitteloptimierung hier nicht gewertet werden, da den jeweiligen Maßnahmen der spezifische Bezug zum Stromnetz der Stadt F. fehlt.

Beide Bewerber haben in vollem Umfang das Kriterium erfüllt. Daher erhalten beide Bewerber die Höchstpunktzahl.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 78),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 79).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten. Die Verfügungsbeklagte habe eine Zusicherung der Streithelferin vorgetragen.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 78 und 79 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Rügen einer unzureichenden Berücksichtigung der Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin (Rüge 78) und einer unterbliebenen Berücksichtigung der Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen (Rüge 79) sind unbegründet. Einen Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts zeigt die Verfügungsklägerin nicht auf. Auf die obigen Ausführungen des Senats wird Bezug genommen. Bei diesem Kriterium wurden keine verbindlichen Zusagen gefordert, so dass sie auch nicht bewertet werden dürfen.

ll) Der Berufungsantrag, im Kriterium „B.III.1.: Nutzungsentgeltprognose Haushaltskunden mit einer Jahresarbeit von 3.500 kWh/a und einer Jahreshöchstleistung von 30 kW“ das Angebot der Streithelferin mit 0 Punkten zu bewerten, ist teilweise begründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 4 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 6):

„1. Nutzungsentgeltprognose Haushaltskunden mit einer Jahresarbeit von 3.500 kWh/a und einer Jahreshöchstleistung von 30 kW

Die Bewerber haben eine Prognose der Netznutzungsentgelte im Netzgebiet für die Kundengruppe der Haushaltskunden mit einer Jahresarbeit von 3.500 kWh/a und einer Jahreshöchstlast von 30 kW abzugeben. Maßgebliche Netzebene für die Prognose ist die Niederspannung (0,4 kV). Der Prognosezeitraum erstreckt sich über die laufende und die folgende Regulierungsperiode. Zur Plausibilisierung ihrer Prognose können die Bewerber auch die Netznutzungsentgelte für ihre bisher betriebenen Netze für diese Kundengruppe für die letzten vier Jahre Bezug nehmen; dabei sollte das Verhältnis der bisherigen Versorgungsaufgabe zur der Versorgungsaufgabe nach einer möglichen Netzübernahme beachtet werden. Die Stadt F. strebt möglichst geringe Netznutzungsentgelte an.

Die Erfüllung dieses Kriteriums bestimmt die Stadt F. folgendermaßen: Das verbindliche Angebot mit den günstigsten Netznutzungsentgelten bekommt die Höchstpunktzahl (5 Punkte). Ausgehend von diesem verbindlichen Angebot werden die anderen Angebote mit niedrigeren Punktwerten bewertet. Dies geschieht in 0,5er-Schritten je angefangene 3 % Differenz. Die Bewerber erhalten also für jede Abweichung um 3 %. um die ihr Netznutzungsentgelt das günstigste angebotene Netznutzungsentgelt übersteigt einen Abschlag von 0.5 Punkten. Beispiel: Die Netznutzungsentgelte eines Bewerbers liegen um 7.5 % über den niedrigsten. günstigsten Netznutzungsentgelten. Der Abschlag beläuft sich infolgedessen auf 3 x 0.5 Punkte. vorliegend also 1.5 Punkte. Auszugehen ist von der vom Verbraucher zu zahlenden Endsumme, also von den Netznutzungsentgelten inklusive aller anfallenden Steuern, Umlagen. Zuschläge. etc. “

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 4 Punkten und der Streithelferin mit 2,8 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 182):

„Die W. setzt bei ihrer Kalkulation der NNE auf die prognostizierte Erlösobergrenze für das Bestandsnetz sowie den erwarteten EOG-Übertrag für das Konzessionsgebiet auf. Die Ermittlung der Erlösobergrenzen basiert auf dem Erhebungsbogen der Kostenprüfung Strom 2016 (Bestandsnetz) sowie auf dem Netzdatensatz der N. (Konzessionsgebiet). Die der Prognose des Ausgangsniveau von 2020 zugrunde liegenden Annahmen sowie die Prämissen der Fortschreibung für die Folgejahre bis 2028 sind ausführlich und plausibel formuliert. Gemäß dem Preisblatt der W. liegt der Arbeitspreis 2020 für das Bestandnetz unterhalb des Preises der F. Netze. Durch den geplanten Konzessionserwerb rechnen die W. zusätzlich mit signifikanten Synergien. Die Übertragung der EOG für die Jahre 2020 bis 2023 resultiert in einer Reduktion des Arbeitspreises im Jahr 2020 von rund 14,6%.

2. Die Netzentgelte der F. Netze für das Jahr 2020 können anhand des vorliegenden Preisblattes nachvollzogen werden. Die zukünftige Entwicklung der Netzentgelte bis 2028 belegt die F. Netze jedoch vergleichsweise weniger detailliert, weshalb diese nicht im Einzelnen nachvollziehbar ist. Insbesondere wird keine Angabe hinsichtlich der Höhe der regulatorischen Eigenkapitalzinssätze in der 4. Regulierungsperiode gemacht, sondern lediglich eine Tendenzaussage getroffen. Unter Berücksichtigung der netzentgeltsteigernden und -senkenden Effekte, erscheint ein jährlicher Rückgang der Netzentgelte um durchschnittlich -1,1 % p.a. für die Jahre 2021 bis 2023 bzw. um durchschnittlich -0,6 % p.a. für die Jahre 2024 bis 2028 nicht unplausibel.

3. Auch wenn die Annahmen der beiden Bewerber hinsichtlich der EOG-Fortschreibung Unterschiede aufweisen, so rechnen dennoch beide Bewerber damit, dass sich die Netzentgelte im Betrachtungszeitraum rückläufig entwickeln. Die untenstehende Grafik zeigt jedoch, dass die Netzentgelte der W. aufgrund eines deutlich niedrigeren Ausgangsniveaus im Jahr 2020 über den gesamten Betrachtungszeitraum niedriger sind als die der F. Netze.

4. Bei der Punktwertdifferenzierung im Rahmen der Bewertung wurden die Plausibilität der Darstellung der Herleitung der Netzentgelte sowie der relative Unterschied der Netzentgelte zueinander berücksichtigt. [...]“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte nicht ausreichend berücksichtigt habe, dass die Streithelferin die zukünftige Entwicklung der Netznutzungsentgelte in ihrem Angebot „vergleichsweise weniger detailliert [dargestellt habe], weshalb diese nicht im Einzelnen nachvollziehbar“ sei. Insbesondere treffe die Streithelferin hinsichtlich der Höhe der regulatorischen Eigenkapitalzinssätze in der 4. Regulierungsperiode keine konkrete Aussage, sondern lediglich „Tendenzaussagen“ (Rüge 80). Die – hier fehlende – Höhe der regulatorischen Eigenkapitalzinssätze der Streithelferin sei die rechnerische Basis für die Netznutzungsentgeltprognose, weshalb diese insgesamt nicht nachvollziehbar und unplausibel sei,

- die Verfügungsbeklagte habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass in der Prognose der Streithelferin keine Angaben zu den Absatzmengen enthalten seien (Rüge 81),

- dass die Verfügungsbeklagte in ihrer Parallelberechnung der Netznutzungsentgelte zu Unrecht die EEG-Umlage und die Stromsteuer eingerechnet habe (Rüge 82).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten. Die Verfügungsbeklagte habe die Angaben der Streithelferin als nicht unplausibel einschätzen dürfen. Zu dem nach dem Verfahrensbrief vorausgesetzten Netznutzungsentgelt würden auch die EEG-Umlage und die Stromsteuer gehören, da sich erst einschließlich dieser Abgaben die „vom Verbraucher zu bezahlende Endsumme“ ergebe.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 80 und 82 mit der Berufung weiter. Zudem hätte die Verfügungsbeklagte bei einer unterstellten – hier nicht gegebenen – Berücksichtigungspflicht für die EEG-Umlage und die Stromsteuer diese bei beiden Bietern hinzurechnen oder abziehen müssen. Eine unterschiedliche Behandlung stelle eine Diskriminierung dar (Rüge 83).

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil. Die „Tendenzaussage“ der Streithelferin zum anzuwendenden Eigenkapitalzinssatz sei plausibel (Rüge 80). Gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV dürfe der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Neuanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nach § 7 Abs. 5 StromNEV nicht überschreiten. Für die 3. Regulierungsperiode Strom (2019 bis 2023) habe die Bundesnetzagentur die EK I-Zinssätze auf 6,91 % für Neuanlagen und auf 5,12 % für Altanlagen festgelegt (Bl. 731 BA). Es liege auf der Hand, dass die Eigenkapitalverzinsung für die 4. Regulierungsperiode (ab 2024) niedriger sei. Die Verfügungsklägerin gehe selbst von 4,8 % für Neuanlagen und von 3,3 % für Altanlagen aus.

(2) Die Rüge 80 ist begründet (a). Die Rügen 82 (b) und 83 (c) sind unbegründet.

(a) Die Rüge der fehlenden Berücksichtigung des Fehlens der Höhe der regulatorischen Eigenkapitalzinssätze in der 4. Regulierungsperiode im Angebot der Streithelferin und damit fehlende Berücksichtigung der mangelnden Plausibilität des Angebots der Streithelferin (Rüge 80) ist begründet. Es liegt hier ein Begründungsmangel vor.

Die Bewertung ist mit der vorgebrachten Begründung insoweit nicht vertretbar, als die Verfügungsbeklagte die prognostizierten Netznutzungsentgelte im Angebot der Streithelferin – trotz der verbalen Einschränkungen – letztlich als plausibel eingestuft hat. Die Prognose der Netznutzungsentgelte der Streithelferin ist im Auswertungsvermerk nicht nachvollziehbar dargestellt. Insbesondere für die von der Streithelferin zugrunde gelegten Annahmen sind keine Begründungen angegeben. Es ist nicht plausibel und nicht mehr vertretbar, dass die Verfügungsbeklagte auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis gelangte, eine Bewertung des Angebots der Streithelferin mit 2,8 von 4 Punktwerten sei angemessen. Für die Eigenkapitalzinssätze ist das Angebot der Streithelferin wie folgt zusammengefasst (Anl. ASt 19, S. 179): „Regulatorische Eigenkapitalzinssätze: Annahme, dass das aktuell geltende niedrige Zinsniveau – bei Beibehaltung der Berechnungssystematik der Eigenkapitalzinssätze – zu einem sinkenden EK/FK-Zinsniveau führen wird. Es erfolgt keine konkrete Angabe zur Höhe der angesetzten Eigenkapitalzinssätze“. Eine weitere Plausibilisierung findet hier nicht statt. Die Begründung (Anl. ASt. 19, S. 182) „Insbesondere wird keine Angabe hinsichtlich der Höhe der regulatorischen Eigenkapitalzinssätze in der 4. Regulierungsperiode gemacht, sondern lediglich eine Tendenzaussage getroffen. Unter Berücksichtigung der netzentgeltsteigernden und -senkenden Effekte, erscheint ein jährlicher Rückgang der Netzentgelte um durchschnittlich -1,1 % p.a. für die Jahre 2021 bis 2023 bzw. um durchschnittlich -0,6 % p.a. für die Jahre 2024 bis 2028 nicht unplausibel.“ ist nicht ausreichend. Die Verfügungsbeklagte führt nicht aus, woher sie trotz fehlender Zahlen die notwendigen Überprüfungsgrundlagen zur Plausibilitätsprüfung entnommen hat. Die lapidare Behauptung der Verfügungsbeklagten, die Annahmen wären nicht unplausibel, können von vornherein nicht genügen für eine nachvollziehbare Gegenüberstellung der Angebotsbestandteile, um so eine Überprüfung auf Fehler in der Ausübung des Beurteilungsermessens zu ermöglichen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24).

Der Senat kann zwar nicht ausschließen, dass die Verfügungsbeklagte, wenn sie ihre Bewertungsentscheidung nicht aus den im Auswertungsvermerk vorgebrachten Gründen trifft, sondern wenn sie ihre Bewertungsentscheidung im Rahmen ihrer Neubewertung dieses Kriteriums unter Berücksichtigung der in der Berufungserwiderung vorgebrachten Begründung (Bl. 731 BA) vornimmt, zu derselben Punktbewertung gelangt. Da der Senat aber nicht in das Bewertungsermessen der Verfügungsbeklagten eingreifen darf, kann der Senat diese Neubewertung auf der Grundlage der neuen Begründung nicht anstelle der Verfügungsbeklagten vornehmen.

(b) Die Rüge einer unberechtigten Berücksichtigung der EEG-Umlage und der Stromsteuer in der Parallelberechnung der Netznutzungsentgelte durch die Verfügungsbeklagte (Rüge 82) ist unbegründet. Einen Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachfremder Erwägungen zeigt die Verfügungsklägerin nicht auf. Die Rüge der Verfügungsklägerin ist nicht einmal im Ansatz nachvollziehbar. Nachvollziehbare Gründe, warum die EEG-Umlage und die Stromsteuer nicht einzurechnen seien, sind nicht vorgetragen. Das Argument, diese fielen erst vertriebsseitig an, ist nicht nachvollziehbar. Im Verfahrensbrief heißt es ausdrücklich „Auszugehen ist von der vom Verbraucher zu zahlenden Endsumme, also von den Netznutzungsentgelten inklusive aller anfallenden Steuern, Umlagen. Zuschläge. etc.“ Dem ist nichts hinzuzufügen.

(c) Die Rüge einer unterschiedlichen Berücksichtigung von EEG-Umlage und Stromsteuer (Rüge 83) ist unbegründet. Diese Rüge hat die Verfügungsklägerin erst im Berufungsbegründungsschriftsatz erhoben und ist damit präkludiert.

(d) Die weitere im ersten Rechtszug erhobene Rüge in Bezug auf die Bewertung dieses Kriteriums (Rüge 81) ist nicht Gegenstand der Berufung der Verfügungsklägerin.

mm) Der Berufungsantrag, im Kriterium „B.III.2.: Nutzungsentgeltprognose Gewerbekunden (SLP) mit einer Jahresarbeit von 50.000 kWh/a und einer Jahreshöchstleistung von 40 kW“ das Angebot der Streithelferin mit 0 Punkten zu bewerten, ist teilweise begründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 3 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 7):

„2. Nutzungsentgeltprognose Gewerbekunden (SLP) mit einer Jahresarbeit von 50.000 kWh/a und einer Jahreshöchstleistung von 40 kW

Die Bewerber haben eine Prognose der Netznutzungsentgelte im Netzgebiet für die Kundengruppe der Gewerbekunden (SLP) mit einer Jahresarbeit von 50.000 kWh/a und einer Jahreshöchstleistung von 40 kW abzugeben. Maßgebliche Netzebene für die Prognose ist die Niederspannung (0.4 kV). Der Prognosezeitraum erstreckt sich über die laufende und die folgende Regulierungsperiode. Zur Plausibilisierung ihrer Prognose können die Bewerber auch auf die Netznutzungsentgelte für ihre bisher betriebenen Netze für diese Kundengruppe für die letzten vier Jahre Bezug nehmen; dabei sollte das Verhältnis der bisherigen Versorgungsaufgabe zu der Versorgungsaufgabe nach einer möglichen Netzübernahme beachtet werden. Die Stadt F. strebt möglichst geringe Netznutzungsentgelte an.

Die Erfüllung dieses Kriteriums bestimmt die Stadt F. folgendermaßen: Das verbindliche Angebot mit den günstigsten Netznutzungsentgelten bekommt die Höchstpunktzahl (5 Punkte). Ausgehend von diesem verbindlichen Angebot werden die anderen Angebote mit niedrigeren Punktwerten bewertet. Dies geschieht in 0.5er-Schritten je angefangene 3 % Differenz. Die Bewerber erhalten also für jede Abweichung um 3 %. um die ihr Netznutzungsentgelt das günstigste angebotene Netznutzungsentgelt übersteigt. einen Abschlag von 0.5 Punkten. Beispiel: Die Netznutzungsentgelte eines Bewerbers liegen um 7.5 % über den niedrigsten. günstigsten Netznutzungsentgelten. Der Abschlag beläuft sich infolgedessen auf 3 x 0.5 Punkte, vorliegend also 1.5 Punkte. Auszugehen ist von der vom Verbraucher zu zahlenden Endsumme. also von den Netznutzungsentgelten inklusive aller anfallenden Steuern, Umlagen. Zuschläge. etc.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 3 Punkten und der Streithelferin mit 1,2 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 188):

„Die W. setzt bei ihrer Kalkulation der NNE auf die prognostizierte Erlösobergrenze für das Bestandsnetz sowie den erwarteten EOG-Übertrag für das Konzessionsgebiet auf. Die Ermittlung der Erlösobergrenzen basiert auf dem Erhebungsbogen der Kostenprüfung Strom 2016 (Bestandsnetz) sowie auf dem Netzdatensatz der N. (Konzessionsgebiet). Die der Prognose des Ausgangsniveau von 2020 zugrunde liegenden Annahmen sowie die Prämissen der Fortschreibung für die Folgejahre bis 2028 sind ausführlich und plausibel formuliert. Gemäß dem Preisblatt der W. liegt der Arbeitspreis 2020 für das Bestandnetz unterhalb des Preises der F. Netze. Durch den geplanten Konzessionserwerb rechnen die W. zusätzlich mit signifikanten Synergien. Die Übertragung der EOG für die Jahre 2020 bis 2023 resultiert in einer Reduktion des Arbeitspreises im Jahr 2020 von rund 14,6 %.

2. Die Netzentgelte der F. Netze für das Jahr 2020 können anhand des vorliegenden Preisblattes nachvollzogen werden. Die zukünftige Entwicklung der Netzentgelte bis 2028 belegt die F. Netze jedoch vergleichsweise weniger detailliert, weshalb diese nicht im Einzelnen nachvollziehbar ist. Insbesondere wird keine Angabe hinsichtlich der Höhe der regulatorischen Eigenkapitalzinssätze in der 4. Regulierungsperiode gemacht, sondern lediglich eine Tendenzaussage getroffen. Unter Berücksichtigung der netzentgeltsteigernden und -senkenden Effekte, erscheint ein jährlicher Rückgang der Netzentgelte um durchschnittlich -1,1 % p.a. für die Jahre 2021 bis 2023 bzw. um durchschnittlich -0,6 % p.a. für die Jahre 2024 bis 2028 nicht unplausibel.

3. Auch wenn die Annahmen der beiden Bewerber hinsichtlich der EOG-Fortschreibung Unterschiede aufweisen, so rechnen dennoch beide Bewerber damit, dass sich die Netzentgelte im Betrachtungszeitraum rückläufig entwickeln. Die untenstehende Grafik zeigt jedoch, dass die Netzentgelte der W. aufgrund eines deutlich niedrigeren Ausgangsniveaus im Jahr 2020 über den gesamten Betrachtungszeitraum niedriger sind als die der F. Netze.

4. Bei der Punktwertdifferenzierung im Rahmen der Bewertung wurden die Plausibilität der Darstellung der Herleitung der Netzentgelte sowie der relative Unterschied der Netzentgelte zueinander berücksichtigt. [...]“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte nicht ausreichend berücksichtigt habe, dass die Streithelferin die zukünftige Entwicklung der Netznutzungsentgelte in ihrem Angebot „vergleichsweise weniger detailliert [dargestellt habe], weshalb diese nicht im Einzelnen nachvollziehbar“ sei. Insbesondere treffe die Streithelferin hinsichtlich der Höhe der regulatorischen Eigenkapitalzinssätze in der 4. Regulierungsperiode keine konkrete Aussage, sondern lediglich „Tendenzaussagen“ (Rüge 84). Die – hier fehlende – Höhe der regulatorischen Eigenkapitalzinssätze der Streithelferin sei die rechnerische Basis für die Netznutzungsentgeltprognose, weshalb diese insgesamt nicht nachvollziehbar und unplausibel sei,

- dass die Verfügungsbeklagte in ihrer Parallelberechnung der Netznutzungsentgelte zu Unrecht die EEG-Umlage und die Stromsteuer eingerechnet habe (Rüge 85).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen unter Bezugnahme auf die Ausführungen zu den Rügen 80 bis 83 für unbegründet gehalten.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 84 und 85 mit der Berufung weiter. Zudem hätte die Verfügungsbeklagte bei einer unterstellten – hier nicht gegebenen – Berücksichtigungspflicht für die EEG-Umlage und die Stromsteuer diese bei beiden Bietern hinzurechnen oder abziehen müssen. Eine unterschiedliche Behandlung stelle eine Diskriminierung dar (Rüge 86).

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Aus denselben Gründen wie oben (ll) ist die Rüge 84 begründet. Im Übrigen (Rügen 85 und 86) sind die Rügen unbegründet.

nn) Der Berufungsantrag, im Kriterium „B.III.3: Nutzungsentgeltprognose Industriekunden mit einer registrierenden Leistungsmessung mit einem Jahresverbrauch von 250.000 kWh und Jahreshöchstleistung von 125 kW“ das Angebot der Streithelferin mit 0 Punkten zu bewerten, ist teilweise begründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 2 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 7):

„3. Nutzungsentgeltprognose Industriekunden mit einer registrierenden Leistungsmessung mit einem Jahresverbrauch von 250.000 kWh und Jahreshöchstleistung von 125 kW

Die Bewerber haben eine Prognose der Netznutzungsentgelte im Netzgebiet für die Kundengruppe der Industriekunden mit einer registrierenden Leistungsmessung mit einem Jahresverbrauch von 250.000 kWh und Jahreshöchstleistung von 125 kW abzugeben. Maßgebliche Netzebene für die Prognose ist die Mittelspannung. darzulegen jeweils für 10 kV und 20 kV. Der Prognosezeitraum erstreckt sich über die laufende und die folgende Regulierungsperiode. Zur Plausibilisierung ihrer Prognose können die Bewerber auch auf die Netznutzungsentgelte für ihre bisher betriebenen Netze für diese Kundengruppe für die letzten vier Jahre Bezug nehmen; dabei sollte das Verhältnis der bisherigen Versorgungsaufgabe zu der Versorgungsaufgabe nach einer möglichen Netzübernahme beachtet werden. Die Stadt F. strebt möglichst geringe Netznutzungsentgelte an.

Die Erfüllung dieses Kriteriums bestimmt die Stadt F. folgendermaßen: Das verbindliche Angebot mit den günstigsten Netznutzungsentgelten bekommt die Höchstpunktzahl (5 Punkte). Ausgehend von diesem verbindlichen Angebot werden die anderen Angebote mit niedrigeren Punktwerten bewertet. Dies geschieht in 0.5er-Schritten je angefangene 3 % Differenz. Die Bewerber erhalten also für jede Abweichung um 3 %. um die ihr Netznutzungsentgelt das günstigste angebotene Netznutzungsentgelt übersteigt, einen Abschlag von 0.5 Punkten. Beispiel: Die Netznutzungsentgelte eines Bewerbers liegen um 7, 5 % über den niedrigsten: günstigsten Netznutzungsentgelten. Der Abschlag beläuft sich infolgedessen auf 3 x 0.5. Punkte. vorliegend also 1.5 Punkte. Auszugehen ist von der vom Verbraucher zu zahlenden Endsumme. also von den Netznutzungsentgelten inklusive aller anfallenden Steuern. Umlagen. Zuschläge, etc.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 2 Punkten und der Streithelferin – nach Teilabhilfe (Bl. 320 LGA) – mit 0,8 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 194):

„1. Die W. setzt bei ihrer Kalkulation der NNE auf die prognostizierte Erlösobergrenze für das Bestandsnetz sowie den erwarteten EOG-Übertrag für das Konzessionsgebiet auf. Die Ermittlung der Erlösobergrenzen basiert auf dem Erhebungsbogen der Kostenprüfung Strom 2016 (Bestandsnetz) sowie auf dem Netzdatensatz der N. (Konzessionsgebiet). Die der Prognose des Ausgangsniveau von 2020 zugrunde liegenden Annahmen sowie die Prämissen der Fortschreibung für die Folgejahre bis 2028 sind ausführlich und plausibel formuliert. Gemäß dem Preisblatt der W. liegt der Arbeitspreis 2020 für das Bestandnetz unterhalb des Preises der F. Netze. Durch den geplanten Konzessionserwerb rechnen die W. zusätzlich mit signifikanten Synergien. Die Übertragung der EOG für die Jahre 2020 bis 2023 resultiert in einer Reduktion des Arbeitspreises im Jahr 2020 von rund 28,0 %.

2. Die Netzentgelte der F. Netze für das Jahr 2020 können anhand des vorliegenden Preisblattes nachvollzogen werden. Die zukünftige Entwicklung der Netzentgelte bis 2028 belegt die F. Netze jedoch vergleichsweise weniger detailliert, weshalb diese nicht im Einzelnen nachvollziehbar ist. Insbesondere wird keine Angabe hinsichtlich der Höhe der regulatorischen Eigenkapitalzinssätze in der 4. Regulierungsperiode gemacht, sondern lediglich eine Tendenzaussage getroffen. Unter Berücksichtigung der netzentgeltsteigernden und -senkenden Effekte, erscheint ein jährlicher Rückgang der Netzentgelte um durchschnittlich -1,0 % p.a. für die Jahre 2021 bis 2023 bzw. um durchschnittlich -0,7 % p.a. für die Jahre 2024 bis 2028 nicht unplausibel.

3. Auch wenn die Annahmen der beiden Bewerber hinsichtlich der EOG-Fortschreibung Unterschiede aufweisen, so rechnen dennoch beide Bewerber damit, dass sich die Netzentgelte im Betrachtungszeitraum rückläufig entwickeln. Die untenstehende Grafik zeigt jedoch, dass die Netzentgelte der W. aufgrund eines deutlich niedrigeren Ausgangsniveaus im Jahr 2020 über den gesamten Betrachtungszeitraum niedriger sind als die der F. Netze.

4. Bei der Punktwertdifferenzierung im Rahmen der Bewertung wurden die Plausibilität der Darstellung der Herleitung der Netzentgelte sowie der relative Unterschied der Netzentgelte zueinander berücksichtigt. [...]“

Die Verfügungsklägerin rügte – nach Teilabhilfe – noch,

- dass die Verfügungsbeklagte nicht ausreichend berücksichtigt habe, dass die Streithelferin die zukünftige Entwicklung der Netznutzungsentgelte in ihrem Angebot „vergleichsweise weniger detailliert [dargestellt habe], weshalb diese nicht im Einzelnen nachvollziehbar“ sei. Insbesondere treffe die Streithelferin hinsichtlich der Höhe der regulatorischen Eigenkapitalzinssätze in der 4. Regulierungsperiode keine konkrete Aussage, sondern lediglich „Tendenzaussagen“ (Rüge 87). Die – hier fehlende – Höhe der regulatorischen Eigenkapitalzinssätze der Streithelferin sei die rechnerische Basis für die Netznutzungsentgeltprognose, weshalb diese insgesamt nicht nachvollziehbar und unplausibel sei,

- dass die Verfügungsbeklagte in ihrer Parallelberechnung der Netznutzungsentgelte zu Unrecht die EEG-Umlage und die Stromsteuer eingerechnet habe (Rüge 88).

Die Verfügungsbeklagte half diesen Rügen nicht ab (zur Teilabhilfe im Übrigen Bl. 320 LGA).

Das Landgericht hat die Rügen unter Bezugnahme auf die Ausführungen zur Rügen 80 bis 83 für unbegründet gehalten.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 87 und 88 mit der Berufung weiter. Zudem hätte die Verfügungsbeklagte bei einer unterstellten – hier nicht gegebenen – Berücksichtigungspflicht für die EEG-Umlage und die Stromsteuer diese bei beiden Bietern hinzurechnen oder abziehen müssen. Eine unterschiedliche Behandlung stelle eine Diskriminierung dar (Rüge 89).

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Aus denselben Gründen wie oben (ll) ist die Rüge 87 begründet. Im Übrigen (Rügen 88 und 89) sind die Rügen unbegründet.

oo) Der Berufungsantrag, im Kriterium „B.VI.1.a.: Einrichtung eines Kundenzentrums“ einen Punktabschlag zulasten der Streithelferin vorzunehmen, ist unbegründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 2 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 8):

„a. Einrichtung eines Kundenzentrums

Die Stadt F. erwartet von den Bewerbern konkrete und verbindliche Aussagen darüber, ob diese für den persönlichen Kundenkontakt und für Fragen der Netznutzung und des Netzanschlusses ein vom Gebiet der Stadt F. gut erreichbares, zu den üblichen Geschäftszeiten geöffnetes Kundenzentrum unterhalten werden. Die Tatsache, dass ein solches Kundenzentrum errichtet wird, wird ebenso positiv bewertet wie dessen räumliche Nähe zum Konzessionsgebiet.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 210):

„Die W. sind an dieser Stelle präzise auf die auf in ihren Service-Centern angebotenen Beratungsleistungen eingegangen. Die W. bieten Videoservice an und Informationsveranstaltungen vor Ort nach 18 Uhr (außerhalb der Geschäftszeiten). Zudem haben die W. ein Kundenzentrum in T. (Entfernung vom Rathaus 26,2 km).

Die F. Netze bietet neben ihrer neu zu errichtenden Betriebsstätte weitere fünf Anlaufstellen der N. für Netzkunden in der Nähe zu F. an: N. auf den Fildern (Entfernung vom Rathaus 4,9 km), Al. (Entfernung vom Rathaus 15,6 km), K. unter Teck (Entfernung vom Rathaus 22,3 km), E. (Entfernung vom Rathaus 13,3 km) und S. (Entfernung vom Rathaus 8,4 km).“

Die Bewertung beider Bieter mit jeweils 2 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 210):

„Beide Bewerber verpflichten sich zur Errichtung eines Kundenzentrums in F. zu den üblichen Geschäftszeiten zu und bieten vor Ort Termine an. Positiv am Angebot der W. fiel auf, dass Sie einen zeitgemäßen Videoservice und Informationsveranstaltungen vor Ort (immer nach 18 Uhr) anbieten. Demgegenüber verfügt die F. Netze in quantitativer Hinsicht aktuell über mehr erreichbare Anlaufstellen für Netzkunden (fünf) sowohl im näheren als auch weiteren Umfeld zum Konzessionsgebiet. Diese beiden Aspekte wiegen einander auf.

Die aufgeführten Beratungsleistungen der W. werden im Rahmen des Kriteriums B. VI. 1. c „Fachliche Qualifikation der Mitarbeiter“; die angegebenen Öffnungszeiten im Rahmen des Kriteriums B. VI. 1. b) „Personalstärke“ gewertet.

Beide Bewerber erfüllen vollumfänglich die Anforderungen des Verfahrensbriefes und sind daher jeweils mit der Höchstpunktzahl zu bewerten.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte Anlaufstellen der N. in S. und E. zu Unrecht berücksichtigt habe (Rüge 90), obwohl diesen Anlaufstellen jeder Konzessionsgebietsbezug fehle,

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht mehrere Anlaufstellen bei der Streithelferin berücksichtigt habe, obwohl nach dem Kriterium nur ein Kundenzentrum bewertungsrelevant sei (Rüge 91),

- dass die Verfügungsbeklagte die besseren Öffnungszeiten des Angebots der Verfügungsklägerin im Vergleich zu dem der Streithelferin zu Unrecht unberücksichtigt gelassen habe, obwohl nach dem Wortlaut des Kriteriums die Öffnungszeiten zu werten seien (Rüge 92),

- dass bereits im Vorfeld eine unzulässige Vorfestlegung erfolgt sei (Rüge 93),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 94),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 95).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen 90 und 91 für begründet gehalten. Die Rügen 92, 94 und 95 hat das Landgericht für unbegründet gehalten. Die Rüge der Vorfestlegung (Rüge 93) sei mangels Bestimmtheit unzulässig.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 92 bis 95 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil. Sie meinen, die Berufung der Verfügungsklägerin sei insoweit bereits unzulässig.

(2) Die zulässige (a) Berufung ist unbegründet (b).

(a) Die Berufung ist insoweit zulässig. Insbesondere liegen auch die Voraussetzungen der Beschwer hier vor. Da jede Rüge einen eigenen Streitgegenstand darstellt, ist die Verfügungsklägerin hinsichtlich der vom Landgericht nicht für begründet angesehenen Rügen beschwert. Dies sind hier die – mit der Berufung weiterverfolgten – Rügen 92 bis 95. Der Unzulässigkeitseinwand ist deswegen hier von vornherein nicht nachvollziehbar.

(b) Die Berufung ist unbegründet ((aa) bis (dd)). Die Rügen 90 und 91 sind nicht Gegenstand der Berufung (ee).

(aa) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung der unterschiedlichen Öffnungszeiten der Verfügungsklägerin und der Streithelferin (Rüge 92) ist unbegründet. Ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts liegt nicht vor. Ausweislich des klaren Wortlauts des Verfahrensbriefes ist bei diesem Kriterium zu bewerten, ob das Kundenzentrum während der üblichen Geschäftszeiten geöffnet ist. Es ist deswegen zwar nicht nachvollziehbar, dass die Verfügungsbeklagte die Öffnungszeiten ausschließlich beim Kriterium Personalstärke gewertet hat. Aus dem Verfahrensbrief ergibt sich vielmehr, dass die Öffnungszeiten sowohl beim Kriterium „Einrichtung eines Kundenzentrums“ als auch beim Kriterium „Personalstärke“ – jeweils unter verschiedenen Gesichtspunkten – zu bewerten ist. Da sich aber aus dem Kriterium in Zusammenschau mit der „Legaldefinition“ der üblichen Geschäftszeiten im Kriterium „Personalstärke“ ergibt, wie die Verfügungsbeklagte die üblichen Geschäftszeiten versteht, kann der Senat, ohne das Bewertungsermessen der Verfügungsbeklagten zu verletzen, selbst feststellen, dass hier kein wertungsrelevanter Unterschied besteht.

(bb) Die Rüge der Vorfestlegung (Rüge 93) ist unbegründet. Eine Diskriminierung ist nicht dargelegt. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Rüge für unbegründet gehalten. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug.

(cc) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung der Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin (Rüge 94) ist unbegründet. Bei diesem Kriterium hat die Verfügungsbeklagte ausdrücklich „verbindliche“ Aussagen verlangt, weswegen die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte gewertet werden muss (siehe oben). Dies ist hier jedoch geschehen. Die Verfügungsbeklagte hat in ihrem Auswertungsvermerk angegeben, dass die Streithelferin verbindliche Aussagen „zur Einrichtung eines gut erreichbaren Kunden-Service-Centers in der Stadt F.“ zu den üblichen Geschäftszeiten getroffen habe. Insoweit geht die Rüge der Verfügungsklägerin ins Leere. Anhaltspunkte dafür, dass es entgegen den Angaben der Verfügungsbeklagten im Auswertungsvermerk an verbindlichen Zusagen der Streithelferin fehlen würde, hat die Verfügungsklägerin nicht vorgetragen und auch nicht glaubhaft gemacht.

(dd) Die Rüge einer unterbliebenen Berücksichtigung der Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen (Rüge 95) ist unbegründet. Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen waren bei dem Kriterium ausweislich des Verfahrensbriefes nicht verlangt.

(ee) Die Rügen 90 und 91 sind nicht Gegenstand der Berufung der Verfügungsklägerin.

pp) Der Berufungsantrag, im Kriterium „B.VI.1.b.: Personalstärke“ das Angebot der Streithelferin mit 0 Punkten zu bewerten, ist unbegründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 1 Punkt vergeben werden kann, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 8):

„b. Personalstärke

Erwartet werden konkrete und netzbezogene Aussagen über die für das Kundenzentrum geplante Personalstärke. Positiv bewertet wird, sofern während der üblichen Geschäftszeiten (Montag bis Freitag 9:00 Uhr bis 18:00 Uhr) das Kundenzentrum in bedarfsgerechter Personalstärke besetzt ist. Der voraussichtliche Bedarf ist von den Bewerbern plausibel darzustellen.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 214):

„Die W. öffnet ihr Service-Center von Mo - Fr. von 7 - 18 Uhr und errechnet über einen Schlüssel der Netzdaten die Personalstärke von drei Mitarbeitern (zwei technische und ein kaufmännischer Mitarbeiter). Jedoch werden im Angebot widersprüchliche Aussagen zu den Kunden zur Verfügung stehenden Mitarbeitern im Service-Center selbst getätigt (so wird einmal von drei Mitarbeitern gesprochen und an einer anderen Stelle im Angebot von fünf Mitarbeitern).

Die F. Netze werden ihr Service-Center von Mo. – Fr. von 8 – 18 Uhr öffnen und planen eine Personalstärke von zwei Mitarbeitern. Dies begründen sie mit der Anzahl der Privathaushalte (ca. 20.200) und gehen dabei von einem täglichen Bedarf von acht Kundengesprächen aus. Bei einem zusätzlichen Bedarf an Beratungsgesprächen wird die F. Netze – in Absprache mit der Stadt – auch längere Öffnungszeiten gewährleisten.“

Die Bewertung beider Bieter jeweils mit 1 Punkt wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 214):

„Beide Bewerber machen plausible Angaben zu der geplanten Personalstärke in ihren Service-Centern (W. drei bzw. fünf Mitarbeiter und F. Netze zwei Mitarbeiter). Auch wenn die Angaben im Angebot der W. nicht klarstellen, wie viele Mitarbeiter den Kunden in F. tatsächlich Verfügung stehen, so werden mindestens drei Mitarbeiter eingesetzt.

Da die von beiden Bewerbern angebotenen Öffnungszeiten in quantitativer Hinsicht jeweils sogar über die Anforderungen des Verfahrensbriefs hinausgehen und die F. Netze eine darüberhinausgehende Öffnung bei weiterem Bedarf zugesagt hat, erhalten beide Bewerber jeweils die Höchstpunktzahl. Der Umstand, dass das Personalkonzept der F. Netze weniger Mitarbeiter vorsieht, vermag an dieser Stelle einen Abschlag nicht zu rechtfertigen, da sie auf ihre bisherige Netzbetriebspraxis Bezug genommen und über eine Hochrechnung der Kundengespräche plausibel nachgehalten haben, dass das Kundencenter auch mit zwei Mitarbeitern betrieben werden kann.

Die angegebenen Qualifikationen der Service-Mitarbeiter werden an dieser Stelle nicht berücksichtigt, sondern im Rahmen der B.VI.1.c. „Fachlichen Qualifikation der Mitarbeiter“ gewertet.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen sei, indem sie bemängelt habe, dass aus dem Angebot der Verfügungsklägerin nicht klar hervorgehe, wie viele Mitarbeiter tatsächlich in F. zur Verfügung stünden (Rüge 96). Für F. ergäben sich ausdrücklich 3 Mitarbeiter (Anl. ASt 7, S. 279),

- dass die Angaben der Streithelferin nicht plausibel seien (Rüge 97). Mit 2 Mitarbeitern lasse sich ein Kundenzentrum mit 50 Stunden Öffnungszeiten pro Woche nicht betreiben. Zeiten von Urlaub und Krankheit seien so nicht plausibel abgedeckt,

- dass die Verfügungsbeklagte zugunsten der Streithelferin Sachverhalte werte, die diese nach der Zusammenfassung im Auswertungsvermerk nicht angeboten habe, insbesondere ergebe sich aus dem Auswertungsvermerk, dass die Streithelferin nur die Anpassung der Personalstärke, nicht der Öffnungszeiten zugesagt habe (Rüge 98),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 99),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 100).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten. Zwar sei die Verfügungsbeklagte zu Unrecht von einer unklaren Mitarbeiterzahl im Angebot der Verfügungsklägerin ausgegangen (Rüge 96). Da die Verfügungsbeklagte aber bei beiden Bietern von einer bedarfsgerechten Personalstärke ausgegangen sei und die Anzahl der eingesetzten Mitarbeiter nicht wertungsentscheidend seien, habe sich die Zugrundelegung eines falschen Sachverhalts hier nicht ausgewirkt. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte von einem Angebot einer Anpassung der Öffnungszeiten bei einem Mehrbedarf ausgegangen sei (Rüge 98). Auch die Bewertung des Angebots der Streithelferin als plausibel sei nicht zu beanstanden (Rüge 97).

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 96 bis 98 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Berufung ist unbegründet ((a) bis (d)).

(a) Die Rüge der unzutreffenden Annahme (Rüge 96), aus dem Angebot der Verfügungsklägerin ergebe sich nicht eindeutig die Anzahl der Mitarbeiter, ist unbegründet. Es wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.

(b) Die Rüge der Implausibilität der Angaben der Streithelferin zum Personalbedarf für das Kundenzentrum (Rüge 97) ist unbegründet. Die Verfügungsbeklagte hat sowohl im Auswertungsvermerk (Anl. ASt 19, S. 212) als auch in ihrem Nichtabhilfeschreiben (Anl. ASt 22, S. 58) ausgeführt, die Streithelferin stelle die Vertretung im Urlaubs- oder Krankheitsfall sicher. Die Verfügungsklägerin hat dies lediglich mit Nichtwissen bestritten. Dies genügt jedoch nicht. Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast liegt hier bei der Verfügungsklägerin. Die Verfügungsklägerin hat hier nicht einmal Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Sicherstellung einer Urlaubs- oder Krankheitsvertretung nicht bestehe.

Insbesondere besteht entgegen der Rechtsauffassung der Verfügungsklägerin kein Widerspruch zu der Bewertung beim Kriterium A.I.2.a. Auch dort ist die Verfügungsbeklagte der Auffassung, dass eine größere Personalstärke allein nicht zu einer Besserbewertung führt, wenn – wie hier – ein plausibles Personalkonzept vorgestellt wurde und bei Bedarf der Einsatz weiteren Personals in Aussicht gestellt wird (Anl. ASt 22, S. 27 f.).

(c) Die Rüge einer unzutreffenden Berücksichtigung nicht angebotener Gesichtspunkte im Angebot der Streithelferin (Rüge 98) ist unbegründet. Einen Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts zeigt die Verfügungsklägerin nicht auf. Es kann zwar zweifelhaft sein, ob sich aus dem – offengelegten – Angebot der Streithelferin tatsächlich die Bereitschaft zu einer weiteren Öffnung der Geschäftszeiten bei Bedarf ergibt. Denn im Angebot der Streithelferin heißt es (Anl. ASt 12, S. 194): „Sollte sich im Konzessionszeitraum der Kundenbedarf hinsichtlich der Personalstärke verändern, werden wir – falls erforderlich – Anpassungsmaßnahmen in Absprache mit der Stadt einvernehmlich umsetzen.“ Eine entsprechende Formulierung zu den Öffnungszeiten findet sich weder im ungeschwärzten Teil des Angebots der Streithelferin noch im Auswertungsvermerk noch im Nichtabhilfeschreiben. Aber selbst wenn hier ein erheblicher Unterschied zwischen dem Angebot der Verfügungsklägerin und der Streithelferin bestehen würde, dürfte dies nicht in die Bepunktung einfließen. Denn aus der Formulierung des Kriteriums im Verfahrensbrief ergibt sich, dass nur die Personalstärke zwischen 9.00 Uhr und 18.00 Uhr (Montag bis Freitag) positiv gewertet wird. Darüberhinausgehende Öffnungszeiten sowie die Personalstärke bei darüberhinausgehenden Öffnungszeiten dürfen bei diesem Wertungskriterium weder positiv noch negativ berücksichtigt werden. Deswegen kommt es hier nicht darauf an, welche Personalstärke und welche Erweiterungen bei Bedarf die Streithelferin für die darüberhinausgehenden Öffnungszeiten angeboten hat.

(d) Die Rügen 99 und 100 sind nicht Gegenstand der Berufung.

qq) Der Berufungsantrag, im Kriterium „B.VI.1.c.: Fachliche Qualifikation der Mitarbeiter“ einen Punktabschlag zulasten der Streithelferin vorzunehmen, ist unbegründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 1 Punkt vergeben werden kann, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 8):

„c. Fachliche Qualifikation der Mitarbeiter

Erwartet werden konkrete und netzbezogene Aussagen über die fachliche Qualifikation der im Kundenzentrum eingesetzten Mitarbeiter. Zur Plausibilisierung können auch Aussagen über die Praxis im bisherigen Netzbetrieb gemacht werden. Positiv bewertet wird, sofern die im Kundenzentrum eingesetzten Mitarbeiter eine bedarfsgerechte Qualifikation aufweisen. Der voraussichtliche Bedarf ist von den Bewerbern plausibel darzulegen.“

Die Bewertung beider Bieter mit jeweils 1 Punkt wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 218):

„Beide Bewerber haben konkrete Angaben zu den fachlichen Qualifikation der im Konzessionsgebiet eingesetzten Service-Mitarbeiter gemacht. Beide planen mindestens eine/n Netzmeister/-in und eine/n Industriekaufmann/-frau einzusetzen. Ebenso werden die Mitarbeiter bezüglich Kundenkommunikation geschult und können zu einem umfassenden Leistungsangebot beraten.

