Vergütungsanspruch des Bauträgers bei Mängeln des Gemeinschaftseigentums

Der Kläger verlangt von den Beklagten Zahlung restlicher Vergütung in Höhe von 17.722,27 € aus einem Bauträgerkaufvertrag sowie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten nebst Verzugszinsen. Die Beklagten haben fehlende Abnahmereife des Gemeinschaftseigentums eingewendet und geltend gemacht, dass der Beklagte ihnen zu Unrecht einen Betrag von 2.822,27 € für Sonderleistungen in Rechnung gestellt habe.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der Einzelheiten des Sachverhalts, des streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz und der von ihnen dort gestellten Anträge nach § 540 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung der Schlussrechnung. Zwar stehe die fehlende Abnahme seiner Leistungen dem Vergütungsanspruch nicht entgegen, da die GdWE in dem parallel geführten Verfahren vor dem Landgericht Hechingen zu Az. 3 O 69/21 (Senat - 10 U 41/25) den zwischen den Parteien bestehenden Vertrag durch Erklärung in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt habe. Indessen leide das Gemeinschaftseigentum an insgesamt 25 Mängeln, deren Beseitigung einen Aufwand von 688.144,74 € verursache. Der Vergütungsanspruch des Klägers sei nicht fällig. Die Beklagten könnten die fehlende Fälligkeit ohne betragsmäßige Begrenzung auf den Mangelbeseitigungsaufwand oder einer etwaigen Quote einwenden, obwohl die GdWE die Verfolgung der Mängelrechte an sich gezogen habe. Unabhängig hiervon könnten sich die Beklagten auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB berufen. Soweit der Kläger Mehrkosten in Höhe von 2.822,27 € für Sonderwünsche begehre, sei die Klage unschlüssig. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass und zu welchem Zeitpunkt Sonderwünsche beauftragt worden seien.

Der Kläger, dem das landgerichtliche Urteil am 18.03.2025 zugestellt worden ist, verfolgt mit seiner am 15.04.2025 bei dem Oberlandesgericht Stuttgart eingelegten und - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.06.2025 - am 17.06.2025 begründeten Berufung sein erstinstanzliches Klagebegehren weiter. Er meint, sein Anspruch auf Zahlung restlicher Vergütung sei fällig. Eine Abnahme sei erfolgt und das Gemeinschaftseigentum sei mangelfrei. Die von dem Landgericht festgestellten Mängel lägen nicht vor. Die Überzeugungsbildung des Erstgerichts beruhe auf dem in dem Parallelverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens des Dipl. Ing. (FH) Z. vom 31.07.2023; mit seinen Einwendungen gegen die Richtigkeit des Gutachtens habe sich das Erstgericht verfahrensfehlerhaft nicht auseinandergesetzt.

Der Kläger beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichtes Hechingen vom 28.02.2025, AZ: 3 O 11/24 wird aufgehoben.

2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, auf das Treuhandkonto des Klägers bei der Volksbank V, IBAN X € 17.722,27 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 11.08.2021 zu zahlen.

3. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, die beim Kläger entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.215,00 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11.08.2021 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung.

Der Senat hat mit den Parteien über die Berufung des Klägers am 24.11.2025 sowie am 24.03.2026 verhandelt und zu den von den Beklagten gerügten Mängeln ergänzend Beweis erhoben durch Einholung eines mündlich erstatteten Sachverständigengutachtens von Dipl. Ing. (FH) Z. gemäß Beweisbeschluss vom 02.12.2025. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Tischvorlage des Sachverständigen vom 17.03.2026 (Verfahrensakte 10 U 41/25) sowie die Sitzungsniederschrift vom 24.03.2026 verwiesen.

Die Berufung des Klägers ist teilweise unzulässig. Soweit die Berufung zulässig ist, erzielt sie den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

A. Die Berufung des Klägers ist teilweise unzulässig.

1. Die Berufung ist mangels ordnungsgemäßer Begründung (§ 520 Abs. 2 Satz 1 und 2 ZPO) als unzulässig zu verwerfen (§ 522 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO), soweit sich der Kläger gegen die Aberkennung restlicher Vergütung bzw. Kaufpreiszahlung für Sonderwünsche der Kläger in Höhe eines Betrages von 2.822,27 € nebst Verzugszinsen ab dem 11.08.2021 wendet.

a. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben; nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO muss sie konkrete Anhaltspunkte bezeichnen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt. Besondere formale Anforderungen bestehen zwar nicht; auch ist es für die Zulässigkeit der Berufung ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind. Die Berufungsbegründung muss aber auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein. Hat das Erstgericht die Abweisung der Klage auf mehrere voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Berufungsbegründung in dieser Weise jede tragende Erwägung angreifen; andernfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Juni 2022 – VI ZB 87/21 –, Rn. 6, juris).

b. Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung des Klägers - wie anlässlich der Verhandlung am 24.11.2025 erörtert - nicht gerecht, soweit das Landgericht ihm einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung für abgerechnete Sonderleistungen in Höhe von 2.822,27 € nebst Zinsen aberkannt hat. Denn das Erstgericht hat die Abweisung der Klage in diesem Punkt nicht nur auf fehlende Fälligkeit seines Vergütungs- bzw. Kaufpreisanspruchs, sondern auch darauf gestützt, dass der Kläger diesen Anspruch nicht schlüssig dargelegt, insbesondere nicht aufgezeigt habe, dass seitens der Beklagten Sonderwünsche vorhanden gewesen seien, die mit etwaigen Mehrkosten verbunden wären (vgl. LGU S. 21 f.). Mit diesen Erwägungen setzt sich die Berufungsbegründung entgegen § 520 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 ZPO an keiner Stelle auseinander. Sie verhält sich allein dazu, ob das Landgericht zu Recht die Fälligkeit des klägerischen Vergütungsanspruches wegen fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums verneint hat.

c. Eine andere Bewertung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil das Landgericht die auf Zahlung restlicher Vergütung gerichtete Klage insgesamt als "derzeit unbegründet" abgewiesen hat (Tenor Ziff. 1). Daraus kann nicht entnommen werden, dass das Erstgericht in Widerspruch zu den Urteilsgründen von einer schlüssigen Beauftragung von Sonderleistungen ausgegangen ist und den Anspruch (auch insoweit) wegen fehlender Fälligkeit abweisen wollte. Vielmehr setzt der Tenor die Entscheidung diesem Punkt nicht richtig um und ist zu berichtigen, § 319 ZPO. Diese Korrektur hat der Senat bei der Neufassung der Urteilsformel vorgenommen.

2. Im Übrigen ist die Berufung im Umfang ihrer Einlegung zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben (§§ 517, 519 ZPO) und begründet (§ 520 ZPO) worden.

B. Die Berufung des Klägers erzielt den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; sie führt zu einer Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 14.900,00 € auf das von dem Kläger benannte Konto bei der Volksbank V Zug um Zug gegen eine von dem Kläger an die GdWE zu erbringende Kostenvorschusszahlung in Höhe von 430.349,82 € nebst Zinsen. Im Übrigen ist die Klage als unbegründet abzuweisen.

1. Die auf Zahlung restlicher Bauträgervergütung und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichteten Klageanträge sind zulässig. Soweit der Kläger Zahlung restlicher Bauträgervergütung an die Volksbank V verlangt, an die er seinen gegen die Beklagten bestehenden Vergütungsanspruch abgetreten hat (vgl. § 6 Nr. 4 BV a. E.), liegt eine gewillkürte Prozessstandschaft vor, die verfahrensrechtlich unbedenklich zulässig ist.