Dementsprechend erhalten beide Bewerber die Höchstpunktzahl.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 101),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 102).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 101 und 102 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Berufung ist unbegründet. Die Rügen 101 und 102 sind unbegründet. Verbindliche Zusagen wurden hier nicht verlangt und dürfen deswegen auch nicht gewertet werden (siehe oben).

rr) Der Berufungsantrag, im Kriterium „B.VI.2.: Beschwerdemanagement“ keinen Punktabschlag zulasten der Verfügungsklägerin und einen Punktabschlag zulasten des Angebots der Streithelferin vorzunehmen, ist unbegründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 2 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 8):

„2. Beschwerdemanagement

Erwartet werden konkrete und verbindliche Aussagen zum Beschwerdemanagement im konkreten Konzessionsgebiet. Die Beachtung der Anforderungen des § 111a EnWG wird dabei vorausgesetzt und führt allein nicht zur vollen Punktzahl. Es soll dargestellt werden, in welchem Zeitraum Kundenbeschwerden bearbeitet werden und wie diesen effektiv abgeholfen wird. Zur Plausibilisierung kann auf die Praxis im bisherigen Netzbetrieb Bezug genommen werden. Die Stadt F. strebt eine möglichst zügige und kundenfreundliche Bearbeitung von Kundenbeschwerden an.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 226):

„Die W. geben zu den einzelnen Prozessen des Beschwerdemanagements jeweils konkrete Zeitfenster für die Bearbeitungsdauer vom Eingang der Beschwerde bis zur fallabschließenden Bearbeitung an. Die W. bearbeitet einfachere Beschwerden innerhalb von drei Tagen und alle Beschwerden werden innerhalb von sieben Tagen final bearbeitet. Indes ist die W. in ihrem Angebot nicht darauf eingegangen, ob und in welchen Abständen Evaluationen zur Kundenzufriedenheit erfolgen, jedoch stellen sie mit einem Reporting die Plausibilität der Bearbeitungszeiträume dar.

Die F. Netze bietet auf ihrer Internetseite ein Kontaktformular mit Feedback-Funktion für Beschwerden an und führt jährliche Evaluationen zur Kundenfreundlichkeit durch. Die F. Netze wird einfachere Beschwerden innerhalb von 24 h final bearbeiten. Der Prozessablauf für komplexere Beschwerden, insbesondere für die fallabschließende Bearbeitung, wird nicht beschrieben. Ein konkretes Bearbeitungszeitfenster wird nicht angegeben, jedoch sichern sie eine Bearbeitung innerhalb von vier Wochen zu. Zusätzlich sagt die F. Netze im Falle einer Beschwerde über den Zeitraum der Bearbeitung eine Mahnsperre zu.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 1,4 Punkten und der Streithelferin mit 2 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 226):

„Beide Bewerber machen verbindliche und konkrete Angaben zum Beschwerdemanagement, die über §111a EnWG hinaus gehen. Des Weiteren enthalten beide Angebote konkrete Ausführungen zu den Kommunikationskanälen und die Rückmeldungsmodalitäten (Zwischenbescheid/qualifizierte Rückmeldung). Die Prozesse zum Beschwerdemanagement werden plausibel dargestellt.

Im Sinne der Bestrebungen der Stadt F. hat die F. Netze mit 24 Stunden die kürzeste Bearbeitungszeit für die abschließende Bearbeitung von einfachen Beschwerden angeboten. Zudem hat sie sich verbindlich verpflichtet alle Anfragen innerhalb von vier Wochen zu bearbeiten. Die W. haben im Gegensatz zur F. Netze die konkreten Bearbeitungszeiträume für die einzelnen Prozessabschnitte nachvollziehbarer und präziser dargelegt. Dementsprechend bearbeitet die W. einfache Beschwerden innerhalb von drei Tagen und alle übrigen Beschwerden innerhalb von sieben Tagen, angegeben mit 80:20.

Positiv am Angebot der F. Netze fällt bezüglich der Kundenfreundlichkeit auf, dass diese ein Kontaktformular mit Feedback-Funktion auf ihrer Internetseite haben und eine Mahnsperre im Falle einer längeren Bearbeitung der Beschwerde anbieten. Zusätzlich führen sie eine jährliche Evaluation zur Kundenzufriedenheit durch. Die W. haben im Gegensatz dazu plausibel dargelegt, dass Beschwerden innerhalb von drei Tagen bis sieben Tagen abgeschlossen sind, während die F. Netze hier keine vergleichbaren Angaben gemacht hat, sondern eine Antwort innerhalb von 24 Stunden und die Einhaltung der gesetzlichen Regelungen in Aussicht stellt.

Wegen der schnelleren Rückmeldung, der Mahnsperre und der leicht besseren Kommunikationsmöglichkeiten erhält die F. Netze die Höchstpunktzahl. Die W. erhalten mangels Evaluation, Mahnsperre und Kontaktformulars einen Abschlag, der durch die zugesagte abschließende Beschwerdebearbeitung innerhalb von sieben Tagen abgemildert wird. Sie erhalten 3,5 Punktwerte.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht positiv zugunsten der Streithelferin gewertet habe, dass diese ein Kontaktformular zur Kontaktaufnahme bereitstelle, obwohl das Kriterium nicht die Einreichung von Beschwerden betreffe, sondern die Bearbeitung bereits eingereichter Beschwerden (Rüge 103),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht die angebotene Evaluation zugunsten der Streithelferin gewertet habe (Rüge 104),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht die von der Streithelferin angebotene Mahnsperre berücksichtigt habe, obwohl diese Mahnsperre keinen Bezug zum Beschwerdemanagement aufweise (Rüge 105),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht zugunsten der Streifhelferin eine Rückmeldung bei einfachen Beschwerden innerhalb eines Zeitraums von 24 Stunden berücksichtigt habe, obwohl nur die Bearbeitung aller Beschwerden innerhalb eines Zeitraums von 4 Wochen verbindlich zugesagt worden sei (Rüge 106),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht zugunsten der Streithelferin gewertet habe, dass diese Kundenbeschwerden innerhalb eines Arbeitstages bearbeite, obwohl sie innerhalb eines Tages entweder die Kundenbeschwerde behebe oder eine Rückmeldung gebe (Rüge 107),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht zugunsten der Streithelferin die Bearbeitung von Beschwerden gewertet habe, obwohl das Angebot der Streithelferin nicht über § 111a EnWG hinausgehe, weil die Streithelferin nur die Bearbeitung der Beschwerde ohne Abschluss innerhalb von 4 Wochen zusage, und deswegen nicht gewertet werden dürfe (Rüge 108),

- dass die Verfügungsbeklagte nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass die Streithelferin den Prozessablauf für komplexere Beschwerden nicht dargestellt habe (Rüge 109),

- dass die Verfügungsbeklagte nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass der Unterschied zwischen einfachen und komplexeren Beschwerden im Angebot der Streithelferin nicht klar sei (Rüge 110),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 111),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 112),

- dass bereits im Vorfeld eine unzulässige Vorfestlegung erfolgt sei (Rüge 113).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten. Insbesondere die Berücksichtigung der Evaluation (Rüge 104), der Mahnsperre (Rüge 105) und des Kontaktformulars (Rüge 103) zugunsten der Streithelferin sei nicht zu beanstanden, da diese Gesichtspunkte zu einer kundenfreundlichen Bearbeitung von Kundenanliegen führen würden.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 103 bis 112 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Berufung ist hinsichtlich der Rügen 103 bis 112 unbegründet ((a) bis (j)). Die Rüge 113 ist nicht Gegenstand der Berufung (k).

(a) Die Rüge einer unberechtigten Berücksichtigung des von der Streithelferin angebotenen Kontaktformulars (Rüge 103) ist unbegründet. Ein Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen liegt insoweit nicht vor. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte das von der Streithelferin zur Verfügung gestellte Kontaktformular bei der Bewertung des Kriteriums Beschwerdemanagement zugunsten der Streithelferin berücksichtigt hat. Denn zum Begriff des Beschwerdemanagements gehört der gesamte Prozess von der Einlegung der Beschwerde bis zur endgültigen Beantwortung der Beschwerde. Aus Satz 3 des Kriteriums folgt nicht, dass ausschließlich der Zeitraum ab Eingang der Beschwerde bewertet wird und der Prozess der Einlegung der Beschwerde unberücksichtigt zu bleiben hat. Vielmehr ergibt sich aus Satz 3 in Verbindung mit Satz 5 des Kriteriums, dass ein Schwerpunkt der Bewertung auf der Bearbeitungsdauer liegt. Daneben spielt auch die Kundenfreundlichkeit bei der Bewertung eine Rolle (Satz 5). Entgegen der Rechtsauffassung der Verfügungsklägerin hat die Verfügungsbeklagte bei ihrer Auswahlentscheidung kein Kontaktformular der Streithelferin zur Einlegung der Beschwerde, sondern ein Kontaktformular für Feedback positiv bewertet. Dies ist nicht zu beanstanden. Ein erleichterter Zugang zur Abgabe von Feedback ist sachlich Gegenstand des Beschwerdemanagements und darf deswegen bewertet werden (vgl. zur Bewertung von Feedback OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24).

(b) Die Rüge einer unberechtigten Berücksichtigung der von der Streithelferin angebotenen Evaluation (Rüge 104) ist unbegründet. Ein Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen liegt insoweit nicht vor. Da die Evaluation der Verbesserung des Beschwerdemanagements dient, gehört sie sachlich zu diesem Kriterium (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24).

(c) Die Rüge einer unberechtigten Berücksichtigung der von der Streithelferin angebotenen Mahnsperre (Rüge 105) ist unbegründet. Ein Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen liegt insoweit nicht vor. Es ist plausibel, eine Mahnsperre positiv zu bewerten. Kunden werden es als kundenfreundlich ansehen, wenn sie während der Bearbeitungsdauer einer Beschwerde über die Leistungen, die sie bezahlen sollen, bis zur Klärung der Beschwerde nicht gemahnt werden. Die Einwände der Verfügungsklägerin greifen nicht durch. Zwar wird durch die Mahnsperre weder die Abhilfe bei der Beschwerde erleichtert noch der Bearbeitungszeitraum verkürzt. Aber die Kundenfreundlichkeit des Beschwerdemanagements wird dadurch erhöht, dass das Entgelt für Leistungen des Netzbetreibers, die Gegenstand einer Kundenbeschwerde sind, während der Bearbeitung der Beschwerde nicht gemahnt (und beigetrieben) wird. Diese Mahnsperre kommt einer aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nahe.

(d) Die Rüge einer unberechtigten Berücksichtigung einer Rückmeldung innerhalb von 24 Stunden bei einfachen Beschwerden trotz fehlender Verbindlichkeit und Zusicherung lediglich einer Bearbeitung innerhalb von 4 Wochen (Rüge 106) ist unbegründet. Aus dem Nichtabhilfeschreiben ergibt sich, dass sich – anders als von der Verfügungsklägerin vorgetragen – aus dem Angebot der Streithelferin eine Zusage einer finalen Bearbeitung einfacher Beschwerden innerhalb eines Arbeitstages ergibt (Anl. ASt 22, S. 60). Die – insoweit darlegungs- und glaubhaftmachungsbelastete – Verfügungsklägerin hat das Fehlen dieser Zusage nicht glaubhaft gemacht.

(e) Die Rüge einer unberechtigten Berücksichtigung einer Bearbeitung innerhalb von 24 Stunden bei einfachen Beschwerden trotz fehlender endgültiger Behebung innerhalb dieser 24 Stunden (Rüge 107) ist unbegründet. Die Verfügungsklägerin hat die Voraussetzungen eines Bewertungsermessensfehlers in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts nicht schlüssig vorgetragen. Die Verfügungsbeklagte ist hier nämlich nicht von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen. Aus dem Auswertungsvermerk ergibt sich, dass die Streithelferin tatsächlich lediglich eine Rückmeldung innerhalb von 24 Stunden zusichert. Die Verfügungsbeklagte hat aber unbestritten vorgetragen, dass 80 Prozent der Beschwerden innerhalb eines Arbeitstages final erledigt würden. Es ist deswegen plausibel, dass die Verfügungsbeklagte im Bereich einfacher Beschwerden einen zeitlichen Vorteil bei der Streithelferin sieht.

(f) Die Rüge einer unberechtigten Bewertung des Angebots der Streithelferin trotz fehlenden Überschusses zu § 111a EnWG (Rüge 108) ist unbegründet. Die Verfügungsklägerin hat keinen Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen aufgezeigt. Die Rüge der Verfügungsklägerin ist nicht nachvollziehbar. Das – im Auswertungsvermerk wiedergegebene – Angebot der Streithelferin geht erkennbar deutlich über die Anforderungen des § 111a EnWG hinaus. Die Streithelferin hat u. a. die finale Bearbeitung von 80 Prozent der Beschwerden innerhalb eines Arbeitstages angeboten. Dies geht weit über § 111a EnWG hinaus.

(g) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung der fehlenden Darstellung der Prozessabläufe bei komplexen Beschwerden im Angebot der Streithelferin (Rüge 109) ist unbegründet. Aus dem Auswertungsvermerk ergibt sich ausdrücklich, dass die Verfügungsbeklagte das Fehlen einer Darstellung der Prozessabläufe bei komplexen Beschwerden im Angebot der Streithelferin berücksichtigt hat. Denn dies ist unter der Überschrift „Unterschiede“ im Begründungsteil aufgeführt (Anl. ASt. 19, S. 226) und die größere Nachvollziehbarkeit der einzelnen Prozessabschnitte im Angebot der Verfügungsklägerin gegenüber dem Angebot der Streithelferin ist bei der abschließenden Begründung nochmals aufgeführt. Deswegen bestehen hier keine Anhaltspunkte dafür, dass die Verfügungsbeklagte das Fehlen einer Darstellung der Prozessabläufe bei komplexen Beschwerden im Angebot der Streithelferin nicht berücksichtigt hat und deswegen von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist. Es ist plausibel und nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte den Umstand des Fehlens der Darstellung der Prozessabläufe als einen von mehreren Punkten in die Gesamtabwägung einbezogen hat. Insoweit besteht auch kein Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen.

(h) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung des Mangels in der Abgrenzung von einfachen und komplexeren Beschwerden im Angebot der Streithelferin (Rüge 110) ist unbegründet. Es ist im Rahmen der Bewertung der Angebote unter dem Kriterium „Beschwerdemanagement“ nicht erforderlich, eine exakte Abgrenzung zwischen einfachen und komplexeren Beschwerden vorzunehmen. Es genügt, wenn – wie hier – eine quantitative Eingrenzung erfolgt. Denn auf diese Weise ist der Verfügungsbeklagten die Bewertung der Zügigkeit einer finalen Bearbeitung möglich.

(i) Die Rüge einer unzureichenden Berücksichtigung der Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin (Rüge 111) ist unbegründet. Zwar war bei diesem Kriterium die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte zu bewerten, wie sich aus der Formulierung des Kriteriums ergibt. Aber es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Angebot der Streithelferin nicht in dem von der Verfügungsbeklagten dargestellten Umfang verbindlich war.

(j) Die Rüge einer unterbliebenen Berücksichtigung der Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen (Rüge 112) ist aus denselben Gründen unbegründet.

(k) Die Rüge 113 ist nicht Gegenstand der Berufung der Verfügungsklägerin.

ss) Der Berufungsantrag, im Kriterium „B.VI.3.: Telefonservice“ keinen Punktabschlag zulasten der Verfügungsklägerin und einen Punktabschlag zulasten des Angebots der Streithelferin vorzunehmen, ist unbegründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 1 Punkt vergeben werden kann, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 9):

„3. Telefonservice

Die Stadt F. erwartet von den Bewerbern konkrete und netzbezogene Aussagen, wie im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet ein Telefonservice für Netzkunden gewährleistet werden soll. Ziel ist ein möglichst häufig erreichbarer und kostengünstiger Telefonservice mit umfassendem Serviceangebot für Netzdienstleistungen.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 230):

„Die kostenfreie Servicenummer der F. Netze ist von Mo. – Sa. von 6 – 22 Uhr (96 Wochenstunden) erreichbar. Zählerstandsmitteilung tagsüber per Telefon. 24/7 Störungsmeldung per Telefon.

Demgegenüber ist der Telefonservice der W. von Mo. – Fr. von 8 – 18 Uhr (50 Wochenstunden) besetzt. Jedoch wird ab 18 Uhr der Kunde an die Leitwarte weitergeleitetet, sodass ein allgemeiner Service 24/7 möglich ist. Die Leitwarte leitet die Anfrage an die Fachabteilungen weiter und diese rufen kostenlos den Kunden am nächsten Werktag zurück. Zur Möglichkeit der telefonischen Mitteilung von Zählerständen finden sich im Angebot der W. keine vergleichbaren, ausdrücklichen Angaben.“

Die ursprüngliche Bewertung wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 230):

„Beide Bewerber bieten einen gut erreichbaren, kostenlosen und umfangreichen Telefonservice an. Sowohl die W. als auch die F. Netze geben konkrete Rufnummern und eine Störungsnummer an.

Insgesamt sind die Erreichbarkeitszeitfenster der Service-Hotline bei der F. Netze (Mo. – Sa. von 6 -22 Uhr) umfassender. Die W. hingegen bietet den Kunden lediglich eine Erreichbarkeit von Mo – Fr von 8 – 18 Uhr an, jedoch wird ab 18 Uhr der Kunde an die Leitwarte weitergeleitet. Durch die Weiterleitung an die Leitwarte gewährleistet die W. einen rund um die Uhr Service für die Kunden, wobei die Leitwarte keine Zählerstände oder Vertragsangelegenheiten bearbeitet. Dies geschieht am Folgetag.

N. bietet rund um die Uhr eine telefonische Zählerstandsmitteilung an.

Wegen der besseren Erreichbarkeit und des weiteren Leistungsspektrums erhält F. Netze die Höchstpunktzahl, die W. erhalten mangels der telefonischen Übermittlung von Zählerständen 1,5 Punktwerte Abzug.“

Nach teilweiser Abhilfe wurde die Bewertung des Angebots der Verfügungsklägerin mit 0,9 Punkten und des Angebots der Streithelferin mit 1 Punkt wie folgt begründet (Anl. ASt. 22, S. 61 f.):

„Die Rüge ist teilweise begründet.

Der Auswertungsvermerk geht in der Bewertung davon aus, dass die Stadtwerke T. keine telefonische Übermittlung von Zählerständen vorsähen. Dies ist unzutreffend. Ferner wird nicht ausreichend gewürdigt, dass das Serviceangebot der Stadtwerke T. konkreter und umfassender ist. Die Bewertung wird daher diesbezüglich erneut vorgenommen. Der Rüge wird teilweise abgeholfen.

Im Kriterienkatalog wurden für das Kriterium B.VI.3. konkrete und netzbezogene Aussagen, wie im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet ein Telefonservice für Netzkunden gewährleistet werden soll, gefordert. Die Große Kreisstadt F. strebte einen häufig erreichbaren und kostengünstigen Telefonservice mit umfassendem Serviceangebot für Netzdienstleistungen an.

Beide Bewerber sehen vor, Störungsmeldungen 24/7 entgegenzunehmen.

Die Servicenummer der F. Netze sind darüber hinaus 96 Wochenstunden verfügbar und die der Stadtwerke T. 55 Wochenstunden. Die F. Netze sind daher maßgeblich besser zu erreichen, was durch die Möglichkeit, außerhalb Servicezeiten der Stadtwerke T. bei der Leitwarte eine Rückrufbitte zu hinterlassen, nicht maßgeblich ausgeglichen werden kann. Dies rechtfertigt eine Besserwertung des Angebots der F. Netze.

Zählerstände können bei den F. Netzen in der Zeit von 7:00 bis 17:00 Uhr durchgegeben werden und bei den Stadtwerken T. zu den Zeiten des Telefonservice, also zwischen 8:00 Uhr und 18:00 Uhr. Die Angebote sind insofern vergleichbar.

Der Umfang des Serviceangebots wird von den Stadtwerken T. im Einzelnen dargestellt. Die F. Netze sagen zwar die Entgegennahme aller netzbezogenen Fragestellungen zu, bleiben diesbezüglich aber weniger konkret. Dies rechtfertigt eine bessere Bewertung des Angebots der Stadtwerke T..

Zusammenfassend ist das Angebot der F. Netze wegen der maßgeblich besseren Erreichbarkeit am besten zu bewerten. Dies wird durch das konkretere Serviceangebot der Stadtwerke T. teilweise ausgeglichen.

Die Rügen der Verbindlichkeit des Angebots und der Vorfestlegung sind unzulässig und unbegründet.

Der Rüge wird demnach teilweise abgeholfen: Die F. Netze erhalten weiterhin die Höchstpunktzahl und die Stadtwerke T. einen Abschlag von 0,5 Punktwerten und somit 4,5 Punkte. Insgesamt erhalten die F. Netze im Rahmen dieses Kriteriums 1,0 Punkte, und die Stadtwerke T. erhalten 0,9 Punkte.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Streithelferin keine besser zu bewertende Erreichbarkeit aufweise (Rüge 114). Es komme hierbei nicht allein auf den zeitlichen Vergleich an. Denn die Ansprechpartner der Servicenummer der Streithelferin könnten nicht über Spezialthemen beraten (z. B. Netzanschluss). Deswegen sei das Angebot der Streithelferin nicht besser als das Angebot der Verfügungsklägerin, am nächsten Werktag durch die jeweilige Fachabteilung zurückzurufen,

- dass die Verfügungsbeklagte unzureichend berücksichtigt habe, dass das Angebot der Verfügungsklägerin, die Kundenanfragen von der Leitwarte aufzunehmen und am nächsten Werktag zurückzurufen, einen erheblichen Vorteil für die Kunden darstellen würde (Rüge 115),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 116),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 117),

- dass bereits im Vorfeld eine unzulässige Vorfestlegung erfolgt sei (Rüge 118).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen – über den oben wiedergegebenen Umfang hinaus – nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten. Die Verfügungsklägerin habe nicht bestritten, dass die Leitwarte nach 18.00 Uhr keine Zählerstände oder Vertragsangelegenheiten bearbeite. Durch die Zusatzerklärung zum Vertrag sei bei der Streithelferin sichergestellt, dass die relevanten Ansprechpartner bis 22.00 Uhr erreichbar seien. Der anderslautende Vortrag der Verfügungsklägerin sei „ins Blaue hinein“ erfolgt. In der Bewertung sei der Rückruf bei der Verfügungsklägerin am nächsten Werktag bereits berücksichtigt.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 114 und 115 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Rügen 114 und 115 sind unbegründet ((a) und (b)). Die übrigen Rügen sind nicht Gegenstand der Berufung (c).

(a) Die Rüge einer unberechtigten Berücksichtigung einer – tatsächlich nicht bestehenden – besser zu bewertende Erreichbarkeit der Streithelferin (Rüge 114) ist unbegründet.

Die Rüge ist zwar entgegen der Rechtsauffassung der Verfügungsbeklagten nicht präkludiert. Denn die Verfügungsklägerin hat bereits in ihrem Rügeschreiben vom 9. Dezember 2022 (Anl. ASt 20, S. 97) diese Rüge erhoben. Aber die Rüge greift in der Sache nicht durch. Ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts liegt nicht vor. Das Landgericht hat – für den Senat bindend – festgestellt, dass sich aus der Zusatzerklärung zum Vertrag verbindlich ergebe, dass eine Zählerstandmitteilung bis 22.00 Uhr möglich sei und eine kostenfreie Servicenummer bis 22.00 Uhr bestehe. Die Verfügungsklägerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die telefonische Erreichbarkeit zwischen 18.00 Uhr und 22.00 Uhr nur formal bestehe, aber eine Erreichbarkeit des Fachpersonals tatsächlich nicht gegeben sei. Vielmehr ergibt sich aus dem – in Bezug auf dieses Kriterium ungeschwärzten – Angebot der Streithelferin, dass es neben den Hotlines für Störungen und Zählerstandmeldungen eine Hotline für alle sonstigen Fragen gibt, die auch bis 22.00 Uhr nicht nur entgegengenommen, sondern tatsächlich beantwortet werden. Die Verfügungsbeklagte hat deswegen das Angebot der Streithelferin zu Recht dahingehend ausgelegt, dass die Streithelferin von Montag bis Freitag bis 22.00 Uhr für sämtliche Fragen Fachpersonal für telefonische Kundenanfragen bereithält. Es ist plausibel und nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte diesen Umstand positiv bewertet hat. Aufgrund der bindenden tatbestandlichen Feststellung des Landgerichts steht fest, dass sich die Streithelferin vertraglich dazu verpflichtet hat, bis 22.00 Uhr für sämtliche Fragen fachlich ausreichend geschultes Personal für telefonische Kundenanfragen bereitzuhalten.

(b) Die Rüge einer unzureichenden Berücksichtigung des Rückrufangebots der Verfügungsklägerin (Rüge 115) ist unbegründet. Erstens hat die Verfügungsbeklagte das Rückrufangebot der Streithelferin bereits berücksichtigt. Zweitens ist es plausibel, ein Rückrufangebot als weniger umfassenden Telefonservice einzustufen als die direkte Erreichbarkeit und Beantwortung der Fragen.

(c) Die Rügen 116 bis 118 sind nicht Gegenstand der Berufung.

tt) Der Berufungsantrag, im Kriterium „B.VI.4.: Internetservice“ keinen Punktabschlag zulasten der Verfügungsklägerin und einen Punktabschlag zulasten der Streithelferin vorzunehmen, ist überwiegend begründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 2 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 9):

„4. Internetservice

Das netzbezogene Internetserviceangebot soll den Bewerbern konkret und verbindlich dargelegt werden. Zum Internetserviceangebot gehört die Erreichbarkeit über E-Mail und die Informationen auf der Homepage. Die Stadt F. strebt dabei eine gute Erreichbarkeit des Bewerbers durch die Kunden und ein möglichst umfassendes Informationsangebot an.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 235):

„Checklisten für Formulare und Vordrucke. Die W. kann ebenso über Facebook, Instagram und Twitter kontaktiert werden. Zudem verfügt die W. über eine Baustellenauskunft.

Die F. Netze verweist auf die Internetseite der N.. Die N. unterhält ein Kundenzentrum online für Kommunen („KOK“) rund um die Themen Konzessionsabgaben, Konzessionsvertrag, Netzdaten und -pläne sowie EE-Anlagen. Zur Ergänzung besteht für die Stadt F. die Möglichkeit über eine „KommunalPlattform“ in Dialog mit der N./F. Netze zutreten. Daneben bieten sie weitere digitale Tools zur Erhöhung des Kundenkomforts, wie Online-Terminkoordination oder Statustracking, an. Für Partnerunternehmen bestehen ebenfalls spezielle Online Service und Kontaktmöglichkeiten. Die Internetpräsenz der N. wurde 2018 mit dem „Goldenen Web Award“ ausgezeichnet.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 1,6 Punkten und der Streithelferin mit 2 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 235):

„Beide Bewerber bieten ein umfassendes Online-Informationsangebot und die Erreichbarkeit per E-Mail an.

Das Angebot der F. Netze zeichnet sich dadurch aus, dass sie spezielle Kommunikationsplattformen für die Kommunen zu konzessionsspezifischen Themen anbietet. Im Übrigen ist das Informationsangebot der W. mit dem Online-Kundencenter und dem Download-Center gleichwertig mit dem Kundenzentrum online für Kommunen und den weiteren digitalen Tools der F. Netze zu bewerten. Zudem bieten Bewerber Kommunikation über SocialMedia an.

Aufgrund des weitreichenderen Kommunikationsangebots für die Stadt F. erhält die F. Netze die Höchstpunktzahl und die W. erhält einen Abschlag von einem Punktwert.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht die KommunalPlattform positiv zugunsten der Streithelferin gewertet habe (Rüge 119),

- dass die Verfügungsbeklagte nicht ausreichend die weitreichenderen Kommunikationsmöglichkeiten der Verfügungsklägerin (Baustellenauskunft, Kontaktaufnahme über Facebook, Instagram und Twitter) bewertet habe (Rüge 120),

- dass die Verfügungsbeklagte Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin (z.B. Rückrufwünsche, Einsehen von Rechnungen, Terminverschiebungen etc.) unberücksichtigt gelassen habe (Rüge 121),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 122),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 123),

- dass bereits im Vorfeld eine unzulässige Vorfestlegung erfolgt sei (Rüge 124).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rüge 119 für begründet und die übrigen Rügen für unbegründet gehalten. Die KommunalPlattform biete lediglich der Verfügungsbeklagten, nicht aber den Kunden einen Vorteil. Bei dem Kriterium „Internetservice“ gehe es jedoch allein um die Kundenorientierung.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 120 bis 123 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil. Sie meinen, die Berufung der Verfügungsbeklagten sei bereits unzulässig.

(2) Die zulässige (a) Berufung ist teilweise begründet (b).

(a) Die Berufung ist insoweit zulässig. Insbesondere liegen auch die Voraussetzungen der Beschwer vor. Da jede Rüge einen eigenen Streitgegenstand darstellt, ist die Verfügungsklägerin hinsichtlich der vom Landgericht nicht für begründet angesehenen Rügen beschwert. Dies sind hier die – mit der Berufung weiterverfolgten – Rügen 120 bis 122. Der Unzulässigkeitseinwand ist deswegen hier von vornherein nicht nachvollziehbar.

(b) Die Berufung ist hinsichtlich der Rügen 120 bis 122 begründet ((aa) bis (dd)). Im Übrigen (Rügen 123) ist die Berufung unbegründet (ee).

(aa) Die Rüge einer nicht ausreichenden Berücksichtigung der weitreichenderen Kommunikationsmöglichkeiten (Baustellenauskunft, Kontaktaufnahme über Facebook, Instagram und Twitter) der Verfügungsklägerin (Rüge 120) ist begründet. Die Verfügungsbeklagte ist von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Sie hat die von der Verfügungsklägerin angebotene Baustellenauskunft (Anl. ASt 7, S. 311) bei der Bewertung der Angebote nicht berücksichtigt. Dies ergibt sich daraus, dass die Baustellenauskunft im Auswertungsvermerk nicht angegeben ist. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verfügungsbeklagte das Angebot der Verfügungsklägerin im Rahmen ihres Beurteilungsermessens mit einer höheren Punktzahl bewertet hätte.

Allerdings hat die Verfügungsbeklagte entgegen der Rechtsauffassung der Verfügungsklägerin, ausreichend berücksichtigt, dass beide Bieter Kommunikation über Social Media anbieten, wie sich aus dem Auswertungsvermerk ergibt (Anl. ASt 19, S. 235). Insoweit besteht kein Bewertungsfehler.

(bb) Die Rüge einer unterbliebenen Berücksichtigung der Angebotsinhalte (z.B. Rückrufwünsche, Einsehen von Rechnungen, Terminverschiebungen etc.) der Verfügungsklägerin (Rüge 121) ist begründet. Die Verfügungsbeklagte ist insoweit von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Die Verfügungsbeklagte hat nämlich das von der Verfügungsklägerin angebotene Einsehen von Rechnungen, die Möglichkeit von Terminverschiebungen und das Erfassen von Rückrufwünschen nicht berücksichtigt. Dies ergibt sich daraus, dass diese Gesichtspunkte nicht im Auswertungsvermerk im Abschnitt „Begründung“ aufgeführt sind. Der Senat kann nicht ausschließen, dass eine Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte zu einer abweichenden Punktevergabe für dieses Kriterium führt.

(cc) Die Rüge einer unzureichenden Berücksichtigung der Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin (Rüge 122) ist begründet. Aus dem Auswertungsvermerk ergibt sich nicht, dass die Verfügungsbeklagte die – hier bei diesem Wertungskriterium ausdrücklich verlangte – Verbindlichkeit des Angebots der Klägerin überhaupt berücksichtigt hat. Denn der Auswertungsvermerk enthält keine Ausführungen dazu, ob die Verfügungsklägerin oder die Streithelferin eine verbindliche Darlegung vorgelegt haben. Der Senat kann nicht ausschließen, dass eine Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte zu einer abweichenden Punktevergabe für dieses Kriterium führt.

(dd) Die Rüge einer unterbliebenen Berücksichtigung der Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen (Rüge 123) ist unbegründet. Insoweit liegt ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts nicht vor. Derartige Informationsrechte waren hier nicht verlangt und dürfen deswegen auch nicht bewertet werden.

(ee) Die Rügen 119 und 124 sind nicht Gegenstand der Berufung der Verfügungsklägerin.

uu) Der Berufungsantrag, im Kriterium „B.VI.5.: Netzanschluss“ einen Punktabschlag zulasten der Streithelferin vorzunehmen, ist teilweise begründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 2 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 9):

„5. Netzanschluss

Von den Bewerbern ist verbindlich und konkret darzulegen, wie und in welchem Zeitrahmen Netzanschlussbegehren in dem Konzessionsgebiet umgesetzt werden. Dargelegt werden soll der Anschluss von Standardnetzanschlüssen. Zur Plausibilisierung kann auf die durchschnittliche Anschlussdauer im bisherigen Netzbetrieb Bezug genommen werden. Die Stadt F. strebt eine möglichst zeitnahe und verbraucherfreundliche Umsetzung von Netzanschlussbegehren an.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 242):

„Die F. Netze nimmt zur Plausibilisierung der durchschnittlichen Anschlussdauer jeweils auf Beispiele aus ihrer bisherigen Netzbetriebspraxis Bezug, wohingegen die W. die einzelnen Prozessschritte dezidiert und nachvollziehbar tabellarisch aufbereitet hat.“

Die Bewertung beider Bieter mit jeweils 2 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 242):

„Beide Bewerber setzen Netzanschlussbegehren innerhalb von drei Werktagen um und stellen die Prozesse nachvollziehbar dar. Im Übrigen sind die Angebote gleichwertig.

Beide Bewerber erhalten daher die Höchstpunktzahl.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte den höheren Plausibilitätsgrad des Angebots der Verfügungsklägerin nicht hinreichend berücksichtigt habe (Rüge 125),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht von einer gleichen Umsetzungszeit von 3 Tagen für Netzanschlussbegehren bei beiden Bietern ausgegangen sei (Rüge 126), obwohl die 3-Tagesfrist der Streithelferin – anders als die der Verfügungsklägerin – die Vorbereitungszeit für die Erstellung des Angebots nicht erfasse,

- dass die Verfügungsbeklagte nicht berücksichtigt habe, dass das Angebot der Streithelferin nicht plausibel sei, weil nicht erkennbar sei, ob im Angebot der Streithelferin Tiefbauarbeiten in die Umsetzungszeit einberechnet seien (Rüge 127),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 128),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 129),

- dass bereits im Vorfeld eine unzulässige Vorfestlegung erfolgt sei (Rüge 130).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten. Insbesondere sei die Rüge 126 unbegründet. Zwar bestehe ein Unterschied in der Umsetzungsfrist, weil die Streithelferin die Zeit zwischen Eingang des verbindlichen Antrags und der Umsetzung berechne, wohingegen die Verfügungsklägerin auch die Zeit für die Abgabe eines verbindlichen Angebots einrechne. Aber die Streithelferin biete bei online-Anträgen (61% der Anträge) eine Angebotserstellung am selben Werktag an. Die Rüge 127 sei unbegründet, weil auch im seitherigen Netzbetrieb der Streithelferin, auf den diese Bezug nehme, Tiefbauarbeiten erforderlich gewesen seien. Die Verfügungsbeklagte habe zutreffend auch die Plausibilisierung durch Bezugnahme auf den bisherigen Netzbetrieb im Angebot der Streithelferin (Rüge 125) bewertet.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 125-129 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Berufung ist hinsichtlich der Rüge 126 begründet (b). Hinsichtlich der Rügen 125 und 127 bis 129 ist die Berufung unbegründet ((a), (c) bis (e)). Im Übrigen sind die Rügen nicht Gegenstand der Berufung (f).

(a) Die Rüge einer unzureichenden Berücksichtigung des höheren Plausibilisierungsgrades des Angebots der Verfügungsklägerin (Rüge 125) ist unbegründet. Ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts ist nicht dargelegt. Es ist plausibel und nicht zu beanstanden, einen höheren Plausibilisierungsgrad nicht besser zu bewerten. Die Verfügungsbeklagte muss grundsätzlich Angebote auf deren Plausibilität prüfen, da nur plausible Angebote zu bewerten sind. Deswegen spielt die Frage der Plausibilität nur für die Frage eine Rolle, ob für ein bestimmtes Kriterium überhaupt Punkte an einen Bieter vergeben werden, aber nicht für die Frage, wie viele.

(b) Die Rüge einer unberechtigten Gleichsetzung der Umsetzungszeit trotz Nichtberücksichtigung der Zeit für die Angebotserstellung im Angebot der Streithelferin (Rüge 126) ist begründet. Es liegt ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts vor.

Nach dem Wortlaut des Kriteriums ist der Zeitraum der Umsetzung von „Netzanschlussbegehren“ zu bewerten. Die Verwendung des Begriffs des Begehrens kann nur dahingehend verstanden werden, dass es nicht auf den Eingang eines verbindlichen Angebots (§ 145 BGB) ankommt, sondern dass der Zeitrahmen ab der – ggf. auch noch unverbindlichen – konkreten Anfrage eines Netzanschlusses zu bestimmen ist. Dieser vom Kriterium umfasste Zeitrahmen erfasst damit den Zeitraum vom Eingang der Netzanschlussanfrage bis zur fertigen Umsetzung und umfasst deswegen auch den für die Erstellung eines verbindlichen Angebots erforderlichen Zeitraum.

Die Verfügungsklägerin hat für die Erstellung eines Standardnetzanschlusses nach Eingang der vollständigen Antragsunterlagen 3 Werktage angeboten – inklusive des Zeitraums für die Erstellung eines verbindlichen Angebots. Dagegen erfasst der von der Streithelferin angebotene Umsetzungszeitrahmen nicht den kompletten von dem Kriterium vorausgesetzten Zeitraum, sondern beginnt erst mit Eingang des verbindlichen Anschlussauftrags. Der von der Streithelferin angebotene Zeitrahmen von 3 Tagen erfasst deswegen nicht den für die Erstellung eines verbindlichen Angebots erforderlichen Zeitraum. Hinsichtlich des für die Erstellung eines verbindlichen Angebots notwendigen Zeitrahmens hat die Streithelferin 2 Werktage im Falle eines Papierantrags und wenige Stunden im Falle eines Onlineantrags angegeben, welcher in 61% der Fälle gestellt werde. Deswegen kommen zu den 3 Werktagen zwischen wenige Stunden und 2 Werktage hinzu.

Diesen Unterschied hat die Verfügungsbeklagte nicht berücksichtigt und ist insoweit von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verfügungsbeklagte bei Berücksichtigung des richtigen Sachverhaltes im Rahmen ihres Beurteilungsermessens zu einer abweichenden Punktebewertung gekommen wäre. Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts kann diese Differenz – auch im Falle eines Onlineantrags – nicht unberücksichtigt bleiben, da die Verfügungsbeklagte im Rahmen ihres Beurteilungsermessens nur dann eine plausible und vertretbare Bewertungsentscheidung treffen kann, wenn sie ihrer Entscheidung einen zutreffenden Sachverhalt zugrunde gelegt hat. Ob die Verfügungsbeklagte im Rahmen ihres Beurteilungsermessens die Abweichung von wenigen Stunden beim Onlineantrag im Rahmen der Bewertung als nicht relevant einstufen darf, braucht hier nicht zu entschieden werden, weil die Verfügungsbeklagte diese Bewertung nicht vorgenommen hat, sondern den Unterschied bereits auf der Sachverhaltsebene ignoriert hat. Dem Senat ist es verwehrt, seine Bewertung an die Stelle der – hier fehlenden – Bewertung der Verfügungsbeklagten zu setzen.

(c) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung der fehlenden Plausibilität des Angebots der Streithelferin wegen fehlender Nachvollziehbarkeit der Berücksichtigung von Tiefbauarbeiten (Rüge 127) ist unbegründet. Ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts ist nicht schlüssig dargelegt. Auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen. Hier kommt hinzu, dass die Verfügungsklägerin keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen hat, dass die Streithelferin Tiefbauarbeiten nicht berücksichtigt hat. Vielmehr ergibt sich aus dem – im Auswertungsvermerk mitgeteilten – Angebot der Streithelferin, dass diese Tiefbauarbeiten einbezogen hat („Bauauftrag“, „Mitverlegung von Mikrorohren und Leerrohren“, „Mehrspartenhauseinführung“, gemeinsame Verlegung von Strom- und Gasanschlüssen, …).

(d) Die Rüge einer unzureichenden Berücksichtigung der Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin (Rüge 128) ist unbegründet. Ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts ist nicht schlüssig dargelegt. Aus dem Auswertungsvermerk ergibt sich, dass die Verfügungsbeklagte berücksichtigt hat, dass beide Bieter den Zeitraum verbindlich und konkret darstellen würden (Anl. ASt 19, S. 242). Deswegen ist die Rüge der Verfügungsklägerin nicht verständlich.

(e) Die Rüge einer unterbliebenen Berücksichtigung der Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen (Rüge 129) ist unbegründet. Ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts ist nicht schlüssig dargelegt. Derartige Informationsrechte waren hier nicht verlangt und sind deswegen auch nicht zu bewerten.

(f) Die Rüge 130 ist nicht Gegenstand der Berufung der Verfügungsklägerin.

vv) Der Berufungsantrag, im Kriterium „C.I.1: Vermeidung umweltschädlicher Emissionen“ keinen Punktabschlag zulasten der Verfügungsklägerin und einen Punktabschlag zulasten der Streithelferin vorzunehmen, ist überwiegend begründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 3 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 9):

„1. Vermeidung umweltschädlicher Emissionen

Von den Bewerbern werden konkrete und netzbezogene Aussagen dazu erwartet, wie im Rahmen des zukünftigen Netzbetriebes umweltschädliche Emissionen vermieden werden. Zur Plausibilisierung kann auf die bisherige Netzbetriebspraxis Bezug genommen werden. Positiv werden Aussagen gewertet, die einen hohen Grad an Emissionsvermeidung versprechen und deren Umsetzung anhand der Aussagen erwartet werden kann.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 261):

„Während bei der F. Netze (bzw. N.) das Umweltmanagementsystem nach DIN EN ISO 14001 zertifiziert ist, verpflichtet sich die W. erst bis zum Beginn des Konzessionszeitraums ein Umweltmanagementsystem nach DIN EN ISO 14001 einzuführen und hierfür die Zertifizierung zu erhalten bzw. für die Laufzeit des Konzessionsvertrages vergleichbare Zertifizierungen vorzuhalten.

Die F. Netze verpflichten sich im Netzbetrieb alle Arten von Emissionen zu reduzieren und zu vermeiden, insbesondere auch bei kleinen, nicht genehmigungspflichtigen Anlagen gem. §22 BImSchG.

Die Quote der Betriebsfahrzeuge mit umweltfreundlichen Antrieben (Elektro / Erdgas / Hybrid) des Fuhrparks soll bei der W. auf 10 % in den nächsten fünf Jahren erhöht werden, bei der F. Netze hingegen sind es derzeit ca. 12,5 %. Gleichwohl hat die F. Netze (bzw. N.) der Stadt F. konkret angeboten, im Konzessionsgebiet zukünftig ausschließlich Fahrzeuge (Sonderfahrzeuge ausgenommen) mit elektrischer Antriebstechnik einzusetzen.

Darüber hinaus beteiligt sich die F. Netze an der Elektrifizierung des Schwerlastverkehrs und eines Elektrobaggers im Rahmen von Forschungsprojekten.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 2,1 Punkten und der Streithelferin mit 3 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 262):

„Das Umweltmanagementsystem der F. Netze ist bereits nach DIN EN ISO 14001 zertifiziert. Demgegenüber verpflichtet die W. die Implementierung eines Umweltmanagementsystems nach DIN EN ISO 14001 zu Beginn der Konzessionierung einzuführen. Dies erscheint gleichwertig. Die Zertifizierung für das Energiemanagementsystem gemäß DIN EN ISO 50001 hat an dieser Stelle keinen Eingang mehr in die Bewertung gefunden, da sie bereits unter B.II. „Energieeffizienz“ gewichtet worden ist.

Die F. Netze kann bereits heute die höhere Quote von Fahrzeugen mit umweltfreundlichen Antrieben aufweisen (F.Netze heute: ca. 12,5 %, W. in fünf Jahren: ca. 10 %). Zudem bietet die F. Netze der Stadt F. an, ausschließlich Betriebsfahrzeuge mit Elektroantrieb im Konzessionsgebiet einzusetzen.

Die F. Netze verpflichtet sich, bei nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne des BImSchG Emissionen zu reduzieren und zu vermeiden.

Die Ausführungen beider Bewerber zu Mobilitätskonzepten für Mitarbeiter, Maßnahmen zur Energieeffizienz von Gebäuden und Forschungsprojekten haben keinen Eingang in die Wertung gefunden, da ihnen der konkrete Bezug zum Stromnetz von F. fehlt.

Die F. Netze erhält aufgrund des bereits zertifizierten Umweltmanagementsystems nach DIN EN ISO 14001, der schon heute besseren Quote an Fahrzeugen mit umweltfreundlichen Antrieb, der Möglichkeit für die Stadt F., im Netzbetrieb ausschließlich Fahrzeuge mit Elektroantrieb einzusetzen sowie der weitergehenden Emissionsvermeidungsmaßnahmen die Höchstpunktzahl.

W. sehen insgesamt weniger Maßnahmen zur Vermeidung von umweltschädlichen Emissionen vor. Dies rechtfertigt einen Abschlag von 1,5 Punktwerten.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Begründung der Verfügungsbeklagten widersprüchlich sei, weil einerseits die bereits bestehende DIN EN ISO 14001-Zertifizierung der Streithelferin und die von der Verfügungsklägerin zugesicherte Implementierung eines Umweltmanagementsystems nach DIN EN ISO 14001 gleichwertig seien, anderseits die bestehende Zertifizierung aber die Besserbewertung der Streithelferin begründe (Rüge 131),

- dass ein unzulässiger Vergangenheitsbezug dadurch vorliege, dass die bereits bestehende DIN EN ISO 14001-Zertifizierung der Streithelferin gegenüber der von der Verfügungsklägerin zugesicherten Implementierung eines Umweltmanagementsystems nach DIN EN ISO 14001 besser zu bewerten sei (Rüge 132),

- dass die Verfügungsbeklagte die von der Streithelferin angebotene Umstellung der Fahrzeugflotte auf „umweltfreundliche Antriebe“ zu Unrecht positiv bewertet habe, obwohl dieses Angebot zu unbestimmt, nicht nachprüfbar und nicht bindend sei (Rüge 133),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht das Angebot weitergehender Emissionsvermeidungsmaßnahmen bei nicht genehmigungspflichtigen Anlagen i. S. d. BImSchG trotz der Unbestimmtheit dieses Angebots zugunsten der Streithelferin berücksichtigt habe (Rüge 134),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 135),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 136),

- dass bereits im Vorfeld eine unzulässige Vorfestlegung erfolgt sei (Rüge 137).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten. Insbesondere seien die Rügen 131 und 132 unbegründet. Eine bereits bestehende Zertifizierung dürfe aufgrund der Unwägbarkeiten im Rahmen eines Zertifizierungsverfahrens gegenüber einer verbindlichen Zusage, eine Zertifizierung zu erlangen, besser bewertet werden (OLG Celle, Urteil vom 19. Oktober 2017, 13 U 38/17 (Kart), Rn. 80, juris). Die Angaben der Verfügungsbeklagten zum Fuhrpark der Streithelferin habe die Verfügungsklägerin nicht bestritten (Rüge 133).

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 131 bis 134 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Berufung ist hinsichtlich der Rügen 131, 132 und 134 begründet ((a), (b) und (d)). Hinsichtlich der Rüge 133 ist die Berufung unbegründet (e). Im Übrigen sind die Rügen nicht Gegenstand der Berufung (f).

(a) Die Rüge eines Widerspruchs bei der Bewertung der DIN EN ISO 14001-Zertifizierung (Rüge 131) ist begründet. Die Bewertung leidet an einem Begründungsmangel. Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Verfügungsbeklagte hier keine plausible Wertungsentscheidung getroffen hat. Aus dem Auswertungsvermerk ergibt sich ausdrücklich ein Widerspruch in der Bewertung, so dass insoweit erstens nicht klar ist, ob die Verfügungsbeklagte die bereits bestehende DIN EN ISO 14001-Zertifizierung der Streithelferin tatsächlich besser bewertet hat, und zweitens nicht klar ist, ob die Verfügungsbeklagte die bereits bestehende DIN EN ISO 14001-Zertifizierung der Streithelferin besser bewerten wollte.

(b) Die Rüge eines unzulässigen Vergangenheitsbezugs bei der Schlechterbewertung einer verbindlichen Zusage einer der DIN EN ISO 14001-Zertifizierung (Rüge 132) ist begründet. Es besteht hier ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot.

Aus dem Diskriminierungsverbot folgt, dass der maßgebliche Zeitpunkt, zu dem die Vergabekriterien erfüllt sein müssen, der Vertragsbeginn und nicht der Zeitpunkt der Angebotsabgabe ist, da sonst etablierte Unternehmen bevorzugt und neue Wettbewerber benachteiligt würden (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; OLG Celle, Urteil vom 17. März 2016 – 13 U 141/15 (Kart), Rn. 68, juris; BKartA Beschluss vom 19. Juli 2013 – VK 1-51/13, BeckRS 2014, 420, beck-online; BT-Drs. 18/8184, S. 13). Der in § 46 EnWG verankerte Wettbewerb dient der Sicherstellung des hohen Qualitätsstandards, der für einen zuverlässigen Netzbetrieb erforderlich ist (vgl. BT-Drs. 18/8184, S. 9). Deswegen muss auch der neu auf den Markt drängende Bieter gegenüber dem Bestandsbieter eine realistische Chance haben, den Zuschlag zu erhalten (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; vgl. zum 2. Stadium des Verfahrens: KG Berlin, Urteil vom 24. September 2020 – 2 U 93/19.EnWG, Rn. 194, juris; OLG Celle, Urteil vom 17. März 2016 – 13 U 141/15 (Kart), Rn. 150, juris). Daraus folgt jedoch nicht, dass jeder Vergangenheitsbezug unzulässig ist. Die Bewertung eines Bieters aufgrund seiner vergangenen Tätigkeit kann, wenn dafür ein sachlicher Grund vorliegt, grundsätzlich ein zulässiges Wertungskriterium sein (vgl. zum Wertungskriterium der Effizienz: OLG K., Urteil vom 27. Januar 2021 – 6 U 95/20 Kart, Rn. 174, juris; BT-Drs. 18/8184, S. 14).

Durch die Besserbewertung der bereits vorliegenden DIN EN ISO 14001-Zertifizierung wird neuen Wettbewerbern der Markteintritt unmöglich gemacht. Ein sachlicher Grund für den Vergangenheitsbezug besteht nicht. Insbesondere greift das Argument der Verfügungsbeklagten, ohne das Abstellen auf den Zeitpunkt der Angebotsabgabe sei nicht sichergestellt, dass dem Bieter das Zertifikat tatsächlich erteilt werde, nicht durch. Denn durch eine vertragliche Zusage kann die rechtliche Durchsetzbarkeit der für die Auswahlentscheidung abgefragten Zusage durchgesetzt werden (OLG K., Urteil vom 28. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, Rn. 154, juris). Die vom Landgericht zitierte Entscheidung des OLG Celle (OLG Celle, Urteil vom 19. Oktober 2017, 13 U 38/17 (Kart), Rn. 80, juris) überzeugt insoweit nicht.

(c) Die Rüge einer unberechtigten positiven Berücksichtigung der Umstellung der Fahrzeugflotte auf „umweltfreundliche Antriebe“ im Angebot der Streithelferin (Rüge 133) ist unbegründet. Es liegt hier weder ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts (aa) noch ein Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen (bb) vor.

(aa) Entgegen der Rechtsauffassung der Verfügungsklägerin hat die Streithelferin – ausweislich der Wiedergabe ihres Angebots im Auswertungsvermerk – angeboten, im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet ausschließlich Elektrofahrzeuge einzusetzen (ausgenommen Sonderfahrzeuge). Diese Angaben der Streithelferin sind – ebenso wie die Angaben zu Anteilen der Antriebsarten an den derzeitigen Fahrzeugen insgesamt – konkret und nachprüfbar und müssen bei der Bewertung berücksichtigt werden. Da die Verfügungsbeklagte bei ihrem Kriterium keine verbindlichen Zusagen verlangt hat, kann sie entgegen der Rechtsauffassung der Verfügungsklägerin nicht zulasten der Streithelferin werten, dass diese keine verbindliche Zusage des Einsatzes von Elektrofahrzeugen angeboten hat. Die Frage, ob die Verfügungsbeklagte im Rahmen dieses Kriteriums eine verbindliche Zusage hätte verlangen müssen, ist präkludiert und daher in diesem Verfahrensstadium nicht zu klären.

(bb) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte die bessere Quote der Betriebsfahrzeuge mit umweltfreundlichen Antrieben bei der Streithelferin mit der Zusage der Streithelferin, im Konzessionsgebiet ausschließlich Elektrofahrzeugen einzusetzen, positiv bewertete (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24). Maßgeblich für die Bewertung ist das Konzessionsgebiet. Die Zusage der Streithelferin, im Konzessionsgebiet ausschließlich Elektrofahrzeuge einzusetzen, musste deswegen im Rahmen einer fehlerfreien Ausübung des Beurteilungsermessens zwingend positiv berücksichtigt werden (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24). Die Verfügungsbeklagte durfte auch im Rahmen ihres Beurteilungsermessens Elektrofahrzeuge als insgesamt umweltverträglich einstufen, auch wenn diese Beurteilung unter Einbeziehung des Herstellungsprozesses der Fahrzeuge und Batterien nicht zweifelsfrei ist. Hinzu kommt, dass die schädlichen Umwelteinwirkungen der Batterieherstellung nicht das Konzessionsgebiet betreffen würden und eine Berücksichtigung dieser schädlichen Wirkungen wegen fehlenden Konzessionsgebietsbezugs ausgeschlossen wäre (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24).

(d) Die Rüge einer unberechtigten positiven Berücksichtigung weitergehender Emissionsvermeidungsmaßnahmen bei nicht genehmigungspflichtigen Anlagen i. S. d. BImSchG im Angebot der Streithelferin (Rüge 134) ist begründet. Die Bewertung leidet insoweit an einem Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts.

Aus der Zusammenfassung des Angebots der Streithelferin im Auswertungsvermerk ergibt sich, dass die Streithelferin Folgendes angeboten hat (Anl. ASt 19, S. 251): „Vermeidung umweltschädlichen Emissionen weit über das vom BImSchG (auch für nicht genehmigungspflichtige Anlagen) vorgeschriebene Maß hinaus, auch Betrachtung von elektromagnetischen Feldern.“ Im ersten Rechtszug haben weder die Verfügungsbeklagte noch die Streithelferin Näheres zu diesen Maßnahmen vorgetragen. Der Senat muss deswegen davon ausgehen, dass die Streithelferin auch keine konkreteren Angaben hierzu in ihrem Angebot gemacht hat. Es ist nicht plausibel und nicht vertretbar, eine derart unkonkrete und unbestimmte Angabe positiv zu bewerten.

(e) Die Rügen 135 bis 137 sind nicht Gegenstand der Berufung der Verfügungsklägerin.

ww) Der Berufungsantrag, im Kriterium „C.I.2.: Ökologische Aufwertung der Versorgungseinrichtungen“ keinen Punktabschlag zulasten der Verfügungsklägerin und einen Punktabschlag zulasten der Streithelferin vorzunehmen, ist teilweise begründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 2 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 9):

„2. Ökologische Aufwertung der Versorgungseinrichtungen

Von den Bewerbern werden konkrete und netzbezogene Aussagen dazu erwartet, wie im Rahmen des zukünftigen Netzbetriebes die Versorgungseinrichtungen ökologisch aufgewertet werden. Zur Plausibilisierung kann auf die bisherige Netzbetriebspraxis Bezug genommen werden. Die Stadt F. strebt einen möglichst hohen ökologischen Stand an.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 269):

„Das Angebot der W. enthält Aussagen zum Rückbau / zur Beseitigung endgültig stillgelegter Anlagen sowie zur Entsiegelung von Oberflächen, die sich größtenteils mit den Angaben zum Kriterium C. I. 3. decken. Im Übrigen blieben die Ausführungen zur ökologischen Aufwertung der Versorgungseinrichtungen eher vage und ohne Bezug zum ausgeschriebenen Konzessionsgebiet. Positiv fiel jedoch auf, dass sich die W. bei Konzessionierung dazu verpflichten, eine umfangreiche Netzanalyse vorzunehmen und einen konkreten Maßnahmenplan zu erstellen, um auf dieser Basis im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet von F. während der Laufzeit des Konzessionsvertrages umweltschädliche Stoffe abzubauen, auszutauschen und/oder zu entfernen.

Über die Darstellung von Ausgleichsmaßnahmen hinaus, ist die F. Netze – wie vom Verfahrensbrief gefordert – auf Maßnahmen zur ökologischen Aufwertung von Versorgungseinrichtungen im Konzessionsgebiet, etwa die optische Aufwertung der Stationen, die Begrünung von Dächern der Versorgungsanlagen, die Bereitstellung von Nistplätzen und Bruthilfen sowie die Schaffung von naturnahen Rückzugsräumen für Tiere (Totholz-Pyramiden) sowie den Arten- und Habitatschutz (Vögel, Fledermäuse, Eichhörnchen, Insekten) eingegangen.

Des Weiteren verwenden die F. Netze umweltverträgliche Materialien, Betriebsmittel (PE-Leitungen) und bitumenummantelte Leitungen bei der Instandhaltung- und Wartung der Versorgungseinrichtungen, um diese ökologisch aufzuwerten.

Jährlich investiert die N. im Schnitt 20 Mio. für diverse Umweltschutzmaßnahmen.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 1 Punkt und der Streithelferin mit 2 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 269):

„Zur „ökologischen Aufwertung von Versorgungseinrichtungen“ hat die F. Netze wesentlich vielfältigere Maßnahmen dargelegt (z.B. Begrünen von Dächern, Anbringen von Nisthilfen, Natursteinmauern), während die W. es dabei belässt, Ausführungen zur Umfunktionierung stillgelegter Anlagen für den Vogel- und Fledermausschutz zu machen. Insgesamt fokussiert sich das Konzept der W. an dieser Stelle vorwiegend auf stillgelegte Anlagen; ihre Angaben zum Rückbau und zur Flächenversiegelung waren im Wesentlichen deckungsgleich mit ihren Ausführungen bei C. I. 3 „Schonung der Flora und Fauna“ und konnten daher nicht doppelt berücksichtigt werden.

Da das Konzept der F. Netze auch gegenwärtige Bestandsanlagen in den Blick nimmt und somit unter dem Aspekt der Aufwertung von Versorgungsanlagen im Netzbetrieb passender und im Hinblick auf das Ziel des „hohen ökologischen Stands“ ausdifferenzierter und vielseitiger als das der W. ist, erhält es die Höchstpunktzahl. Die W. fokussieren sich überwiegend nur auf endgültig stillgelegte Anlagen und bleiben bei mehreren Aussagen im Ungefähren, obwohl im Verfahrensbrief konkrete, netzbezogene Ausführungen gefordert waren. Da sich die W. gegenüber der Stadt F. jedoch zur Durchführung einer Netzanalyse sowie eines konkreten Maßnahmenplans verpflichtet haben, erhalten sie „lediglich“ einen Abschlag von 2,5 Punktwerten.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte Maßnahmen der Streithelferin positiv bewertet habe (insbesondere bezüglich des Artenschutzes [z. B. „Ladestationen“ für Eichhörnchen, Blumenwiese zur Unterstützung von Insekten und Wildbienen, kein Leitungsbau während der Brutzeit in Regionen, in denen Bodenbrüter heimisch sind, Ausgleichsmaßnahmen bei Baumaßnahmen, Einsatz von Abstandshaltern], Erneuerungsmaßnahmen [z. B. Austausch von Massekabeln gegen kunststoffisolierte Kabel] und weitere Maßnahmen wie z. B. die optimale Planung und Verwendung von standardisierten kompakten Umspannstationen, die Beschränkung der Bebauung auf den notwendigen Teil der Fläche, um den Umfang der Versiegelung und des Flächenverbrauchs gering zu halten, die Minimierung des Eingriffs in den natürlichen Wasserkreislauf etc.), welche dieses Kriterium nicht betreffen würden (Rüge 138),

- dass die Verfügungsbeklagte Angebotsinhalte der Streithelferin ohne konkreten Konzessionsgebietsbezug („Ladestationen“ für Eichhörnchen in K.) positiv berücksichtigt habe (Rüge 139),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass sich die Verfügungsklägerin überwiegend auf den Rückbau nicht mehr benötigter Anlagen beschränke (Rüge 140). Die „Ökologische Aufrüstung durch Umrüstung stillgelegter Anlagen“ stelle nur einen Themenbereich von vier dar, zu dem die Antragstellerin Ausführungen mache,

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht den Einsatz umweltverträglicher Materialien wie PE-Leitungen und bitumenummantelte Leitungen im Angebot der Streithelferin positiv bewertet habe, obwohl PE-Leitungen und bitumenummantelter Leitungen ausschließlich im Gasnetzbereich von Bedeutung seien (Rüge 141),

- dass die Verfügungsbeklagte den Einsatz bitumenummantelter Leitungen im Angebot der Streithelferin als umweltfreundlich eingestuft habe (Rüge 142),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass die Verfügungsklägerin keine umweltfreundlichen Materialien einsetze, obwohl die Verfügungsklägerin verbindlich zusage, den Austausch umweltschädlicher Materialien vorzunehmen und auf den Einsatz umweltgefährdender Stoffe zu verzichten (Rüge 143),

- dass die Verfügungsbeklagte in diskriminierender Weise Kenntnisse der Streithelferin als Altkonzessionärin über das Bestandsnetz positiv berücksichtigt habe, obwohl diese Informationen von der verfahrensleitenden Stelle nicht bekannt gemacht worden seien (Rüge 144),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht berücksichtigt habe, dass N. ein Investitionsvolumen für diverse Umweltschutzmaßnahmen von 20 Mio. € in Aussicht gestellt habe, obwohl das Investitionsvolumen in diesem Kriterium nicht abgefragt worden sei (Rüge 145),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht berücksichtigt habe, dass N. ein Investitionsvolumen für diverse Umweltschutzmaßnahmen von 20 Mio. € in Aussicht gestellt habe, obwohl diesen Maßnahmen der Bezug zum Konzessionsgebiet fehle (Rüge 146),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 147),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 148),

- dass bereits im Vorfeld eine unzulässige Vorfestlegung erfolgt sei (Rüge 149).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten. Insbesondere hätten die Angebotsinhalte der Streithelferin einen Bezug zum Kriterium (Rüge 138).

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 138 bis 146 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Berufung ist hinsichtlich der Rügen 139 und 145 begründet ((b), (h)). Hinsichtlich der Rügen 138 und 140 bis 144 und 146 ist die Berufung unbegründet ((a), (c) bis (g), (i)). Im Übrigen (Rügen 147 bis 149) sind die Rügen nicht Gegenstand der Berufung (j).

(a) Die Rüge einer unberechtigten Berücksichtigung von nicht zum Kriterium gehörenden Maßnahmen der Streithelferin (insbesondere bezüglich des Artenschutzes [z. B. „Ladestationen“ für Eichhörnchen, Blumenwiese zur Unterstützung von Insekten und Wildbienen, kein Leitungsbau während der Brutzeit in Regionen, in denen Bodenbrüter heimisch sind, Ausgleichsmaßnahmen bei Baumaßnahmen, Einsatz von Abstandshaltern], Erneuerungsmaßnahmen [z. B. Austausch von Massekabeln gegen kunststoffisolierte Kabel] und weitere Maßnahmen wie z. B. die optimale Planung und Verwendung von standardisierten kompakten Umspannstationen, die Beschränkung der Bebauung auf den notwendigen Teil der Fläche, um den Umfang der Versiegelung und des Flächenverbrauchs gering zu halten, die Minimierung des Eingriffs in den natürlichen Wasserkreislauf etc.) ist unbegründet (Rüge 138). Ein Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen ist nicht dargetan. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, weisen diese von der Verfügungsbeklagten berücksichtigten Angebotsinhalte der Streithelferin einen Bezug zu dem Kriterium der ökologischen Aufwertung der Versorgungseinrichtungen auf. Die Verfügungsklägerin zeigt nicht auf, inwiefern die von ihr genannten Angebotsinhalte der Streithelferin ohne Bezug zum Kriterium sind.

(b) Die Rüge eines fehlenden Konzessionsgebietsbezugs der von der Verfügungsbeklagten berücksichtigten Angebotsinhalte der Streithelferin („Ladestationen“ für Eichhörnchen in K.) ist begründet (Rüge 139). Insoweit besteht ein Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen. Aus dem von der Verfügungsbeklagten im Auswertungsvermerk mitgeteilten Angebot der Streithelferin geht nicht hervor, dass die Streithelferin Arten- und Habitatschutz für Eichhörnchen im Konzessionsgebiet angeboten hat. Vielmehr ergeben sich aus dem Angebot der Streithelferin in Bezug auf Eichhörnchen lediglich Maßnahmen der Streithelferin außerhalb des ausgeschriebenen Konzessionsgebiets. Diese waren hier jedoch lediglich zur Plausibilisierung heranzuziehen. Eine Bewertung dieser Maßnahmen war jedoch nach der Formulierung des Kriteriums ausgeschlossen, da „netzbezogene“ Maßnahmen verlangt waren.

(c) Die Rüge einer unberechtigten Beanstandung der Beschränkung des Angebots der Verfügungsklägerin überwiegend auf den Rückbau nicht mehr benötigter Anlagen (Rüge 140) ist unbegründet. Die Verfügungsklägerin konnte nicht aufzeigen, welche Maßnahmen der ökologischen Aufwertung, die nicht den Rückbau nicht mehr benötigter Anlagen betreffen und die sich nicht auf die Errichtung und den Betrieb von Versorgungsanlagen beziehen (Kriterium C.I.3.), die Verfügungsbeklagte nicht berücksichtigt hat. Der Senat kann dem vorgelegten Angebot der Verfügungsklägerin (Anl. ASt 7, S. 350 ff.) keine Maßnahmen entnehmen, welche den vorstehenden Voraussetzungen genügen und nicht im Auswertungsvermerk aufgeführt sind.

(d) Die Rüge einer unberechtigten positiven Berücksichtigung von PE-Leitungen und bitumenummantelten Leitungen im Angebot der Streithelferin trotz fehlender Relevanz im Stromnetz (Rüge 141) ist unbegründet. Zwar ist die Begründung im Auswertungsvermerk in Bezug auf die Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin hier sehr ungenau und erweckt den Eindruck einer Berücksichtigung nicht relevanter Angebotsinhalte. Aus der Zusammenfassung des Angebots der Streithelferin ergibt sich jedoch, dass die Streithelferin für das Stromnetz relevante und konkrete Angaben zu den verwendeten Materialien gemacht hat (Anl. ASt 19, S. 265): „Verwendung von grundsätzlich umweltschonender Materialien in allen Bereichen; Hauptbestandteile von Kabeln und Leitungen sind Kunststoff und Aluminium bzw. Kupfer; umweltfreundliche Imprägniermittel bei Holzmasten, Vergussmassen von Niederspannungs-Abzweiggarnituren erfolgt die Lagerung ausschließlich in Ressourcen sparenden 2-Kammer-Kunststoffverpackungen“. Diese Maßnahme betrifft das Kriterium. Es ist deswegen nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte diesen Angebotsinhalt der Streithelferin positiv berücksichtigt hat.

(e) Die Rüge einer unberechtigten positiven Berücksichtigung von PE-Leitungen und bitumenummantelten Leitungen im Angebot der Streithelferin trotz fehlender Umweltfreundlichkeit (Rüge 142) ist unbegründet. Ein Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen ist nicht dargetan. Die Verfügungsklägerin bezieht sich hier auf die ungenaue Wiedergabe des Angebots der Streithelferin in der Begründung der Bewertung und nicht auf die – in vorstehender Rüge zitierte – genauere und konkretere Passage aus der Zusammenfassung des Angebots der Streithelferin. Inwiefern die dort aufgeführten Materialien nicht umweltschonend sind, zeigt die Verfügungsklägerin nicht auf.

(f) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung der Zusage der Verfügungsklägerin, den Austausch umweltschädlicher Materialien vorzunehmen und auf den Einsatz umweltgefährdender Stoffe zu verzichten (Rüge 143), ist unbegründet. Eine willkürliche Fehlgewichtung ist nicht schlüssig vorgetragen. Die – im Auswertungsvermerk mitgeteilten – Angebotsinhalte sind konkreter als diejenigen der Verfügungsklägerin. Es ist deswegen plausibel und nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte das Angebot der Streithelferin besser bewertet hat.

(g) Die Rüge einer diskriminierenden Berücksichtigung des Wissensvorsprungs der Altkonzessionärin (Rüge 144) ist unbegründet. Die dargestellten Voraussetzungen der Präklusion (siehe oben zu Rüge 18) liegen hier vor. Die Verfügungsklägerin rügt lediglich pauschal, dass die Verfügungsbeklagte Angebotsinhalte der Streithelferin bewertet habe, die auf einem Wissensvorsprung der Altkonzessionärin beruhen würden, ohne im Einzelnen aufzuzeigen, welche konkreten Detailkenntnisse und Informationen der Streithelferin positiv zugunsten der Streithelferin bewertet wurden. Ohne diese Angaben war die Verfügungsbeklagte zu einer Nachprüfung im Abhilfeverfahren nicht in der Lage.

(h) Die Rüge einer kriteriumswidrigen Berücksichtigung des Investitionsvolumens der N. für Umweltschutzmaßnahmen (Rüge 145) ist begründet. Es besteht hier ein Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen. Die in der Zusammenfassung des Angebots der Streithelferin (Anl. ASt 19, S. 265) aufgeführten Umweltschutzmaßnahmen unterfallen dem Kriterium der ökologischen Aufwertung der Versorgungseinrichtungen nur zu einem geringen Anteil. Denn dort ist auch die „umweltfreundliche Bautechnik“, die zum Kriterium C.I.3. Gehört, aufgeführt. Zudem sind dort „effizienter Einsatz von Fahrzeugen durch EDV-gestützte Einsatzplanung“ und die „Verwendung umweltfreundlicher […] Treibstoffe“ aufgeführt, was zum Kriterium C.I.1. gehört. Die pauschale Berücksichtigung dieses Investitionsvolumens bei diesem Kriterium ist deswegen sachwidrig und nicht plausibel.

(i) Die Rüge eines fehlenden Konzessionsgebietsbezugs des Investitionsvolumens der N. für Umweltschutzmaßnahmen (Rüge 146) ist unbegründet. Ein Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen ist nicht dargelegt. Nach der Formulierung des Kriteriums dürfen nur „netzbezogene“ Aussagen bewertet werden. Der bisherige Netzbetrieb ist nur zum Zwecke der Plausibilisierung zu berücksichtigen. Dem wird die Bewertung durch die Verfügungsbeklagte gerecht. Denn das – von der Verfügungsbeklagten positiv bewertete – Investitionsvolumen von 20 Mio. Euro für Umweltschutzmaßnahmen wird ausweislich der Zusammenfassung der Angebote ausschließlich für das ausgeschriebene Netzgebiet ausgegeben. Dies ergibt sich aus der Formulierung „Leistungen für F.“ (Anl. ASt 19, S. 265). Es handelt sich also hier – entgegen der Rechtsauffassung der Verfügungsklägerin – nicht um Investitionsmaßnahmen der N. für deren gesamtes Netz, sondern um Investitionsmaßnahmen der Streithelferin ausschließlich im Netzgebiet von F.. Soweit die Verfügungsbeklagte dies im Auswertungsvermerk unter dem Stichwort „Begründung“ anders wiedergegeben hat, handelt es sich um eine ungenaue Zusammenfassung.

(j) Die Rügen 147 bis 149 sind nicht Gegenstand der Berufung der Verfügungsklägerin.

xx) Der Berufungsantrag, im Kriterium „C.I.3.: Schonung der Flora und Fauna bei Errichtung und Betrieb von Anlagen“ keinen Punktabschlag zulasten der Verfügungsklägerin und einen Punktabschlag zulasten der Streithelferin vorzunehmen, ist unbegründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 3 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 9):

„3. Schonung der Flora und Fauna bei Errichtung und Betrieb von Anlagen

Von den Bewerbern werden konkrete und netzbezogene Aussagen erwartet, inwieweit und durch welche Maßnahmen die Flora und Fauna bei der Errichtung und dem Betrieb der Versorgungsanlagen im Konzessionsgebiet geschont wird. Zur Plausibilisierung kann auf die bisherige Netzbetriebspraxis Bezug genommen werden. Die Stadt F. strebt eine möglichst weitreichende Schonung an.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 278):

„Die W. führen wie schon im Rahmen des vorherigen Kriteriums zur Minimierung des Flächenverbrauchs bei der Errichtung von Anlagen aus und treffen Aussagen zu Leistungen, die allerdings nicht zwingend auf die Stadt F. bezogen sind.

Die F. Netze nimmt Bezug zu Ausrüstung von Ortsnetzstationen mit modernen Lärmschutz und zur Auswahl des Standorts von Anlagen zur Schonung der Flora und Fauna. Gebäude und Anlagen werden naturverträglich so konzipiert, dass sie keine Verletzungsgefahr für größere Säugetiere (z.B. Rehe) bergen bzw. es für Kleinsäugetiere (z.B. Marder, Vögel) unmöglich ist, hineinzugelangen. Zur Plausibilisierung hat die N. Beispiele aus ihrer bisherigen Netzbetriebspraxis genannt.

Während die W. die Aufnahme eines von der Stadt F. zur Verfügung zu stellenden Baumkatasters in ihr GIS angeboten hat, wird die F. Netze alle Bestandsbäume auf eigene Kosten per GPS in einem Kataster erfassen, in ihr GIS aufnehmen und über ein Sachverständigenbüro für Arboristik im Hinblick auf deren Gefährdungspotenzial bewerten lassen.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 1,5 Punkten und der Streithelferin mit 3 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 278):

„Beide Bewerber gewährleisten die Schonung der Flora und Fauna bei Errichtung und Betrieb von Anlagen.

Beim Angebot der F. fiel in diesem Zusammenhang positiv auf, dass sie die Bezug nimmt auf das Stadtgebiet von F. und diesbezüglich konkrete Aussagen tätigt und Maßnahmen darstellt. Hinsichtlich des Kriteriums ist das Konzept der F. Netze wesentlich ausdifferenzierter und vielseitiger als das der W.. Positiv fiel insbesondere auf, dass die F. Netze die Bestandsbäume selbständig in einem Kataster erfasst und fachmännisch bewertet, während die W. davon ausgehen, dass dies die Stadt F. tun wird.

Gemessen an diesen Gesichtspunkten gewährleistet die F. Netze insgesamt eine maßgeblich weitreichendere Schonung von Flora und Fauna, so dass sie mit der Höchstpunktzahl zu bewerten ist. Wegen der insofern nicht vergleichbar weitreichenden Schonung und mangels Baumkatasters erhalten die W. einen Abschlag von 2,5 Punktwerten.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht positiv zugunsten der Streithelferin berücksichtigt habe, dass diese ihre Gebäude so konzipiere, dass Verletzungsgefahren vermieden würden (Rüge 150),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht positiv zugunsten der Streithelferin berücksichtigt habe, dass diese ihre Gebäude so konzipiere, dass das Hineingelangen von Tieren vermieden werde (Rüge 151),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht das von der Streithelferin angebotene Baumkataster positiv berücksichtigt habe, obwohl es sich hierbei um eine gem. § 3 KAV unzulässige Nebenleistung handle (Rüge 152),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 153),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 154),

- dass bereits im Vorfeld eine unzulässige Vorfestlegung erfolgt sei (Rüge 155).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten. Es sei insbesondere sachgerecht, die Reduzierung der Gefahren für Tiere (Rüge 150 und 151) positiv zu bewerten. Eine gem. § 3 KAV unzulässige Nebenleistung liege nicht vor, da die Erstellung eines eigenen Baumkatasters durch die Streithelferin für die Verfügungsbeklagte keinen Vorteil biete (Rüge 153).

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 150 bis 152 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Berufung ist hinsichtlich der Rügen 150 bis 152 unbegründet ((a) bis (c)). Im Übrigen (Rügen 153 bis 155) sind die Rügen nicht Gegenstand der Berufung (d).

(a) Die Rüge einer unberechtigten Berücksichtigung der Verletzungsgefahren für Tiere im Angebot der Streithelferin (Rüge 150) ist unbegründet. Ein Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen ist nicht dargetan. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, dient der Schutz von Tieren vor Verletzungsgefahren der Schonung der Flora. Entgegen der Rechtsauffassung der Verfügungsklägerin betrifft dieser Gesichtspunkt nicht zwangsläufig auch die Netzsicherheit. Dass es durch die Verletzung von Tieren zwangsläufig immer zu Netzausfällen kommen würde, wie die Verfügungsklägerin meint, ist von der Verfügungsklägerin nicht nachvollziehbar dargelegt.

(b) Die Rüge einer unberechtigten Berücksichtigung der Vermeidung des Hineingelangens für Tiere im Angebot der Streithelferin (Rüge 151) ist aus denselben Gründen unbegründet.

(c) Die Rüge einer wegen Verstoßes gegen § 3 KAV unberechtigten Berücksichtigung des angebotenen Baumkatasters im Angebot der Streithelferin (Rüge 152) ist unbegründet. Die Voraussetzungen eines Verstoßes gegen § 3 KAV (aa) liegen nämlich nicht vor (bb).

(aa) Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV dürfen insbesondere sonstige Finanz- und Sachleistungen, die unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis gewährt werden, nicht vereinbart oder gewährt werden. Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 KAV begründet den Vorwurf eines Verstoßes gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB bzw. § 46 EnWG (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12 = NZBau 2014, 514, beck-online – Stromnetz Berkenthin; OLG K., Urteil vom 3. April 2017 – 6 U 156/16 Kart = NJOZ 2018, 1809, Rn. 64, beck-online). Die Vorschrift des § 3 KAV regelt abschließend, welche Nebenleistungen neben Konzessionsabgaben zwischen Kommunen und Energieversorgungsunternehmen vereinbart und gewährt werden dürfen. Leistungen in diesem Sinne sind nach dem Sinn und Zweck des Nebenleistungsverbots jegliche Leistungen – mithin zweckgerichtete und bewusste Mehrungen fremden Vermögens – geldwerter oder vermögensrechtlicher Art. Das Nebenleistungsverbot soll maßgeblich die Aushöhlung der Höchstsätze des § 2 KAV durch eventuell schrankenlose Gewährung zusätzlicher (Neben-)Leistungen verhindern (BGH, Urteil vom 7. Oktober 2014 – EnZR 86/13 = NZBau 2015, 115, Rn. 29, beck-online – Stromnetz Olching; OLG Celle, Urteil vom 16. Juni 2022 – 13 U 67/21, BeckRS 2022, 18237, Rn. 56, beck-online).

(bb) Danach stellt die von der Streithelferin angebotene kostenlose Erfassung in einem Baumkataster und für die Verfügungsbeklagte kostenlose Bewertung durch ein Sachverständigenbüro für Arboristik keine nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV unzulässige kostenlose Leistung dar. Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts handelt es sich bei dieser Erfassung und Bewertung nicht um eine Sachleistung der Streithelferin. Denn nach den unbestrittenen gebliebenen Äußerungen der Verfügungsbeklagten in der mündlichen Verhandlung am 5. März 2024 vor dem Landgericht (Bl. 465 LGA) würde die Streithelferin nach ihrem Angebot nicht für die Verfügungsbeklagte ein solches Baumkataster erstellen und letzterer zur Verfügung stellen, sondern die Streithelferin würde parallel zur Verfügungsbeklagten ein eigenes Baumkataster erstellen. Eine zweckgerichtete und bewusste Mehrung fremden Vermögens liegt hier deswegen nicht vor.

(d) Die Rügen 153 bis 155 sind nicht Gegenstand der Berufung der Verfügungsklägerin.

yy) Der Berufungsantrag, im Kriterium „C.I.4: Abstimmung örtliches Klimaschutzmanagement“ keinen Punktabschlag zulasten der Verfügungsklägerin vorzunehmen, ist unbegründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 2 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 9):

„4. Abstimmung örtliches Klimaschutzmanagement

Von den Bewerbern werden konkrete und netzbezogene Aussagen darüber erwartet, ob sie bereit sind, sich mit dem örtlichen Klimaschutzmanagement abzustimmen und wie eine solche Abstimmung erfolgen wird. Die Stadt F. strebt eine möglichst weitreichende Abstimmung an.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 282):

„Die F. Netze überlässt es der Stadt F. den Rhythmus der Abstimmung frei festzulegen, hierbei findet mindestens eine jährliche Abstimmung im Energiebeirat statt. Zudem erbringt sie alle Leistungen unentgeltlich im Rahmen ihrer Aufgaben als Netzbetreiberin, insofern diese mit §3 KAV vereinbar sind und sie stellen bereits konkrete Planungsvorschläge dar.

Die W. bietet mindestens eine vierteljährliche Abstimmung an und benennt einen konkreten Ansprechpartner. Des Weiteren verfügt die W. über eine Kommunalbetreuung und plausibilisiert ihr Angebot bzgl. des Abstimmungsprozesses über bisherige Projekte der W..“

Die Bewertung beider Bieter mit jeweils 2 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 282):

„Da beide Bewerber ihre Bereitschaft zur weitreichenden Abstimmung mit dem örtlichen Klimaschutzmanagement signalisiert haben und jeweils präzise dargelegt haben, wie und in welcher Form eine Abstimmung zukünftig erfolgen wird, sind beide Konzepte im Rahmen des Ideenwettbewerbs gleichwertig. Beide Bewerber erhalten daher die Höchstpunktzahl.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte in unzulässiger Weise die kostenlose Leistungserbringung der Streithelferin berücksichtigt habe, obwohl kein § 3 KAV-konformer Anwendungsfall hierfür denkbar sei (Rüge 156),

- dass die Verfügungsbeklagte die deutlich bessere Abstimmung (Ansprechpartner für das Klimaschutzmanagement, Häufigkeit der Abstimmung) beim Klimaschutzmanagement mit der Verfügungsbeklagten nicht ausreichend zugunsten der Verfügungsklägerin berücksichtigt habe (Rüge 157),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 158),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 159),

- dass bereits im Vorfeld eine unzulässige Vorfestlegung erfolgt sei (Rüge 160).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten. Die Verfügungsklägerin benenne keine von der Streithelferin angebotenen Maßnahmen, die gegen § 3 KAV verstoßen (Rüge 156). Es sei nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte beide Angebote hinsichtlich der Abstimmung als gleichwertig eingestuft hat (Rüge 157).

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 156 und 157 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Berufung ist hinsichtlich der Rügen 156 und 157 unbegründet ((a) und (b)). Im Übrigen (Rügen 158 bis 160) sind die Rügen nicht Gegenstand der Berufung (c).

(a) Die Rüge einer unberechtigten Berücksichtigung der kostenlosen Leistungserbringung der Streithelferin trotz Verstoßes gegen § 3 KAV (Rüge 156) ist unbegründet. Die Verfügungsklägerin zeigt, wie das Landgericht richtig ausführt, nicht auf, welche kostenlosen Leistungen gegen § 3 KAV verstoßen. Die pauschale Behauptung der Verfügungsklägerin, § 3 KAV-konforme kostenlose Leistungen seien nicht denkbar, ist einer Überprüfung nicht zugänglich. Da die kostenlosen Leistungen im Zusammenhang mit der Abstimmung des örtlichen Klimaschutzkonzepts aufgeführt sind, ist das – im Auswertungsvermerk wiedergegebene – Angebot der Streithelferin dahingehend zu verstehen, dass die dort aufgeführten Abstimmungsmaßnahmen für die Verfügungsbeklagte kostenlos sind. Insoweit ist ein Verstoß gegen § 3 KAV nicht ersichtlich. Welche darüberhinausgehenden Leistungen hier gemeint sein könnten, hat die Verfügungsklägerin nicht vorgetragen.

(b) Die Rüge einer unzureichenden Berücksichtigung der besseren Abstimmung im Angebot der Verfügungsklägerin (Rüge 157) ist unbegründet. Eine willkürliche Fehlgewichtung ist nicht schlüssig dargetan. Es ist nämlich plausibel und nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte die mindestens vierteljährliche Abstimmung bei der Verfügungsklägerin und die Abstimmung nach einem von der Verfügungsbeklagten zu bestimmenden Rhythmus als gleichwertig bewertet. Ein relevanter Unterschied ist insoweit nicht ersichtlich. Dass die Verfügungsklägerin einen Ansprechpartner für das Klimaschutzkonzept zur Verfügung stellt, ist kein Gesichtspunkt, der zwangsläufig zu einer besseren Abstimmung führt. Deswegen ist es nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte diesen Gesichtspunkt nicht mit einer höheren Punktzahl bewertet hat.

(c) Die Rügen 158 bis 160 sind nicht Gegenstand der Berufung der Verfügungsklägerin.

zz) Der Berufungsantrag, im Kriterium „D.I.: Change-of-Control-Klausel“ einen Punktabschlag zulasten der Streithelferin von mindestens 2 Punkten vorzunehmen, ist unbegründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 1 Punkt vergeben werden kann, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 10):

„Change-of-Control-Klausel: Von den Bewerbern wird erwartet, dass der Stadt ein Kündigungsrecht im Falle der nachträglichen Veränderungen ihrer Beteiligungsverhältnisse oder ihrer Gesellschafterzusammensetzung eingeräumt wird.“

Die Verfügungsklägerin hat folgende Change-of-Control-Regelungen angeboten (Anl. ASt 8, S. 21):

㤠11 Kontrollwechsel

(1) Ändert sich die mittelbare oder unmittelbare Kontrolle über den Konzessionsnehmer, so hat es diesen Umstand gegenüber der Stadt unverzüglich schriftlich anzuzeigen (anzeigepflichtiger Kontrollwechsel). Ein anzeigepflichtiger Kontrollwechsel ist erfüllt, wenn ein anderes Unternehmen die mittelbare oder unmittelbare Kontrolle über Konzessionsnehmer im Sinne von § 37 Abs. (1) Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen erlangt. Insbesondere fallen hierunter:

a) Der Übergang von mehr als insgesamt 20% der Stimmrechte oder Kapitalanteile am Konzessionsnehmer auf ein zum Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Vertrages nicht an dem Konzessionsnehmer beteiligten Unternehmen;

b) der Erwerb der direkten Kontrolle am Konzessionsnehmer im Sinne von § 290 HGB durch ein zum Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Vertrages nicht im Sinne von §§ 15 ff. AktG verbundenes Unternehmen;

c) die Begründung von Nutzungsrechten oder Pfandrechten an mindestens 20 % der Anteile durch ein zum Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Vertrages nicht an dem Konzessionsnehmer beteiligten Unternehmen;

d) der Abschluss von Verträgen mit Dritten, die diesen einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung der Organe und/oder Geschäftsleitung einräumen.

(2) Liegt ein anzeigepflichtiger Kontrollwechsel vor, kann die Stadt binnen zwölf Monaten nach Kenntnisnahme von diesem Umstand diesen Vertrag mit einer Frist von mindestens zwölf und höchstens 36 Monaten schriftlich zum Monatsende kündigen.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 297):

„Die W. bietet der Stadt F. ein Kündigungsrecht mit einer Frist von mindestens zwölf bis maximal 36 Monaten zum Monatsende an. Das Kündigungsrecht kann nur binnen zwölf Monaten ab Kenntnis des relevanten Kontrollwechsels ausgeübt werden. Ein anzeigepflichtiger Kontrollwechsel ist erfüllt, wenn ein anderes Unternehmen die mittelbare oder unmittelbare Kontrolle über Konzessionsnehmer im Sinne von §37 Abs. 1 Nr. 2 GWB erlangt.

Zudem liegt ein solcher insbesondere vor, wenn (i) mehr als 20 % der Stimmrechte oder Kapitalrechte der W. auf ein nicht beteiligtes Unternehmen übertragen werden, (ii) ein nicht verbundenes Unternehmen die direkte Kontrolle nach §290 HGB erwirbt, (iii) eine Begründung von Nutzungs- oder Pfandrechten an min. 20 % der Anteile stattfindet oder (iv) ein Abschluss von Verträgen mit Dritten erfolgt, die diesem Dritten einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung der Organe und/oder Geschäftsleitung einräumt.

Die F. Netze bietet der Stadt F. eine Kündigungsfrist von zwei Jahren an, (i) soweit ein Gesellschafter die Sperrminorität verliert oder (ii) ein Dritter eine zusätzliche Sperrminorität erhält. Die Ausübung des Kündigungsrechts ist zeitlich nicht befristet / beschränkt.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 1 Punkt und der Streithelferin mit 0,6 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 297):

„In ihrem Vertragsentwurf hat die W. eine sehr weitreichende „Change-of-Control“-Klausel angeboten. Die W. bietet schon bei einer Änderung von 20 % der Anteile ein Sonderkündigungsrecht an und führt einen offenen Katalog mit Regelbeispielen auf, der Kündigungstatbestände nicht abschließend definiert. Beispielsweise zählt zu diesem Katalog auch die Einräumung von Pfand- und Nutzungsrechten. Die F. Netze hingegen räumt der Stadt nur in zwei Fällen ein Kündigungsrecht ein. Auch wenn dieses zeitlich nicht befristet ist, bleibt die Klausel der W. insgesamt kommunalfreundlicher, was einen deutlichen Abschlag zulasten der F.Netze rechtfertigt.