2. Dem Kläger steht - rechnerisch - noch ein Anspruch auf Zahlung restlicher Bauträgervergütung nach § 650u Abs. 1, § 632 Abs. 2 BGB in Höhe von 14.900,00 € auf Grund des mit den Beklagten am 04.02.2020 geschlossenen Bauträgerkaufvertrags (Anlage K1 - nachfolgend BV) zu.

a. Die Parteien haben am 04.02.2020 einen notariell beurkundeten Bauträgervertrag (Anlage K1) geschlossen. Dieser ist nicht nach § 125 Satz 1 BGB nichtig, weil die fortgeschriebene Fassung der Baubeschreibung (Baubeschreibung vom 11.12.2019) nach dem zuletzt gehaltenen Vorbringen des Klägers zwar Vertragsbestandteil, aber nicht notariell beurkundet (§ 311b Abs. 1 Satz 1 BGB) worden sei. Denn selbst wenn man diesen - von den Beklagten bestrittenen - Vortrag der Entscheidungsfindung zu Grunde legt, ist nicht von einer Formnichtigkeit des Bauträgervertrags auszugehen (vgl. hierzu II. B. 3. e.). Unabhängig hiervon erschließt sich der zuletzt mit Schriftsatz vom 13.04.2026 und 21.04.2026 von dem Kläger vorgebrachte Einwand nicht, da die von ihm verfolgten Ansprüche gegen die Beklagten einen wirksamen Vertragsschluss voraussetzen.

b. Rechnerisch beläuft sich der Restvergütungsanspruch des Klägers aus dem Bauträgervertrag - unstreitig - auf 14.900,00 €.

3. Der Anspruch des Klägers auf restliche Bauträgervergütung ist unter den Gegebenheiten des Streitfalls entgegen der Auffassung des Landgerichts zur Zahlung fällig; zwar ist der die Fälligkeit regelnde vertragliche Zahlungsplan nichtig (a.); auch haben die Beklagten das Gemeinschaftseigentum weder abgenommen (b.) noch liegen die Voraussetzungen für eine fiktive Abnahme (c.) oder Abnahmereife (d.) vor; allerdings sind die Beklagten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert, wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums eine fehlende Fälligkeit des Vergütungsanspruch einzuwenden, weil die GdWE den Kläger insoweit auf Kostenvorschusszahlung in Anspruch nimmt (e); allerdings steht den Beklagten gegen das Leistungsverlangen des Klägers ein Zurückbehaltungsrecht zu; sie können die Zahlung der Vergütung zumindest so lange verweigern, bis der Kläger an die GdWE zur Beseitigung der Mängel am Gemeinschaftseigentum einen Kostenvorschusses in Höhe von 430.349,82 € nebst Zinsen bezahlt hat.

a. Die Fälligkeit der Vergütung des Klägers beurteilt sich im Streitfall nicht nach dem Ratenzahlungsplan in § 6 Nr. 1 BV. Denn diese Vereinbarung ist wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 2, § 7 MaBV gemäß § 12 MaBV i. V. m. § 134 BGB nichtig.

(1) In § 6 Nr. 1 BV hat sich der Kläger das Recht vorbehalten, Ratenzahlungen bei den Erwerbern abzurufen. In Umsetzung dessen sind unter dieser Vertragsbestimmung vier Teilbeträge für auszuführende Bauleistungen in prozentualer Abhängigkeit von dem Kaufpreis festgelegt (§ 6 Nr. 1 a bis d BV), wobei der Kläger berechtigt sein sollte, die Raten - abhängig vom Baufortschritt - isoliert oder kombiniert abzurufen. Grundsätzlich ist es einem Bauträger möglich, sich Abschlagszahlungen von den Erwerbern versprechen zu lassen. Nach § 650v Satz 1 BGB, Art. 244 EGBGB i. V. m. § 1 Satz 1 AbschlagsVO sind allerdings die Anforderungen nach § 3 Abs. 2 MaBV einzuhalten. Geschieht dies nicht, ist die Ratenzahlungsvereinbarung nichtig (OLG Braunschweig, Beschluss vom 17. Februar 2025 – 8 U 29/24 –, Rn. 7 f. juris).

(2) Der Zahlungsplan in § 6 Nr. 1 BV genügt den Anforderungen der MaBV in mehrfacher Hinsicht nicht.