Dementsprechend erhält die Klausel der W. die Höchstpunktzahl und die der F. Netze einen Abschlag von zwei Punktwerten.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte zugunsten der Streithelferin die Regelung des § 10 Abs. 3 MKV berücksichtigt habe, obwohl diese in keinen Zusammenhang zu der Change-of-Control-Klausel stehe (Rüge 161),

- dass die Punktbewertung angesichts des erheblichen Unterschieds nicht vertretbar sei (Rüge 162),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht die fehlende Kündigungsfrist im Angebot der Streithelferin positiv bewertet habe, obwohl nach dem Kriterium nur das Bestehen von Kündigungsrechten, nicht aber die Kündigungsfristen Gegenstand der Bewertung seien (Rüge 163),

- dass die Verfügungsbeklagte die bestehende Flexibilität der Kündigungsmöglichkeiten nicht hinreichend berücksichtigt habe (Rüge 164),

- dass die Verfügungsbeklagte die Kündigungsfrist im Angebot der Verfügungsklägerin zu Unrecht negativ bewertet habe, obwohl auch im Angebot der Streithelferin eine zeitliche Begrenzung des Kündigungsrechts durch die Verwirkung bestehe (Rüge 165).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten. Die Bepunktung sei vertretbar. Dass die in der Zusammenfassung des Angebots der Streithelferin zitierte Regelung des § 10 Abs. 3 MKV in die Bewertung einbezogen worden sei, sei nicht ersichtlich.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 162 bis 165 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Berufung ist insoweit unbegründet. Die Rügen 162 bis 165 sind unbegründet ((a) bis (d)). Die Rüge 161 ist nicht Gegenstand der Berufung (e).

(a) Die Rüge einer unvertretbaren Punktbewertung (Rüge 162) ist unbegründet. Die Verfügungsklägerin zeigt nicht einmal ansatzweise die Voraussetzungen einer willkürlichen Fehlgewichtung auf. Die Verfügungsbeklagte hält sich mit den vergebenen Punkten innerhalb des ihr zugewiesenen Bewertungsermessens. Sie hat die bestehenden Unterschiede mit einem deutlichen Punktabschlag zulasten der Streithelferin bewertet. Da die Streithelferin eine Change-of-Control-Klausel anbietet, kam eine Bewertung der Streithelferin mit 0 Punkten von vornherein nicht in Betracht. Die Punktevergabe ist nicht zu beanstanden.

(b) Die Rüge einer unberechtigten Bewertung der Kündigungsfristen (Rüge 163) ist unbegründet. Gegenstand der Bewertung bei diesem Kriterium ist das der Verfügungsbeklagten eingeräumte Kündigungsrecht im Falle der nachträglichen Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse oder der Gesellschafterzusammensetzung. Entgegen der Rechtsauffassung der Verfügungsklägerin lässt sich dem Wortlaut des Verfahrensbriefs nicht entnehmen, dass nur die Existenz eines Kündigungsrechts gewertet werden dürfe, die Voraussetzungen für dessen Eingreifen und für dessen Ausübung hingegen nicht (dies würde hier im Übrigen zu einer gleichen Bepunktung beider Bieter führen). Vielmehr ist bei diesem Kriterium das eingeräumte Kündigungsrecht insgesamt zu bewerten. Hierzu gehören sowohl die Voraussetzungen, unter denen dieses Kündigungsrecht eingreift, als auch die Voraussetzungen für dessen Ausübung. Zu Ersterem gehört die Kündigungsfrist, zu Letzterem die Kündigungserklärungsfrist.

(c) Die Rüge der nicht hinreichenden Berücksichtigung der Flexibilität der Kündigungsmöglichkeiten der Verfügungsklägerin (Rüge 164) ist unbegründet. Die Verfügungsbeklagte hat die Flexibilität der Kündigungsfrist in ihre Bewertung einbezogen. Dies ergibt sich daraus, dass sie sie in der Begründung unter „Unterschiede“ aufgeführt hat (Anl. ASt 19, S. 297).

(d) Die Rüge einer unberechtigten Positivbewertung der nicht bestehenden Kündigungsfrist im Angebot der Streithelferin trotz der Möglichkeit der Verwirkung (Rüge 165) ist unbegründet. Nachteilig an dem von der Verfügungsklägerin angebotenen Konzessionsvertrag ist in Bezug auf die Change-of-Control-Klausel die Kündigungserklärungsfrist von 12 Monaten. Denn das Angebot der Streithelferin sah eine zeitlich unbefristete Kündigungsmöglichkeit vor. Dies ermöglicht der Verfügungsbeklagten zeitlich unbeschränkt, die Kündigung des Konzessionsvertrages erklären zu können. Eine solche Regelung stellt einen erheblichen Vorteil für die Verfügungsbeklagte dar. Dieser Unterschied zwischen den Angeboten wird auch nicht durch das Rechtsinstitut der Verwirkung beseitigt. Denn eine Kündigungserklärungsfrist kann mit einer Verwirkung nicht gleichgesetzt werden (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24). Verwirkung setzt nämlich nicht nur das Verstreichen einer gewissen Zeit voraus (Zeitmoment), die jedoch deutlich länger als 6 Monate sein dürfte, sondern auch das Vorliegen von Umständen, welche den Konzessionär darauf vertrauen lassen, die Gemeinde werde ihr Kündigungsrecht nicht mehr ausüben (Umstandsmoment) (vgl. BGH, Urteil vom 29. Februar 1984 – VIII ZR 310/82 = NJW 1984, 1684).

(e) Die Rüge 161 ist nicht Gegenstand der Berufung der Verfügungsklägerin.

zz1) Der Berufungsantrag, im Kriterium „D.II. Haftungsregelung“ einen Punktabschlag von mehr als einem Punktwert zulasten der Streithelferin vorzunehmen, ist unbegründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 2 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 10):

„Haftungsregelung: Von den Bewerbern wird eine kommunalfreundliche Haftungsverteilung erwartet.“

Die Verfügungsklägerin hat folgende Haftungsregelungen angeboten (Anl. ASt 8, S. 17):

㤠7 Haftung

(1) Der Konzessionsnehmer haftet der Stadt oder Dritten nach den gesetzlichen Bestimmungen für Schäden, die bei der Errichtung, Änderung, Entfernung oder dem Betrieb von Verteilungsanlagen des Konzessionsnehmers entstehen. Soweit es hierbei auf ein Verschulden des Konzessionsnehmers ankommt, wird der Konzessionsnehmer nur dann von der Haftung frei, wenn er fehlendes Verschulden nachweist.

(2) Die Stadt haftet dem Konzessionsnehmer nach den gesetzlichen Bestimmungen für Beschädigungen seiner Verteilungsanlagen, wenn ihr ein Verschulden nachgewiesen wird; die Ersatzpflicht für die Wiederherstellung der beschädigten Verteilungsanlagen ist auf die dafür entstehenden Selbstkosten beschränkt.

(3) Der Konzessionsnehmer wird die Stadt von etwaigen Ansprüchen Dritter freistellen. Die Stadt wird die Behandlung dieser Ansprüche mit dem Konzessionsnehmer abstimmen. Die Stadt wird sich auf schriftliches Verlangen des Konzessionsnehmers gegen gerichtlich geltend gemachte Ansprüche Dritter verteidigen. Die Bearbeitung und verfahrensrechtliche Führung eines gerichtlichen Verfahrens (insbesondere die Beachtung von Fristen) obliegt dem Konzessionsnehmer. Die Stadt wird, soweit für die Führung eines gerichtlichen Verfahrens erforderlich, Erklärungen gegenüber den zuständigen Behörden und/oder Gerichten abgeben. Die der Stadt dabei entstehenden Kosten (insbesondere Verfahrens- und Rechtsberatungskosten) trägt der Konzessionsnehmer. Für die vorgenannten Kosten kann die Stadt vom Konzessionsnehmer einen Kostenvorschuss in Höhe der zu erwartenden Kosten verlangen.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 301):

„Bei einem gerichtlichen Verfahren obliegt der W. die Verfahrensführung. Die Stadt F. wird, soweit es für die Führung eines gerichtlichen Verfahrens erforderlich ist, Erklärungen gegenüber den zuständigen Behörden und/oder Gerichten abgeben; die W. trägt dabei die Kosten des Verfahrens und die Stadt F. kann einen Kostenvorschuss verlangen.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 2 Punkten und der Streithelferin mit 1,6 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 301):

„Die vertraglichen Haftungsregelung der Bewerber sind nahezu identisch. Die Haftungsregelung der W. gewährt der Stadt F. einen Kostenvorschuss bei Gerichtsverfahren.

Da die Haftungsregelung der W. im Sinne des Verfahrensbriefs kommunalfreundlicher ist, erhält sie die Höchstpunktzahl und die F. Netze einen Abschlag von einem Punktwert.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass die Verfügungsklägerin anbiete, die Verfahrensführung zu übernehmen (Rüge 166).

Die Verfügungsbeklagte half der Rüge nicht ab.

Das Landgericht hat die Rüge für unbegründet gehalten. Die von der Verfügungsklägerin vermissten Vorteile seien im Auswertungsvermerk berücksichtigt worden.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rüge 166 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Berufung ist unbegründet. Die Rüge einer unzureichenden Berücksichtigung der angebotenen Übernahme der Verfahrensführung durch die Verfügungsklägerin (Rüge 166) ist unbegründet. Ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts liegt nicht vor. Aus dem Auswertungsvermerk ergibt sich, dass im Begründungsteil unter dem Stichwort „Unterschiede“ die Verfahrensführung durch die Verfügungsklägerin für die Verfügungsbeklagte aufgeführt ist. Anhaltspunkte dafür, dass die Verfügungsbeklagte diesen Gesichtspunkt nicht gewertet hat, sind deswegen nicht ersichtlich. Es ist nicht erforderlich, im Begründungsteil jeden Gesichtspunkt mehrfach aufzuführen. Auch insgesamt ist die Punktbewertung bei diesem Wertungskriterium nicht zu beanstanden und vom Bewertungsermessen gedeckt.

zz2) Der Berufungsantrag, im Kriterium „D.III.: Endschaftsbestimmung“ einen Punktabschlag von mehr als einem Punktwert zulasten der Streithelferin vorzunehmen, ist teilweise begründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 1 Punkt vergeben werden kann, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 10):

„Endschaftsbestimmung: Von den Bewerber wird erwartet, dass sie kommunalfreundliche Regelungen im Hinblick auf das Auslaufen des Konzessionsvertrages, des sich anschließenden Konzessionsauswahlverfahrens und eines möglichen Netzübergangs anbieten. Hierbei können insbesondere auch Regelungen zugunsten eines potentiellen Neunetzbetreibers angeboten werden, die die Geltendmachung seines Netzübereignungsanspruches erleichtern und ihm die hierfür erforderlichen Informationen einräumen.“

Die Verfügungsklägerin hat folgende Entflechtungsregelungen angeboten (Anl. ASt 8, S. 19):

㤠10 Vertragsdauer, Endschaftsbestimmungen

(1) Dieser Vertrag beginnt am […] und endet am […] (20 Jahre).

(2) Der Stadt stehen Sonderkündigungsrechte zum Ablauf einer Laufzeit von 10 und 15 Jahren zu. Diese sind unter Einhaltung einer Frist von mindestens 24 Monaten schriftlich zum Jahresende geltend zu machen.

(3) Endet der Vertrag und wird zwischen der Stadt und dem Konzessionsnehmer kein neuer Konzessionsvertrag geschlossen, so ist der Konzessionsnehmer verpflichtet, die im Stadtgebiet vorhandenen, im Eigentum des Konzessionsnehmers stehenden Verteilungsanlagen der Stadt oder einem neuen Netzbetreiber gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung (Kaufpreis) im Sinne von § 46 EnWG (oder einer entsprechenden Nachfolgeregelung) zu übertragen. Soweit aufgrund gesetzlicher Regelungen statt der Übereignung auch die Verpachtung der in Satz 1 genannten Verteilungsanlagen verlangt werden kann, verpflichtet sich der Konzessionsnehmer auf Verlangen der Stadt oder des neuen Netzbetreibers abweichend von Satz 1 zur Verpachtung der Verteilungsanlagen an die Stadt oder den neuen Netzbetreiber. Im Falle der Verpachtung ist ein wirtschaftlich angemessener Pachtzins zu vereinbaren.

(4) Der Konzessionsnehmer wird dem Neukonzessionär auf Verlangen binnen vier Wochen nach Aufforderung jeweils mit Stand zum 31. Dezember des Vorjahres, diejenigen Informationen zur Verfügung stellen, die er benötigt, um die wirtschaftlichen Rahmenbedingung einer Netzübernahme beurteilen zu können. Hierzu zählen insbesondere die Informationen gemäß § 9 Abs. 1 sowie ein Netzentflechtungsplan.

(5) Der Konzessionsnehmer wird nach der Übertragung oder Überlassung von Verteilungsanlagen auf Verlangen und zugunsten eines Neukonzessionärs gegen Zahlung eines angemessenen Entgelts eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit für die in seinem Eigentum verbleibenden Grundstücke bestellen. Inhalt der Dienstbarkeit ist das Recht des Neukonzessionärs, die Verteilungsanlagen auf diesen Grundstücken zu belassen, zu betreiben, zu unterhalten und gegebenenfalls zu erneuern, sowie das Recht, diese Grundstücke zu diesem Zweck zu benutzen.

(6) Der Kaufpreis entspricht dabei dem objektivierten Ertragswert des Versorgungsnetzes im Sinne des § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG und richtet sich nach den allgemein anerkannten Grundsätzen des IDW S 1. Um eine möglichst schnelle Übertragung der zu übernehmenden Anlagenteile zu gewährleisten, verpflichtet sich der Konzessionsnehmer, der Stadt oder dem neuen Netzbetreiber die Anlagen zu einem Vorbehaltskaufpreis zu übereignen. Für das Abschließen der vorgenannten Vereinbarung wird die Rechtswirkung des § 814 BGB zu Gunsten des Erwerbers ausgeschlossen.

(7) Sollte kraft gesetzlicher Normierung oder höchstrichterlicher Rechtsprechung geregelt oder festgestellt werden, dass ein anderer Wert als der in Abs. 6 geregelte Wert für die Bestimmung der wirtschaftlich angemessenen Vergütung für den gesetzlichen Übereignungsanspruch des Neukonzessionärs gem. § 46 Abs. 2 S. 2 und 4 EnWG oder einer Nachfolgeregelung maßgeblich ist, so gilt dieser Wert ab dem Zeitpunkt der Rechtsgültigkeit der Regelung oder der Rechtskraft der höchstrichterlichen Entscheidung anstelle des in Abs. 6 geregelten Werts auch im Rahmen dieses Vertragsverhältnisses.

(8) Änderungen an den vorhandenen Verteilungsanlagen und/oder die Errichtung neuer Verteilungsanlagen dürfen in den letzten fünf Jahren vor Auslaufen des Konzessionsvertrags nur mit Einwilligung der Stadt durchgeführt werden, wenn es sich hierbei um wesentliche und über das Vertragsende hinaus wirkende Maßnahmen handelt. Das Vorliegen einer wesentlichen und über das Vertragsende hinaus wirkenden Maßnahme wird vermutet, wenn die geplanten Kosten für die konkrete Maßnahme einen Wert von EUR 50.000,00 übersteigen. Die Stadt darf ihre Einwilligung jedoch nicht versagen, soweit die Durchführung der Maßnahme zur Erfüllung der gesetzlichen Pflichten des Konzessionsnehmers erforderlich ist.

(10) Die Stadt kann die Rechte und Pflichten aus den Endschaftsbestimmungen dieses Vertrages an ein Energieversorgungsunternehmen abtreten bzw. auf ein Energieversorgungsunternehmen übertragen, sofern und sobald das Energieversorgungsunternehmen nach den gesetzlichen Vorgaben zur Wegenutzungsvergabe (derzeit § 46 EnWG) wirksam neuer Inhaber der Wegenutzungsrechte für das Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Konzessionsgebiet geworden ist. Der Konzessionsnehmer erteilt hiermit unwiderruflich seine Zustimmung zur Übertragung von Rechten und Pflichten nach Satz 1.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 305):

„Ein wie von der W. vorgeschlagener Vorbehaltskauf ermöglicht eine zügige Netzübernahme. Zudem bedürfen Änderungen und Errichtungen von Verteilungsanlagen fünf Jahre vor Ablauf des Konzessionsvertrags der Einwilligung der Stadt F.; dies betrifft wesentliche Maßnahmen mit einem Wert über 50.000 Euro. Die W. werden nach der Übertragung oder Überlassung von Verteilungsanlagen auf Verlangen und zugunsten eines Neukonzessionärs gegen Zahlung eines angemessenen Entgelts eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit für die in seinem Eigentum verbleibenden Grundstücke bestellen.

Bei der F. Netze ist der Kaufpreis ist jeweils am Tag der Übernahme fällig; geleistet oder nicht aufgelöste Ertragszuschüsse sind zu berücksichtigen. Zudem stimmen sie sich zu Einzelheiten bei der weiteren Inanspruchnahme der gemeindlichen Grundstücke mit der Kommune ab. Die F. Netze gewährt den Nachlass nach Auslaufen der Konzession solange weiter, bis ein neuer Konzessionsvertrag mit der Stadt abgeschlossen wird, §48 Abs. 4 EnWG gilt entsprechend.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 1 Punkt und der Streithelferin mit 0,8 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 305):

„Die in den Konzessionsvertragsentwürfen enthaltenen Endschaftsbestimmungen sind hinsichtlich des Kaufpreises (objektiver Ertragswert nach IDW S 1) und des Erwerbsrechts gleichwertig.

Positiv bei F. Netze ist die klare Regelung zur Fälligkeit des Kaufpreises, die Berücksichtigung der noch nicht aufgelösten Ertragszuschüsse, Regelungen zur Inanspruchnahme der gemeindlichen Grundstücke und die Weitergewährung des Nachlasses nach Auslaufen des Konzession. Demgegenüber bieten die W. einen Vorbehaltskauf an und fünf Jahre vor Auslaufen des Konzessionsvertrages bedarf die Änderung oder Errichtung von Verteilungsanlagen mit einem Wert über 50.000 Euro der Zustimmung der Stadt F.. Zusätzlich werden die W. nach der Übertragung oder Überlassung der Verteilungsanlagen auf Verlangen und zugunsten des Neukonzessionärs gegen Zahlung eines angemessenen Entgelts eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit für die in seinem Eigentum verbleibenden Grundstücke bestellen.

Der von den W. angebotene Vorbehaltskauf stellt auch im praktisch relevanten Fall eines Streits über den Netzkaufpreis eine Netzübernahme sicher. Die anderen Unterschiede fallen im Vergleich dazu nicht ins Gewicht.

Die W. erhalten deshalb die Höchstpunktzahl. Mangels Option des Vorbehaltskaufs erhalten die F. Netze einen Abschlag von 1 Punktwert.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht positiv zugunsten der Streithelferin gewertet habe, dass diese folgende Regelung anbiete: „Soweit die Stadt F. von diesem Recht Gebrauch machen will, teilt sie dies der F. Netze spätestens ein Jahr vor Vertragsende schriftlich mit“ (Rüge 167),

- dass die Verfügungsbeklagte die Weitergewährung des Kommunalrabatts diskriminierend nur bei der Streithelferin berücksichtigte, aber nicht bei der Verfügungsklägerin, die dies in § 4 Abs. 9 des Konzessionsvertrages für den Zeitraum nach Auslaufen des Konzessionsvertrages auch anbiete (Rüge 168),

- dass die Verfügungsbeklagte § 10 Abs. 7 des Konzessionsvertrags, wodurch Rechtsunsicherheiten und Streitpotentiale bei der Netzübernahme minimiert würden, nicht in die Bewertung einbezogen habe (Rüge 169),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte in § 10 Abs. 4 des Konzessionsvertrags nicht in die Bewertung einbezogen habe (Rüge 170),

- dass die Gesamtbewertung dieses Kriteriums nicht sachgerecht sei (Rüge 171).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten. Die von der Verfügungsklägerin vorgebrachten Gesichtspunkte müssten nicht zwingend zu einem Punktabschlag zulasten der Streithelferin führen.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 167 bis 171 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Berufung ist hinsichtlich der Rügen 168 bis 170 begründet ((b) bis (d)). Im Übrigen (Rügen 167 und 171) ist die Berufung unbegründet ((a) und (e)).

(a) Die Rüge einer unberechtigten Berücksichtigung der Regelung „Soweit die Stadt F. von diesem Recht Gebrauch machen will, teilt sie dies der F. Netze spätestens ein Jahr vor Vertragsende schriftlich mit“ zugunsten der Streithelferin (Rüge 167) ist unbegründet. Ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts liegt nicht vor. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die von der Verfügungsbeklagten in der Zusammenfassung des Angebots der Streithelferin aufgeführte Regelung positiv zugunsten der Streithelferin gewertet wurde. Denn in der Begründung der Bewertungsentscheidung wird diese Regelung nicht aufgeführt.

(b) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung von § 4 Abs. 9 des Konzessionsvertrages zugunsten der Verfügungsklägerin (Rüge 168) ist begründet. Die Berücksichtigung der Weitergewährung des Kommunalrabatts nur bei der Streithelferin stellt eine Diskriminierung dar. Aus der Nichterwähnung der Regelung des § 4 Abs. 9 des Konzessionsvertrages ergibt sich, dass die Verfügungsbeklagte diese Regelung nicht zugunsten der Verfügungsklägerin berücksichtigt hat. § 4 Abs. 9 des Konzessionsvertrages lautet wie folgt (Anl. ASt 8, S. 10 f.):

„Die Stadt erhält einen Nachlass in Höhe der jeweils gesetzlich höchstzulässigen Höhe, d.h. derzeit in Höhe von 10 % auf den Rechnungsbetrag für Netznutzungsentgelte im Niederspannungsnetz, die sie für den Netzzugang von vollständig eigengenutzten Anlagen hinsichtlich des Strombezugs für den gemeindlichen Eigenverbrauch an den Konzessionsnehmer zu bezahlen hat. Zum Eigenverbrauch der Stadt gehört auch der Verbrauch von Eigenbetrieben der Stadt, eigenbetriebsähnlichen Einrichtungen und beherrschten Tochterunternehmen der Stadt, sofern ein Nachlass nach Satz 1 für diese Einrichtungen rechtlich zulässig ist. Bei Anpassung gesetzlicher Regelungen zum Kommunalrabatt, werden Änderung zugunsten der Stadt schnellstmöglich und zulasten der Stadt so spät wie möglich umgesetzt. Der Konzessionsnehmer stellt der Stadt eine Liste (im weiterverarbeitbaren, gängigen EDV-Format) mit allen dem Konzessionsnehmer bekannten, in Niederspannung versorgten rabattfähigen Abnahmestellen zu Verfügung. Die Stadt prüft und ergänzt ggf. die Liste um weitere, ihrem Eigenverbrauch zuzuordnende, in Niederspannung abgerechnete Abnahmestellen und sendet die Liste an den Konzessionsnehmer zurück. Neue Abnahmestellen kann die Stadt jederzeit an den Konzessionsnehmer melden. Der Konzessionsnehmer stellt hinzukommende Abnahmestellen umgehend in das Abrechnungssystem ein. Der Preisnachlass ist in der Rechnung offen auszuweisen. Für den Zeitraum zwischen Ablauf dieses Vertrages und Neuabschluss mit dem Konzessionsnehmer oder einer Übereignung oder Überlassung von Verteilungsanlagen nach § 10 Abs. 3 gewährt der Konzessionsnehmer der Stadt den höchstmöglichen Rabatt.“

Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verfügungsbeklagte, wenn sie insoweit von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen wäre, im Rahmen ihres Beurteilungsermessens einen anderen Punktwert vergeben hätte.

(c) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung von § 10 Abs. 7 des Konzessionsvertrages zugunsten der Verfügungsklägerin (Rüge 169) ist begründet. Es besteht ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts. Die Verfügungsbeklagte hat ausweislich der Nichterwähnung im Auswertungsvermerk die von der Verfügungsklägerin angebotene Regelung des § 10 Abs. 7 des Konzessionsvertrages nicht berücksichtigt. Es handelt sich hierbei um eine kommunalfreundliche Regelung, weil sie Streit vermeidet, indem u. a. eine höchstrichterliche Rechtsprechung auch dann verbindlich für die Parteien gilt, wenn die Parteien nicht durch die Rechtskraft der Entscheidung ohnehin daran gebunden sind. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verfügungsbeklagte, wenn sie von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen wäre, im Rahmen ihres Beurteilungsermessens eine abweichende Punktvergabe vorgenommen hätte.

(d) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung der Informationsrechte in § 10 Abs. 4 des Konzessionsvertrages zugunsten der Verfügungsklägerin (Rüge 170) ist begründet. Insoweit besteht hier ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts. Bei der Regelung des § 10 Abs. 4 des Konzessionsvertrages handelt es sich um solche Informationsrechte für den nachfolgenden Neukonzessionär, die vom Kriterium ausdrücklich gefordert wurden. Da diese Regelung in der Begründung der Punktebewertung nicht auftaucht und vergleichbare Regelungen der Streithelferin in der Zusammenfassung der Angebote im Auswertungsvermerk nicht aufgeführt sind, ist davon auszugehen, dass die Verfügungsbeklagte diese angebotene Regelung nicht berücksichtigt hat. Die Verfügungsbeklagte ist deswegen bei der Bewertung von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verfügungsbeklagte, wenn sie von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen wäre, im Rahmen ihres Beurteilungsermessens eine abweichende Punktvergabe vorgenommen hätte.

(e) Die Rüge einer sachwidrigen Gesamtbewertung (Rüge 171) ist unbegründet. Die Verfügungsklägerin hat die Voraussetzungen einer willkürlichen Fehlgewichtung nicht schlüssig vorgetragen. Eine – über die oben (Rügen 168 bis 170) hinausgehende Sachwidrigkeit der Punktevergabe liegt nicht vor. Die Verfügungsbeklagte hielt sich im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsermessens.

zz3) Der Berufungsantrag, im Kriterium „D.IV. Entflechtungsregelungen“ einen Punktabschlag zulasten der Streithelferin vorzunehmen, ist teilweise begründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 1 Punkt vergeben werden kann, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 10):

„Entflechtungsregelungen: Von den Bewerbern wird erwartet, dass sie kommunalfreundliche und an Dritte abtretbare Regelungen im Hinblick auf eine eventuell notwendige Netzentflechtung anbieten. Hierbei können insbesondere auch Regelungen 'zugunsten eines potentiellen Neunetzbetreibers angeboten werden, wie z.B. die Verpflichtung diesem rechtzeitig einen Netzentflechtungsplan vorzulegen und ihm eine gerechte Verteilung der Entflechtungskosten anzubieten.“

Die Verfügungsklägerin hat folgende Entflechtungsregelungen angeboten (Anl. ASt 8, S. 21):

㤠10 Vertragsdauer, Endschaftsbestimmungen

(9) Der Konzessionsnehmer verpflichtet sich, für den Fall, dass nach Beendigung dieses Vertrags kein neuer Konzessionsvertrag zwischen der Stadt und dem Konzessionsnehmer geschlossen wird, dazu beizutragen, dass Maßnahmen der Entflechtung und Einbindung auf das bei Beachtung der Versorgungssicherheit geringstmögliche Maß beschränkt werden. Der Konzessionsnehmer verpflichtet sich dabei, die Netzentflechtung aktiv und konstruktiv voranzutreiben und insbesondere eine messtechnische Entflechtung zu unterstützen, sofern diese vom neuen Konzessionsnehmer gewünscht wird. Sollten auf Grund des Anlagenerwerbs Maßnahmen zur Netzentflechtung und -einbindung erforderlich werden, so sind die Stadt oder ein neuer Netzbetreiber sowie der Konzessionsnehmer verpflichtet, die Netztrennung rechtzeitig vor Auslaufen des Konzessionsvertrages vertraglich zu regeln mit dem Ziel, zu einer rechtzeitigen Durchführung der Netztrennung zu kommen. Die Entflechtungskosten (= Kosten der Netztrennung und der Wiederherstellung der Versorgungssicherheit in den bei dem Konzessionsnehmer verbleibenden Netzen) sind von dem Konzessionsnehmer und die Einbindungskosten (= Kosten für Maßnahmen zur Wiederherstellung der Versorgungssicherheit im abzugebenden Netz und zur Anbindung an das vorgelagerte Netz) von der Stadt bzw. dem neuen Netzbetreiber zu tragen. Kosten die weder eindeutig der Entflechtung oder der Einbindung zugeordnet werden können, tragen der Konzessionsnehmer und die Stadt bzw. der neue Netzbetreiber jeweils zur Hälfte. Die Vertragspartner verpflichten sich, die Maßnahmen zur Trennung der Netze auf das zur Erfüllung der beidseitigen Versorgungsaufgaben geringstmögliche Maß unter Berücksichtigung der Versorgungssicherheit, der Eigentumsgrenzen und klarer Verantwortlichkeiten der Netzführung zu beschränken. Die Kostentragungspflicht der Stadt entfällt, wenn im Falle des Erwerbs der Anlagen durch einen neuen Netzbetreiber dieser die Kosten übernimmt.

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 309):

„Die W. will die Entflechtung und Einbindung unter der Beachtung der Versorgungssicherheit auf das geringstmögliche Maß beschränken und forciert hierzu eine vertragliche Regelung zur Entflechtung. Sofern es vom Neukonzessionär gewünscht ist, unterstützt die W. eine messtechnische Entflechtung.

Die F. Netze strebt eine kostengünstige Netzentflechtung an und bietet daher dem Neukonzessionär die Ausarbeitung eines Entflechtungskonzeptes an.“

Die Bewertung beider Bieter jeweils mit 1 Punkt wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 309):

„Die Angebote der F. Netze und der W. enthalten beide Regelungen zur beabsichtigten Entflechtung. Beide Bewerber bieten eine gleichwertige Kostentragung der Entflechtung an.

Die F. Netze strebt eine kostengünstige Netzentflechtung mittels einer Ausarbeitung eines Entflechtungskonzeptes an. Demgegenüber will die W. die Entflechtung und Einbindung unter der Beachtung der Versorgungssicherheit auf ein geringstmögliches Maß beschränken und die Entflechtung vertraglich regeln.

Die Angebote enthalten daher gleichwertige Vorteile und beide Bewerber erhalten die Höchstpunktzahl.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte unberücksichtigt lasse, dass auch die Verfügungsklägerin in § 10 Abs. 4 des Konzessionsvertrags anbiete, einen Netzentflechtungsplan zur Verfügung zu stellen (Rüge 172),

- dass die Verfügungsbeklagte unberücksichtigt lasse, dass sich die Verfügungsklägerin verpflichte, die Netztrennung rechtzeitig vor Auslaufen des Konzessionsvertrags vertraglich mit dem Ziel zu regeln, zu einer rechtzeitigen Durchführung der Netztrennung zu kommen (Rüge 173),

- dass die Verfügungsbeklagte unberücksichtigt lasse, dass die Kostentragungspflicht der Verfügungsbeklagten entfalle, wenn ein neuer Netzbetreiber die Kosten übernehme (Rüge 174),

- dass die Verfügungsbeklagte unberücksichtigt lasse, dass die Verfügungsklägerin die messtechnische Entflechtung anbiete (Rüge 175),

- dass die Verfügungsbeklagte die kommunalfreundliche Kostentragungsregelung unberücksichtigt lasse (Rüge 176),

- dass die Verfügungsbeklagte die von der Streithelferin angebotenen Regelungen zum Recht der Übernahme des Netzes doppelt (zusätzlich zu Kriterium D.III) gewertet habe (Rüge 177).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten. Es müsse insbesondere nicht ausdrücklich positiv bewertet werden, dass die Kostentragungspflicht entfalle, wenn ein neuer Netzbetreiber die Kosten übernehme (Rüge 173). Eine Doppelbewertung sei nicht ersichtlich (Rüge 176).

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 172 bis 177 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Berufung ist hinsichtlich der Rügen 172 und 174 begründet ((a) und (c)). Im Übrigen (Rügen 173, 175 bis 177) ist die Berufung unbegründet ((b), (d) bis (f)).

(a) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung des angebotenen Netzentflechtungsplans durch die Verfügungsklägerin (Rüge 172) ist begründet. Insoweit besteht ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts. Die Verfügungsklägerin hat in § 10 Abs. 4 des angebotenen Konzessionsvertrages einen Netzentflechtungsplan angeboten. Das Angebot eines Netzentflechtungsplans ist im Kriterium sogar ausdrücklich gefordert. Diese kommunalfreundliche Regelung hat die Verfügungsbeklagte nicht in ihre Bewertung aufgenommen, was sich aus der Nichtaufnahme in den Begründungsteil des Auswertungsvermerks ergibt. Bei der Streithelferin hat die Verfügungsbeklagte dagegen als positiven Gesichtspunkt die Ausarbeitung eines Entflechtungskonzepts berücksichtigt. Dies stellt eine Ungleichbehandlung dar und ist nicht nachvollziehbar. Es besteht deswegen ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verfügungsbeklagte, wenn sie von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen wäre, im Rahmen ihres Beurteilungsermessens eine abweichende Punktvergabe vorgenommen hätte.

(b) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung des Angebots einer vertraglichen Netzentflechtungsregelung (Rüge 173) ist unbegründet. Ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts liegt nicht vor. Die diesbezüglichen Passagen in § 10 Abs. 9 des angebotenen Konzessionsvertrages sind so vage und unbestimmt, dass nicht erkennbar ist, inwiefern hierin ein bewertungsrelevanter Vorteil für die Verfügungsbeklagte zu sehen ist. Die hierauf bezogenen Bestimmungen in § 10 Abs. 9 des angebotenen Konzessionsvertrages haben eher den Charakter von Absichtserklärungen.

(c) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung des von der Verfügungsklägerin angebotenen Entfalls der Kostentragungspflicht im Falle der Übernahme der Kosten durch den neuen Netzbetreiber (Rüge 174) ist begründet. Insoweit besteht hier ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts. Der angebotene Entfall der Kostentragungspflicht bei Übernahme der Kosten durch den Netzbetreiber stellt letztlich eine vorweggenommene Zustimmung zur Schuldübernahme durch den neuen Netzbetreiber (§ 415 Abs. 1 Satz 1 BGB) dar. Dies ist eine Regelung, welche die Netzentflechtung – wenn auch nur geringfügig – erleichtert. Diese Regelung hat die Verfügungsbeklagte bei der Bewertung nicht berücksichtigt, wie sich aus der Nichterwähnung im Auswertungsvermerk ergibt. Die Verfügungsbeklagte ist insoweit von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verfügungsbeklagte, wenn sie von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen wäre, im Rahmen ihres Beurteilungsermessens eine abweichende Punktvergabe vorgenommen hätte.

(d) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung der von der Verfügungsklägerin angebotenen messtechnischen Entflechtung (Rüge 175) ist unbegründet. Ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts besteht nicht. Auch insoweit handelt es sich wie bei Rüge 173 um eine Regelung, die eher den Charakter einer Absichtserklärung hat. Die Verpflichtung zur Unterstützung bei der messtechnischen Entflechtung ist so vage, dass es nicht zu beanstanden ist, dass die Verfügungsbeklagte sie als nicht bewertungsrelevant eingestuft hat.

(e) Die Rüge einer unzureichenden Berücksichtigung der kommunalfreundlichen Kostentragungsregelung der Verfügungsklägerin (Rüge 176) ist unbegründet. Einen Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts hat die Verfügungsklägerin nicht schlüssig dargetan. Es ist nicht erkennbar, inwiefern die Regelung einer hälftigen Tragung nicht zuordenbarer Kosten eine für die Kommune günstige Regelung darstellt. Dies hat die Verfügungsklägerin auch nicht vorgetragen. Die Entflechtungskosten sind gem. § 448 Abs. 1 BGB grundsätzlich vom Altkonzessionär zu bezahlen (BGH, Urteil vom 7. Juli 1992 – KZR 2/91 = NJW 1992, 2888, 2891). Die Einbindungskosten muss dagegen grundsätzlich der das Netz übernehmende Unternehmer tragen. Inwiefern hier nicht zuordenbare Kosten entstehen könnten, hat die Verfügungsklägerin nicht vorgetragen. Es ist deswegen nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte diesen Gesichtspunkt nicht zugunsten der Verfügungsklägerin berücksichtigt hat.

(f) Die Rüge einer Doppelbewertung der von der Streithelferin angebotenen Regelungen zum Recht der Übernahme des Netzes (Rüge 177) ist unbegründet. Dass die Verfügungsbeklagte die Regelungen der Streithelferin zum Recht der Übernahme des Netzes in die Zusammenfassung des Angebots der Streithelferin im Auswertungsvermerk übernommen hat, bedeutet nicht, dass sie dies positiv zugunsten der Streithelferin berücksichtigt hat. Denn die Zusammenfassung der Angebote gibt nur den Inhalt der Angebote der Bieter wieder, ohne diese zu bewerten. Die Begründung der Bewertung findet sich im Auswertungsvermerk unter der Überschrift „Begründung“. Nur die dort aufgeführten Gesichtspunkte hat die Verfügungsbeklagte in ihre Bewertung einbezogen. Hierzu gehören jedoch die von der Verfügungsklägerin beanstandeten Gesichtspunkte vorliegend nicht.

zz4) Der Berufungsantrag, im Kriterium „D.VI. Konsequenzen bei Vertragsverletzungen“ einen Punktabschlag von mindestens 3 Punkten zulasten der Streithelferin vorzunehmen, ist unbegründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 1 Punkt vergeben werden kann, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 10):

„Konsequenzen bei Vertragsverletzungen: Von den Bewerbern wird erwartet, dass sie Regelungen anbieten, die Vertragsverletzungen von Seiten des Bewerbers ausreichend pönalisieren. Bewertet wird auch, für welche Vertragsverletzung welche Konsequenz angeboten wird. Die Stadt F. strebt eine möglichst weitreichende Pönalisierung der wesentlichen vom Bewerber zugunsten der Stadt F. übernommenen vertraglichen Verpflichtungen an.“

Die Verfügungsklägerin hat folgende Konsequenzen bei Vertragsverletzungen angeboten (Anl. ASt 8, S. 23):

㤠14 Vertragsstrafen

(1) Für jeden Fall des schuldhaften Verstoßes gegen die in § 5 Abs. 1-19 bezeichneten Pflichten, verpflichtet sich der Konzessionsnehmer unbeschadet sonstiger Rechte und Pflichten zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von € 3.000,00 an die Stadt. Die Möglichkeit der Geltendmachung eines weitergehenden Schadens bleibt hierbei für die Stadt unberührt.

(2) Der Konzessionsnehmer verpflichtet sich zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von € 500 je verletztes Informationsrecht an die Stadt, wenn der Konzessionsnehmer die Unterlagen und Informationen gemäß § 9 oder § 2 Abs. 4 nicht, nicht vollständig oder nicht fristgerecht zur Verfügung stellt.

(3) Der Konzessionsnehmer verpflichtet sich zur Zahlung einer Vertragsstrafe an die Stadt, wenn der Konzessionsnehmer

1. unter Verstoß gegen Ziff. 2 und Ziff. 22 der Anlage 2 für den Stromnetzbetrieb nicht eine Netzleitstelle in der Stadt einsetzt, die an 24 Stunden pro Tag und an 365/366 Tagen im Jahr zur Verfügung steht.

2. unter Verstoß gegen Ziff. 3 der Anlage 2 für den Stromnetzbetrieb keine Netzleitstelle in der Stadt einsetzt, die zur dauerhaften Sicherstellung der Funktionsfähigkeit über eine redundante Stromversorgung und Datenanbindung verfügt.

3. unter Verstoß gegen Ziff. 4 der Anlage 2 beim Stromnetzbetreib keine Notleitstelle in einem separaten Gebäude vorhält, um die Beibehaltung der Versorgungssicherheit zu gewährleisten.

4. unter Verstoß gegen Ziff. 5 der Anlage 2 keine Betriebsstelle (Lager, Werkstatt und Büroräume, Kundenanlaufstelle) für den Betrieb des Stromnetzes zentral im Konzessionsgebiet errichtet oder diese nicht über die gesamte Laufzeit des Konzessionsvertrages beibehält.

5. unter Verstoß gegen Ziff. 6 der Anlage 2 zur schnellen Wiederherstellung der Stromversorgung nicht mindestens drei Notstromaggregate mit einer Gesamtleistung von 750 kVA zur Verfügung hält.

6. unter Verstoß gegen Ziff. 7 der Anlage 2 zur Sicherstellung einer dauerhaften Kommunikationsmöglichkeit kein Notfunksystem vorhält.

7. unter Verstoß gegen Ziff. 9 der Anlage 2 die beim Stromnetzbetrieb eingesetzte Netzleitstelle tagsüber nicht mit mindestens zwei Personen und nachts nicht mit mindestens einer Person besetzt.

8. unter Verstoß gegen Ziff. 10 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass der Konzessionsnehmer während der gesamten Laufzeit des Konzessionsvertrages gemäß S 1000 zertifiziert ist.

9. unter Verstoß gegen Ziff. 11 der Anlage 2 beim Stromnetzbetrieb in der Stadt in der neuen Betriebsstelle vor Ort nicht mindestens zwei Stromnetzmeister und sechs Elektromonteure einsetzt.

10. unter Verstoß gegen Ziff. 12 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass alle im technischen Netzbetrieb eingesetzten Mitarbeiter ausgebildete Fachkräfte sind oder die Mitarbeiter des Entstördienstes nicht ausgebildete, benannte und unterwiesene elektrotechnische Fachkräfte sind.

11. unter Verstoß gegen Ziff. 14 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass der Konzessionsnehmer mindestens einen kaufmännischen Mitarbeiter neu einstellt.

12. unter Verstoß gegen Ziff. 15 der Anlage 2 nicht die technische und personelle Ausstattung über Dienstanweisungen, Ausführungsstandards und weitere schriftliche Regelungen im Organisationshandbuch festhält.

13. unter Verstoß gegen Ziff. 16 der Anlage 2 nicht für alle Arbeiten im Netzgebiet der Stadt Ausführungsstandards erstellt.

14. unter Verstoß gegen Ziff. 18 der Anlage 2 für den Netzbetrieb zur Sicherung einer hohen Versorgungsqualität keine nach dem Technischen Sicherheitsmanagement (TSM) gemäß VDE-Richtlinie AR-N 4001 geprüfte betriebliche Organisation vorhält.

15. unter Verstoß gegen Ziff. 19 der Anlage 2 beim Netzbetrieb kein Informationssicherheitsmanagementsystem (ISMS), welches nach ISO 27001 zertifiziert ist oder eine gleichwertige Alternative einsetzt.

16. unter Verstoß gegen Ziff. 20 der Anlage 2 nicht eine Eigenkapitalquote in der Sparte Strom gemäß dem jährlichen Tätigkeitsabschluss zwischen mindestens 36 % und 44 % erreicht.

17. unter Verstoß gegen Ziff. 21 der Anlage 2 gemäß der Wirtschaftsauskunftei Creditreform einen Bonitätsindex von 150 sowie eine Ausfallwahrscheinlichkeit (Probability of Default) von 0,11 % überschreitet.

18. unter Verstoß gegen Ziff. 26 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass bei Störungen der Stromversorgung in der Stadt während des Tagdienstes (montags bis donnerstags von 7:00 Uhr bis 16:00 Uhr und freitags von 07:00 Uhr bis 12:00 Uhr) innerhalb von maximal 6,5 Minuten nach Eingang der Störungsmeldung die Erstmaßnahmen am Störungsort abgeschlossen sind.

19. unter Verstoß gegen Ziff. 27 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass bei Störungen der Stromversorgung in der Stadt während der Rufbereitschaft (Montag bis Donnerstag 16:00 bis 7:00 Uhr, freitags ab 12:00 Uhr sowie am Wochenende und an Feiertagen) innerhalb von maximal 14,1 Minuten nach Eingang der Störungsmeldung die Erstmaßnahmen am Störungsort abgeschlossen sind.

20. unter Verstoß gegen Ziff. 28 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass bei Störungen der Stromversorgung in der Stadt während des Tagesdienstes und der Rufbereitschaft innerhalb von durchschnittlich 8,2 Minuten nach Eingang der Störungsmeldung die Erstmaßnahmen am Störungsort abgeschlossen sind.

21. unter Verstoß gegen Ziff. 29 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass bei Störungen der Stromversorgung in der Stadt während des Tagesdienstes (montags bis donnerstags von 7:00 Uhr bis 16:00 Uhr und freitags von 07:00 Uhr bis 12:00 Uhr) innerhalb von maximal 14 Minuten nach Eingang der Störungsmeldung die Versorgung bei den nicht direkt betroffenen Anwohnern wiederhergestellt ist.

22. unter Verstoß gegen Ziff. 30 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass bei Störungen der Stromversorgung in der Stadt während der Rufbereitschaft (Montag bis Donnerstag 16:00 bis 7:00 Uhr, freitags ab 12:00 Uhr sowie am Wochenende und an Feiertagen) innerhalb von maximal 21,6 Minuten nach Eingang der Störungsmeldung die Versorgung bei den nicht direkt betroffenen Anwohnern wiederhergestellt ist.

23. unter Verstoß gegen Ziff. 31 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass bei Störungen der Stromversorgung in der Stadt während des Tagesdienstes und der Rufbereitschaft innerhalb von durchschnittlich 17,8 Minuten nach Eingang der Störungsmeldung die Versorgung bei den nicht direkt betroffenen Anwohnern wiederhergestellt ist.

24. unter Verstoß gegen Ziff. 32 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass bei Störungen der Stromversorgung in der Stadt während des Tagesdienstes (montags bis donnerstags von 7:00 Uhr bis 16:00 Uhr und freitags von 07:00 Uhr bis 12:00 Uhr) innerhalb von maximal 57,5 Minuten nach Eingang der Störungsmeldung die Versorgung bei allen Anwohnern wiederhergestellt ist.

25. unter Verstoß gegen Ziff. 33 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass bei Störungen der Stromversorgung in der Stadt während der Rufbereitschaft (16:00 bis 7:00 Uhr sowie am Wochenende und an Feiertagen) innerhalb von maximal 65,1 Minuten nach Eingang der Störungsmeldung die Versorgung bei allen Anwohnern wiederhergestellt ist.

26. unter Verstoß gegen Ziff. 34 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass bei Störungen der Stromversorgung in der Stadt während des Tagesdienstes und der Rufbereitschaft innerhalb von durchschnittlich 61,3 Minuten nach Eingang der Störungsmeldung die Versorgung bei den nicht direkt betroffenen Anwohnern wiederhergestellt ist.

27. unter Verstoß gegen Ziff. 35 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass die maximale Dauer von Versorgungsunterbrechungen von 6,00 Minuten p.a. (Summe von SAIDI- und ASIDI-Wert), höchstens jedoch 50 % des Bundesdurchschnittes, im Konzessionsgebiet eingehalten und in keinem Jahr während der Laufzeit des Konzessionsvertrages überschritten wird.

28. unter Verstoß gegen Ziff. 36 der Anlage 2 nicht die Instandhaltung des Stromnetzes gemäß dem VDE-Regelwerk, den jeweiligen gesetzlichen Vorgaben (insbesondere der Betriebssicherheitsverordnung BetrSichV) und den aktuell gültigen Arbeitsschutzbestimmungen (z.B. Baustellenverordnung, DGUV-Regeln) vornimmt.

29. unter Verstoß gegen Ziff. 38 der Anlage 2 bei der operativen Umsetzung der Instandhaltungsstrategie kein Instandhaltungs- und Planungssystem einsetzt, das die im Rahmen der Instandhaltung anstehenden Prozesse von der Arbeitsvorbereitung über die Ausführung bis zum Controlling begleitet.

30. unter Verstoß gegen Ziff. 39 der Anlage 2 nicht alle Instandhaltungsarbeiten durch speziell geschultes Personal (Elektroinstallateure oder Meister sind Elektrofachkräfte mit entsprechender Ausbildung für die jeweiligen Betriebsmittel nach VDE-Regelwerk) ausführt.

31. unter Verstoß gegen Ziff. 41 der Anlage 2 nicht die im Netzbewirtschaftungskonzept gemäß Anlage 1 in Tabelle 25 dargestellten Instandhaltungszyklen der Stromnetzanlagen einhält.

32. unter Verstoß gegen Ziff. 51 der Anlage 2 nicht einen vollständigen Austausch der störanfälligen Massekabel (Ölkabel) in der Niederspannung innerhalb des ersten Jahres der Konzessionsvertragslaufzeit vornimmt.

33. unter Verstoß gegen Ziff. 52 der Anlage 2 nicht durchschnittlich jährlich 2 Ortsnetzstationen neu baut.

34. unter Verstoß gegen Ziff. 52 nicht bestehende Ortsnetzstationen innerhalb der Konzessionsvertragslaufzeit mit der Möglichkeit zur Fernauslesung bzw. zur Fernsteuerbarkeit ausstattet.

35. unter Verstoß gegen Ziff. 54 der Anlage 2 die bestehenden Freileitungen im Mittelspannungsnetz nicht zurückbaut oder nicht einen Verkabelungsgrad von 95 % im Mittelspannungsnetz erreicht.

36. unter Verstoß gegen Ziff. 55 der Anlage 2 die bestehenden Freileitungen im Niederspannungsnetz nicht zurückbaut oder nicht einen Verkabelungsgrad von 83 % im Niederspannungsbereich erreicht.

37. unter Verstoß gegen Ziff. 56 der Anlage 2 nicht ausschließlich Erdkabel bei Netzausbau- und Erneuerungsmaßnahmen verlegt.

38. unter Verstoß gegen Ziff. 58 der Anlage 2 während der gesamten Vertragslaufzeit nicht durchschnittlich Investitionen in Höhe von jährlich 752 TEUR in das Stromnetzgebiet investiert.

39. unter Verstoß gegen Ziff. 59 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, während der gesamten Konzessionsvertragslaufzeit einen Restwertfaktor (Quotient aus kalkulatorischem Restwert und Anschaffungs-/Herstellungskosten der Netzanlagen) des Stromnetzes in der Stadt von mindestens 0,4 einzuhalten.

40. unter Verstoß gegen Ziff. 64 der Anlage nicht auf Wunsch der Stadt ein Leerrohrkonzept für das Konzessionsgebiet erarbeitet.

41. unter Verstoß gegen Ziff. 68 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass die Verlegung von Hausanschlussleitungen stets in einem entsprechenden Schutzrohr erfolgt.

42. unter Verstoß gegen Ziff. 70 der Anlage 2 nicht mobile Erfassungsgeräte einsetzt.

43. unter Verstoß gegen Ziff. 72 der Anlage 2 kein Energiemanagement gemäß DIN ISO 50001 oder eine gleichwertige Alternative vorhält.

44. unter Verstoß gegen Ziff. 73 der Anlage 2 kein unternehmensweit geltendes Energiemanagementhandbuch anwendet.

45. unter Verstoß gegen Ziff. 86 der Anlage 2 die im Netzbewirtschaftungskonzept gemäß Anlage 1 in Kapitel B.IV. dargestellten Baukostenzuschüsse für die dritte und vierte Regulierungsperiode überschreitet.

46. unter Verstoß gegen Ziff. 87 der Anlage 2 für einen Netzanschluss für einen Haushaltskunden, inklusive der Kosten für den Mauerdurchbruch und für die Inbetriebsetzung sowie ohne Berücksichtigung von Eigenleistungen, Kosten von mehr als 1.770,00 € (netto) geltend macht.

47. unter Verstoß gegen Ziff. 88 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass die im Netzbewirtschaftungskonzept dargestellten Netzanschlusskosten für einen Hausanschluss, inklusive der Kosten für den Mauerdurchbruch und für die erstmalige Inbetriebsetzung sowie ohne Berücksichtigung von Eigenleistungen, für die dritte und vierte Regulierungsperiode nicht erhöht werden.

48. unter Verstoß gegen Ziff. 89 der Anlage 2 nicht das Kundenzentrum in T. für eine persönliche Kontaktaufnahme auch für die Kunden des vorliegenden Konzessionsgebietes während der Laufzeit des Konzessionsvertrages erhält.

49. unter Verstoß gegen Ziff. 90 der Anlage 2 das Kundenzentrum in T. nicht wöchentlich mindestens 50 Stunden je voller Arbeitswoche für die persönliche Kontaktaufnahme der Netzkunden geöffnet hält.

50. unter Verstoß gegen Ziff. 91 der Anlage 2 nicht eine neue Kundenanlaufstelle im Gewerbegebiet B. errichtet und diese über die gesamte Laufzeit des Konzessionsvertrages beibehält.

51. unter Verstoß gegen Ziff. 92 der Anlage 2 nicht das neu zu errichtende Kundenanlaufstelle in F. wöchentlich mindestens 55 Stunden je voller Arbeitswoche für die persönliche Kontaktaufnahme der Netzkunden geöffnet hält.

52. unter Verstoß gegen Ziff. 93 der Anlage 2 nicht die neu zu errichtende Kundenanlaufstelle in F. zu den zugesagten Öffnungszeiten mit mindestens einem technisch und einem kaufmännisch qualifizierten Mitarbeiter besetzt.

53. unter Verstoß gegen Ziff. 94 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass nach vorheriger Absprache Kundentermine auch außerhalb der Öffnungszeiten der Kundenanlaufstelle vereinbart werden können.

54. unter Verstoß gegen Ziff. 94 der Anlage 2 keinen Videoservice bei der örtlichen Kundenberatung einsetzt.

55. unter Verstoß gegen Ziff. 96 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass für (potentielle) Netzkunden der Stadt die Möglichkeit besteht, vor Ort Termine an einem vom (potentiellen) Netzkunden gewählten Ort im Konzessionsgebiet mit einem Vorlauf von maximal drei Werktagen zu vereinbaren.

56. unter Verstoß gegen Ziff. 97 der Anlage 2 in den Kundenanlaufstellen die Bürger und Kunden des Konzessionsgebietes nicht über folgende netzbezogene Themen beratet:

• Informationen und Beratung für Mieter und Eigentümer

• Information und Beratung für Bauherren

• Informationen / Beratung rund um das Thema Energiewende

57. unter Verstoß gegen Ziff. 101 der Anlage 2 bei der Besetzung der Kundenanlaufstelle nicht folgende Grundvoraussetzungen einhält: Die Mindestqualifikation für Mitarbeiter im allgemeinen Kundenservice ist eine kaufmännische Ausbildung. Für die technischen Fragen ist als Mindestvoraussetzung eine Meisterqualifikation erforderlich.

58. unter Verstoß gegen Ziff. 102 der Anlage 2 nicht abschließende 80% der Kundenbeschwerden innerhalb von maximal 3 Werktagen nach Eingang der Beschwerde bei dem Konzessionsnehmer bearbeitet, oder verbleibende Beschwerden nicht innerhalb von 7 Werktagen fallabschließend bearbeitet.

59. unter Verstoß gegen Ziff. 103 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass der Beschwerdeführer innerhalb von maximal 3 Werktagen nach Eingang der Beschwerde bei dem Konzessionsnehmer eine qualifizierte Rückmeldung des Konzessionsnehmers zum weiteren Umgang mit der Beschwerde erhält, falls eine fallabschließende Bearbeitung der Beschwerde nicht innerhalb eines Zeitraumes von 3 Werktagen nach Eingang bei dem Konzessionsnehmer möglich ist.

60. unter Verstoß gegen Ziff. 104 der Anlage 2 kein elektronisches Beschwerdemanagement einsetzt und nicht jede eingehende Kundenbeschwerde im elektronischen Beschwerdesystem des Konzessionsnehmers erfasst und im entsprechenden Kundenkonto hinterlegt.

61. unter Verstoß gegen Ziff. 105 der Anlage 2 nicht im Rahmen des Beschwerdemanagements einen verantwortlichen Beschwerdemanager des Konzessionsnehmers einsetzt.

62. unter Verstoß gegen Ziff. 106 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass der Telefonservice pro voller Arbeitswoche mindestens 50 Stunden für Netzkunden erreichbar ist oder die Mitarbeiter nicht auch außerhalb der üblichen Geschäftszeiten (außer Sonn- und Feiertagen) Kundentermine beim Kunden vereinbaren.

63. unter Verstoß gegen Ziff. 107 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass außerhalb der Telefonservicezeiten telefonische Termine mit Kunden vereinbart werden können.

64. unter Verstoß gegen Ziff. 108 der Anlage 2 keinen kostenlosen Rückrufservice anbietet.

65. unter Verstoß gegen Ziff. 109 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass im Telefonservice Ansprechpartner zu mindestens folgenden Themen tätig sind:

• Haushaltskunden

• Gewerbe- und Industriekunden

• Kommunen

• Hausanschlüsse

• Erneuerbare Energien

• Contracting-Anlagen

• Vertragswesen

• Planauskünfte

• Störungsmanagement

• Beschwerden

66. unter Verstoß gegen Ziff. 113 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass auf der Internetseite die Kontaktinformationen der Ansprechpartner für mindestens folgende Themen veröffentlicht werden:

• Hausanschluss

• Technischer Service

• Regulierungsmanagement

• Netzwirtschaft und Vertragswesen

• Planauskunft und Dokumentation

67. unter Verstoß gegen Ziff. 114 der Anlage 2 keine Übersicht der aktuellen Baustellen und Baumaßnahmen auf der Internetseite des Konzessionsnehmers veröffentlicht.

68. unter Verstoß gegen Ziff. 116 der Anlage 2 nicht ein verbindliches Angebot zur Herstellung eines Hausanschlusses innerhalb von maximal einem Werktag ab Eingang der Anschlussanfrage bei Vorliegen der vollständigen Unterlagen an den Kunden versendet.

69. unter Verstoß gegen Ziff. 118 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass die Herstellung eines Standardnetzanschlusses (Einspartennetzanschluss, 15 m auf privatem Grundstück (befestigt), mit Hauseinführung und Inbetriebsetzung) innerhalb von maximal 3 Werktagen nach Eingang des vollständigen Anschlussantrages und Vornahme aller in der Sphäre des Anschlusskunden liegender Mitwirkungshandlungen erfolgt.

70. unter Verstoß gegen Ziff. 119 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, bei einer störungsbedingten Erneuerung des Hausanschlusses dieser unverzüglich ersetzt wird, so dass spätestens am folgenden Tag der Anschluss erneuert wird.

71. unter Verstoß gegen Ziff. 120 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass für eine zügige Hausanschlussbereitstellung insgesamt acht technische Mitarbeiter für das Netzgebiet des Konzessionsgebietes zur Verfügung stehen.

72. unter Verstoß gegen Ziff. 121 der Anlage 2 im Zusammenhang mit der Herstellung eines Netzanschlusses keine vor-Ort-Termine anbietet, bei denen neben der Klärung der technischen Anforderungen auch Terminwünsche des Kunden aufgenommen werden.

73. unter Verstoß gegen Ziff. 122 der Anlage 2 zur Gewährleistung eines systematischen Umweltschutzes nicht nach DIN ISO 14001 oder vergleichbar zertifiziert ist oder diese recht erhält.

74. unter Verstoß gegen Ziff. 123 der Anlage 2 nicht die Bestimmungen der Gefahrstoffverordnung einhält oder nicht ein Gefahrstoffhandbuch mit zugehörigem Gefahrstoffverzeichnis führt und anwendet und dieses nicht mindestens jährlich kontrolliert und aktualisiert.

75. unter Verstoß gegen Ziff. 124 der Anlage 2 beim Netzbetrieb nicht den Einsatz von Gefahrstoffen durch Fachkräfte für Arbeitssicherheit, die über die entsprechende Fachkunde für Gefahrstoffe verfügen, überwachen lässt und nicht jeder Einsatz von Gefahrstoffen angemeldet und von den fachkundigen Personen freigegebenen wird und falls die Zulassung der Gefahrstoffe notwendig ist, nicht eine entsprechende Gefährdungsbeurteilung, sowie die Erstellung der obligatorischen Betriebsanweisung erfolgt.

76. unter Verstoß gegen Ziff. 125 der Anlage 2 zur Umsetzung einer systematischen Abfallvermeidung und -entsorgung keinen Beauftragten für Abfall in Anlehnung an § 54 KrWG/AbfG i.V.m. der Verordnung über Betriebsbeauftragte für Abfall (Abfallbeauftragtenverordnung - AbfBetrbV) einsetzt.

77. unter Verstoß gegen Ziff. 127 der Anlage 2 im Bereich der PKW Dieselfahrzeuge anschafft oder innerhalb der ersten 5 Jahre ab Konzessionsvertragsbeginn den Anteil der eingesetzten Elektrofahrzeuge nicht auf mindestens 10% erhöht.

78. unter Verstoß gegen Ziff. 131 der Anlage 2 die asbesthaltigen Materialien nicht durch eigene interne Sachkundige gemäß den Technischen Regeln für Gefahrstoffe 519 (TRGS 519) begutachten lässt und dort wo Gefährdungspotential besteht zurückbaut und entsorgt.

79. unter Verstoß gegen Ziff. 133 der Anlage 2 nicht innerhalb eines Jahres nach Übernahme des Netzbetriebes das Versorgungsnetz auf das Vorliegen umweltschädlicher Stoffe hin analysiert und auf dieser Grundlage keinen konkreten Maßnahmenplan zum Rückbau umweltschädlicher Stoffe während der Vertragslaufzeit erstellt.

80. unter Verstoß gegen Ziff. 138 der Anlage 2 den Strom-Eigenverbrauch für die Betriebsstätten nicht vollständig aus Erneuerbaren Energien bezieht.

81. unter Verstoß gegen Ziff. 139 der Anlage 2 nicht innerhalb eines Jahres nach Beginn des Konzessionsvertrages für das Konzessionsgebiet eine Netzberechnung in Hinblick auf eine mögliche Installation von Ladesäulen für E-Fahrzeuge durchführt, die ermittelt, für wie viele Ladestationen ein Parkplatz geeignet ist, wenn in unmittelbarer Nähe eine Trafostation steht.

82. unter Verstoß gegen Ziff. 140 der Anlage 2 unter Beachtung des Nebenleistungsverbotes nach § 3 Abs. 2 KAV nicht im ersten Jahr nach Beginn des Konzessionsvertrages eine Stromtankstelle mit einer Mindestleistung von 20 kW installiert.

83. unter Verstoß gegen Ziff. 144 der Anlage 2 für die Stromversorgung nicht mehr genutzte Turmstationen nicht Natur- und Tierschutzorganisationen anbietet oder auf Wunsch nicht zu Nist- und Brutplätzen für Tiere umrüstet.

84. unter Verstoß gegen Ziff. 145 der Anlage 2 nicht regelmäßig die vorhandenen Vogelschutzmaßnahmen an Freileitungen überprüft oder kein Konzept erstellt, wie der Vogelschutz an Freileitungen über die Anforderungen von § 41 BNatSchG hinaus verbessert werden kann.

85. unter Verstoß gegen Ziff. 146 der Anlage 2 nicht stillgelegte oberirdischen Anlagen (Stationen, Trafohäuser etc.) den örtlichen Naturschutzverbänden zur Nutzung für den Naturschutz anbietet.

86. unter Verstoß gegen Ziff. 147 der Anlage 2 innerhalb der Konzessionsvertragslaufzeit kein Konzept zur Nutzung von Grundstücken und weiterhin betrieblich genutzten Anlagen für Naturschutzzwecke erstellt und nicht der Stadt bzw. der örtlichen Naturschutzbehörde zur Verfügung stellt.

87. unter Verstoß gegen Ziff. 151 der Anlage 2 zur Einhaltung des Artenschutzes die von Baumaßnahmen betroffenen Bäume oder Sträucher nicht nach Brut-, Nist- oder Lebensstätten besonders geschützter Tiere begutachtet oder einen Gehölzschnitt in der Brutzeit durchführt.

88. unter Verstoß gegen Ziff. 153 der Anlage 2 beim Netzbetrieb im Konzessionsgebiet nicht die Umweltschutzkriterien nach DIN 18920 „Schutz von Bäumen, Pflanzenbeständen und Vegetationsflächen bei Baumaßnahmen“ nach dem DVGW-Regelwerk GW125 einhält.

89. unter Verstoß gegen Ziff. 155 der Anlage 2 in ausgewiesenen Wasserschutzgebieten nicht ausschließlich Gießharztransformatoren und Transformatoren mit umweltfreundlichen (biologisch abbaubaren) Öl einsetzt.

90. unter Verstoß gegen Ziff. 159 der Anlage 2 zur Förderung der Umweltverträglichkeit beim Stromnetzbetrieb bei Baumaßnahmen in Naturschutzgebieten nicht immer ein Begleitgutachten zum Schutz der Natur und der Tierwelt in Auftrag gibt.

91. unter Verstoß gegen Ziff. 160 der Anlage 2 zur Schonung des Baumbestandes bei der Planung von Baumaßnahmen nicht stets die Belange des Umwelt- und Baumschutzes berücksichtigt und übergreifende Regelungen, wie zum Beispiel die "Richtlinien zum Schutz von Bäumen und Sträuchern im Bereich von Baustellen" (RAS-LG-4) und die DIN 18920 (Schutz von Bäumen, Pflanzenbeständen und Vegetationsflächen bei Baumaßnahmen) einhält beziehungsweise anwendet.

92. unter Verstoß gegen Ziff. 167 der Anlage 2 nicht, falls Grünpflanzen oder Bäume von dem Konzessionsnehmer bei der Durchführung des Netzbetriebs beschädigt werden, den entstandenen Schaden ersetzt oder nicht auf Verlangen der Stadt an Stelle einer Schadenersatzforderung eine gleichwertige Ersatzpflanzung am Standort der alten Grünpflanze bzw. des alten Baumes oder - sofern dieser Standort nicht mehr geeignet ist - an einer anderen Stelle im Stadtgebiet vornimmt.

93. unter Verstoß gegen Ziff. 169 der Anlage 2 für den Betrieb des Stromverteilernetzes keine Einhausungen, Zäune und/oder „einbruchsichere“ Lüftungskanäle und -gitter in den Trafostationen einbaut, um Tiere vor dem Eindringen in die Anlagen zu schützen.

94. unter Verstoß gegen Ziff. 170 der Anlage 2 zum Schutz der Tiere vor gefährlichen Stromstößen mit tödlicher Wirkung nicht, unter Anwendung der DIN VDE 0100-410 „Errichten von Niederspannungsanlagen – Schutzmaßnahmen; Schutz gegen elektrischen Schlag“, Schutzerdungen in den elektrischen Anlagen installiert, soweit dies noch nicht erfolgt ist.

95. unter Verstoß gegen Ziff. 173 der Anlage 2 zur Einschätzung der Lastzuwächse durch Elektromobilität und zur Ableitung geeigneter Maßnahmen nicht Analysen zum Stromverteilernetz im Konzessionsgebiet mindestens alle 5 Jahre auf Basis der bis dahin gewonnenen Erkenntnisse durchführt.

96. unter Verstoß gegen Ziff. 176 der Anlage 2 nicht bei der Umsetzung des Klimaschutzkonzeptes im Konzessionsgebiet, unter Beachtung des Nebenleistungsverbotes gemäß § 3 Abs. 2 KAV, mitwirkt oder netzseitige Maßnahmen nicht in ihrem Investitionskonzept berücksichtigt.

97. unter Verstoß gegen Ziff. 177 der Anlage 2 für eine optimale Abstimmung des örtlichen Klimaschutzmanagements keinen eigenen zentralen Ansprechpartner für das Klimaschutzmanagement bei der Stadtwerken T. GmbH benennt.

98. unter Verstoß gegen Ziff. 178 der Anlage 2 für eine optimale Abstimmung des örtlichen Klimaschutzmanagements nicht mindestens vierteljährliche an Abstimmungstermine zwischen dem örtlichen Klimaschutzmanagement und der Stadt teilnimmt.

99. unter Verstoß gegen Ziff. 182 der Anlage 2 im Rahmen der Netzanbindung von EE-Anlagen (mit einer Leistung bis 50 kW) nicht stets folgende Fristen einhält:

a) Bearbeitung der Kundenanfrage, Prüfung der Netzverträglichkeit und Anmeldung zum Netzanschluss: Maximal 3 Werktage ab Eingang der Unterlagen

b) Inbetriebsetzung der Anlage und Bearbeitung Inbetriebsetzungsprotokoll: Maximal 3 Werktage ab Eingang der Unterlagen

c) Kaufmännische Abwicklung: Maximal 8 Werktage ab Inbetriebsetzung der Anlage

100. unter Verstoß gegen Ziff. 184 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass Netzkunden über die gesetzliche Pflicht hinaus bei der Planung, Errichtung und Anbindung von EEG- und KWK-Anlagen unentgeltlich beraten werden.

101. unter Verstoß gegen Ziff. 185 der Anlage 2 im Rahmen der Beratung zum Netzanschluss von EEG Anlagen keine Vor-Ort-Termine beim Kunden anbietet.

102. unter Verstoß gegen Ziff. 187 der Anlage 2 nicht die Verpflichtung einhält, dass für die zwei aus Kundensicht besonders relevanten Themen Netzanschluss und Einspeisung im Internet jeweils eigene Informationsplattformen und Kundenportale zur qualitativ hochwertigen Kundenbetreuung zur Verfügung stehen.

103. unter Verstoß gegen Ziff. 188 der Anlage 2 sich auf die Unzumutbarkeit des Netzausbaus gemäß § 12 Abs. 3 EEG nicht nur beruft, wenn die Kosten des Netzanschlusses 50 % der Kosten der Errichtung der Erzeugungsanlage übersteigen und auch die erforderliche Abwägung aller Umstände des Einzelfalls nicht zur wirtschaftlichen Zumutbarkeit führt; ein Verstoß liegt nur vor, wenn die Kosten regulatorisch anerkannt werden.

104. unter Verstoß gegen Ziff. 189 der Anlage 1 nicht auf Wunsch der Stadt einen jährlichen schriftlichen Bericht über die Entwicklung der regenerativen Energien im Konzessionsgebiet zur Verfügung stellt.

(4) Die Höhe der Vertragsstrafen beträgt jeweils für die Vertragsverletzung in den Fällen des Abs. (3) € 3.000 für jede Vertragsverletzung. Die Vertragsstrafen innerhalb eines Jahres werden zum 30.06 des Folgejahres als Gesamtbetrag fällig.

(5) Die Vertragsstrafen sind in Summe auf maximal € 50.000 pro Jahr beschränkt.

(6) Die Vertragsstrafe nach den vorstehenden Absätzen gilt nicht, wenn der Konzessionsnehmer den Verstoß nach Abs. 1 bis Abs. 3 nachweislich nicht zu vertreten hat.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 317):

„Die W. führen in §14 Abs. 3 KonzVW. einen Vertragsstrafenkatalog mit detaillierten Pönalen für verschiedene konkrete Vertragsverletzungen auf. In Summe sind dies 95 Tatbestände. Für jeden Verstoß werden 3.000 Euro fällig. Nach §14 Abs. 2 KonzVW. wird ein Verstoß gegen ein Informationsrecht mit 500 Euro pönalisiert. Die Vertragsstrafen sind dabei jährlich auf einen Maximalbetrag von 50.000 Euro begrenzt. Die Vertragsstrafen sind jährlich zum 30.06. fällig.

Die F. Netze bietet für einen von fünf Verstößen gegen einen im Vertrag aufgeführten Tatbestand eine Pönale i.H.v. 2.000 Euro pro Verstoß an. Dies kommt daher, dass die Pönalen sich auf Verstöße in Bezug auf den Jahresdurchschnitt der Reaktionszeit bzw. auf eine jährliche Herausgabepflicht beziehen. Wenn der angegebene SAIDI-Wert in drei aufeinander folgenden Jahren durchschnittlich über der Hälfe des Bundesdurchschnitts liegt, kann die Stadt F. hierfür einmalig eine Vertragsstrafe geltend machen. Die Summe der Pönalen kann daher rein faktisch maximal 10.000 Euro pro Jahr betragen. Die Stadt hat die jeweilige Pönale innerhalb von drei Monaten nach Jahresbeginn anzuzeigen.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 1 Punkt und der Streithelferin mit 0,4 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 317):

„Die W. bieten – wie im Verfahrensbrief gefordert – eine sehr ausdifferenzierte Regelung und sehr weitreichende Pönalen für Vertragsverletzungen an. Insbesondere bietet sie 95 Tatbestände mit je einer Pönale von 3.000 Euro an. Die maximale jährliche Summe beträgt 50.000 Euro. Hingegen werden bei der F. Netze lediglich fünf Tatbestände, die maximal einmal jährlich eintreten können und nur mit 2.000 Euro pönalisiert werden, angeboten. Zudem ist damit rein faktisch die maximale Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 Euro jährlich möglich. Darüber hinaus muss die Stadt F. die Vertragsstrafe innerhalb von drei Monaten nach Jahresbeginn der F. Netze anzeigen.

Aufgrund der Unterschiede bei der Anzahl der Tatbestände, der Höhe der Einzelpönalen und der jährlichen Gesamtsumme der Pönalen sowie der Anzeigepflicht für die Stadt F., erhalten die W. die Höchstpunktzahl und die F. Netze einen Abschlag von drei Punktwerten.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die sehr ausdifferenzierte Regelung und die sehr weitreichenden Pönalen für Vertragsverletzungen im von der Verfügungsklägerin angebotenen Konzessionsvertrag nicht mit ausreichendem Gewicht in die Bewertung einbezogen worden seien (Rüge 178).

Die Verfügungsbeklagte half der Rüge nicht ab.

Das Landgericht hat die Rüge für unbegründet gehalten. Die Verfügungsbeklagte halte sich mit der Punktbewertung innerhalb des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rüge 178 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Berufung ist insoweit unbegründet. Die Rüge einer unzureichenden Berücksichtigung der sehr weitreichenden Pönalen (Rüge 178) ist unbegründet. Die Voraussetzungen einer willkürlichen Fehlgewichtung hat die Verfügungsklägerin nicht schlüssig vorgetragen. Die Verfügungsbeklagte hat das sehr ausdifferenzierte Vertragsstrafensystem der Verfügungsklägerin hinreichend berücksichtigt. Der vergebene Punktwert lässt sich plausibel mit der Begründung in Einklang bringen. Die Verfügungsbeklagte ist bei ihrer Bewertung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Verfügungsklägerin im Gegensatz zur Streithelferin eine sehr ausdifferenzierte Regelung und sehr weitreichende Pönalen für Vertragsverletzungen anbiete. Dies spiegelt sich auch in den vergebenen Punkten wieder. Eine Vergabe von 0 Punkten für die Streithelferin musste die Verfügungsbeklagte angesichts der von der Streithelferin angebotenen Vertragsstrafen, wie das Landgericht richtig gesehen hat, nicht vornehmen.

zz5) Der Berufungsantrag, im Kriterium „D.VII. Qualität der Oberflächenwiederherstellung“ einen Punktabschlag von mindestens einem Punktwert zulasten der Streithelferin vorzunehmen, ist teilweise begründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 3 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 10):

„Qualität der Oberflächenwiederherstellung: Von den Bewerbern wird erwartet, dass sie sich vertraglich zur Einhaltung von Qualitätsstandards bei der Oberflächenwiederherstellung verpflichten. Insbesondere sollen sich die Bewerber dazu verpflichten die bestehenden schall- und lärmschützenden Straßenbeläge und sonstigen Lärmschutzvorkehrungen in der vorgefundenen Qualität und Umfang wiederherzustellen.“

Die Verfügungsklägerin hat folgende Regelung zur Qualität der Oberflächenwiederherstellung angeboten (Anl. ASt 8, S. 13):

㤠5 Bau und Betrieb von Leitungen und Anlagen

(10) Der Konzessionsnehmer verpflichtet sich nach einer vollständigen Erneuerung des asphaltierten Straßenbelags durch die Stadt, erneute Aufgrabungen dieser Flächen nicht vor Ablauf einer Sperrfrist von fünf Jahren vorzunehmen. Ausgenommen hiervon sind unvorhersehbare Maßnahmen, insbesondere zur Störungsbeseitigung sowie Maßnahmen aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen, wie z.B. die Errichtung von Netzanschlüssen. Die Stadt wird den Konzessionsnehmer mindestens sechs Monate vor Baubeginn, falls die Stadt erst zu einem späteren Zeitpunkt Kenntnis erlangt, unverzüglich nach Kenntniserlangung, über die vollständige Erneuerung des asphaltierten Straßenbelags schriftlich unterrichten.

(11) Der Konzessionsnehmer hat bei Bauarbeiten Entwässerungsanlagen, Anlagen zur Straßenbeleuchtung, Leitungen oder sonstige gemeindliche Anlagen nach Weisungen der Stadt zu sichern und wiederherzustellen. Die gleiche Verpflichtung trifft die Stadt hinsichtlich der Verteilungsanlagen des Konzessionsnehmers, die durch Arbeiten der Stadt an ihren Anlagen beeinträchtigt werden. Satz 1 gilt entsprechend für Anlagen Dritter, die die Erfüllung gemeindlicher Aufgaben übernommen haben. Die Stadt stellt ihrerseits sicher, dass auch diese Dritten bei ihren Arbeiten betroffene Verteilungsanlagen des Konzessionsnehmers entsprechend behandeln.

(12) Bauarbeiten im öffentlichen Verkehrsraum sind unter Beachtung der erforderlichen Sicherheitsvorkehrungen und möglichst geringer Behinderung des Verkehrs durchzuführen. Für die Ausführung der Arbeiten des Konzessionsnehmers in öffentlichen Verkehrswegen gelten die für solche Arbeiten zum Zeitpunkt der Ausführung zur Sicherung der öffentlichen Interessen, zur Sicherung des Verkehrs bzw. zur Sicherung einer ordnungsgemäßen Wiederherstellung gesetzlichen Vorschriften und anerkannten Regeln der Straßenbautechnik. Der Konzessionsnehmer wird dafür Sorge tragen, dass die entsprechenden verkehrsrechtlichen Anordnungen rechtzeitig eingeholt werden. Insbesondere hat die Wiederherstellung der Verkehrsflächen nach Aufgrabungen gemäß den zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für Aufgrabungen in Verkehrsflächen (ZTV A StB 12), nach den zusätzlichen Vertragsbedingungen und Richtlinien für den Bau von Fahrbahndecken aus Asphalt (ZTV Asphalt StB01) sowie gemäß den sonstigen einschlägigen technischen Vorschriften zu erfolgen, soweit in diesem Vertrag nichts Abweichendes geregelt ist.

(13) Nach Fertigstellung der Baumaßnahmen lässt der Konzessionsnehmer den öffentlichen Verkehrsweg hinsichtlich der in Anspruch genommenen Bautrasse gemäß Abs. 12 unverzüglich, jedenfalls innerhalb von 14 Tagen wiederherstellen, sodass dieser wieder in einen ordnungsgemäßen Zustand versetzt wird, der (zumindest) den Verhältnissen vor Beginn der Arbeiten entspricht. Insbesondere stellt der Konzessionsnehmer die bestehenden schall- und lärmschützenden Straßenbeläge und sonstige Lärmschutzvorkehrungen in der vorgefundenen Qualität und dem vorgefundenen Umfang wieder her. Sofern es die Stadt wünscht, wird an Stelle einer Wiederherstellung im rechtlich zulässigen Rahmen eine Entschädigung in Höhe der Wiederherstellungskosten an die Stadt gezahlt. Auf Wunsch der Stadt ist der Konzessionsnehmer bereit, die Oberfläche gegen Erstattung des Mehraufwandes in anderer Form wiederherzustellen. Die Stadt kann die Wiederherstellung selbst vornehmen. Für den Fall, dass die Stadt die Wiederherstellung der Oberflächen selbst vornimmt, ersetzt der Konzessionsnehmer der Stadt die für die Wiederherstellung entstehenden Kosten. Vor Beginn jeder Baumaßnahme und nach deren Abschluss hat der Konzessionsnehmer den Zustand des Ortes der Baumaßnahme und der Baustelle durch Fotos zu dokumentieren und diese der Stadt zu übermitteln. Auf Wunsch der Stadt wird diese bei der Dokumentation hinzugezogen.

(14) Der Konzessionsnehmer wird im Rahmen von Baumaßnahmen an öffentlichen Straßen eine Verdichtungsprüfung entsprechend der Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für Erdarbeiten im Straßenbau (ZTV E-StB 17) vornehmen, um den Straßenkörper langfristig zu erhalten. Nach Abschluss der entsprechenden Bauarbeiten wird der Konzessionsnehmer der Stadt die Durchführung der Verdichtungsprüfung in geeigneter Weise nachweisen.

(15) Der Konzessionsnehmer zeigt der Stadt die Beendigung geplanter und ungeplanter Bauarbeiten oder in sich abgeschlossener Teile dieser unverzüglich schriftlich an. Daraufhin findet eine gemeinsame Abnahme statt. Die Abnahme findet innerhalb von zwei Wochen nach der Anzeige gemäß Satz 1 statt. Der Konzessionsnehmer schlägt der Stadt mit der Anzeige nach Satz 1 drei Termine zur Abnahme innerhalb der Abnahmefrist vor; ist die Stadt an den vorgeschlagenen Terminen verhindert verständigen sich die Vertragsparteien auf einen anderen Termin. Über die Abnahme wird eine Niederschrift angefertigt, in die insbesondere festgestellte Mängel aufgenommen werden. Die Stadt kann auf die Abnahme verzichten. Im Falle des Verzichts auf die Abnahme gemäß Satz 6 dokumentiert der Konzessionsnehmer den Zustand des Grundstücks oder des Bauwerks fotografisch; auf dieser Grundlage kann die Stadt eine Mängelbeseitigung verlangen.

(16) Sollten nach Abnahme gemäß Abs. 15 innerhalb von fünf Jahren Mängel, die auf diese Arbeiten zurückzuführen sind, an den betreffenden Stellen eintreten, so ist der Konzessionsnehmer verpflichtet, diese Mängel unverzüglich zu beheben. Innerhalb dieser Frist wird vermutet, dass die Mängel auf die Bauarbeiten des Konzessionsnehmers zurückzuführen sind, sofern diese Bauarbeiten am gleichen Ort die letzten waren. Nach der Mängelbeseitigung findet eine nochmalige gemeinsame Abnahme statt. Kommt der Konzessionsnehmer seiner Verpflichtung nach angemessener Frist nicht nach, so ist die Stadt berechtigt, die Mängel auf Kosten des Konzessionsnehmers beseitigen zu lassen.

Der Konzessionsnehmer hat der Stadt den Ablauf der fünfjährigen Gewährleistungsfrist mindestens sechs Monate vorher schriftlich anzuzeigen. Der Konzessionsnehmer wird der Stadt mit dieser Anzeige einen Termin für eine gemeinsame Nachabnahme vorschlagen. Der Termin sollte spätestens vier Wochen vor Ablauf der Gewährleistungsfrist stattfinden. Zeigt der Konzessionsnehmer den Ablauf der Gewährleistungsfrist der Stadt nicht oder nicht rechtzeitig an, verlängert sich die Gewährleistungsfrist bis sechs Monate nach Anzeige durch den Konzessionsnehmer, maximal jedoch auf sieben Jahre.

(17) Der Konzessionsnehmer führt ein Bestandsplanwerk über seine in der Stadt vorhandenen Verteilungsanlagen nach einem in der Versorgungswirtschaft üblichen Standard. Er stellt der Stadt jährlich und jederzeit zusätzlich auf Wunsch eine aktualisierte Übersicht über die im Konzessionsgebiet vorhandenen Verteilungsanlagen in der bei dem Konzessionsnehmer vorhandenen Form unentgeltlich zur Verfügung. Soweit verfügbar und gewünscht, werden die Daten auf Basis des aktuellen technischen Standards geliefert. Der Konzessionsnehmer führt ein lückenloses Bestandsplanwerk als Geografisches Informationssystem (GIS) über seine im Konzessionsgebiet vorhandenen Verteilungsanlagen. Der Konzessionsnehmer trägt die von ihm in den öffentlichen Verkehrswegen oder sonstigen Grundstücken verlegten Elektrizitätsversorgungsanlagen unverzüglich und lückenlos nach Verlegung in das Bestandsplanwerk ein. Soweit vorhandene Elektrizitätsversorgungsanlagen noch nicht in das Bestandsplanwerk eingetragen sind, holt der Konzessionsnehmer die Eintragung unverzüglich nach, sobald Veränderungen oder Reparaturen an den Elektrizitätsversorgungsanlagen durchgeführt werden. Das GIS wird der Stadt für deren berechtigte Mitarbeiter mittels einer Leseberechtigung und Druckfunktion via webbasiertem Zugang (Web-GIS) einschließlich Download und Ausdruckmöglichkeit von Plänen zur verwaltungsinternen Nutzung ab dem ersten Tag dieses abgeschlossenen Konzessionsvertrages für die Laufzeit des Konzessionsvertrages freigeschaltet. Unterlagen und der webbasierte Zugang werden ohne Haftung für deren Richtigkeit und Vollständigkeit übergeben bzw. eingeräumt. Dies entbindet die Stadt allerdings nicht von ihrer Pflicht, vor der Ausführung von Bauarbeiten das Vorhandensein sowie die genaue Lage von Verteilungsanlagen des Konzessionsnehmers im Arbeitsbereich bei diesem zu erheben. Im Übrigen erhält die Stadt auf Anfrage wie jeder Dritte Auskunft über den aktuellen Leitungsverlauf an einzelnen Punkten des Versorgungsnetzes.

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 321):

„Die W. schlagen der Stadt drei Abnahmetermine vor, sofern diese nicht wahrgenommen werden können, beginnt die Gewährleistungsfrist ohne Abnahme. Es wird ein Abnahmeprotokoll angefertigt und bei Verzicht auf eine Abnahme erstellen die W. eine fotografische Dokumentation und übermittelt diese der Stadt.

Weiterhin dokumentieren die W. vor Baubeginn und vor Abschluss den Zustand des Ortes durch Fotoaufnahmen. Die W. werden der Stadt sechs Monate vor Ablauf der fünfjährigen Gewährleistungsfrist schriftlich hierüber informieren. Bei nicht rechtzeitiger Anzeige wird die Gewährleistungsfrist um weitere sechs Monate verlängert. Zudem verpflichten sich die W. innerhalb von 14 Tagen die Wiederherstellung der Bautrasse und die Herstellung eines ordnungsgemäßen Zustand vorzunehmen; insbesondere werden dabei schall- und lärmschützende Straßenbeläge in der vorgefundenen Qualität wiederhergestellt.

Bei der F. Netze beginnt die Gewährleistungspflicht mit der Abnahme, spätestens jedoch einen Monat nachdem der Stadt der Abschluss der Bauarbeiten mitgeteilt wurde. Die F. Netze macht Angaben zum Baum- und Grünflächenschutz sowie zur Wiederherstellung Anlagen Dritter, die die Erfüllung städtischer Aufgaben übernommen haben.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 3 Punkten und der Streithelferin mit 2,7 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 321):

„Beide Angebote enthalten Regelungen zur Wiederherstellung der Oberflächenqualität entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen und enthalten eine Abnahmefiktion. Da die W. weitergehende kommunalfreundliche Regelungen, insbesondere zur Dokumentation und den Hinweis zur Gewährleistungspflicht vor Ablauf in ihren Vertragsentwurf aufgenommen hat, ist ihr Angebot im Ergebnis besser als das der F. Netze zu bewerten. Dass die F. Netz den Ersatz von beschädigten Bäumen in Aussicht stellt, mildert den Punktabschlag ab.

Die W. erhalten daher die Höchstpunktzahl und die F. Netze einen Abschlag von einem Punktwert.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte unberücksichtigt gelassen habe, dass der von der Verfügungsklägerin angebotene Konzessionsvertrag keine – für die Verfügungsbeklagte nachteilige – Abnahmefiktion enthalte (Rüge 179). Die Regelungen der Bieter zur Abnahme seien nicht vergleichbar,

- dass die Verfügungsbeklagte die Regelung der Verfügungsklägerin zur Verdichtungsprüfung unberücksichtigt gelassen habe (Rüge 180),

- dass die Verfügungsbeklagte die Regelung im Angebot der Verfügungsklägerin zu schall- und lärmschützenden Straßenbelägen unberücksichtigt gelassen habe (Rüge 181),

- dass die Verfügungsbeklagte den Ersatz von beschädigten Bäumen im Angebot der Streithelferin positiv berücksichtigt habe, obwohl dies den Umweltschutz (Kriterium C) betreffe (Rüge 182),

- dass die Verfügungsbeklagte den Ersatz von beschädigten Bäumen im Angebot der Streithelferin diskriminierend berücksichtigt habe, da die Verfügungsklägerin diesen Ersatz auch anbiete (Rüge 183),

- dass die Verfügungsbeklagte Angaben der Streithelferin zur Wiederherstellung von Anlagen Dritter positiv bewertet habe, obwohl dies nicht die Oberflächenwiederherstellung betreffe (Rüge 184),

- dass die Verfügungsbeklagte bei der Streithelferin positiv bewertet habe, dass diese bei Bauarbeiten Entwässerungsanlagen, Anlagen zur Straßenbeleuchtung, Leitungen, Grünflächen und Bäume oder sonstige städtische Anlagen nach Weisungen der Verfügungsbeklagten sichere und wiederherstelle, obwohl die Verfügungsklägerin Entsprechendes angeboten habe (Rüge 185),

- dass bereits im Vorfeld eine unzulässige Vorfestlegung erfolgt sei (Rüge 186).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten. Insbesondere sei nicht zu erkennen, dass die Bewertung anders ausgefallen wäre, wenn die Verfügungsbeklagte richtigerweise keine Abnahmefiktion bei der Verfügungsklägerin angenommen hätte. Sachfremde oder diskriminierende Bewertungen seien nicht erkennbar.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 179 bis 185 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Berufung ist hinsichtlich der Rügen 179 und 182 bis 184 begründet ((a) und (d) bis (f)). Hinsichtlich der Rügen 180, 181 und 185 ist die Berufung unbegründet ((b), (c) und (g)). Die Rüge 186 ist nicht Gegenstand der Berufung (h).