(a) Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 MaBV wird in Fällen, in denen wie hier das Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten 30 % der Vergütung fällig. Der Kläger hat sich im Streitfall 60 % für "Grund und Boden, Altbausubstanz, Planungskosten usw." nach § 6 Nr. 1 a BV versprechen lassen. Mit Abschluss des Kaufvertrags war indessen die Rate nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, 1. Spiegelstrich MaBV noch nicht fällig, weil dafür die Zimmerarbeiten hätten fertiggestellt sein müssen, die insbesondere für die Aufstockung des Gebäudes gemäß der Baubeschreibung durchzuführen waren. Dort waren die Außenwände als Holzkonstruktion geplant und das Dach soll als zimmermannsmäßiger Holz-Dachstuhl ausgeführt werden.

(b) Auch die unter § 6 Nr. 1 b BV vereinbarte weitere Zahlung von 20 % mit Abschluss der Rohinstallationen entspricht nicht § 3 Abs. 2 MaBV. Danach ist bis zu diesem Zeitpunkt lediglich ein Anteil von 69,9 % der Vergütung als Abschlagszahlung fällig.

(c) Weiter sieht § 6 Nr. 1 d BV sieht vor, dass der Kläger "nach vollständiger Fertigstellung nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübertragung" 5% des Kaufpreises verlangen kann. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass er vor Erbringung dieser Leistungen Raten abrufen kann, die 95% des Kaufpreises ausmachen. Das steht mit § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, 10. und 12. Spiegelstrich MaBV nicht in Einklang, denn danach kann er bei einem entsprechenden Leistungsstand maximal Raten abrufen, die 88,1% des Kaufpreises ausmachen.

(3) Der Kläger war nicht nach § 1 Satz 2 AbschlagsVO, § 7 MaBV berechtigt, sich zum Nachteil der Erwerber Abschlagszahlungen abweichend von § 3 Abs. 1 und 2 MaBV versprechen zu lassen. Dies hätte vorausgesetzt, dass er etwaige Ansprüche der Erwerber auf Rückgewähr oder Auszahlung ihrer Vermögenswerte durch Bürgschaft oder eine geeignete Versicherung bei einer zulässigen Einrichtung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 und 2, Abs. 6 MaBV gesichert hätte. Dafür ist dem Bauträgervertrag und dem Vorbringen der Parteien nichts zu entnehmen. Die Tatsache, dass der Kläger die Ansprüche auf Kaufpreiszahlung an die Volksbank V abgetreten hat (§ 6 Nr. 4 BV) und die Erwerber anwies, den Kaufpreis bzw. Raten auf ein Treuhandkonto bei diesem Kreditinstitut zu überweisen, stellt keine Sicherung in diesem Sinne dar.

b. An die Stelle der nach § 3 Abs. 2, § 12 MaBV i. V. mit § 134 BGB nichtigen Zahlungsvereinbarung tritt als Ersatzregelung weder der Zahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV noch § 632a BGB, sondern die Fälligkeitsbestimmung nach § 650u Abs. 1 Satz 2, § 650g Abs. 4, § 641 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 – VII ZR 268/05 –, BGHZ 171, 364-374, juris Rn. 20 ff.; OLG Braunschweig, Beschluss vom 17. Februar 2025 – 8 U 29/24 –, Rn. 12, juris). Ausgehend hiervon setzt die Fälligkeit der Bauträgervergütung neben einer - hier vorliegenden - prüfbaren Abrechnung (§ 650g Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BGB) grundsätzlich die Abnahme der Leistungen des Bauträgers (§ 650 g Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BGB) und zwar sowohl des Sonder- wie auch des Gemeinschaftseigentums voraus. Daran fehlt es hier. Denn die Beklagten haben zwar am 13.02.2021 das Sondereigentum abgenommen (Anlage K6); indessen fehlt es an einer Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Gegenteiliges hat der Kläger nicht bewiesen. Soweit er sich auf eine von den Erwerbern A., B. und C. unterschriebene - umfangreiche - Mängelliste vom 29.04.2021 (Anlage B1 = LGA 138 ff. - Verfahrensakte 10 U 41/25) beruft, erschließt sich nicht, inwieweit durch Zeichnung dieses Dokuments durch den Beklagten zu 2 die Leistungen des Klägers als "im Wesentlich vertragsgemäß" gebilligt worden sein sollen. Allein der Umstand, dass der Kläger zuvor zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums geladen hatte, genügt hierfür nicht.