(a) Die Rüge einer unzutreffenden Annahme der Verfügungsbeklagten, der Konzessionsvertrag der Verfügungsklägerin enthalte eine Abnahmefiktions-Klausel (Rüge 179), ist begründet. Es besteht hier ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts. Der angebotenen Regelung der Verfügungsklägerin lässt sich eine Klausel über die Abnahmefiktion nicht entnehmen. In § 5 Abs. 15 Satz 6 und 7 heißt es lediglich: „Die Stadt kann auf die Abnahme verzichten. Im Falle des Verzichts auf die Abnahme gemäß Satz 6 dokumentiert der Konzessionsnehmer den Zustand des Grundstücks oder des Bauwerks fotografisch; auf dieser Grundlage kann die Stadt eine Mängelbeseitigung verlangen.“ Dies ist – wenn auch eine gewisse Ähnlichkeit vorliegt – keine Abnahmefiktion. Eine Abnahmefiktion (wie in § 640 Abs. 2 Satz 1 BGB) ist dadurch gekennzeichnet, dass der Werkunternehmer bei Untätigkeit des Bestellers eine Abnahme erzwingen kann. Dieses maßgebliche Wesenselement der fiktiven Abnahme fehlt in der hier von der Verfügungsklägerin angebotenen Regelung. Hierdurch ist die Regelung wesentlich kommunalfreundlicher, weil für die Abnahme in jedem Fall eine Willenserklärung (Abnahmeerklärung oder Verzichtserklärung) der Verfügungsbeklagten erforderlich ist und die Abnahme nicht einseitig von der Verfügungsklägerin herbeigeführt werden kann. Indem die Verfügungsbeklagte den von der Verfügungsklägerin angebotenen Vertragstext fälschlicherweise als Abnahmefiktion verstanden hat, ist sie von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Verfügungsbeklagte im Rahmen ihres Beurteilungsermessens zu einer anderen Punktevergabe gekommen wäre, wenn sie von dem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen wäre.

(b) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung der von der Verfügungsklägerin angebotenen Verdichtungsprüfung in § 5 Abs. 14 des angebotenen Konzessionsvertrages (Rüge 180) ist unbegründet. Die Verfügungsklägerin hat die Voraussetzungen eines Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts nicht schlüssig vorgetragen. Die Verfügungsklägerin hat insbesondere nicht vorgetragen und nicht glaubhaft gemacht, inwiefern die Verdichtungsprüfung gemäß den Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für Erdarbeiten im Straßenbau (ZTV E-StB 17) über die ohnehin geschuldete fachgerechte Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes hinausgeht.

(c) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung der von der Verfügungsklägerin angebotenen schall- und lärmschützenden Straßenbeläge (Rüge 181) ist unbegründet. Ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts besteht nicht. Aus dem Auswertungsvermerk ergibt sich ausdrücklich, dass die Verfügungsbeklagte – die im Kriterium ausdrücklich abgefragte – Wiederherstellung der bestehenden schall- und lärmschützenden Straßenbeläge und sonstigen Lärmschutzvorrichtungen im Angebot der Verfügungsklägerin (§ 5 Abs. 13 des Konzessionsvertrages) bei der Bewertung berücksichtigt hat. Dies ergibt sich aus der ausdrücklichen Erwähnung unter der Überschrift „Unterschiede“ im Begründungsteil des Auswertungsvermerks (Anl. ASt 19, S. 321).

(d) Die Rüge einer unzulässigen Doppelbewertung des Ersatzes von beschädigten Bäumen im Angebot der Streithelferin (Rüge 182) ist begründet. Die Verfügungsbeklagte berücksichtigte den Ersatz von beschädigten Bäumen hier sachwidrig. Nach dem Wortlaut des Kriteriums geht es hier allein um die „Oberflächenwiederherstellung“. Der Ersatz beschädigter Bäume gehört nicht zur Oberflächenwiederherstellung. Auch wenn es nachvollziehbar ist, dass die Verfügungsbeklagte es für wünschenswert hält, dass Bäume geschont, gesichert und im Beschädigungsfalle ersetzt werden, kann dies in diesem Kriterium nicht bewertet werden. Wenn die Verfügungsbeklagte diesen Gesichtspunkt hätte bewerten wollen, hätte sie das Kriterium entsprechend formulieren müssen. Auf die Frage, ob der Ersatz beschädigter Bäume bereits bei anderen Kriterien berücksichtigt wurde, kommt es deswegen hier nicht an.

(e) Die Rüge einer diskriminierenden Berücksichtigung des Ersatzes von beschädigten Bäumen im Angebot der Streithelferin (Rüge 183) ist begründet. Die Verfügungsbeklagte hat den Ersatz beschädigter Bäume, den beide Bieter angeboten haben, nur zugunsten der Streithelferin gewertet. Dies ist nicht plausibel und diskriminiert die Verfügungsklägerin.

(f) Die Rüge einer sachwidrigen Berücksichtigung der Wiederherstellung von Anlagen Dritter im Angebot der Streithelferin (Rüge 184) ist begründet. Das Kriterium betrifft nach seinem klaren Wortlaut ausschließlich Oberflächen, wozu nach Satz 2 – wortlautfremd – auch Lärmschutzvorkehrungen gehören. Andere Anlagen, die nicht lediglich die Oberfläche oder Lärmschutzvorkehrungen betreffen, werden von dem Kriterium nicht erfasst und dürfen hier nicht gewertet werden. Dass die Verfügungsbeklagte ausweislich des Auswertungsvermerks (Anl. ASt 19, S. 321) die Angaben der Streithelferin zur Wiederherstellung von Anlagen Dritter, welche die Erfüllung städtischer Aufgaben übernommen haben, positiv bewertete, ist sachwidrig und nicht vertretbar.

(g) Die Rüge einer diskriminierenden Berücksichtigung der Sicherung und Wiederherstellung von Entwässerungsanlagen, Anlagen zur Straßenbeleuchtung, Leitungen, Grünflächen und Bäume oder sonstige städtische Anlagen nach Weisungen der Verfügungsbeklagten (Rüge 185) ist unbegründet. Eine Diskriminierung ist nicht schlüssig dargetan. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Verfügungsbeklagte in diskriminierender Weise die Sicherung und Wiederherstellung von Entwässerungsanlagen, Anlagen zur Straßenbeleuchtung, Leitungen, Grünflächen und Bäume oder sonstige städtische Anlagen nach Weisungen der Verfügungsbeklagten bei der Bewertung zugunsten der Streithelferin berücksichtigt hat. Denn diese Punkte sind lediglich in der Zusammenfassung des Angebots der Streithelferin aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 319). Diese Zusammenfassung dient jedoch lediglich der Wiedergabe der Angebotsinhalte, nicht der Bewertung. Die Punkte, welche die Verfügungsbeklagte bei ihrer Bewertung berücksichtigt hat, ergeben sich aus dem Abschnitt „Begründung“. Dort sind diese von der Verfügungsklägerin beanstandeten Gesichtspunkte nicht aufgeführt.

(h) Die Rüge 186 ist nicht Gegenstand der Berufung der Verfügungsklägerin.

zz6) Der Berufungsantrag, im Kriterium „D.VIII. Baumaßnahmen“ einen Punktabschlag von mindestens 1,5 Punktwerten zulasten der Streithelferin vorzunehmen, ist teilweise begründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 2 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 11):

„Baumaßnahmen (Abstimmungen und Koordination mit der Stadt und anderen Versorgungsunternehmen): Von den Bewerbern wird erwartet, dass sie sich vertraglich zur Einhaltung von bestimmten Prozessen verpflichten, die eine Abstimmung und Koordination von Baumaßnahmen mit der Stadt und anderen Versorgungsunternehmen ermöglichen.“

Die Verfügungsklägerin hat folgende Regelung zu Baumaßnahmen angeboten (Anl. ASt 8, S. 11):

㤠5 Bau und Betrieb von Leitungen und Anlagen

(1) Der Konzessionsnehmer errichtet die Verteilungsanlagen nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik und hält diese in einwandfreiem, betriebsfähigem Zustand.

Der Konzessionsnehmer wird die Verteilungsanlagen im Stadtgebiet so planen, errichten, instand halten und betreiben, dass eine sichere und wirtschaftliche Betriebsweise möglich ist. Dabei wird der Konzessionsnehmer die Belange des Umweltschutzes, insbesondere nach Maßgabe geltender naturschutz-, wasserhaushalts- sowie bau-, bodenschutz- und baumschutzrechtlicher Bestimmungen, in angemessener Weise berücksichtigen.

(2) Zur Planung und Koordinierung von Baumaßnahmen, zur möglichst geringen Beeinträchtigung der Bevölkerung und Gewerbetreibenden in der Stadt sowie zur Hebung von Synergien verpflichtet sich der Konzessionsnehmer, der Stadt bis spätestens 31. August eines jeden Kalenderjahres für das folgende Kalenderjahr (Planungsjahr) die zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Informationen über beabsichtigte Investitionen und Baumaßnahmen bezüglich des Elektrizitätsversorgungsnetzes zur Verfügung zu stellen. Der Konzessionsnehmer stellt der Stadt darüber hinaus eine Fünf-Jahres-Planung über die vorgesehenen Neu- und Erneuerungsinvestitionen in das Elektrizitätsversorgungsnetz im Konzessionsgebiet zur Verfügung. Diese Information erfolgt unter Vorlage von zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Planungsunterlagen zu den geplanten Investitionen samt Kostenschätzung und Lageplänen und zu den geplanten Baumaßnahmen inklusive der voraussichtlichen Zeiträume der Baumaßnahmen. Die Stadt ist berechtigt, Änderungen an den Planungen, insbesondere eine zeitliche Verschiebung einzelner Baumaßnahmen innerhalb des Planungsjahres, zu verlangen, soweit dies nicht zum Verstoß des Konzessionsnehmers gegen eine gesetzliche Pflicht oder behördliche Anordnung führt. Der Konzessionsnehmer hat die Änderungswünsche der Stadt zu berücksichtigen, soweit dies technisch möglich und wirtschaftlich sinnvoll ist. Sollten Änderungswünsche der Stadt nicht berücksichtigt werden können, hat der Konzessionsnehmer die Gründe dafür gegenüber der Stadt schriftlich zu erläutern. Baumaßnahmen die zum Zeitpunkt des Satz 1 noch nicht geplant waren, zeigt der Konzessionsnehmer der Stadt unverzüglich, spätestens drei Monate vor Durchführung der Baumaßname an, sofern nicht eine frühere Durchführung für den Erhalt der Versorgungssicherheit erforderlich ist; im Übrigen gelten die Vorgaben dieses Absatzes entsprechend.

(3) Der Konzessionsnehmer verpflichtet sich darüber hinaus den von der Stadt zu benennenden Versorgungsunternehmen bis spätestens 31. August eines jeden Kalenderjahres für das folgende Kalenderjahr (Planungsjahr) und für die folgenden fünf Jahre die zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Informationen über Baumaßnahmen bezüglich des Elektrizitätsversorgungsnetzes zur Verfügung zu stellen. Diese Information erfolgt unter Vorlage von Planungsunterlagen zu den geplanten Baumaßnahmen inklusive der voraussichtlichen Zeiträume der Baumaßnahmen.

(4) Die Stadt und der Konzessionsnehmer werden sich über ihre Planungen, insbesondere zum Ausbau der Verkehrsräume bzw. des Netzes der allgemeinen Versorgung zum 31. Januar für das laufende und spätestens bis zum 01. November für das jeweils folgende Jahr abstimmen. Dazu zählen insbesondere auch die Planung sowie die Konzeptionierung zum Anschluss von EEG- und KWK-Anlagen (inkl. Leerrohre, Kopplungsanlagen, Speicheranlagen etc.) und zur Weiterentwicklung des Smart Grids. Nach Rücksprache mit der Stadt erfolgen weitere Abstimmungstermine oder Vorstellungen in den Gremien der Stadt. Auf Wunsch der Stadt werden von der Stadt zu benennenden Versorgungsunternehmen zu den Abstimmungsgesprächen eingeladen.

Der Konzessionsnehmer wird auf Wunsch an Koordinierungsberatungen der Stadt teilnehmen. Übernimmt die Stadt die Koordinierung von Baumaßnahmen, wird der Konzessionsnehmer die Stadt beispielsweise durch Teilnahme an Besprechungen und Zurverfügungstellung von Plänen und notwendigen anderen Informationen unterstützen.

(5) Vor Beginn von Baumaßnahmen sowie vor Veränderung seiner Verteilungsanlagen wird der Konzessionsnehmer der Stadt möglichst frühzeitig, spätestens vier Monate vor Baubeginn, Pläne über die neu zu errichtenden bzw. über die Veränderung der bestehenden Verteilungsanlagen und die damit verbundenen Baumaßnahmen inklusive der Angabe der geplanten Bauausführungszeiten zur Verfügung stellen. Die Stadt ist berechtigt, vor Baubeginn Änderungen zu verlangen, die im Interesse der öffentlichen Sicherheit, des Städtebaus, des Landschafts-, Denkmal- und Umweltschutzes oder zur Erfüllung der Vertragsbedingungen notwendig sind; dabei sind die energiewirtschaftlichen Rahmenbedingungen zu berücksichtigen. Die Information gemäß Satz 1 ist bei unaufschiebbaren Beseitigungen von Störungen oder Schäden unverzüglich bei deren Bekanntwerden vorzunehmen. Bei Baumaßnahmen geringen Umfangs (insbesondere Baumaßnahmen deren Kosten unter 10.000 EUR liegen) können sich die Vertragspartner einvernehmlich auf ein anderes Vorgehen verständigen (z.B. vorherige Anzeige), wenn dies beiderseitig als ausreichend angesehen wird.

(6) Der Konzessionsnehmer wird grundsätzlich bei allen Baumaßnahmen mit der Information gemäß Abs. 5 die Zustimmung der Stadt einholen. Ein Widerspruch durch die Stadt hat für die Umsetzung der Baumaßnahme eine aufschiebende Wirkung, bis eine Einigung erzielt wird. Sollte eine Einigung bilateral nicht erreicht werden, wird ein Moderator eingesetzt. Details über den Prozess der Zustimmungseinholung werden bilateral zwischen der Stadt und dem Konzessionsnehmer geregelt. Für Baumaßnahmen in der Stadt benennt der Konzessionsnehmer einen festen Ansprechpartner. Sofern die Arbeiten der unaufschiebbaren Behebung von Störungen oder Schäden dienen und eine Zustimmung nicht eingeholt werden kann, ist die Zustimmung unverzüglich nachzuholen.

(7) Die Bauarbeiten zeigt der Konzessionsnehmer der Stadt sowie sonstigen leitungsführenden Unternehmen im Bereich der Baustelle selbst oder durch seine Auftragnehmer unverzüglich in Textform an. Zur möglichst risikoarmen und schnellen Beseitigung gilt das nicht für die unaufschiebbare Beseitigung von Störungen oder Schäden; hier kann die Anzeige auch telefonisch während der darauffolgenden Dienststunden erfolgen, sofern der Konzessionsnehmer die Störungen oder Schäden fotografisch dokumentiert und diese Dokumentation unverzüglich bei der Stadt vorlegt.

(8) Wird aus der Fünf-Jahres-Planung gemäß Abs. 2 Satz 2 ersichtlich, dass Baumaßnahmen des Konzessionsnehmers mit Baumaßnahmen der Stadt räumlich und zeitlich zusammenfallen, kann die Stadt die Aufstellung eines gemeinsamen Bauentwurfs und Bauablaufplans verlangen. Soweit rechtlich zulässig, kann die Stadt auch die gemeinsame Ausschreibung von Bauleistungen und die Einrichtung einer gemeinsamen Bauleitung verlangen. Der Konzessionsnehmer ist verpflichtet, im Rahmen des wirtschaftlich Zumutbaren und technisch Möglichen seitens der Stadt oder anderer Versorgungsträger veranlasste Straßenaufbrüche für vorzeitige Baumaßnahmen zu nutzen und eigene Baumaßnahmen und Leitungsverlegungen vorzuziehen oder zeitlich zu verschieben und sich an den Kosten zu beteiligen, wenn entsprechende Maßnahmen bekannt oder absehbar sind und innerhalb der nächsten fünf Jahre entstehen.

(9) Eigene Baumaßnahmen wird der Konzessionsnehmer der Stadt oder Dritten zur Mitverlegung von Leerrohren zur Verfügung stellen, sofern die Mitverlegung technisch möglich und eine Verzögerung der Baumaßnahme durch die Mitverlegung nicht zu erwarten ist. Gleichzeitig wird der Konzessionsnehmer eine eigene Mitverlegung von Leerrohren prüfen und unter den Voraussetzungen des Satz 1 vornehmen. Sein Leerrohrnetz wird der Konzessionsnehmer der Stadt und Dritten zur Mitbenutzung diskriminierungsfrei zu marküblichen Konditionen zur Verfügung stellen.

(18) Werden Teile der Verteilungsanlagen dieses Vertrags nicht mehr vom Konzessionsnehmer genutzt oder wird eine Wiederinbetriebnahme dieser Teile voraussichtlich innerhalb von zwei Jahren nicht erfolgen (stillgelegte Verteilungsanlagen), wird der Konzessionsnehmer die Stadt unverzüglich hierüber informieren, die Stilllegung dokumentieren und in das Bestandplanwerk gemäß Absatz 17 einpflegen. Die Stadt kann von dem Konzessionsnehmer die Beseitigung endgültig stillgelegter Verteilungsanlagen verlangen, soweit diese Verteilungsanlagen Maßnahmen der Stadt erschweren oder behindern.

(19) Der Konzessionsnehmer bietet der Stadt eine beratende Begleitung bei der Neuerschließung von Gewerbe- und sonstigen Baugebieten an.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 326):

„Die W. zeigen den Baubeginn der Stadt spätestens vier Monate vorher an, ungeplante Baumaßnahmen werden unverzüglich, spätestens drei Monate vorher, angezeigt. Die Stadt hat ein Widerspruchsrecht, welches aufschiebende Wirkung entfaltet. Sollte eine Einigung bilateral nicht erreicht werden, wird ein Moderator eingesetzt. Zudem benennt die W. einen festen Ansprechpartner für die Stadt.

Zur Planung und Koordinierung legen die W. der Stadt spätestens jährlich bis zum 31.08. einen Plan zu beabsichtigten Investitionen und Baumaßnahmen im folgenden Kalenderjahr vor.

Die F. Netze garantiert eine Stellungnahme innerhalb eines Monats, sofern die Stadt Änderungen an den Verteilungsanlagen verlangt.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 2 Punkten und der Streithelferin mit 1,4 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 326):

„Beide Konzessionsvertragsentwürfe enthalten umfangreiche Regelungen zur Abstimmung und Koordination mit der Stadt bei geplanten Baumaßnahmen.

Positiv am Angebot der W. sind die Regelungen zur Abstimmung und Koordination mit der Stadt, insbesondere die aufschiebende Wirkung bei Widerspruch der Stadt sowie die Möglichkeit des Hinzuziehen eines Moderators. Ebenso positiv sind die Fristen zur Anzeige der geplanten/ungeplanten Baumaßnahmen.

Dagegen fällt am Angebot der F. Netze positiv ins Gewicht, dass sie sich selbst eine Stellungnahmefrist von einem Monat für Änderungswünsche der Stadt in Hinblick auf Verteilungsanlagen auferlegen.

Deswegen erhalten die W. die Höchstpunktzahl und die F. Netze einen Abschlag von 1,5 Punktwerten.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte zugunsten der Streithelferin deren Regelung zu Folgepflichten und -kosten berücksichtigt habe, obwohl die Folgekostenregelung nach Anlage 3 zum Verfahrensbrief eine Mindestbedingung darstelle und nach dem Wortlaut bei diesem Kriterium nicht zu berücksichtigen sei (Rüge 187),

- dass die Verfügungsbeklagte zugunsten der Streithelferin deren Regelung zu Folgepflichten und -kosten diskriminierend berücksichtigt habe, da die Verfügungsklägerin dieselbe Regelung angeboten habe (Rüge 188),

- dass die Verfügungsbeklagte die angebotene Verpflichtung (§ 5 Abs. 8 des Konzessionsvertrages) der Verfügungsklägerin, im Rahmen des wirtschaftlich Zumutbaren und technisch Möglichen seitens der Verfügungsbeklagten oder anderer Versorgungsträger veranlasste Straßenaufbrüche für vorzeitige Baumaßnahmen zu nutzen und eigene Baumaßnahmen und Leitungsverlegungen vorzuziehen oder zeitlich zu verschieben und sich an den Kosten zu beteiligen, wenn entsprechende Maßnahmen bekannt oder absehbar sind und innerhalb der nächsten fünf Jahre entstehen, unberücksichtigt gelassen habe (Rüge 189),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verpflichtung der Verfügungsklägerin (§ 5 Abs. 10 des Konzessionsvertrages), nach einer vollständigen Erneuerung des asphaltierten Straßenbelags durch die Antragsgegnerin, erneute Aufgrabungen dieser Flächen nicht vor Ablauf einer Sperrfrist von fünf Jahren vorzunehmen, unberücksichtigt gelassen habe (Rüge 190),

- dass die Verfügungsbeklagte unberücksichtigt gelassen habe, dass die Verfügungsklägerin angeboten habe (§ 5 Abs. 3 und 4 des Konzessionsvertrages), Informationen auch anderen Versorgungsunternehmen zu erteilen und diese Versorgungsunternehmen auf Wunsch der Verfügungsbeklagten zu Abstimmungsgesprächen einzuladen (Rüge 191),

- dass die Verfügungsbeklagte den angebotenen Fünfjahresplan der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 192),

- dass die Verfügungsbeklagte die Möglichkeit eines gemeinsamen Bauentwurfs, Bauablaufplans und einer gemeinsamen Ausschreibung nicht berücksichtigt habe (Rüge 193),

- dass die Verfügungsbeklagte ihr Recht, Änderungen an geplanten Baumaßnahmen zu verlangen, nicht berücksichtigt habe (Rüge 194),

- dass die Verfügungsbeklagte das Angebot einer beratenden Begleitung bei Neuerschließungen nicht berücksichtigt habe (Rüge 195),

- dass die Gesamtbewertung dieses Kriteriums unangemessen sei (Rüge 196),

- dass bereits im Vorfeld eine unzulässige Vorfestlegung erfolgt sei (Rüge 197).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen für unbegründet gehalten. Die Verfügungsbeklagte müsse nicht sämtliche Angebotsinhalte in der Zusammenfassung aufführen. Maßgebend sei allein, ob sich die Begründung auf diese Angebotsinhalte beziehe. Die Bewertung der Verfügungsbeklagten sei nicht zu beanstanden.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 187 bis 196 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Berufung ist hinsichtlich der Rügen 189 bis 193 begründet ((c) bis (g)). Hinsichtlich der Rügen 187, 188 und 194 bis 196 ist die Berufung unbegründet ((a), (b) und (h) bis (j)). Die Rüge 197 ist nicht Gegenstand der Berufung (k).

(a) Die Rüge einer sachwidrigen Berücksichtigung der Folgekostenregelung der Streithelferin (Rüge 187) ist unbegründet. Die Folgekostenregelung wurde von der Verfügungsbeklagten nicht in die Bewertung einbezogen. Dies ergibt sich daraus, dass diese Regelung nicht unter der Überschrift „Begründung“ aufgeführt ist. Eine Nennung in der Zusammenfassung der Angebote begründet keine Berücksichtigung bei der Bewertung.

(b) Die Rüge einer diskriminierenden Berücksichtigung der Folgekostenregelung der Streithelferin (Rüge 188) ist aus denselben Gründen wie die Rüge 187 unbegründet.

(c) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung der von der Verfügungsklägerin angebotenen Verpflichtung (§ 5 Abs. 8 des Konzessionsvertrages), im Rahmen des wirtschaftlich Zumutbaren und technisch Möglichen seitens der Verfügungsbeklagten oder anderer Versorgungsträger veranlasste Straßenaufbrüche für vorzeitige Baumaßnahmen zu nutzen und eigene Baumaßnahmen und Leitungsverlegungen vorzuziehen oder zeitlich zu verschieben und sich an den Kosten zu beteiligen, wenn entsprechende Maßnahmen bekannt oder absehbar sind und innerhalb der nächsten fünf Jahre entstehen (Rüge 189), ist begründet. Es besteht insoweit ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts. Die in § 5 Abs. 8 des Konzessionsvertrages vorgesehene Regelung ist sehr kommunalfreundlich und geht weit über das hinaus, was über das Angebot der Streithelferin („umfangreiche Angebote zur Abstimmung“) mitgeteilt ist. Es wäre deswegen zu berücksichtigen gewesen. Tatsächlich hat die Verfügungsbeklagte diesen Angebotsinhalt jedoch nicht berücksichtigt, wie sich aus der Nichterwähnung im Begründungsteil des Auswertungsvermerks ergibt. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verfügungsbeklagte, wenn sie von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen wäre, im Rahmen ihres Beurteilungsermessens eine abweichende Punktvergabe vorgenommen hätte.

(d) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung der Verpflichtung der Verfügungsklägerin (§ 5 Abs. 10 des Konzessionsvertrages), nach einer vollständigen Erneuerung des asphaltierten Straßenbelags durch die Antragsgegnerin, erneute Aufgrabungen dieser Flächen nicht vor Ablauf einer Sperrfrist von fünf Jahren vorzunehmen (Rüge 190), ist begründet. Es besteht insoweit ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts. Zu Recht rügt die Verfügungsklägerin die fehlende Berücksichtigung der Sperrfrist von 5 Jahren für erneute Aufgrabungen des asphaltierten Straßenbelags. Eine vergleichbare Sperrfrist findet sich weder in § 3 des Musterkonzessionsvertrages Baden-Württemberg Strom (abgedruckt in: Zuber, in: Schäfer/Uechtritz/Zuber, Rechtsgestaltung in der kommunalen Praxis, 1. Aufl. 2015, § 25 Rn. 67) noch in den im Auswertungsvermerk mitgeteilten Angebotsinhalten der Streithelferin. Mit diesem erheblichen Unterschied zwischen den Angeboten der beiden Bieter hätte sich die Verfügungsbeklagte auseinandersetzen müssen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24). Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verfügungsbeklagte bei Berücksichtigung dieses Unterschieds zwischen den Angeboten eine andere Bewertung vorgenommen hätte.

(e) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung des Angebots der Verfügungsklägerin (§ 5 Abs. 3 und 4 des Konzessionsvertrages), Informationen auch anderen Versorgungsunternehmen zu erteilen und diese Versorgungsunternehmen auf Wunsch der Verfügungsbeklagten zu Abstimmungsgesprächen einzuladen (Rüge 191), ist begründet. Es besteht insoweit ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Kriteriums sind Prozesse zur Abstimmung und Koordination von Baumaßnahmen auch mit anderen Versorgungsunternehmen zu bewerten. Nach dem im Auswertungsvermerk in der Zusammenfassung des Angebots der Streithelferin mitgeteilten Inhalt des Konzessionsvertrages der Streithelferin hat diese keine derartigen Maßnahmen angeboten. Mit diesem erheblichen Unterschied hätte sich die Verfügungsbeklagte auseinandersetzen müssen. Dies hat sie nicht getan, wie sich aus der Nichterwähnung dieses Angebotsinhalts der Verfügungsklägerin im Begründungsteil des Auswertungsvermerks ergibt. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verfügungsbeklagte bei Berücksichtigung dieses Unterschieds zwischen den Angeboten eine andere Bewertung vorgenommen hätte.

(f) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung des angebotenen Fünfjahresplans der Verfügungsklägerin (Rüge 192) ist begründet. Es besteht insoweit ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts. Auch der angebotene Fünfjahresplan ist eine kommunalfreundliche Regelung zur Abstimmung und Koordinierung, die sich in dem im Auswertungsvermerk mitgeteilten Angebot der Streithelferin nicht wiederfindet. Mit diesem Unterschied hätte sich die Verfügungsbeklagte auseinandersetzen müssen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verfügungsbeklagte bei Berücksichtigung dieses Unterschieds zwischen den Angeboten eine andere Bewertung vorgenommen hätte.

(g) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung der von der Verfügungsklägerin angebotenen Möglichkeit eines gemeinsamen Bauentwurfs, Bauablaufplans und einer gemeinsamen Ausschreibung (Rüge 193) ist begründet. Insoweit gilt das zu Rüge 192 Ausgeführte entsprechend.

(h) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung des von der Verfügungsklägerin angebotenen Rechts der Verfügungsbeklagten, Änderungen an geplanten Baumaßnahmen zu verlangen (Rüge 194), ist unbegründet. Ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts ist nicht schlüssig vorgetragen. Insoweit hat die Verfügungsklägerin keinen wertungsrelevanten Unterschied zum Angebot der Streithelferin aufgezeigt. Denn die Einholung der vorherigen Zustimmung der Verfügungsbeklagten vor der Errichtung neuer sowie vor Erweiterung und Änderung bestehender Verteilungsanlagen, soweit öffentliche Verkehrswege oder sonstige Grundstücke der Stadt berührt sind, hat auch die Streithelferin angeboten (Anl. ASt. 19, S. 324).

(i) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung des Angebots einer beratenden Begleitung bei Neuerschließungen (Rüge 195) ist unbegründet. Ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts ist nicht schlüssig vorgetragen. Insoweit hat die Verfügungsklägerin keinen wertungsrelevanten Unterschied zum Angebot der Streithelferin aufgezeigt. Denn auch die Streithelferin bietet umfangreiche Angebote zur Abstimmung von Baumaßnahmen an.

(j) Die Rüge einer unangemessenen Gesamtbewertung (Rüge 196) ist unbegründet. Die Verfügungsklägerin hat die Voraussetzungen einer willkürlichen Fehlgewichtung nicht schlüssig dargelegt. Abgesehen von den vorstehenden Bewertungsfehlern enthält die Gesamtbewertung keinen zusätzlichen Beurteilungsfehler.

(k) Die Rüge 197 ist nicht Gegenstand der Berufung der Verfügungsklägerin.

zz7) Der Berufungsantrag, im Kriterium „D.IX. Zahlung von Verwaltungskostenbeiträgen“ einen Punktabschlag zulasten der Streithelferin vorzunehmen, ist unbegründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 1 Punkt vergeben werden kann, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 11):

„Zahlung von Verwaltungskostenbeiträgen: Erwartet wird, dass die Bewerber die Zahlung von Verwaltungskostenbeiträgen im Sinne der Konzessionsabgabenverordnung anbieten.“

Die Verfügungsklägerin hat folgende Regelung zur Zahlung von Verwaltungskostenbeiträgen angeboten (Anl. ASt 8, S. 15):

„§ 4 Konzessionsabgabe, Kommunalrabatt und Verwaltungskostenbeiträge

(10) Für Leistungen, die die Stadt auf Verlangen oder im Einvernehmen mit dem Konzessionsnehmer zu dessen Vorteil erbringt, gewährt der Konzessionsnehmer im gesetzlich zulässigen Umfang Verwaltungskostenbeiträge. Verwaltungskostenbeiträge i.S.d. Satzes 1 sind unter anderem für Leistungen der Stadt im Zusammenhang mit Baumaßnahmen des Konzessionsnehmers zu bezahlen. Leistungen, die die Stadt in diesem Zusammenhang im Einvernehmen und zum Vorteil des Konzessionsnehmers erbringt, sind insbesondere:

1. Prüfung des Vorhabens und Stellungnahme

2. Baustellenkoordinierung (inkl. Stellungnahmen, Dokumentation der Maßnahmen)

3. Beweissicherung der Oberfläche durch die Stadt

Die Stadt wird die in diesem Zusammenhang erbrachten Leistungen gegenüber dem Konzessionsnehmer abrechnen und behält sich das Recht vor, auch für weitere Leistungen jenseits obiger Aufzählung im rechtlich zulässigen Umfang Verwaltungskostenbeiträge geltend zu machen.“

Im Auswertungsvermerk sind keine Unterschiede aufgeführt. Die Bewertung beider Bieter mit jeweils 1 Punkt wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 330):

„Beide Angebote enthalten – wie im Verfahrensbrief gefordert – eine Klausel zur Zahlung von Verwaltungskostenbeiträgen im Sinne der Konzessionsabgabenverordnung. Die in den Vertragsentwürfen enthaltenen Regelungen sind gleichwertig, so dass beide Bewerber die Höchstpunktzahl erhalten.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass die Verfügungsklägerin den Begriff der Verwaltungskosten durch eine beispielhafte Aufzählung definiert habe und auf diese Weise Rechtssicherheit schaffe (Rüge 198).

Die Verfügungsbeklagte half der Rüge nicht ab.

Das Landgericht hat die Rüge für unbegründet gehalten. Eine beispielhafte Aufzählung biete keinen Mehrwert.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rüge 198 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil.

(2) Die Berufung ist insoweit unbegründet. Die Rüge einer nicht hinreichenden Berücksichtigung der beispielhaften Aufzählung der verwaltungskostenbeitragspflichtigen Leistungen der Verfügungsbeklagten (Rüge 198) ist aus den vom Landgericht zutreffend aufgeführten Gründen unbegründet. Ein Bewertungsermessensdefizit ist nicht erkennbar. Auch in der Berufung zeigt die Verfügungsklägerin keine Vorteile auf, die sich aus der beispielhaften Aufzählung ergeben. Ein Gewinn an Rechtssicherheit ist nicht erkennbar.

zz8) Der Berufungsantrag, im Kriterium „D.X.: Vertragliche Datenherausgabeverpflichtung“ einen Punktabschlag zulasten der Streithelferin vorzunehmen, ist teilweise begründet.

(1) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 2 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 11):

„Vertragliche Datenherausgabeverpflichtung: Von den Bewerbern wird erwartet, dass sie sich vertraglich zur Herausgabe von bestimmten Daten verpflichten. Hierzu können sich die Bewerber insbesondere dazu verpflichten Netzpläne und Anlagenverzeichnisse der Stadt auszuhändigen.“

Die Verfügungsklägerin hat folgende Regelungen zur Datenherausgabeverpflichtung angeboten (Anl. ASt 8, S. 3 ff., 17 f.,):

㤠2 Art und Umfang des Betriebs des Energieversorgungsnetzes

(4) Der Konzessionsnehmer verpflichtet sich, der Stadt jährlich bis zum 30.06 schriftlich Auskunft über die Einhaltung aller in Anlage 2 enthaltenen Zusagen im vorangegangenen Jahr zu erteilen. Auf Wunsch der Stadt wird der Konzessionsnehmer die Auskunft zusätzlich zu dem schriftlichen Bericht mündlich in einem von der Stadt zu benennenden und zur Geheimhaltung verpflichteten Gremium vorstellen. Der Konzessionsnehmer wird der Stadt insbesondere Auskunft erteilen über:

1. die Vorhaltung einer Netzleitstelle in der Stadt und deren Besetzung (Anlage 2 Ziff. 2, Ziff.9, Ziff. 22),

2. die Ausgestaltung der Netzleitstelle mit einer redundanten Stromversorgung und Datenanbindung verfügt (Anlage 2 Ziff. 3),

3. die Vorhaltung einer Notleitstelle in einem separaten Gebäude (Anlage 2 Ziff.4),

4. die Vorhaltung der neu zu errichtenden Betriebsstelle (Lager, Werkstatt und Büroräume) (Anlage 2 Ziff. 5) und deren Besetzung, inklusive der Qualifikation der Mitarbeiter, die sie besetzen (Anlage 2 Ziff. 11),

5. die Art und Anzahl der vorgehaltenen Notstromaggregate und deren Leistung (Anlage 2 Ziff. 6),

6. das Vorhalten eines Notfunksystems (Anlage 2 Ziff. 7),

7. das Vorhalten einer Zertifizierung gemäß S 1000 im Stromnetzbetrieb (Anlage 2 Ziff.10),

8. die Anzahl und Qualifikation der Mitarbeiter im technischen Netzbetrieb und der Mitarbeiter des Entstörungsdienstes (Anlage 2 Ziff. 12),

9. die Anzahl der bei dem Konzessionsnehmer beschäftigten kaufmännischen Mitarbeiter (Anlage 2 Ziff. 14),

10. den Inhalt des Organisationshandbuches (Anlage 2 Ziff. 15),

11. die erstellten Ausführungsstandards für alle Arbeiten im Netzgebiet (Anlage 2 Ziff. 16),

12. das Vorhalten einer nach dem Technischen Sicherheitsmanagement (TSM) gemäß VDE-Richtlinie AR-N 4001 geprüfte betriebliche Organisation (Anlage 2 Ziff. 18),

13. das Vorhalten eines Informationssicherheitsmanagementsystems (ISMS), welches nach ISO 27001 zertifiziert ist oder einer gleichwertigen Alternative (Anlage 2 Ziff. 19),

14. die Eigenkapitalquote der Sparte Strom gemäß dem jährlichen Tätigkeitsabschluss (Anlage 2 Ziff. 20),

15. den Bonitätsindex der Wirtschaftsauskunftei Creditreform sowie die Ausfallwahrscheinlichkeit (Probability of Default) (Anlage 2 Ziff. 21),

16. die Dauer zwischen Eingang der Störungsmeldung und Abschluss der Erstmaßnahmen am Störungsort sowie die Dauer der Versorgungsunterbrechungen aufgeteilt nach Tagdienst und Rufbereitschaft, nicht direkt betroffenen Anwohnern und allen Anwohnern (Anlage 2 Ziff. 26-34),

17. die Dauer der Versorgungsunterbrechungen in Form des SAIDI-Wertes (Anlage 2 Ziff. 35),

18. die angewendeten Regeln und Vorgaben bei der Instandhaltung des Stromnetzes (Anlage 2 Ziff. 36),

19. den Einsatz und den Inhalt des Instandhaltungs- und Planungssystems bei der operativen Umsetzung der Instandhaltungsstrategie (Anlage 2 Ziff. 38),

20. die Qualifikation des Personals das Instandhaltungsarbeiten durchführt (Anlage 2 Ziff. 39),

21. die durchgeführten Instandhaltungszyklen der Stromnetzanlagen (Anlage 2 Ziff. 41),

22. die durchgeführten Instandhaltungsmaßnahmen und Instandhaltungsintervalle (Inspektions- und Wartungsintervalle) sowie Störungsaufkommen im jeweiligen Vorjahr, sofern die Stadt ihn dazu auffordert (Anlage 2 Ziff. 44),

23. den Austausch von Watertreekabeln, Ölkabeln älteren Typs in der Mittelspannung (Anlage 2 Ziff. 50) und von störungsanfälligen Massekabeln in der Niederspannung (Anlage 2 Ziff. 51),

24. die Zahl neu errichteter Ortsnetzstationen und die Ausstattung bestehender Ortsnetzstationen mit der Möglichkeit zur Fernauslesung bzw. zur Fernsteuerbarkeit (Anlage 2 Ziff. 52),

25. den Stand des Rückbaus der Freileitungen sowie die Verkabelungsquote im Nieder- und Mittelspannungsnetz (Anlage 2 Ziff. 54, Ziff. 55),

26. die Art der Verkabelung bei Netzausbau- und Erneuerungsmaßnahmen unterschieden nach Erdkabel und Freileitung (Anlage 2 Ziff. 56),

27. die Höhe der Investitionen in das Stromnetz (Anlage 2 Ziff. 58),

28. den jährlichen Restwertfaktor (Anlage 2 Ziff. 59),

29. das auf Wunsch der Stadt zu erarbeitende Leerrohrkonzept (Anlage 2 Ziff. 64),

30. die Verlegung von Hausanschlussleitungen in Schutzrohren (Anlage 2 Ziff. 68),

31. den Einsatz mobiler Erfassungsgeräte (Anlage 2 Ziff. 70),

32. das Energiemanagement gemäß DIN ISO 50001 oder die verwendete Alternative (Anlage 2 Ziff. 72),

33. das Vorhalten eines unternehmensweiten geltenden Energiemanagementhandbuches (Anlage 2 Ziff. 73),

34. die Höhe der Baukostenzuschüsse (Anlage 2 Ziff. 86),

35. die geltend gemachten Kosten für Netzanschlüsse für einen Haushaltskunden (Anlage 2 Ziff. 86, Ziff. 88),

36. das Vorhalten und die durchgeführten Öffnungszeiten des Kundenzentrums in T. für eine persönliche Kontaktaufnahme (Anlage 2 Ziff. 89, Ziff. 90),

37. die Errichtung und Vorhaltung einer weiteren Kundenanlaufstelle im Gewerbegebiet B. (Anlage 2 Ziff. 91),

38. die durchgeführten Öffnungszeiten der neu zu errichtenden Kundenanlaufstelle in der Stadt für die persönliche Kontaktaufnahme, sowie die Qualifikation der Mitarbeiter die die Kundenanlaufstelle besetzen (Anlage 2 Ziff. 92, Ziff. 93),

39. die Anzahl der gewünschten Kundentermine außerhalb der Öffnungszeiten und die durchgeführten Kundentermine außerhalb der Öffnungszeiten (Anlage 2 Ziff. 94),

40. den Einsatz des Videoservice bei der örtlichen Kundenberatung (Anlage 2 Ziff. 95),

41. die Anzahl der gewünschten vor Ort Termine und den jeweiligen Zeitraum bis zum vor Ort Termin (Anlage 2 Ziff. 96),

42. die Beratungsthemen in der Kundenanlaufstelle (Anlage 2 Ziff. 100),

43. die Qualifikation der Mitarbeiter der Kundenanlaufstelle (Anlage 2 Ziff. 101),

44. die Bearbeitungsdauer und Rückmeldungszeiten bei Kundenbeschwerden (Anlage 2 Ziff. 102, Ziff. 103),

45. das Vorhalten eines elektronischen Beschwerdemanagements und die erfassten Kundenbeschwerden (Anlage 2 Ziff. 104),

46. den verantwortlichen Beschwerdemanager des Konzessionsnehmers (Anlage 2 Ziff. 105),

47. die Erreichbarkeit des Telefonservice und über die stattgefundenen Kundentermine außerhalb der üblichen Geschäftszeiten (Anlage 2 Ziff. 106)

48. die telefonischen Termine mit Kunden außerhalb der Telefonservicezeiten (Anlage 1 Ziff. 107),

49. den kostenlosen Rückrufservice (Anlage 2 Ziff. 108),

50. die im Telefonservice benannten Ansprechpartner inklusive der Themen, für die diese tätig sind (Anlage 2 Ziff. 109),

51. die auf der Internetzseite genannten Kontaktinformationen der Ansprechpartner und der Themen, für die diese tätig sind (Anlage 2 Ziff. 113),

52. das Vorhalten der Übersicht der aktuellen Baustellen und Baumaßnahmen auf der Internetseite des Konzessionsnehmers (Anlage 2 Ziff. 114),

53. die Dauer der Versendung verbindlicher Angebote zur Herstellung eines Hausanschlusses ab Eingang der Anschlussanfragen (Anlage 2 Ziff. 117),

54. die Dauer der Herstellung von Standardnetzanschlüssen (Einspartennetzanschluss, 15 m auf privatem Grundstück (befestigt), mit Hausdurchbruch und Inbetriebsetzung) nach Eingang des vollständigen Anschlussantrages und Vornahme aller in der Sphäre des Anschlusskunden liegender Mitwirkungshandlungen (Anlage 2 Ziff. 118),

55. die Dauer der störungsbedingten Erneuerung von Hausanschlüssen (Anlage 2 Ziff. 119),

56. die Anzahl der technische Mitarbeiter die für das Netzgebiet des Konzessionsgebietes für die Hausanschlussbereitstellung zur Verfügung stehen (Anlage 2 Ziff. 120),

57. die vor-Ort-Termine im Zusammenhang mit der Herstellung eines Netzanschlusses (Anlage 2 Ziff. 121),

58. das Vorhalten einer Zertifizierung gemäß DIN ISO 14001 oder eines vergleichbaren Zertifikats (Anlage 2 Ziff. 122),

59. die Einhaltung der Gefahrstoffverordnung und die Führung und Aktualisierung eines Gefahrstoffhandbuches mit Gefahrstoffverzeichnis (Anlage 2 Ziff. 123),

60. das Vorhalten fachkundiger Person für Gefahrstoffe und den Prozess des Umgangs mit Gefahrstoffen (Anlage 2 Ziff. 124),

61. den Beauftragten für Abfall (Anlage 2 Ziff. 125),

62. die Anzahl und Verbrauchsart der Fahrzeuge (Anlage 2 Ziff. 127),

63. die Qualifikation der für den Umgang mit asbesthaltigen Materialien eingesetzten Mitarbeiter, die Begutachtung und den Rückbau und die Entsorgung von asbesthaltigen Materialien (Anlage 2 Ziff. 131),

64. die Analyse des Versorgungsnetzes auf das Vorliegen umweltschädlicher Stoffe und den darauf basierenden Maßnahmenplan (Anlage 2 Ziff. 133),

65. die Art des bezogenen Stromes des Eigenverbrauchs für die Betriebsstätten (Anlage 2 Ziff. 137),

66. die Netzberechnung in Hinblick auf eine mögliche Installation von Ladesäulen für E-Fahrzeuge (Anlage 2 Ziff. 139)

67. die installierte Stromtankstelle und deren Leistung (Anlage 2 Ziff. 140),

68. nicht mehr genutzte Turmstationen, das Angebot dieser an Natur- und Tierschutzorganisationen und die Umrüstung dieser zu Nist- und Brutplätzen für Tiere (Anlage 2 Ziff. 144),

69. die Überprüfung der vorhandenen Vogelschutzmaßnahmen an Freileitungen und über das Konzept zur Verbesserung des Vogelschutzes (Anlage 2 Ziff. 145),

70. das zur Verfügung stellen von stillgelegten oberirdischen Anlagen an Naturschutzverbände zur Nutzung für den Naturschutz (Anlage 2 Ziff. 146)

71. die Begutachtung der von Baumaßnahmen betroffenen Bäume oder Sträucher (Anlage 2 Ziff. 151) und über die durchgeführten Gehölzschnitte,

72. die eingehaltenen Umweltschutzkriterien beim Netzbetrieb (Anlage 2 Ziff. 153),

73. die Art der im ausgewiesenen Wasserschutzgebieten eingesetzten Transformatoren (Anlage 2 Ziff. 155),

74. die Beauftragung eines Begleitgutachtens zum Schutz der Natur und der Tierwelt bei Baumaßnahmen in Naturschutzgebieten (Anlage 2 Ziff. 159),

75. die bei der Planung von Baumaßnahmen berücksichtigen Regelungen (Anlage 2 Ziff. 160)

76. die Beschädigung von Grünpflanzen oder Bäume durch den Konzessionsnehmer bei der Durchführung des Netzbetriebs, den geleisteten Schadensersatz oder über die Ersatzpflanzung, falls diese anstelle des Schadensersatzes verlangt wurde (Anlage 2 Ziff. 167),

77. die Maßnahmen an Trafostationen, um Tiere vor dem Eindringen in die Anlagen zu schützen (Anlage 2 Ziff. 169),

78. die installierten Schutzerdungen in den elektrischen Anlagen (Anlage 2 Ziff. 170),

79. die Analysen zum Stromverteilernetz bzgl. Lastzuwächsen durch Elektromobilität und bzgl. der abgeleiteten Maßnahmen (Anlage 2 Ziff. 173),

80. die Mitwirkungshandlungen bei der Umsetzung des Klimaschutzkonzeptes im Konzessionsgebiet und die Berücksichtigung netzseitiger Maßnahmen im Investitionskonzept (Anlage 2 Ziff. 176),

81. den eigenen zentralen Ansprechpartner für das Klimaschutzmanagement bei der Stadtwerken T. GmbH (Anlage 2 Ziff. 177),

82. die Teilnahme an Abstimmungstermine zwischen dem örtlichen Klimaschutzmanagement und der Stadt (Anlage 2 Ziff. 178),

83. die Dauer der Bearbeitung der Kundenanfrage, Prüfung der Netzverträglichkeit, Anmeldung zum Netzanschluss, Inbetriebsetzung der Anlage und Bearbeitung Inbetriebsetzungsprotokoll und der kaufmännischen Abwicklung bzgl. der Netzanbindung von EE-Anlagen (mit einer Leistung bis 50 kW) (Anlage 2 Ziff. 182),

84. die unentgeltliche Beratung der Netzkunden bei der Planung, Errichtung und Anbindung von EEG- und KWK-Anlagen (Anlage 2 Ziff. 184),

85. die Anzahl der gewünschten und durchgeführten Vor-Ort-Termine beim Kunden zur Beratung zum Netzanschluss von EEG Anlagen (Anlage 2 Ziff. 185),

86. den Inhalt der Informationsplattformen und Kundenportale zur Kundenbetreuung im Internet (Anlage 2 Ziff. 187),

87. die Fälle bei denen sich auf die Unzumutbarkeit des Netzausbaus gemäß § 12 Abs. 3 EEG berufen wurde und die zugehörige Begründung (Anlage 2 Ziff. 188),

88. den jährlichen schriftlichen Bericht über die Entwicklung der regenerativen Energien, falls die Stadt dies wünscht (Anlage 1 Ziff. 189).

(5) Der Konzessionsnehmer richtet ein Energiebeirat ein. Der Energiebeirat dient der Information, dem Erfahrungsaustausch, sowie der Mitbestimmung durch die Stadt im Hinblick auf netzbezogene Themen. Die Geschäftsordnung für den Energiebeirat ist diesem Vertrag als Anlage 3 beigefügt.

§ 8 Zusammenarbeit mit der Stadt

(1) Stadt und Konzessionsnehmer messen der Versorgungssicherheit, dem Umweltschutz, der rationellen Energieverwendung und dem verstärkten Einsatz von erneuerbaren Energien eine hohe Bedeutung bei.

(2) Der Konzessionsnehmer wird die Stadt bei der Erstellung von kommunalen Energiekonzepten unterstützen. Er wird die erforderlichen Daten zur Verfügung stellen.

(3) Die Eigenerzeugung von Strom durch die Stadt wird dort, wo sie ökologisch und wirtschaftlich sinnvoll ist, von dem Konzessionsnehmer unterstützt.

Der Konzessionsnehmer verpflichtet sich, den von der Stadt oder von Dritten durch erneuerbare Energieträger erzeugten Strom abzunehmen und entsprechend der gesetzlichen Regelungen zu vergüten. Dies gilt auch für Strom aus Anlagen mit Kraft-Wärme-Kopplung.

§ 9 Auskunftsanspruch der Stadt

(1) Der Konzessionsnehmer wird der Stadt jederzeit auch mehrfach nach Aufforderung während der Vertragslaufzeit innerhalb von acht Wochen nach der Aufforderung sowie unaufgefordert drei Jahre vor Vertragsablauf in dem gesetzlich erforderlichen Umfang und Format diejenigen Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Elektrizitätsversorgungsnetzes zur Verfügung stellen, die für dessen Bewertung im Rahmen einer Bewerbung um den Abschluss eines Konzessionsvertrages erforderlich sind. Im Falle des § 10 Abs. 2, § 11 Abs. 2 und § 12 Abs. 3 wird der Konzessionsnehmer diese Informationen der Stadt unverzüglich nach der Kündigung zur Verfügung stellen.

Die Informationspflicht umfasst insbesondere:

a) Allgemeine Angaben zu Art, Umfang, Alter und Oberflächenstruktur der zu überlassenden Anlagegüter des Elektrizitätsversorgungsnetzes, insbesondere auch Art und Zugehörigkeit der jeweiligen Messeinrichtungen;

b) Originäre historische Anschaffungs- und Herstellungskosten der Anlagegüter des zu überlassenden Elektrizitätsversorgungsnetzes und der Grundstücke, aufgeteilt nach Anlagengruppen gemäß Anlage 1 zu § 6 Abs. 5 S. 1 StromNEV und Anschaffungsjahren;

c) In der Netzkostenkalkulation gem. § 6 Abs. 5 S. 1 StromNEV verwendete Nutzungsdauern je Anlagengruppe und etwaige Nutzungsdauerwechsel, unter Angabe des Jahres des Nutzungsdauerwechsels und der bis zum und ab dem Nutzungsdauerwechsel verwendeten Nutzungsdauern;

d) Art und Besonderheiten des Elektrizitätsversorgungsnetzes (z.B. verbaute Materialien, herausragende Schadensereignisse) und der sonstigen Anlagegüter;

e) Höhe der nicht aufgelösten Netzanschlussbeiträge und Baukostenzuschüsse;

f) kalkulatorische Restwerte, kalkulatorische Nutzungsdauern laut Genehmigungsbescheid, aufwandsgleiche Kostenpositionen i.S.d. § 5 StromNEV, kalkulatorische Abschreibungen i.S.d. § 6 StromNEV, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung i.S.d. § 7 StromNEV, kalkulatorische Gewerbesteuer i.S.d. § 8 StromNEV, kostenmindernde Erlöse und Erträge i.S.d. § 9 StromNEV;

g) Netzabsatzmengen im Konzessionsgebiet;

h) zugehörige Bilanz- und GuV-Werte des jeweiligen Konzessionsgebietes, soweit diese vorliegen, Auskünfte über die auf das Konzessionsgebiet bezogene mehrjährige Vermögens-, Ertrags-, Finanz- und Investitionsplanung;

i) neutrale Schadensberichte (soweit vorhanden);

j) Angaben zum Konzessionsgebiet einschließlich eines Netzplans mit Kennzeichnung z.B. der Netzverknüpfungspunkte und derjenigen Leitungen, welche nicht vom Überlassungsanspruch nach § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG erfasst werden;

k) Strukturdaten gemäß § 27 Abs. 2 StromNEV (Veröffentlichungspflichten des Netzbetreibers) bezogen auf das Konzessionsgebiet, also insbesondere

-· die Stromkreislänge jeweils der Kabel- und Freileitungen in der Niederspannungs-, Mittelspannungs-, Hoch- und Höchstspannungsebene zum 31. Dezember des Vorjahres,

-· die installierte Leistung der Umspannebenen zum 31. Dezember des Vorjahres,

-· die im Vorjahr entnommene Jahresarbeit in Kilowattstunden pro Netz- und Umspannebene,

-· die Anzahl der Entnahmestellen jeweils für alle Netz- und Umspannebenen,

-· die Einwohnerzahl im Netzgebiet von Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen der Niederspannungsebene zum 31. Dezember des Vorjahres,

-· die versorgte Fläche zum 31. Dezember des Vorjahres,

-· die geographische Fläche des Netzgebietes zum 31. Dezember des Vorjahres sowie

l) das Konzessionsabgabenaufkommen (getrennt nach den jeweiligen Tarif- und Sondervertragskunden);

m) Netzpläne, schematische Übersichtspläne der Mittelspannungsebene, legerichtige Leitungspläne der Mittelspannungs- und Niederspannungsebene und Anlagenverzeichnisse.

Die Informationen müssen sich jeweils auf dem Stand zum Ende des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres des Konzessionsnehmers befinden.

(2) Sollten darüber hinaus für das Konzessionsverfahren oder für eine Netzübernahme weitere Daten erforderlich sein oder sollte infolge einer gesetzlichen Regelung, einer Entscheidung der Bundesnetzagentur im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt oder einer höchstrichterlichen Rechtsprechung ein Anspruch auf Herausgabe von Informationen bestehen, die in Abs. 1 noch nicht erfasst sind, kann die Stadt auch diese gemäß Abs. 1 Satz 1 herausverlangen. Die vorstehenden Verpflichtungen bestehen ungeachtet ggf. erfolgender behördlicher Festlegungen (etwa nach § 46a Satz 3 EnWG), gesetzlicher Normierung oder höchstrichterlicher Rechtsprechung zu anderweitigen Auskunftsrechten, es sei denn, diese stehen den vertraglichen Auskunftsansprüchen der Stadt zwingend entgegen.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 334):

„Die W. gewährt der Stadt jederzeit nach Aufforderung während der Vertragslaufzeit innerhalb von acht Wochen nach Aufforderung die Informationen nach §46a EnWG. Im Falle einer Kündigung des Vertrages stellt die W. diese Informationen der Stadt unverzüglich zur Verfügung. Darüber hinaus verpflichtet sich die W. der Stadt jährlich bis zum 30.06. schriftlich Auskunft über die Einhaltung aller in Anlage 2 des vorgelegten Konzessionsvertrages enthaltenen Zusagen im vorangegangenen Jahr zu erteilen.

Die F. Netze stellen Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes neben der Vorgaben des §46a EnWG gegen drittmarktübliche angemessene Vergütung bereit. Auf Wunsch der Stadt errichtet die F. Netze einen Beirat.

Zwar führen beide Bewerber ein Bestandsplanwerk über die in der Stadt vorhandenen Verteilungsanlagen. Jedoch stellt die F. Netze Informationen darüber einmal jährlich unaufgefordert und unentgeltlich der Stadt zur Verfügung. Die W. trifft dazu keine Aussagen.“

Die Bewertung beider Bieter mit jeweils 2 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 334):

„Beide Konzessionsvertragsentwürfe enthalten Bestimmungen zur Datenherausgabe.

Im Gegensatz zur F. Netze verpflichtet sich die W. zur Datenübermittlung nach §46a EnWG während der Vertragslaufzeit auf Wunsch der Stadt innerhalb von acht Wochen nach Aufforderung. Für eine über §46a EnWG hinausgehende Zurverfügungstellung der Netzdaten verlangt die F. Netze eine drittmarktangemessene Vergütung.

Positiv am Angebot der W. ist, dass sie sich verpflichtet einmal jährlich Auskunft über die Einhaltung der Zusagen in Anlage 2 des Konzessionsvertrages im vorangegangenen Jahr zu erteilen.

Positiv am Angebot der F. Netze ist, dass sie auf Wunsch der Stadt einen Beirat einrichten sowie dieser einmal jährlich unentgeltlich die Informationen aus dem Bestandsplanwerk zur Verfügung stellen.

Da die beiden Regelungen für die Kommune jeweils gleichwertige Vor- und Nachteile bieten, sind sie jeweils mit der Höchstpunktzahl zu bewerten.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte unberücksichtigt gelassen habe, dass der Umfang des Auskunftsanspruchs im Angebot der Verfügungsklägerin deutlich über die offengelegten Daten im Angebot der Streithelferin hinausgehe (Rüge 199),

- dass die Verfügungsbeklagte unberücksichtigt gelassen habe, dass die Verfügungsbeklagte im Angebot der Verfügungsklägerin (§ 9 Abs. 2 des Konzessionsvertrages) einen Anspruch auf Offenlegung aller erforderlichen Daten habe (Rüge 200), wohingegen die Streithelferin eine Herausgabe der über § 46a EnWG hinausgehenden Daten nur gegen drittmarktübliche angemessene Vergütung gewähre,

- dass die Verfügungsbeklagte unberücksichtigt gelassen habe, dass die Verfügungsklägerin die Informationen über den umfassenden Katalog bezüglich § 46a EnWG jederzeit auf Wunsch der Verfügungsklägerin, sowie unaufgefordert 3 Jahre vor Vertragsablauf zur Verfügung stelle (Rüge 201),

- dass die Verfügungsbeklagte unberücksichtigt gelassen habe, dass die Verfügungsklägerin gem. § 5 Abs. 17 des Konzessionsvertrages ein Bestandsplanwerk führe, welches der Verfügungsbeklagten jährlich und auf Wunsch jederzeit unentgeltlich zur Verfügung gestellt werde (Rüge 202),

- dass die Verfügungsbeklagte den von der Streithelferin angebotenen Beirat zu Unrecht als günstig bewerte, obwohl die Verfügungsklägerin auch einen solchen Beirat in § 2 Abs. 5 des Konzessionsvertrages anbiete (Rüge 203). Eine verbindliche Information des Beirats sei im Angebot der Verfügungsklägerin in § 2 der Geschäftsordnung des Energiebeirats, die Anlage zum Konzessionsvertrag der Verfügungsklägerin sei, geregelt.

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rüge 203 für begründet gehalten. Die Verfügungsbeklagte sei insoweit von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Auch die Verfügungsklägerin biete die verpflichtende Unterrichtung des Energiebeirats an. Die Bewertung diskriminiere die Verfügungsklägerin.

Die Verfügungsklägerin verfolgt die Rügen 199 bis 202 mit der Berufung weiter.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil. Sie meinen, die Berufung der Verfügungsklägerin sei bereits unzulässig.

(2) Die zulässige (a) Berufung ist teilweise begründet (b).

(a) Die Berufung ist insoweit zulässig. Insbesondere liegen auch die Voraussetzungen der Beschwer vor. Da jede Rüge einen eigenen Streitgegenstand darstellt, ist die Verfügungsklägerin hinsichtlich der vom Landgericht nicht für begründet angesehenen Rügen beschwert. Dies sind hier die – mit der Berufung weiterverfolgten – Rügen 199 bis 202. Der Unzulässigkeitseinwand ist deswegen hier von vornherein nicht nachvollziehbar.

(b) Die Berufung ist hinsichtlich der Rüge 201 begründet (cc). Hinsichtlich der Rügen 199, 200 und 202 ist die Berufung unbegründet ((aa), (bb), (dd)). Die Rüge 203 ist nicht Gegenstand der Berufung der Verfügungsklägerin (ee).

(aa) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung des größeren Umfangs der Datenherausgabeverpflichtung (Rüge 199) ist unbegründet. Die Verfügungsklägerin hat die Voraussetzungen eines Bewertungsermessensfehlers in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts nicht schlüssig vorgetragen. Die Verfügungsklägerin zeigt insbesondere keine konkreten Auskunftspflichten auf, welche sie anbietet, die Streithelferin aber nicht.

(bb) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung der unentgeltlichen Herausgabe sämtlicher erforderlicher Daten (Rüge 200) ist unbegründet. Der Verfügungsklägerin gelingt es nicht, die Voraussetzungen eines Bewertungsermessensfehlers in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts vorzutragen. Zwar geht der von der Verfügungsklägerin angebotene Leistungsinhalt an sich erheblich weiter. Aber dieser Vorteil darf hier deswegen nicht berücksichtigt werden, weil diese angebotene Klausel des Konzessionsvertrages wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV unwirksam wäre. Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV (1) liegen hier vor (2).

(1) Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV dürfen sonstige Finanz- und Sachleistungen, die unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis gewährt werden, nicht vereinbart oder gewährt werden. Leistungen in diesem Sinne sind nach dem Sinn und Zweck des Nebenleistungsverbots jegliche Leistungen – mithin zweckgerichtete und bewusste Mehrungen fremden Vermögens – geldwerter oder vermögensrechtlicher Art (BGH, Urteil vom 7. Oktober 2014 – EnZR 86/13 = NZBau 2015, 115, Rn. 29, beck-online – Stromnetz Olching; OLG Celle, Urteil vom 16. Juni 2022 – 13 U 67/21, BeckRS 2022, 18237, Rn. 56, beck-online).

(2) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Zurverfügungstellung von Daten stellt einen geldwerten Vorteil für die Gemeinde dar, der zudem auf der Seite der Verfügungsklägerin mit Personalaufwand korrespondiert (BGH, Urteil vom 7. Oktober 2014 – EnZR 86/13 = NZBau 2015, 115, Rn. 21, beck-online – Stromnetz Olching; Kermel, in: Säcker, BerlKommEnergieR, 4. Aufl. 2018, § 3 KAV, Rn. 35). Welche Daten im Einzelnen zur Verfügung zu stellen sind, ist wiederum im Konzessionsvertrag nicht genau geregelt. Die Pflicht ist aber nach der Vereinbarung nicht auf Daten beschränkt, die bei der Verfügungsklägerin ohnehin bereits aus einem anderem Grund zusammengestellt wurden und der Gemeinde daher ohne weiteren Aufwand zur Verfügung gestellt werden können, sondern erstreckt sich auf für das Konzessionsverfahren oder für eine Netzübernahme „erforderliche“ Daten, welche die Verfügungsklägerin zwar liefern kann, die sie aber auch erst selbst zusammenstellen muss und deren Zusammenstellung somit eines personellen Aufwands bedarf. Auch die Pflicht, die für das Konzessionsverfahren oder für eine Netzübernahme erforderlichen Daten zur Verfügung zu stellen, enthält somit eine geldwerte Leistung (OLG München, Urteil vom 26. September 2013 – U 3587/12 Kart, BeckRS 2014, 23171, Rn. 72, beck-online). Zudem sollen die Leistungen von der Verfügungsklägerin vorliegend unstreitig unentgeltlich erbracht werden. Ausnahmen von der grundsätzlichen Unzulässigkeit greifen hier nicht ein.

(cc) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung der jederzeitigen Herausgabe der Daten (Rüge 201) ist begründet. Hier liegen die Voraussetzungen einer willkürlichen Fehlgewichtung vor. Zwar hat die Verfügungsbeklagte den zeitlichen Vorteil im Angebot der Verfügungsklägerin, der in der jederzeitigen Auskunftserteilung liegt, in die Bewertung einbezogen (Anl. ASt 19, S. 334). Aber ohne einen insoweit ausgleichenden Vorteil im Angebot der Streithelferin aufzuführen, ist die Verfügungsbeklagte zu einer Gleichwertigkeit der Angebote gekommen. Dies ist mit dieser Begründung nicht plausibel und nicht nachvollziehbar. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verfügungsbeklagte das Angebot der Verfügungsklägerin mit einer höheren Bewertung im Rahmen des Bewertungsermessens bewertet hätte, wenn sie eine plausible Gewichtung vorgenommen hätte.

(dd) Die Rüge (Rüge 202) einer fehlenden Berücksichtigung des von der Verfügungsklägerin angebotenen Bestandsplanwerks (§ 5 Abs. 17 des Konzessionsvertrages) ist unbegründet. Ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts ist nicht erkennbar. Insoweit besteht nämlich kein wertungsrelevanter Vorteil der Verfügungsklägerin. Denn auch die Streithelferin bietet ausweislich des in der Zusammenfassung der Angebote im Auswertungsvermerk wiedergegebenen Inhalts ihres Angebots die Führung eines Bestandsplanwerks mit jährlichen unentgeltlichen Auskünften für die Verfügungsbeklagte an. Ein Vorteil für die Verfügungsklägerin ist hier nicht ersichtlich.

(ee) Die Rüge 203 ist nicht Gegenstand der Berufung der Verfügungsklägerin.

4. Die Bewertungsfehler sind vorliegend auch kausal für die Auswahlentscheidung. Die Voraussetzungen der Kausalität (a) liegen hier vor (b).

a) Bei der Prüfung der gegen die Bewertung gerichteten Rügen ist zu berücksichtigen, dass eine unbillige Behinderung des unterlegenen Bieters durch die Konzessionsvergabe im Ergebnis ausscheidet, wenn sich ein Fehler im Auswahlverfahren nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12 = NVwZ 2014, 807, Rn. 99, beck-online – Stromnetz Berkenthin; Urteil vom 28. Januar 2020 − EnZR 116/18 = NZKart 2020, 253, Rn. 20, beck-online – Stromnetz Steinbach; Urteil vom 28. Januar 2020 – EnZR 99/18 = NZBau 2020, 467, Rn. 37, beck-online – Gasnetz Leipzig; OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; KG, Urteil vom 24. September 2020 – 2 U 93/19, BeckRS 2020, 27566, Rn. 275, beck-online; OLG Dresden, Urteil vom 11. Mai 2022 – U 30/21, BeckRS 2021, 58563, Rn. 56, beck-online; OLG Celle, Urteil vom 16. Juni 2022 – 13 U 67/21 (Kart), Rn. 64, juris; a. A. Meyer-Hetling/Sachse/Bitzhöfer, EnZW 2024, 9, 14).

Dem unterlegenen Bieter obliegt die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast, dass es zumindest möglich ist, dass die Auswahlentscheidung auf dem Verfahrensfehler beruht, dass sich also die fehlerhaften Bewertungen – typischerweise in der Summe – auf die Auswahlentscheidung ausgewirkt haben (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; OLG Dresden, Urteil vom 11. Mai 2022 – U 30/21, BeckRS 2021, 58563, Rn. 56, beck-online; OLG Celle, Urteil vom 16. Juni 2022 – 13 U 67/21 (Kart), Rn. 64, juris).

Unter Beachtung des Bewertungsspielraums der Gemeinde ist auf den Punktestand abzustellen, den der unterlegene Bieter bestenfalls (nicht ausschließbar) hätte erreichen können. Grundlage dieser Bewertung sind der Auswertungsvermerk und die darin angestellten Erwägungen. Bewertungsfehler zum Nachteil des obsiegenden Bieters können im Rahmen der Kausalitätsbetrachtung nur berücksichtigt werden, wenn feststeht, dass ein Beurteilungsfehler vorliegt und eine andere Bewertung hätte erfolgen müssen (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; OLG Dresden, Urteil vom 11. Mai 2022 – U 30/21, BeckRS 2021, 58563, Rn. 56, beck-online; OLG Koblenz, Urteil vom 12. September 2019 – U 678/19, BeckRS 2019, 29906, Rn. 30 f., beck-online; OLG Schleswig, Urteil vom 18. Mai 2020 – 16 U 66/19 Kart, BeckRS 2020, 41418, Rn. 136 f., beck-online; OLG Celle, Urteil vom 16. Juni 2022 – 13 U 67/21 (Kart), Rn. 64, juris).

Dies führt indes nicht dazu, dass für die Beurteilung der Entscheidungserheblichkeit eines Bewertungsfehlers der theoretisch maximal mögliche Unterschied zwischen den Bewertungen der beiden Angebote zugrunde gelegt werden müsste (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; a. A. KG, Urteil vom 24. September 2020 – 2 U 93/19, BeckRS 2020, 27566, Rn. 276, beck-online). Es widerspräche den Wertungsvorgaben, wenn Angebote, die in der Qualität dicht beieinanderliegen, dennoch mit der theoretisch maximal möglichen Punktdifferenz bewertet würden. Sachgerecht ist deshalb allein eine Betrachtung, welche die von der Verfügungsbeklagten vorgegebenen Kriterien für die Gewichtung berücksichtigt, ohne dass der Senat seine eigene Bewertung an die Stelle derjenigen der Beklagten setzt. Dies lässt sich dadurch erreichen, dass unter Beachtung des Bewertungsspielraums der Verfügungsbeklagten auf den Punkteabstand abgestellt wird, den der unterlegene Bieter ohne den Bewertungsfehler bestenfalls (nicht ausschließbar) hätte erreichen können (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; OLG Koblenz, Urteil vom 12. September 2019 – U 678/19, BeckRS 2019, 29906, Rn. 30 f., beck-online; OLG Schleswig, Urteil vom 18. Mai 2020 – 16 U 66/19 Kart, BeckRS 2020, 41418, Rn. 136 f., beck-online OLG Celle, Urteil vom 16. Juni 2022 – 13 U 67/21 (Kart), Rn. 64, juris).

Das ist aus den Beurteilungserwägungen des Auswertungsvermerks abzuleiten und zu entwickeln. Denn aus dem Auswertungsvermerk ergeben sich die Aspekte, welche die Verfügungsbeklagte für ihre Bewertung herangezogen hat. Mit dem als bestmöglich anzusehenden Alternativergebnis ist nicht die Beurteilung verbunden, es müsse von Rechts wegen notwendigerweise so gewertet werden. Die Perspektive ist allein auf die Frage gerichtet, ob die Konzessionsvergabe insgesamt auf den fehlerhaften einzelnen Auswertungen beruhen kann oder ob nicht – eben selbst bei bestmöglicher Bewertung – eine Kausalität der Bewertungsfehler sicher verneint werden kann (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; OLG Schleswig, Urteil vom 18. Mai 2020 – 16 U 66/19 Kart, BeckRS 2020, 41418, Rn. 136 f., beck-online).

b) Danach ist es vorliegend zumindest möglich, dass sich die fehlerhaften Bewertungen – in der Summe – auf die Auswahlentscheidung der Verfügungsbeklagten ausgewirkt haben. Bei bestmöglicher Bewertung zugunsten der Verfügungsklägerin würde sich aufgrund des engen Punkteabstandes zwischen der Verfügungsklägerin und der Streithelferin auf der einen Seite und aufgrund der Anzahl an erfolgreichen Rügen auf der anderen Seite die Auswahlentscheidung zugunsten der Verfügungsklägerin ändern. Die fehlerhaften Bewertungen können sich – in der Summe – auf die Auswahlentscheidung der Verfügungsbeklagten ausgewirkt haben. Deswegen ist bei einer Neubewertung eine abweichende Auswahlentscheidung möglich.

Die Berufungen der Verfügungsbeklagten und der Streithelferin sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt, haben in der Sache nur zum Teil, nämlich hinsichtlich der Rügen 42, 204, 205, 90 und 119 Erfolg. Im Übrigen (Rügen 41, 49, 53, 208 und 203) sind die Berufungen unbegründet.

1. Der Berufungsantrag, den Verfügungsantrag in Bezug auf das Kriterium A.II.1.: „Reaktionszeit zwischen dem Eingang der Störungsmeldung bis zum Abschluss“ zurückzuweisen, ist teilweise begründet.

a) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 5 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 5):

„1. Reaktionszeit zwischen dem Eingang der Störungsmeldung bis zum Abschluss der Erstsicherung

Die Stadt F. erwartet von den Bewerbern eine konkrete und netzbezogene Prognose der durchschnittlichen Reaktionszeit zwischen dem Eingang der Störungsmeldung und der Erstsicherung. Die Bewerber haben die hierfür erforderlichen Prozesse plausibel und nachvollziehbar darzustellen. Zur Plausibilisierung kann auf die Praxis im bisherigen Netzbetrieb Bezug genommen werden. Die Stadt F. strebt eine möglichst kurze Reaktionszeit an.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 96):

„Die W. legen für Anfahrten tagsüber einen Start von der Betriebsstätte zugrunde, und für den Bereitschaftsdienst ausgehend von den Wohnorten der Mitarbeiter. Durchschnittliche Anfahrtszeiten: 4,5 Minuten und 11,1 Minuten.

Die W. geben eine Reaktionszeit in der Tagschicht von durchschnittlich 6,5 Minuten an (Störungsaufnahme 0 Minuten, Weiterleitung 1 Minute, durchschnittliche Fahrzeit 4,5 Minuten und Erstsicherung 2 Minuten). Im Bereitschaftsdienst sind es hingegen 14,1 Minuten (Störungsaufnahme 0 Minuten, Weiterleitung 2 Minuten, durchschnittliche Fahrzeit 11,1 Minuten und Erstsicherung 2 Minuten).

Die F. Netze legen tagsüber Anfahrten zwischen den Ortsteilen und für den Bereitschaftsdienst von den Wohnorten der Mitarbeiter zugrunde. Durchschnittliche Anfahrtszeiten: 12,3 und 14,3 Minuten.

Die F. Netze gibt eine Reaktionszeit in der Tagschicht von durchschnittlich 14,3 Minuten an (Störungsaufnahme 0,5 Minuten, Weiterleitung 0,5 Minuten, durchschnittliche Fahrzeit 12,3 Minuten und Erstsicherung 1 Minute). Im Bereitschaftsdienst sind es 14,9 Minuten (Störungsaufnahme 0,5 Minuten, Weiterleitung 0,5 Minuten, durchschnittliche Fahrzeit 12,9 Minuten und Erstsicherung 1 Minute).

Die W. sichern insgesamt Erstmaßnahmen innerhalb von durchschnittlich 8,1 Minuten zu, die F. Netze innerhalb von durchschnittlich 15,3 Minuten.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 4 Punkten und der Streithelferin mit 5 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 97):

„Beide Bewerber stellen ein verbindliches Störungsbeseitigungskonzept vor, das die Prozesseschritte jeweils nachvollziehbar und plausibel darstellt.

Für die Tagschicht gehen die W. bis zum Eintreffen an der Störungsstelle und zur Erstsicherung von knapp der Hälfte der von der F. Netze angegebenen Zeit aus. Allerdings steht der tatsächliche Ausgangspunkt, nämlich der Ort der Betriebsstätte, derzeit noch nicht fest. Infolgedessen handelt es sich bei dem zugrunde gelegten Ausgangspunkt um einen Näherungswert. Bei den Entfernungen handelt es sich wiederum um „Luftstrecken“, die in der Realität regelmäßig nicht erreichbar und deshalb zu kurz sind. Sie kann daher auch nicht als durchschnittliche Entfernung herangezogen werden. Wegen dieser widersprüchlichen Angaben sind die 4,5 Minuten Anfahrtszeit nicht plausibel, sondern zu kurz.

Zugleich erscheint es zwar plausibel, dass die Anfahrten bei einer zentral im Stadtgebiet errichteten Betriebsstätte kürzer sein werden als die von der F. Netze in Aussicht gestellten Anfahrten aus anderen Orten. Für die Anfahrten innerhalb des Stadtgebiets F. hat F. Netze aber wiederum mit durchschnittlich 5,4 Minuten eine vergleichbare Fahrtzeit in Aussicht gestellt wie die W.. In beiden Konzepten steht dabei nicht sicher fest, von wo genau aus die Anfahrten losgehen. Diese Defizite wiegen einander auf, weshalb die Tagesanfahrten gleich zu bewerten sind.

Die jeweils im Bereitschaftsdienst angegebenen Reaktionszeiten sind im Gegensatz zur Tagesanfahrt vergleichbar: Beide Bewerber gehen von den Wohnorten der Mitarbeiter aus. Die W. legen maximal 10 km Entfernung zugrunde, ohne allerdings die Wohnorte der Mitarbeiter darzulegen. Um die Anfahrtszeiten nachvollziehen zu können, bedürfte es hier einer konkreten Benennung dieser Wohnorte. Die Herleitung der F. Netze ist im Gegensatz dazu nachvollziehbar und unter Angabe der Wohnorte realistisch, was eine Besserwertung des Angebots der F. Netze für den Bereitschaftsdienst rechtfertigt.

Die von den W. angebotenen erheblich kürzere durchschnittliche Störungsbeseitigungszeit rechtfertigt wegen der Implausibilität der Tagesanfahrtszeit keine Besserwertung.

F. Netze erhält infolgedessen die Höchstpunktzahl. Die W. erhalten wegen der widersprüchlichen Darstellung einen Abschlag von einem Punktwert.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht nicht berücksichtigt habe, dass die Verfügungsklägerin beabsichtige (Anl. ASt 7, S. 19), ihre Betriebsstätte im Gewerbegebiet B. zu errichten (Rüge 41),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht die durchschnittliche Fahrzeit von 4,5 Minuten in der Tagschicht als nicht hinreichend plausibel angesehen habe, obwohl die Verfügungsklägerin dies mit der maximalen Entfernung der neuen Betriebsstätte von dem entferntesten Stromanschluss innerhalb des Netzgebietes von 4 km angegeben habe (Anl. ASt 7, S. 124) und obwohl die angegebenen 4,5 Minuten Fahrtzeit eine plausible – auf einer Mehrjahresstatistik der Verfügungsklägerin basierend auf dem zur Plausibilisierung herangezogenen Bestandsnetz der Verfügungsklägerin beruhende – durchschnittliche Anfahrtszeit darstellen würde (Rüge 42),

- es bestehe kein Unterschied zwischen den Abbildungen 35 und 63. Die Darstellung des Markierungspunktes auf Abbildung 63 sei etwas größer als der auf Abbildung 35; ein Unterschied im Standort bestehe aber nicht. Jedenfalls wäre es für die Reaktionszeit unerheblich, ob der Standort rechts oder links von einem Radweg läge. Auch die Angabe der Luftstrecke sei plausibilisiert worden. Mit der durchschnittlichen Entfernung zum Störungsort von 2,6 km unter Zugrundelegung der Mehrjahresstatistik des Bestandsnetzes der Verfügungsklägerin (Anl. ASt 7, S. 125) sei eine durchschnittliche Fahrtzeit berechnet worden (Rüge 43),

- dass insoweit eine Diskriminierung der Verfügungsklägerin vorliege, als die Verfügungsbeklagte eine Herleitung der Reaktionszeit aus dem bisherigem Netzbetreib der Verfügungsklägerin nicht als plausibel ansehe, beim Kriterium B.VI.1.b. „Personalstärke“ eine solche der Streithelferin dagegen schon (Rüge 44),

- dass die Verfügungsbeklagte insoweit von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen sei, als die Mitarbeiter der Verfügungsklägerin entgegen der Darstellung im Auswertungsvermerk (Anl. ASt 19, S. 96) nicht nur von der Betriebsstätte in B., sondern auch von ihrem jeweiligen Aufenthaltsort aus starten würden (Anl. ASt 7, S. 113) (Rüge 45),

- dass die Wertung der Verfügungsbeklagten im zweiten und dritten Spiegelstrich (Anl. ASt 19, S. 97) widersprüchlich und intransparent sei, weil die Verfügungsbeklagte einerseits die Anfahrtszeit der Verfügungsbeklagten von einer zentral im Stadtgebiet erreichbaren Betriebsstätte als zu kurz und damit unplausibel angesehen habe, andererseits die Zeit der Streithelferin von 5,4 Minuten im dritten Spiegelstrich als vergleichbar und damit wohl ebenfalls unplausibel angesehen habe. Gleichzeitig habe die Verfügungsbeklagte festgestellt, dass bei einer zentral im Stadtgebiet errichteten Betriebsstätte bei der Verfügungsklägerin kürzere Anfahrten als bei der F. Netze plausibel erscheinen würden (Rüge 46),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht die Fahrtzeiten von 4,5 Minuten im Angebot der Verfügungsklägerin mit einer im Angebot der Streithelferin angegebenen Zeit von 5,4 Minuten für die Anfahrten innerhalb des Stadtgebiets F. verglichen und für vergleichbar angesehen habe, obwohl die Mitarbeiter der Streithelferin nicht ausschließlich im Gemeindegebiet der Verfügungsbeklagten tätig seien, sondern auch in N., O., A. und L. und deswegen ein Vergleich zwischen der durchschnittlichen Fahrtzeit aus all diesen Orten (nach dem Angebot der Streithelferin 12,3 Minuten) mit der durchschnittlichen Fahrzeit im Angebot der Verfügungsklägerin von 4,5 Minuten angestellt werden müsse (Rüge 47),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht die jeweils im Bereitschaftsdienst angegebenen Reaktionszeiten zwischen den Bietern als vergleichbar angesehen habe, obwohl diese im Angebot der Verfügungsklägerin kürzer (14,1 Minuten: Verfügungsklägerin, 16,3 Minuten: Streithelferin) seien (Rüge 48),

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht zugunsten der Streithelferin gewertet habe, dass diese die Wohnorte der Mitarbeiter angegeben habe (Rüge 49),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 50),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 51).

Die Verfügungsbeklagte half der Rüge 48 teilweise ab. Es sei zutreffend, dass die Gesamt-Reaktionszeit der Streithelferin im Bereitschaftsdienst 16,3 Minuten und die Gesamt-Reaktionszeit der Verfügungsklägerin 14,1 Minuten betrage. Im Übrigen half sie den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen 41 bis 51 insgesamt für begründet gehalten. Es sei nicht auszuschließen, dass die Verfügungsbeklagte das Angebot der Verfügungsklägerin in Bezug auf die Startpunkte für Fahrten bei Störungen nicht vollständig erfasst habe (Rüge 45). Es dürfe der Verfügungsklägerin nicht nachteilig angerechnet werden, dass sie einen genauen Standort ihrer Betriebsstätte noch nicht benennen könne (Rügen 41 bis 43 und 46). Die Begründung der Verfügungsbeklagten, die Angaben der Streithelferin seien wegen der Angabe der genauen Wohnorte ihrer Mitarbeiter plausibler, diskriminiere die Verfügungsklägerin, weil sie – anders als die hinter der Streithelferin stehende N. GmbH – nicht Altkonzessionärin sei (Rüge 49). Zudem habe die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin dadurch diskriminiert, dass sie entgegen der Formulierung des Kriteriums eine Plausibilisierung aus dem bisherigen Netzbetrieb nicht akzeptiert habe (Rüge 44) und die verbindlichen Zusagen nicht berücksichtigt habe (Rügen 50 und 51).

Die Verfügungsbeklagte greift die Verurteilung auf der Grundlage der Rüge 49 an. Die Verfügungsbeklagte dürfe die weniger plausible und nachvollziehbare Darstellung des Anfahrtsprozesses im Angebot der Verfügungsklägerin bei der Bewertung berücksichtigen. Die Streithelferin greift die Verurteilung auf der Grundlage der Rügen 41, 42 und 49 an.

Die Verfügungsklägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil.

b) Die Berufung ist in Bezug auf die Verurteilung auf der Grundlage der Rüge 42 begründet (b). Die Berufung in Bezug auf die Verurteilung auf der Grundlage der Rügen 41 und 49 ist unbegründet ((a) und (c)). Die übrigen Rügen (Rügen 43 bis 48 und 50 und 51) sind nicht Gegenstand der Berufung der Verfügungsbeklagten und der Streithelferin (d).

(a) Die Rüge einer unterbliebenen Berücksichtigung der geplanten Betriebsstätte der Verfügungsklägerin im Gewerbegebiet B. (Rüge 41) ist, wie das Landgericht richtig gesehen hat, begründet. Dem Auswertungsvermerk ist zu entnehmen, dass die Verfügungsbeklagte die geplante Betriebsstätte der Verfügungsklägerin im Gewerbegebiet in B. nicht berücksichtigt hat. Die Verfügungsbeklagte hat im Auswertungsvermerk aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 97), dass der Ort der Betriebsstätte noch nicht feststehe und deswegen insoweit beim Ausgangspunkt der Entfernung Näherungswerte zugrunde liegen würden. Es trifft zwar zu, dass – wie von der Verfügungsbeklagten angenommen – lediglich Näherungswerte zugrunde gelegt werden können, weil der genaue Ort der Betriebsstätte noch nicht feststeht. Aber dieser Umstand wurde von der Verfügungsbeklagten zu Unrecht negativ bewertet. Die negative Bewertung ergibt sich daraus, dass die Verfügungsbeklagte widersprüchliche Angaben (im Plural) der Verfügungsklägerin beanstandet und damit gerade auch zusätzlich negativ bewertet hat, dass der Ort der Betriebsstätte noch nicht feststeht. Dies stellt eine Diskriminierung der Verfügungsklägerin dar, die anders als die Streithelferin noch über keine Betriebsstätte verfügt hat.

(b) Die Rüge einer nicht vertretbaren Bewertung der durchschnittlichen Fahrzeit in der Tagschicht von 4,5 Minuten im Angebot der Verfügungsklägerin als unplausibel (Rüge 42) ist entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts unbegründet. Die Voraussetzungen eines Bewertungsermessensfehlers in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts liegen nicht vor. Die Bewertung der durchschnittlichen Fahrzeit als unplausibel ist nicht zu beanstanden. Aus dem Netzbewirtschaftungskonzept der Verfügungsklägerin ergibt sich, dass die Verfügungsklägerin die Fahrzeit von 4,5 Minuten auf der Grundlage der maximalen Entfernung von der neu geplanten Betriebsstätte zum entferntesten Stromanschluss berechnet (Anl. ASt 7, S. 124). Diese maximale Entfernung von der neu geplanten Betriebsstätte zum entferntesten Stromanschluss hat die Verfügungsklägerin – wie von der Verfügungsbeklagten im Auswertungsvermerk zutreffend aufgeführt – anhand der „Luftlinie“ von einem Punkt in B. zu einem Punkt mit einer Entfernung von 4 km berechnet (Anl. ASt 7, S. 125). Diese Entfernung markiert – entgegen der Rechtsauffassung der Verfügungsklägerin – weder die maximale Entfernung innerhalb des Gemeindegebiets der Verfügungsbeklagten (aus der Abb. 35 Anl. ASt 7, S. 125 sind Gemeindegebiete auch außerhalb der 4 km-Linie erkennbar), noch die von einem Einsatzteam im Störungsfalle tatsächlich zu fahrende maximale Entfernung. Aus der von der Verfügungsklägerin zur Begründung und Plausibilisierung herangezogenen Abbildung (Abb. 35 Anl. ASt 7, S. 125) ergibt sich, dass die Verfügungsklägerin hier nicht mit realen Straßenstrecken, sondern mit Luftlinienentfernungen gerechnet hat. Da die Verfügungsklägerin jedoch keine Erstsicherung mittels Hubschrauber angeboten hat, sondern mittels Kraftfahrzeugen, ist die Heranziehung der Luftlinie unplausibel.

(c) Die Rüge einer diskriminierenden Berücksichtigung der Wohnorte der Mitarbeiter der Streithelferin im Konzessionsgebiet (Rüge 49) ist begründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht eine Diskriminierung der Verfügungsklägerin hinsichtlich der fehlenden Angaben zu den Wohnorten ihrer Mitarbeiter angenommen. Auf die zutreffenden Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Die Berufung zeigt keine Gründe auf, die diese Diskriminierung rechtfertigen würden.

(d) Die Verurteilung der Verfügungsbeklagten auf der Grundlage der Rügen 43 bis 48 und 50 und 51 ist nicht Gegenstand der Berufungen der Verfügungsbeklagten und der Streithelferin.

2. Der Berufungsantrag, den Verfügungsantrag in Bezug auf das Kriterium A.II.2.: „Reaktionszeit zwischen dem Eingang der Störungsmeldung bis zur Wiederherstellung der Versorgung im Niederspannungsbereich mit Versorgungsunterbrechung“ zurückzuweisen, ist unbegründet.

a) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 4 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 5):

„2. Reaktionszeit zwischen dem Eingang der Störungsmeldung bis zur Wiederherstellung der Versorgung im Niederspannungsbereich mit Versorgungsunterbrechung

Die Stadt F. erwartet von den Bewerbern eine konkrete und netzbezogene Prognose der durchschnittlichen Reaktionszeit zwischen dem Eingang der Störungsmeldung und der Wiederherstellung der Versorgung im Niederspannungsnetz bei einer Versorgungsunterbrechung (Störungsanlass: Versorgungsunterbrechung aufgrund eines Baggerbisses im Niederspannungsnetz). Die Bewerber haben die hierfür erforderlichen Prozesse plausibel und nachvollziehbar darzustellen. Zur Plausibilisierung kann auf die Praxis im bisherigen Netzbetrieb Bezug genommen werden. Die Stadt F. strebt eine möglichst kurze Reaktionszeit an.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 106):

„Die F. Netze nimmt keine Differenzierung zwischen Tagschicht und Bereitschaftsdienst vor, sondern legt ihre durchschnittliche Reaktionszeit anhand von Praxisbeispielen mit 43,3 Minuten dar.

Die W. gehen ab Störungsmeldung bis zur Wiederherstellung in der Tageschicht von 57,5 Minuten (6,5 Minuten bis zur Erstsicherung und 51 Minuten bis zur Wiederherstellung), im Bereitschaftsdienst von 65,1 Minuten (14,1 bis zur Erstsicherung und 51 Minuten bis zur Wiederherstellung) aus, siehe Folie 87 und 101. Die W. geben hier ihren SAIDI-Werte von 2013 bis 2018 an. Der durchschnittliche SAIDI-Wert lag dabei bei 2,14 Minuten pro Jahr.