c. Eine fiktive Abnahme nach § 640 Abs. 2 BGB ist nicht festzustellen. Denn es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Kläger den Beklagten eine Frist zur Abnahme im Sinne von § 640 Abs. 2 Satz 1 BGB gesetzt hat und sie entsprechend § 640 Abs. 2 Satz 2 BGB über die Rechtsfolgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat. Aus dem E-Mail-Schreiben vom 09.05.2021 (Anlage K6 = LGA 104 - Verfahrensakte 10 U 41/25) ergibt sich dies nicht.

Eine fiktive Abnahme lässt sich zudem nicht auf § 9 Nr. 5 Satz 2 BV stützten. Insoweit kann dahinstehen, ob sich diese Abnahmeklausel nur auf das Sondereigentum oder auch auf das Gemeinschaftseigentum bezieht. Denn auch wenn man von letzterem ausgeht, sind die Bedingungen, unter denen eine fiktive Abnahme nach dieser Bestimmung eintreten sollen, von dem Kläger nicht dargetan. Die Klausel setzt voraus, dass bei Setzung der Nachfrist zur förmlichen Abnahme der Leistungen, deren fruchtloses Verstreichen die Abnahmefiktion auslösen soll, auf diese Rechtsfolge hingewiesen wird. Dies ist nicht geschehen. Der E-Mail vom 09.05.2021 kann eine solche Belehrung - wie dargelegt - nicht entnommen werden.

d. Weiterhin besteht keine Fälligkeit infolge Abnahmereife des Gemeinschaftseigentums.

Zwar kann ein Werkunternehmer auch bei fehlender Abnahme auf Zahlung restlicher Vergütung klagen, wenn sein Werk abnahmereif ist und der Besteller die Abnahme zu Unrecht verweigert; denn im Zahlungsantrag liegt ein konkludentes Abnahmeverlangen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1980 – VII ZR 43/80 –, BGHZ 79, 180-182, Rn. 23; OLG Nürnberg, Beschluss vom 17. Mai 2021 – 13 U 365/21 –, Rn. 9, juris; Senat, Urteil vom 22. Oktober 2024 – 10 U 34/24 –, Rn. 191, juris). Diese - auch für den Bauträger geltende - rechtliche Ausgangslage führt nicht weiter. Denn das Gemeinschaftseigentum leidet an diversen Mängeln, die großenteils nicht unwesentlich im Sinne von § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB sind und einer Abnahmereife entgegenstehen (vgl. II. B. 3. e.)

e. Gleichwohl können die Beklagten gegenüber dem Kläger die Zahlung der restlichen Vergütung nicht wegen fehlender Abnahmereife des Gemeinschaftseigentums unter Verweis auf seine werkvertragliche Vorleistungspflicht verweigern, § 242 BGB. Denn der Kläger ist derzeit nicht berechtigt, die von den Beklagten gerügten Mängel nachzubessern, weil die GdWE - deren Mitglieder die Beklagten sind - die auf Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum gerichteten Ansprüche und Rechte der "werdenden Wohnungseigentümer" wirksam an sich gezogen und den Kläger insoweit - berechtigterweise - auf Kostenvorschusszahlung von 430.349,82 € brutto zuzüglich Zinsen in Anspruch nimmt. Dieses Spannungsverhältnis ist dahin zu lösen, dass die Beklagten zur Zahlung der restlichen Vergütung Zug-um-Zug gegen Kostenvorschusszahlung des Klägers an die GdWE zur Beseitigung der Mängel am Gemeinschaftseigentum nebst Zinsen zu verurteilen ist.