Die W. sichern insgesamt Störungsbeseitigungen innerhalb von durchschnittlich 59,4 Minuten zu, die F. Netze innerhalb von durchschnittlich 43,3 Minuten.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 2,4 Punkten und der Streithelferin mit 4 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 106):

„Beide Bewerber stellen ihre Reaktionszeiten anhand des Beispiels „Baggerbiss“ im Niederspannungsbereich nachvollziehbar dar.

Das Konzept der F. Netze ist etwas detaillierter, weil es die einzelnen Maßnahmen der Störungsbeseitigung beschreibt. Dies ist bei den W. nicht vergleichbar transparent, weil es lediglich den Umstand der Störungsbeseitigung benennt. Allerdings können die W. die Darstellung unter Verweis auf die bisherige Praxis plausibilisieren, weshalb wegen des Detailgrades der Ablaufdarstellung nur ein minimaler Abschlag zulasten der W. gerechtfertigt ist.

Die durchschnittliche Reaktionszeit der W. ab Eingang der Störungsmeldung bis Wiederherstellung der Versorgung ist ca. 16 Minuten länger.

Die F. Netze hat durch die Darstellung der vergangenen tatsächlichen Störungsbeseitigungen plausibel dargelegt, wie die Abläufe stattfinden. Da sie zudem kürzere Reaktionszeiten in Aussicht stellen kann, erhält sie die Höchstpunktzahl. W. erhält wegen der weniger detaillierteren Darstellung einen leichten und wegen der längeren Reaktionszeit einen spürbaren Punktabzug von insgesamt zwei Punktwerten.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass sich der von der Verfügungsbeklagten beanstandete geringere Detaillierungsgrad im Angebot der Verfügungsklägerin im Vergleich zum Angebot der Streithelferin nicht in der Wiedergabe der Angebote im Auswertungsvermerk widerspiegle (Rüge 52),

- dass die Verfügungsbeklagte bei der Bewertung von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen sei, weil sie die detaillierte Schilderung der einzelnen Schritte zur Beseitigung der Störung (Anl. ASt 7, S. 129) nicht berücksichtigt habe und deren Fehlen bemängle (Rüge 53),

- dass die Verfügungsbeklagte nicht zulasten der Streithelferin negativ gewertet habe, dass diese ihre durchschnittliche Reaktionszeit allein anhand von Praxisbeispielen darlegt habe (Rüge 54). Bewertet werden dürfe hier nur die Prognose für den zukünftigen Netzbetrieb und nicht der Durchschnittswert aus Beispielfällen der Vergangenheit. Die Darstellung der Reaktionszeit allein anhand von Praxisbeispielen stelle keine plausible Prognose der Reaktionszeit dar,

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht nicht negativ bewertet habe, dass die Streithelferin keine Unterscheidung zwischen Tag- und Bereitschaftsdienst treffe (Rüge 55),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin dadurch diskriminiert habe, dass sie bei der Streithelferin die Anfahrtszeiten nicht berücksichtigt habe, bei der Verfügungsklägerin dagegen schon (Rüge 56). Nach dem Kriterium seien die Anfahrtszeiten zwingend zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung der Anfahrtszeiten ergebe sich zwischen den Angeboten (Verfügungsklägerin: 59,4 Minuten und Streithelferin: 57,6 Minuten) lediglich ein marginaler Unterschied, der keine unterschiedliche Bewertung rechtfertige,

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 57),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 58).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rüge 53 für begründet gehalten. Im Übrigen hat es die Rügen für unbegründet gehalten. Wegen der Möglichkeit der Bezugnahme auf den bisherigen Netzbetrieb sei es auch der Verfügungsklägerin möglich gewesen, ihrerseits ebenso wie die Streithelferin Praxisbeispiele darzulegen (Rüge 54). Auch das Angebot der Streithelferin enthalte verbindliche Zusagen (Rügen 57 und 58).

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin greifen die Verurteilung auf der Grundlage der Rüge 53 an. Das Landgericht habe verkannt, dass die Verfügungsbeklagte ihre Bewertung hinsichtlich der detaillierteren Darstellung im Angebot der Streithelferin auf die fehlende Plausibilisierung der Abläufe durch die Klägerin anhand ihres bisherigen Netzbetriebs gestützt habe. Die Verfügungsbeklagte habe die einzelnen Maßnahmen der Verfügungsklägerin zur Störungsbeseitigung in die Bewertung einbezogen (Anl. ASt 19, S. 98 ff.).

Die Verfügungsklägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil.

b) Die Berufung der Verfügungsbeklagten und der Streithelferin ist insoweit unbegründet. Das Landgericht hat die Rüge einer unterbliebenen Berücksichtigung der detaillierten Schilderung der einzelnen Schritte zur Beseitigung der Störung im Angebot der Verfügungsklägerin (Rüge 53) zu Recht und mit zutreffender Begründung als begründet angesehen. Insoweit liegt ein Begründungsmangel vor. Die Berufungen der Verfügungsbeklagten und der Streithelferin setzen sich mit dieser Begründung des Landgerichts nicht auseinander.

Die Verfügungsbeklagte begründet den „minimalen“ Abschlag mit dem geringeren Detailgrad der Ablaufdarstellung (Anl. ASt 19, S. 106). Diese Begründung ist, wie das Landgericht zutreffend ausführt, nicht plausibel und deswegen zu beanstanden. Denn der über das Angebot der Streithelferin im Auswertungsvermerk mitgeteilte Detaillierungsgrad ist nicht größer als der Detailgrad der Ausführungen der Verfügungsklägerin in deren Netzbewirtschaftungskonzept (Anl. ASt. 7, S. 129 ff.). Es ist deswegen nicht auszuschließen, dass die Verfügungsbeklagte diese Ausführungen der Verfügungsklägerin übergangen hat. Dass die Verfügungsbeklagte die einzelnen Maßnahmen der Verfügungsklägerin zur Störungsbeseitigung in der Zusammenfassung des Angebots der Verfügungsklägerin im Auswertungsvermerk dargestellt hat (Anl. ASt 19, S. 98 ff.), bedeutet nicht, dass die Verfügungsklägerin diese Maßnahmen in die Bewertung einbezogen hat. In die Bewertung einbezogen ist nur das, was im Begründungsteil des Auswertungsvermerks aufgeführt ist.

Entgegen der Rechtsauffassung der Verfügungsbeklagten (Bl. 540 BA) ist der Punktabschlag nicht mit einer fehlenden Plausibilisierung der Abläufe durch die Verfügungsklägerin anhand ihres bisherigen Netzbetriebs begründet. Im Gegenteil, die Verfügungsbeklagte hat ausdrücklich hervorgehoben, dass der fehlende Detailgrad durch die Plausibilisierung der Darstellung unter Verweis auf die bisherige Praxis teilweise kompensiert werde (Anl. ASt 19, S. 106). Dieser Berufungsangriff der Verfügungsbeklagten ist deswegen von vornherein unverständlich.

3. Der Berufungsantrag, den Verfügungsantrag in Bezug auf das Kriterium „B.IV.: Baukostenzuschuss“ zurückzuweisen, ist begründet.

a) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 1 Punkt vergeben werden kann, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 8):

„VI. Baukostenzuschuss

Die Bewerber haben Aussagen darüber zu treffen, ob und in welcher Höhe Baukostenzuschüsse erhoben werden. Die Stadt F. strebt möglichst geringe, im besten Fall den Verzicht auf die Erhebung von Baukostenzuschüssen an.“

Die ursprüngliche Bewertung wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 199):

„1. Die F. Netze erheben für Anschlüsse bis zu 30 kW keine Baukostenzuschüsse, während die SW T. hier bereits 8,21pro kW ansetzen. Dies ist vor allem für Einfamilienhäuser, Doppelhäuser und Reihenhäuser mit mehreren Anschlüssen von Vorteil, da für diese bei den F. Netzen gar keine Baukosten anfallen.

2. Oberhalb von 30 kW sind die Kosten der Stadtwerke T. geringer als die der F. Netze. Insbesondere für die ersten kW oberhalb von 30 kW ist der Preisunterschied gravierend (8,21 Euro für SW T. und 40,00 Euro für die F. Netze).

3. Auch bei den Netzanschlüssen in Umspannung von Mittel- auf Niederspannung ist der Preis pro kW der SW T. günstiger (66,00 Euro) als der der F. Netze (83,00 Euro).

4. Während die F. Netze die Preise für die 3. RegP beibehalten möchte, garantieren die SW T., die Baukostenzuschüsse während der gesamten 3. und 4. RegP konstant zu halten.

5. Insgesamt ist das Angebot der F. Netze im Bereich bis 30 kW vorteilhaft und ab 30 kW das Angebot der SW T.. Daher erfolgt keine Punktedifferenzierung.“

Die im Wege der Teilabhilfe erfolgte Bewertung der Verfügungsklägerin mit 1 Punkt und der Streithelferin mit 0,8 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 22, S. 54):

„Aus dem Verfahrensbrief geht hervor, dass die Bewerber eine Aussage darüber zu treffen hatten, ob und in welcher Höhe Baukostenzuschüsse erhoben werden. Die Große Kreisstadt F. strebte dabei möglichst geringe, im besten Fall sogar den Verzicht der Erhebung von Baukostenzuschüssen an.

Der Auswertungsvermerk geht in der Bewertung unzutreffend davon aus, dass die Stadtwerke T. für Anschlüsse bis zu 30 kW bereits 8,21 Euro pro kW ansetzen. Ebenso wie bei den F. Netze fallen in diesem Bereich aber keine Baukostenzuschüsse an. Die Angebote sind diesbezüglich gleich zu bewerten. Oberhalb von 30 kW verlangen die Stadtwerke T. 42,84 Euro/kW, während die F. Netze mit 47,60 Euro/kW rechnen. Der Preis der F. Netze liegt dementsprechend um 11% über dem der Stadtwerke T.. In der Mittelspannung liegt das Angebot der F. Netze mit 98,77 Euro/kW um 25 % über dem Angebot der Stadtwerke T. mit 78,54 Euro/kW.

Die Stadtwerke T. erhalten infolgedessen die Höchstpunktzahl. In der Gesamtbetrachtung von Übereinstimmungen und Abweichungen ist ein Abschlag von insgesamt zehn Prozent zulasten der F. Netze angemessen, weil die ganz überwiegende Anzahl der Abnehmer im Konzessionsgebiet in Niederspannung angeschlossen ist. Vor diesem Hintergrund verringert sich die Bedeutung der Abweichungen bei Baukostenzuschüssen außerhalb der Niederspannung.

Der Rüge wird demnach folgendermaßen abgeholfen: Die Stadtwerke T. erhalten die Höchstpunktzahl von 5 Punkten F. Netze erhalten einen Abschlag von 1 Punktwert.

Im Rahmen dieses Kriteriums wird das Angebot der Stadtwerke T. mit einem Punkt gewertet, und das Angebot der F. Netze mit 0,8 Punkten.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte die Preise der Verfügungsklägerin für die – zahlenmäßig überwiegenden (99%) – Kunden ohne Leistungsmessung (SLP-Kunden) unberücksichtigt gelassen habe und deswegen nicht berücksichtigt habe, dass die Baukostenzuschüsse bei der Streithelferin für Kunden ohne Leistungsmessung drastisch höher seien als bei der Verfügungsklägerin (Rüge 204),

- dass die Verfügungsbeklagte unberücksichtigt gelassen habe, dass die Verfügungsklägerin verbindlich zugesagt habe, die niedrigen Baukostenzuschüsse für die 3. und 4. Regulierungsperiode konstant zu halten, wohingegen die Streithelferin lediglich unverbindlich angekündigt habe, die Preise nur für die 3. Regulierungsperiode konstant halten zu wollen (Rüge 205),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 206),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 207).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen – über den vorstehend aufgeführten Umfang hinaus – nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen 204 und 205 für begründet gehalten. Die unterschiedliche Gegenüberstellung von Preisen von Kunden mit und ohne Leistungsmessung sei nicht nachvollziehbar und intransparent (Rüge 204). Die Verfügungsbeklagte habe die Zusage gleichbleibender Baukostenzuschüsse in der 3. und 4 Regulierungsperiode unplausibel nicht berücksichtigt (Rüge 205). Im Übrigen (Rügen 206 und 207) seien die Rügen unbegründet.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin greifen die Verurteilung auf der Grundlage der Rügen 204 und 205 an. Das Landgericht habe verkannt, dass die Verfügungsbeklagte ihre Bewertung in Bezug auf die Rüge 204 korrigiert habe. Zudem müsse bei den Baukostenzuschüssen der Verfügungsklägerin der Durchschnittswert je kW oberhalb von 30 kW (unterhalb von 30 kW erhebe die Verfügungsklägerin keine Baukostenzuschüsse) zwischen den verschiedenen kW-Stufen bei Kunden mit Leistungsmessung vorgenommen werden. Hieraus ergebe sich ein um ca. 10% günstigerer Durchschnittswert als im Angebot der Streithelferin. Die Zusage gleichbleibender Baukostenzuschüsse in der 3. und 4 Regulierungsperiode (Rüge 205) sei nicht zu berücksichtigen, weil Zusagen im Verfahrensbrief nicht verlangt worden seien.

Die Verfügungsklägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil.

b) Die Berufung ist hinsichtlich der auf die Rügen 204 (aa) und 205 (bb) gestützten Verurteilung begründet. Im Übrigen sind die Rügen nicht Gegenstand der Berufung (cc).

aa) Die Rüge (Rüge 204) einer fehlenden Berücksichtigung der zahlenmäßig überwiegenden (99 %) – Kunden ohne Leistungsmessung (SLP-Kunden) ist entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts unbegründet. Die Voraussetzungen eines Bewertungsermessensfehlers in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts liegen hier nicht vor. Zwar hat die Verfügungsbeklagte in ihrem Teilabhilfeschreiben insofern unvollständige Zahlen zugrunde gelegt, als sie, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, in nicht nachvollziehbarer Weise Kunden ohne Leistungsmessung nicht berücksichtigt hat. Aber es ist hier ausnahmsweise – und ohne dass der Senat seine Bewertung an die Stelle derjenigen der Gemeinde setzt – auszuschließen, dass sich dieser Umstand auf die Bewertung ausgewirkt hat. Denn zwar mit falscher Begründung, aber im Ergebnis zutreffend ist die Verfügungsbeklagte davon ausgegangen, dass die von der Streithelferin verlangten Baukostenzuschüsse im Niederspannungsnetz jenseits von 30 kW um 11 Prozent über denjenigen der Verfügungsklägerin liegen. Dies ist zutreffend, wie sich aus den folgenden Übersichten ergibt:

bb) Die Rüge einer fehlenden Berücksichtigung der Zusage der Beibehaltung der niedrigen Baukostenzuschüsse für die 3. und 4. Regulierungsperiode durch die Verfügungsklägerin (Rüge 205) ist entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts unbegründet. Ein Bewertungsermessensfehler in Form der Berücksichtigung eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts besteht hier nicht. Wie der Senat bereits oben ausgeführt hat, dürfen verbindliche Zusagen nur dann verlangt werden und positiv gewertet werden, wenn diese im Kriterium vorgesehen waren. Dies war hier nicht der Fall. Die Nichtberücksichtigung dieser Zusage stellt deswegen keinen Bewertungsfehler dar.

cc) Die Zurückweisung der Rügen 206 und 207 durch das Landgericht hat die Verfügungsklägerin nicht angegriffen.

4. Der Berufungsantrag, den Verfügungsantrag in Bezug auf das Kriterium „B.V.: Netzanschlusskosten“ zurückzuweisen, ist unbegründet.

a) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 1 Punkt vergeben werden kann, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 8):

„V. Netzanschlusskosten

Die Bewerber werden Aussagen über die Höhe und Zusammensetzung der zukünftigen Netzanschlusskosten (mit Mauerdurchbruch; ohne Berücksichtigung von Eigenleistungen; bis zu einer Anschlusslänge von 15 m auf einem Privatgrundstück) verlangt. Zur Plausibilisierung kann auch auf die Praxis im bisherigen Netzbetrieb und den bisherigen Netzbetrieb Bezug genommen werden. Die Stadt F. strebt möglichst geringe Netzanschlusskosten, im besten Fall den Verzicht auf Netzanschlusskosten, an.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 1 Punkt und der Streithelferin mit 0,8 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 203):

„1. Die F. Netze erheben um 11,3 % höhere Netzanschlusskosten als die Stadtwerke T..

2. Die F. Netze erheben auf Privatgrundstücken bis zu einer Anschlusslänge von 40 m keine weiteren Kosten, was ein Kostenvorteil für Privatkunden sein kann.

3. Die Stadtwerke T. garantieren, die Netzanschlusskosten während der 3. und 4. RegP konstant zu halten, wodurch für die Kunden eine Planungssicherheit entsteht. Die F. Netze hingegen geben keine Preisgarantien, gehen jedoch davon aus, die Netzanschlusskosten in Zukunft um bis zu 20 %reduzieren zu können.

4. Die Netzanschlusskosten sind im direkten Vergleich bei den Stadtwerken T. geringer (-200 Euro), was dazu führt, dass die Stadtwerke T. einen Punktwert von fünf erhalten und die F. Netze einen Punkt Abschlag. Da die zukünftige geplante Kostenreduktion keine verbindliche Zusage seitens der F. Netze umfasst, wird dies nicht in die Wertung einbezogen.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte sachwidrig zugunsten der Streithelferin berücksichtigt habe, dass die Streithelferin bei Anschlusslängen bis zu 40 m auf einem Privatgrundstück keine Kosten erhebe (Rüge 208), da nach dem Kriterium nur Netzanschlusskosten bis zu einer Anschlusslänge von 15 m auf einem Privatgrundstück zu berücksichtigen seien,

- dass die Verfügungsbeklagte unberücksichtigt gelassen habe, dass die Verfügungsklägerin verbindlich zusage, die Netzanschlusskosten während der 3. und 4. Regulierungsperiode konstant zu halten (Rüge 209),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 210),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 211).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen 208 und 209 für begründet gehalten. Das Kriterium stelle lediglich auf Anschlusslängen bis 15 Meter ab (Rüge 208). Andere Längen seien nicht zu berücksichtigen. Hinsichtlich der Berücksichtigung verbindlicher Zusagen sei die Bewertung durch die Verfügungsbeklagte widersprüchlich (Rüge 209). Im Übrigen seien die Rügen unbegründet (Rüge 210 und 2011).

Die Verfügungsbeklagte greift die Verurteilung auf der Grundlage der Rüge 208 an. Die Verfügungsbeklagte habe Anschlusslängen von mehr als 15 m nicht berücksichtigt. Im Übrigen hätte sie dies als Teilverzicht berücksichtigen dürfen.

Die Streithelferin greift die Verurteilung auf der Grundlage der Rüge 208 an. Die Streithelferin meint, die Verfügungsbeklagte dürfe Anschlusslängen von mehr als 15 m zwar nicht bei der Bewertung berücksichtigen, aber zur Plausibilisierung. Eigentlich hätte deswegen das Angebot der Verfügungsklägerin mit 0 Punkten bewertet werden müssen.

Die Verfügungsklägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil.

b) Die Berufung hinsichtlich der auf die Rüge 208 gestützten Verurteilung ist unbegründet (aa). Im Übrigen sind die Rügen nicht Gegenstand der Berufung (bb).

aa) Die Rüge einer sachwidrigen Berücksichtigung von Anschlusslängen über 15 m zugunsten der Streithelferin (Rüge 208) ist begründet. Das Landgericht hat die Rüge zu Recht und mit zutreffender Begründung als begründet angesehen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen. Aus der Begründung im Auswertungsvermerk ergibt sich – entgegen der insoweit nicht nachvollziehbaren Behauptung der Verfügungsbeklagten (Bl. 541 BA) – ausdrücklich, dass die Verfügungsbeklagte positiv berücksichtigt hat, dass die Streithelferin auf Privatgrundstücken bis zu einer Anschlusslänge von 40 m keine weiteren Kosten erhebt (Anl. ASt. 19, S. 203). Diese Berücksichtigung widerspricht dem ausdrücklichen Wortlaut des Kriteriums und ist deswegen sachwidrig. Der Verfahrensbrief definiert ausdrücklich und abschließend, welche Netzanschlusskosten bewertet werden, nämlich „Netzanschlusskosten (mit Mauerdurchbruch; ohne Berücksichtigung von Eigenleistungen; bis zu einer Anschlusslänge von 15 m auf einem Privatgrundstück)“. Eine Bewertung von anderen Anschlusslängen ist hierdurch ausgeschlossen. Wenn die Verfügungsbeklagte andere Anschlusslängen hätte berücksichtigen wollen, hätte sie dieses Kriterium anders formulieren müssen. Wenn die Streithelferin der Auffassung ist, die Verfügungsbeklagte müsse längere Anschlusslängen berücksichtigen, hätte sie gegen die Formulierung dieses Kriteriums vorgehen müssen. Da sie dies nicht getan hat, ist insoweit Präklusion eingetreten.

Entgegen der Rechtsauffassung der Streithelferin berücksichtigt die Verfügungsbeklagte die Anschlusslänge von 40 m hier auch nicht im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung. Dieser – nicht nachvollziehbaren – Behauptung der Streithelferin (Bl. 554 BA) steht der ausdrückliche Wortlaut im Auswertungsvermerk entgegen.

bb) Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin haben die Verurteilung auf der Grundlage der Rüge 209 nicht mit der Berufung angegriffen. Die Verfügungsklägerin hat die Zurückweisung der Rügen 210 und 211 nicht mit ihrer Berufung angegriffen.

5. Der Berufungsantrag, den Verfügungsantrag in Bezug auf das Kriterium „B.VI.1.a.: Einrichtung eines Kundenzentrums“ zurückzuweisen, ist teilweise begründet.

a) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 2 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 8):

„a. Einrichtung eines Kundenzentrums

Die Stadt F. erwartet von den Bewerbern konkrete und verbindliche Aussagen darüber, ob diese für den persönlichen Kundenkontakt und für Fragen der Netznutzung und des Netzanschlusses ein vom Gebiet der Stadt F. gut erreichbares, zu den üblichen Geschäftszeiten geöffnetes Kundenzentrum unterhalten werden. Die Tatsache, dass ein solches Kundenzentrum errichtet wird, wird ebenso positiv bewertet wie dessen räumliche Nähe zum Konzessionsgebiet.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 210):

„Die W. sind an dieser Stelle präzise auf die auf in ihren Service-Centern angebotenen Beratungsleistungen eingegangen. Die W. bieten Videoservice an und Informationsveranstaltungen vor Ort nach 18 Uhr (außerhalb der Geschäftszeiten). Zudem haben die W. ein Kundenzentrum in T. (Entfernung vom Rathaus 26,2 km).

Die F. Netze bietet neben ihrer neu zu errichtenden Betriebsstätte weitere fünf Anlaufstellen der N. für Netzkunden in der Nähe zu F. an: N. auf den Fildern (Entfernung vom Rathaus 4,9 km), Al. (Entfernung vom Rathaus 15,6 km), K. unter Teck (Entfernung vom Rathaus 22,3 km), E. (Entfernung vom Rathaus 13,3 km) und S. (Entfernung vom Rathaus 8,4 km).“

Die Bewertung beider Bieter mit jeweils 2 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 210):

„Beide Bewerber verpflichten sich zur Errichtung eines Kundenzentrums in F. zu den üblichen Geschäftszeiten zu und bieten vor Ort Termine an. Positiv am Angebot der W. fiel auf, dass Sie einen zeitgemäßen Videoservice und Informationsveranstaltungen vor Ort (immer nach 18 Uhr) anbieten. Demgegenüber verfügt die F. Netze in quantitativer Hinsicht aktuell über mehr erreichbare Anlaufstellen für Netzkunden (fünf) sowohl im näheren als auch weiteren Umfeld zum Konzessionsgebiet. Diese beiden Aspekte wiegen einander auf.

Die aufgeführten Beratungsleistungen der W. werden im Rahmen des Kriteriums B. VI. 1. c „Fachliche Qualifikation der Mitarbeiter“; die angegebenen Öffnungszeiten im Rahmen des Kriteriums B. VI. 1. b) „Personalstärke“ gewertet.

Beide Bewerber erfüllen vollumfänglich die Anforderungen des Verfahrensbriefes und sind daher jeweils mit der Höchstpunktzahl zu bewerten.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte Anlaufstellen der N. in S. und E. zu Unrecht berücksichtigt habe (Rüge 90), obwohl diesen Anlaufstellen jeder Konzessionsgebietsbezug fehle,

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht mehrere Anlaufstellen bei der Streithelferin berücksichtigt habe, obwohl nach dem Kriterium nur ein Kundenzentrum bewertungsrelevant sei (Rüge 91),

- dass die Verfügungsbeklagte die besseren Öffnungszeiten des Angebots der Verfügungsklägerin im Vergleich zu dem der Streithelferin zu Unrecht unberücksichtigt gelassen habe, obwohl nach dem Wortlaut des Kriteriums die Öffnungszeiten zu werten seien (Rüge 92),

- dass bereits im Vorfeld eine unzulässige Vorfestlegung erfolgt sei (Rüge 93),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 94),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 95).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rügen 90 und 91 für begründet gehalten. Die Rügen 93 bis 95 hat das Landgericht für unbegründet gehalten. Die Rüge der Vorfestlegung (Rüge 93) sei mangels Bestimmtheit unzulässig.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin greifen die Verurteilung auf der Grundlage der Rüge 90 an. Aus dem Verfahrensbrief ergebe sich, dass ein „vom Gebiet der Stadt F. gut erreichbares […] Kundenzentrum“ angeboten werden solle. Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts müsse dieses nicht im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet liegen.

Die Verfügungsklägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil.

b) Die Berufung ist hinsichtlich der auf die Rüge 90 gestützten Verurteilung begründet (aa). Im Übrigen sind die Rügen nicht Gegenstand der Berufung der Streithelferin und der Verfügungsbeklagten (bb).

aa) Die Rüge einer unberechtigten Berücksichtigung der Anlaufstellen der N. in S. und E. trotz fehlenden Konzessionsgebietsbezugs (Rüge 90) ist entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts unbegründet. Die Voraussetzungen eines Bewertungsfehlers in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen liegen hier nicht vor. Aus der Formulierung des Verfahrensbriefes ergibt sich ausdrücklich, dass das anzubietende Kundenzentrum nicht im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet liegen muss. Bewertet wird nach dem Verfahrensbrief die Erreichbarkeit vom Konzessionsgebiet aus. Dies ergibt sich aus der Präposition „vom“ vor der Wortgruppe „Gebiet der Stadt F.“. Diese Präposition zeigt an, dass die Erreichbarkeit vom Konzessionsgebiet aus zu bestimmen und bewerten ist. Hätte die Verfügungsbeklagte die Bewertung auf im Konzessionsgebiet zu errichtende Kundenzentren – unabhängig von der Frage der Zulässigkeit einer solchen Begrenzung – begrenzen wollen, hätte die Verfügungsbeklagte statt der Präposition „vom“ die Präposition „im“ verwenden müssen.

bb) Die Verurteilung der Verfügungsbeklagten auf der Grundlage der Rüge 91 wurde von der Verfügungsbeklagten und der Streithelferin nicht mit ihrer Berufung angegriffen. Die Rügen 92 bis 95 sind nicht Gegenstand der Berufung der Verfügungsbeklagten und der Streithelferin.

6. Der Berufungsantrag, den Verfügungsantrag in Bezug auf das Kriterium „B.VI.4.: Internetservice“ zurückzuweisen, ist teilweise begründet.

a) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 2 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 9):

„4. Internetservice

Das netzbezogene Internetserviceangebot soll den Bewerbern konkret und verbindlich dargelegt werden. Zum Internetserviceangebot gehört die Erreichbarkeit über E-Mail und die Informationen auf der Homepage. Die Stadt F. strebt dabei eine gute Erreichbarkeit des Bewerbers durch die Kunden und ein möglichst umfassendes Informationsangebot an.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 235):

„Checklisten für Formulare und Vordrucke. Die W. kann ebenso über Facebook, Instagram und Twitter kontaktiert werden. Zudem verfügt die W. über eine Baustellenauskunft.

Die F. Netze verweist auf die Internetseite der N.. Die N. unterhält ein Kundenzentrum online für Kommunen („KOK“) rund um die Themen Konzessionsabgaben, Konzessionsvertrag, Netzdaten und -pläne sowie EE-Anlagen. Zur Ergänzung besteht für die Stadt F. die Möglichkeit über eine „KommunalPlattform“ in Dialog mit der N./F. Netze zutreten. Daneben bieten sie weitere digitale Tools zur Erhöhung des Kundenkomforts, wie Online-Terminkoordination oder Statustracking, an. Für Partnerunternehmen bestehen ebenfalls spezielle Online Service und Kontaktmöglichkeiten. Die Internetpräsenz der N. wurde 2018 mit dem „Goldenen Web Award“ ausgezeichnet.“

Die Bewertung der Verfügungsklägerin mit 1,6 Punkten und der Streithelferin mit 2 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 235):

„Beide Bewerber bieten ein umfassendes Online-Informationsangebot und die Erreichbarkeit per E-Mail an.

Das Angebot der F. Netze zeichnet sich dadurch aus, dass sie spezielle Kommunikationsplattformen für die Kommunen zu konzessionsspezifischen Themen anbietet. Im Übrigen ist das Informationsangebot der W. mit dem Online-Kundencenter und dem Download-Center gleichwertig mit dem Kundenzentrum online für Kommunen und den weiteren digitalen Tools der F. Netze zu bewerten. Zudem bieten Bewerber Kommunikation über SocialMedia an.

Aufgrund des weitreichenderen Kommunikationsangebots für die Stadt F. erhält die F. Netze die Höchstpunktzahl und die W. erhält einen Abschlag von einem Punktwert.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte zu Unrecht die KommunalPlattform positiv zugunsten der Streithelferin gewertet habe (Rüge 119),

- dass die Verfügungsbeklagte nicht ausreichend die weitreichenderen Kommunikationsmöglichkeiten der Verfügungsklägerin (Baustellenauskunft, Kontaktaufnahme über Facebook, Instagram und Twitter) bewertet habe (Rüge 120),

- dass die Verfügungsbeklagte Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin (z.B. Rückrufwünsche, Einsehen von Rechnungen, Terminverschiebungen etc.) unberücksichtigt gelassen habe (Rüge 121),

- dass die Verfügungsbeklagte die Verbindlichkeit der Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 122),

- dass die Verfügungsbeklagte die Informationsrechte zur Durchsetzbarkeit der verbindlichen Zusagen der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt habe (Rüge 123),

- dass bereits im Vorfeld eine unzulässige Vorfestlegung erfolgt sei (Rüge 124).

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rüge 119 für begründet und die übrigen Rügen für unbegründet gehalten. Die KommunalPlattform biete lediglich der Verfügungsbeklagten, nicht aber den Kunden einen Vorteil. Bei dem Kriterium „Internetservice“ gehe es jedoch allein um die Kundenorientierung.

Die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin greifen die Verurteilung auf der Grundlage der Rüge 119 an. Die KommunalPlattform sei als verbraucherfreundlich zu berücksichtigen.

Die Verfügungsklägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil.

b) Die Berufung ist begründet. Die Rüge einer unberechtigten Bewertung der KommunalPlattform zugunsten der Streithelferin (Rüge 119) ist entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts unbegründet. Ein Bewertungsfehler in Form einer Berücksichtigung sachwidriger Erwägungen liegt hier nicht vor. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte das Kommunalportal bewertet hat. Zwar steht das Kriterium im Verfahrensbrief unter der Überschrift „Effiziente, preisgünstige, verbraucherfreundliche Versorgung“ und der Unterüberschrift „Netzkundenservice“. Aber daraus folgt bereits nach dem Wortlaut dieser Überschriften nicht, dass ausschließlich Gesichtspunkte der Verbraucherfreundlichkeit zu bepunkten sind (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24). Zu bewerten ist vielmehr das netzbezogene Internetserviceangebot im Hinblick auf eine effiziente, preisgünstige, verbraucherfreundliche Versorgung. Das Kommunalportal dient zwar nicht direkt als Serviceangebot für den Verbraucher. Durch die umfassende Information der Kommune über netzbezogene Umstände durch das Kommunalportal kann das Kommunalportal aber einen Beitrag zu einer effizienten, preisgünstigen und verbraucherfreundlichen Versorgung darstellen. Es ist deswegen nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte diesen Gesichtspunkt positiv zugunsten des Angebots der Streithelferin gewertet hat (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24).

7. Der Berufungsantrag, den Verfügungsantrag in Bezug auf das Kriterium „D.X.: Vertragliche Datenherausgabeverpflichtung“ zurückzuweisen, ist unbegründet.

a) Im Verfahrensbrief sah die Verfügungsbeklagte für die Bewertung für dieses Kriterium, für das maximal 2 Punkte vergeben werden können, Folgendes vor (Anl. ASt 6.2, S. 11):

„Vertragliche Datenherausgabeverpflichtung: Von den Bewerbern wird erwartet, dass sie sich vertraglich zur Herausgabe von bestimmten Daten verpflichten. Hierzu können sich die Bewerber insbesondere dazu verpflichten Netzpläne und Anlagenverzeichnisse der Stadt auszuhändigen.“

Die Verfügungsklägerin hat folgende Regelungen zur Datenherausgabeverpflichtung – bezogen auf den an dieser Stelle allein relevanten Energiebeirat (siehe im Übrigen oben) – angeboten (Anl. ASt 8, S. 3 ff., 33 ff.):

㤠2 Art und Umfang des Betriebs des Energieversorgungsnetzes

(5) Der Konzessionsnehmer richtet ein Energiebeirat ein. Der Energiebeirat dient der Information, dem Erfahrungsaustausch, sowie der Mitbestimmung durch die Stadt im Hinblick auf netzbezogene Themen. Die Geschäftsordnung für den Energiebeirat ist diesem Vertrag als Anlage 3 beigefügt.“

„Anlage 3 zum Konzessionsvertrag – Geschäftsordnung für den Energiebeirat der Stadt F.

§ 2 Informationspflichten

1. Die W. erstatten in den Sitzungen gemäß § 5 einen Bericht über die Umsetzung grundsätzlicher Inhalte des Netzbetriebs- bzw. Netzbewirtschaftungskonzept (Anlage 1 des Konzessionsvertrages). Der Bericht dient neben der Herstellung von Transparenz für die Stadt insbesondere der Umsetzung und Fortentwicklung des Netzbewirtschaftungskonzeptes entsprechend der aktuellen energiewirtschaftlichen Anforderungen.

2. Die W. stellt dem Energiebeirat den für die Stadt zu erstellenden Bericht gemäß § 2 Abs. 4 des Konzessionsvertrages jährlich bis zum 30.06 zur Verfügung.

3. Die W. stellen dem Energiebeirat bis spätestens 31.08 eines jeden Kalenderjahres für das folgende Kalenderjahr (Planungsjahr) die zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Informationen über beabsichtigte Investitionen und Baumaßnahmen bezüglich des Elektrizitätsversorgungsnetzes gemäß § 5 Abs. 2 des Konzessionsvertrages zur Verfügung.

4. Die W. stellen dem Energiebeirat bis spätestens 31.08 eine Fünf-Jahres-Planung über die vorgesehenen Neu- und Erneuerungsinvestitionen in das Elektrizitätsversorgungsnetz im Konzessionsgebiet gemäß § 5 Abs. 2 des Konzessionsvertrages zur Verfügung. Diese Information erfolgt unter Vorlage von zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Planungsunterlagen zu den geplanten Investitionen samt Kostenschätzung und Lageplänen und zu den geplanten Baumaßnahmen inklusive der voraussichtlichen Zeiträume der Baumaßnahmen.

5. Die W. stellen dem Energiebeirat in den Sitzungen gemäß § 5 die aktuellen und geplanten Maßnahmen zur CO2-Reduktion und das Klimaschutzkonzept vor.

6. Auf Wunsch eines Mitglieds erfolgt eine Information über weitere Themen in der nächsten Sitzung, wenn dies in der vorherigen Sitzung beantragt wurde.

§ 5 Sitzungen

1. Mindestens halbjährlich, in der Regel im März und im September, findet eine ordentliche Energiebeiratssitzung statt. Weitere Sitzungen können auf Wunsch der W. und der Stadt nach Bedarf einberufen werden.

2. Die Einberufung erfolgt durch die W. unter Angabe der Tagesordnung, des Ortes und des Zeitpunktes der Sitzung. Für die Einladung gilt eine Frist von mindestens zwei Wochen. Zu den Informationen gemäß § 2 Ziffer 2 bis 6 erfolgt in den Sitzungen ein Bericht, sofern die Stadt dies wünscht.

3. Die Sitzungen werden von der W. geleitet. Über jede Sitzung wird ein Protokoll angefertigt. Die Genehmigung des Protokolls erfolgt in der darauf folgenden Sitzung.“

Im Auswertungsvermerk sind folgende Unterschiede aufgeführt (Anl. ASt 19, S. 334):

„Die W. gewährt der Stadt jederzeit nach Aufforderung während der Vertragslaufzeit innerhalb von acht Wochen nach Aufforderung die Informationen nach §46a EnWG. Im Falle einer Kündigung des Vertrages stellt die W. diese Informationen der Stadt unverzüglich zur Verfügung. Darüber hinaus verpflichtet sich die W. der Stadt jährlich bis zum 30.06. schriftlich Auskunft über die Einhaltung aller in Anlage 2 des vorgelegten Konzessionsvertrages enthaltenen Zusagen im vorangegangenen Jahr zu erteilen.

Die F. Netze stellen Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes neben der Vorgaben des §46a EnWG gegen drittmarktübliche angemessene Vergütung bereit. Auf Wunsch der Stadt errichtet die F. Netze einen Beirat.

Zwar führen beide Bewerber ein Bestandsplanwerk über die in der Stadt vorhandenen Verteilungsanlagen. Jedoch stellt die F. Netze Informationen darüber einmal jährlich unaufgefordert und unentgeltlich der Stadt zur Verfügung. Die W. trifft dazu keine Aussagen.“

Die Bewertung beider Bieter mit jeweils 2 Punkten wurde wie folgt begründet (Anl. ASt 19, S. 334):

„Beide Konzessionsvertragsentwürfe enthalten Bestimmungen zur Datenherausgabe.

Im Gegensatz zur F. Netze verpflichtet sich die W. zur Datenübermittlung nach §46a EnWG während der Vertragslaufzeit auf Wunsch der Stadt innerhalb von acht Wochen nach Aufforderung. Für eine über §46a EnWG hinausgehende Zurverfügungstellung der Netzdaten verlangt die F. Netze eine drittmarktangemessene Vergütung.

Positiv am Angebot der W. ist, dass sie sich verpflichtet einmal jährlich Auskunft über die Einhaltung der Zusagen in Anlage 2 des Konzessionsvertrages im vorangegangenen Jahr zu erteilen.

Positiv am Angebot der F. Netze ist, dass sie auf Wunsch der Stadt einen Beirat einrichten sowie dieser einmal jährlich unentgeltlich die Informationen aus dem Bestandsplanwerk zur Verfügung stellen.

Da die beiden Regelungen für die Kommune jeweils gleichwertige Vor- und Nachteile bieten, sind sie jeweils mit der Höchstpunktzahl zu bewerten.“

Die Verfügungsklägerin rügte,

- dass die Verfügungsbeklagte unberücksichtigt gelassen habe, dass der Umfang des Auskunftsanspruchs im Angebot der Verfügungsklägerin deutlich über die offengelegten Daten im Angebot der Streithelferin hinausgehe (Rüge 199),

- dass die Verfügungsbeklagte unberücksichtigt gelassen habe, dass die Verfügungsbeklagte im Angebot der Verfügungsklägerin (§ 9 Abs. 2 des Konzessionsvertrages) einen Anspruch auf Offenlegung aller erforderlichen Daten habe (Rüge 200), wohingegen die Streithelferin eine Herausgabe der über § 46a EnWG hinausgehenden Daten nur gegen drittmarktübliche angemessene Vergütung gewähre,

- dass die Verfügungsbeklagte unberücksichtigt gelassen habe, dass die Verfügungsklägerin die Informationen über den umfassenden Katalog bezüglich § 46a EnWG jederzeit auf Wunsch der Verfügungsklägerin, sowie unaufgefordert 3 Jahre vor Vertragsablauf zur Verfügung stelle (Rüge 201),

- dass die Verfügungsbeklagte unberücksichtigt gelassen habe, dass die Verfügungsklägerin gem. § 5 Abs. 17 des Konzessionsvertrages ein Bestandsplanwerk führe, welches der Verfügungsbeklagten jährlich und auf Wunsch jederzeit unentgeltlich zur Verfügung gestellt werde (Rüge 202),

- dass die Verfügungsbeklagte den von der Streithelferin angebotenen Beirat zu Unrecht als günstig bewerte, obwohl die Verfügungsklägerin auch einen solchen Beirat in § 2 Abs. 5 des Konzessionsvertrages anbiete (Rüge 203). Eine verbindliche Information des Beirats sei im Angebot der Verfügungsklägerin in § 2 der Geschäftsordnung des Energiebeirats, die Anlage zum Konzessionsvertrag der Verfügungsklägerin sei, geregelt.

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen nicht ab.

Das Landgericht hat die Rüge 203 für begründet gehalten. Die Verfügungsbeklagte sei insoweit von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Auch die Verfügungsklägerin biete die verpflichtende Unterrichtung des Energiebeirats an. Die Bewertung diskriminiere die Verfügungsklägerin.

Die Verfügungsbeklagte greift die Verurteilung auf der Grundlage der Rüge 203 an. Der von der Verfügungsklägerin angebotene Beirat rechtfertige keine andere Bewertung. Da die Verfügungsklägerin bereits die Höchstpunktzahl erhalten hätte, könne sie durch eine positive Berücksichtigung des von ihr angebotenen Beirats keine Zusatzpunkte erhalten.

Die Verfügungsklägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil.

b) Die Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Rüge einer diskriminierenden Bewertung des von der Streithelferin angebotenen Beirats (Rüge 203) zu Recht und mit zutreffender Begründung als begründet angesehen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.

Die Berufungsangriffe der Verfügungsbeklagten und der Streithelferin sind nicht nachvollziehbar und gehen erkennbar von einem falschen Grundverständnis des vorliegend von der Verfügungsbeklagten ausgewählten Bewertungsverfahrens aus. Sie liegen deswegen neben der Sache. Im Verfahrensbrief heißt es zur Bewertungsmethode u. a. „Je nach Erfüllung eines Kriteriums wird ein bestimmter Punktwert bestimmt, wobei der Bewerber, der das Kriterium am besten erfüllt, mit 5 Punkten die Höchstpunktzahl erhält (‚relative Bewertungsmethode‘). Die übrigen Bewerber werden entsprechend ihrer Erfüllung der Kriterien mit niedrigeren Punkten (4 bis 0) bewertet.“ Daraus folgt, dass die von der Verfügungsbeklagten und der Streithelferin aufgeworfene Frage der Zulässigkeit von Zusatzpunkten für die Verfügungsklägerin irrelevant ist. Da bei der Verfügungsklägerin – wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt – der Energiebeirat positiv zu berücksichtigen ist, muss sich dies in der Bewertung niederschlagen. Da die Verfügungsklägerin bereits die volle Punktzahl für dieses Kriterium erhalten hat, kann eine Berücksichtigung nach den ausdrücklichen Vorgaben im Verfahrensbrief nur in der Weise erfolgen, dass bei der Streithelferin ein Punktabzug vorgenommen wird.

Der Senat ist nicht befugt, über die Entscheidung über diesen Unterlassungsanspruch hinaus die Gemeinde bei der Konzessionsvergabe zur Beachtung bestimmter Rechtsauffassungen zu verpflichten (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24). Der Gesetzgeber hat die Vergabe von Wegekonzessionen gemäß §§ 46 f. EnWG – einschließlich des Rechtsschutzes unterlegener Bewerber – bewusst nicht als GWB-Vergabeverfahren ausgestaltet. Die Reichweite eines etwaigen tenorierten Verbotes ist nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen gegebenenfalls auch unter Berücksichtigung der Entscheidungsgründe zu bestimmen. Eine gerichtliche Befugnis, die Verfügungsbeklagte darüber hinaus zur Beachtung gerichtlicher Rechtsauffassungen zu verpflichten, wie sie bei vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren (§ 168 Abs. 1 Satz 2 GWB) oder im Verwaltungsgerichtsprozess bei einem Verbescheidungsurteil gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO vorgesehen ist, kennt das Zivilprozessrecht nicht (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; OLG Celle, Beschluss vom 15. Februar 2024 – 13 U 43/22 (Kart), Rn. 6, juris).

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

2. Eines Ausspruches zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht. Das Urteil des Senats ist ohne weiteres vollstreckbar (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2024 – 2 U 29/24; Urteil vom 27. Dezember 2016 – 10 U 97/16, BeckRS 2016, 111329, Rn. 87, beck-online; KG, Urteil vom 22. Februar 2023 – 5 U 50/21 = GRUR-RS 2023, 3367 Rn. 31, beck-online; Ulrici, in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, 50. Ed. 1.7.2023, § 708 ZPO, Rn. 17).

3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48, 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG, § 3 ZPO bestimmt. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass ein Teil der Rügen nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens wurde.