(1) Die GdWE hat die auf Beseitigung der streitgegenständlichen Mängel am Gemeinschaftseigentum gerichteten Ansprüche ihrer Mitglieder anlässlich der Wohnungseigentümerversammlung vom 12.08.2021 wirksam an sich gezogen. Ihr steht gegen den Kläger ein Anspruch auf Kostenvorschusszahlung zur Beseitigung diverser Mängel am Gemeinschaftseigentum (u. a. fehlende Luft-Wasser-Wärmepumpe; nicht barrierefreie Ausführung des Aufzugs, des Zugangs zum Keller und der Haustür; mangelhafte Entwässerung zweier Balkone, fehlender Einbau von Fenstern mit Festverglasung, mangelhafter Anschluss der Fensterbänke an den Hausputz) in Höhe von 430.349,82 € nebst Zinsen zu, nachdem sie ihn zuvor erfolglos mit Schreiben vom 13.08.2021 sowie mit Schriftsatz vom 12.09.2022 zur Beseitigung der Mängel aufgefordert hat. Dies gilt unabhängig davon, ob man mit dem Kläger davon ausgeht, dass eine nicht notariell beurkundete - fortgeschriebene - Fassung der Baubeschreibung (Baubeschreibung - Stand: 11.12.2019) Vertragsbestandteil der zwischen ihm und den jeweiligen Erwerbern geschlossenen Bauträgerkaufverträge geworden ist, oder ob man mit den Beklagten annimmt, dass lediglich die in den Verträgen in Bezug genommene Baubeschreibung vom 06.06.2019 Vertragsbestandteil geworden sei. Dies hat der Senat mit Urteil vom heutigen Tage in dem den Parteien bekannten Parallelverfahren der GdWE gegen den Kläger zu Az. 10 U 41/25 - an dem ihre Prozessbevollmächtigten beteiligt sind - entschieden; auf die diesbezüglichen Ausführungen und Feststellungen wird bei Meidung von Wiederholungen verwiesen. Sie sind auch für die Entscheidung der vorliegenden Sache maßgeblich. Denn ihnen liegt identischer Prozessvortrag der Parteien zu den Mängeln am Gemeinschaftseigentum und dem Mangelbeseitigungsaufwand, identische hierzu - anhand des Gutachtens des Sachverständigen Dipl. Ing. Z. vom 31.07.2023 getroffene - Feststellungen des Landgerichts, identische Berufungsrügen des Klägers gegen diese Feststellungen und eine identische zweitinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme des Senats wie in vorliegender Sache zugrunde. Der Verweis ist auch verfahrensrechtlich unbedenklich, weil sowohl dem Kläger wie auch den Beklagten - als Mitgliedern der GdWE - das Urteil des Senats aus dem Parallelverfahren bekannt ist.

Mit erfolglosem Ablauf der dem Kläger von der GdWE mit anwaltlichem Schreiben vom 13.08.2021 sowie mit Schriftsatz vom 12.09.2022 gesetzten Fristen zur Mangelbeseitigung hat er sein Recht zur Mangelbeseitigung verloren; seitdem ist er nicht mehr berechtigt - gegen den Willen der für die gemeinschaftsbezogenen Ansprüche zuständig gewordenen GdWE - Nachbesserungsleistungen am Gemeinschaftseigentum auszuführen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 19. Juni 2024 – I-11 U 73/23 –, Rn. 42, juris). Er kann daher ohne Zustimmung der GdWE - die mit ihm nach den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts nicht mehr zusammenarbeiten will - das Gemeinschaftseigentum für die Beklagten nicht abnahmereif herstellen, um so seine Vertragspflichten erfüllen zu können.

(2) Dieser Umstand führt dazu, dass sich die Beklagten gegenüber dem Zahlungsanspruch des Klägers nicht mehr auf eine fehlende Abnahme(reife) des Gemeinschaftseigentums wegen dieser Mängel berufen können.

Wenn und solange ein Bauträger Mängel am Gemeinschaftseigentum nicht beseitigen kann, weil eine GdWE ihn nach Vergemeinschaftung der Herstellungs- und Mängelrechte ihrer Mitglieder auf Kostenvorschusszahlung zur Mangelbeseitigung in Anspruch nimmt und Nachbesserungsarbeiten durch ihn nicht mehr zulässt, wäre es treuwidrig (§ 242 BGB), wenn der einzelne Erwerber sich gegenüber dem Bauträger darauf berufen könnte, die Vergütung sei nicht fällig, solange der Bauträger diese Mängel am Gemeinschaftseigentum nicht beseitigt hat. Vielmehr entfällt in diesen Fallgestaltungen das mangelbedingte, auf dem Herstellungs- bzw. Nachbesserungsanspruch gründende Zurückbehaltungsrecht des Erwerbers (vgl. Pause/Vogel Bauträgerkauf und Baumodelle/Pause/Vogel, 7. Aufl. 2022, Kap. 13 Rn. 107, beck-online). An die Stelle seines Herstellungs- bzw. Mangelbeseitigungsanspruchs tritt der von der GdWE geltend gemachte Vorschussanspruch nach § 650u Abs. 1 Satz 2, § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1 und Abs. 3 BGB. Diesen kann der einzelne Erwerber gegenüber dem Zahlungsverlangen analog §§ 320, 322 Abs. 1 BGB im Wege der Zurückbehaltung geltend machen mit der Folge, dass die von ihm geschuldete Vergütung Zug-um-Zug gegen Zahlung des Kostenvorschusses für die Beseitigung der gerügten Mängel am Gemeinschaftseigentum durch den Bauträger an die GdWE zu zahlen ist (vgl. Senat, Urteil vom 3. Juli 2012 – 10 U 33/12 –, Rn. 58, juris; Pause/Vogel Bauträgerkauf und Baumodelle/Pause/Vogel, 7. Aufl. 2022, Kap. 13 Rn. 107, beck-online).

(3) Der Senat verkennt nicht, dass die Ausübungsbefugnis der GdWE bezüglich der auf Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte der Erwerber zu einer Schmälerung ihrer individualvertraglichen Zurückbehaltungsrechte führen kann. Die der Ausübungsbefugnis der GdWE korrespondierende Einschränkung des einzelnen (werdenden) Wohnungseigentümers in der Ausübung seiner vertraglichen Rechte ist indessen dem jeweiligen Vertrag immanent (BGH, Urteil vom 11. November 2022 – V ZR 213/21 –, Rn. 31, juris). Daran vermag es nichts zu ändern, dass die Erwerber in Fallgestaltungen wie der vorliegenden Gefahr laufen können, dass sich das Kostenvorschussverlangen der GdWE nicht als auskömmlich erweist.

(4) Die Klage führt daher zu einer Verurteilung der Beklagten entsprechend § 322 Abs. 1 BGB Zug um Zug gegen Zahlung des Kostenvorschusses des Klägers an die GdWE.

(5) Soweit sich die Beklagten sich erstinstanzlich lediglich auf die von der GdWE gerügten Mängel Nr. 1 bis 22 (Verfahrensakte 10 U 41/25) berufen haben, steht dies der Zug-um-Zug Verurteilung zur Zahlung von Kostenvorschüssen für weitere von der GdWE berechtigterweise beanstandete Mängel nicht entgegen. Denn diese sind durch das landgerichtliche Urteil und die diesbezüglichen Berufungsrügen Prozessstoff in vorliegendem Verfahren geworden.

4. Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten und Zinsen haben die Beklagten dem Kläger nicht zu erstatten, da sie wegen fehlender Abnahmereife seiner Leistungen nicht in Verzug geraten sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Senat hat dabei berücksichtigt, dass der von dem Kläger geltend gemachte Vergütungsanspruch durch das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten bei wirtschaftlicher Betrachtung vollständig entwertet ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO bestehen nicht. Die für die Beurteilung des Streitfalls maßgeblichen Rechtsfragen sind durch die Rechtsprechung geklärt; es besteht kein Anlass, das Revisionsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung oder zur Fortbildung des Rechts mit der besonders gelagerten Rechtssache zu befassen. Der Senat weicht bei seiner die Entscheidung tragenden Begründung auch nicht von der Rechtsprechung höher- oder gleichrangiger Gerichte ab, sodass auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Revisionszulassung nicht geboten ist.

Den Gegenstandswert für das Berufungsverfahren hat der Senat in Ansehung von §§ 47, 48 GKG, § 3 ZPO bestimmt.