Fingiertes gemeindliches Einvernehmen bezüglich der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung von …

Die Antragstellerin wendet sich als Rechtsnachfolgerin der Gemeinde Kleinschwabhausen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen eine der Beigeladenen erteilte Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von zwei Windenergieanlagen auf ihrem Gemeindegebiet.

Mit am 20. Dezember 2022 beim Antragsgegner eingegangenem Antrag beantragte die Beigeladene, ihr die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von sechs Windenergieanlagen (im Folgenden: WEA) des Typs Enercon E160 EP5 E3 mit jeweils einer Gesamthöhe von 246,6 m, einer Nabenhöhe von 166,6 m, einem Rotorradius von 80 m und einer Nennleistung von 5,56 Megawatt zu erteilen.

Die geplanten Standorte der WEA befinden sich in der Gemarkung Kleinschwabhausen in der Flur 3, auf dem Flurstück a (WEA 6) und in der Flur 4, auf dem Flur-

stück b (WEA 1), in der Gemarkung Großschwabhausen in der Flur 2, auf dem Flurstück c (WEA 2) und in der Flur 4, auf den Flurstücken .d (WEA 3) sowie e

(WEA 4) sowie in der Gemarkung Hohlstedt, in der Flur 3, auf dem Flurstück f (WEA 3). Die Vorhabenstandorte der WEA 1 und WEA 6 liegen in einem Bereich der Gemeinde Kleinschwabhausen, der durch Ackerflächen geprägt ist. Die Vorhabenstandorte der WEA 2, WEA 3, WEA 4 und WEA 5 liegen im Geltungsbereich der Satzung der Antragstellerin über eine Veränderungssperre gemäß §§ 14 ff. BauGB (Beschluss des Gemeinderats Nr. 73/2022 vom 10. November 2022) für den Geltungsbereich des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans Sondergebiet „Agri-Photovoltaik“ (Beschluss des Gemeinderats Nr. 63/2022 vom 6. Oktober 2022). Alle Vorhabenstandorte befinden sich außerhalb der nach dem - mittlerweile durch rechtskräftige Entscheidung des Thüringer Oberverwaltungsgericht (Az. 1 N 548/19) für unwirksam erklärten - Sachlichen Teilplan „Windenergie Mittelthüringen“ (TP-Wind-MT, am 19. Juni 2018 von der Regionalen Planungsgemeinschaft Mittelthüringen beschlossen und im Thüringer Staatsanzeiger Nr. 52/2018 vom 24. Dezember 2018 bekanntgegeben) vorgesehenen Windvorranggebiete, aber innerhalb des nach dem Entwurf des 2. Sachlichen Teilplans „Windenergie“ Mittelthüringen laut Beschluss Nr. PLV 39/08/23 vom 12. Dezember 2023 vorgesehenen Vorranggebiets W-22.

Mit Bescheid vom 30. März 2023 (Az.: B 35/22) hat der Antragsgegner den Antrag der Beigeladenen abgelehnt, weil die WEA außerhalb der Vorranggebiete nach dem Sachlichen Teilplan „Windenergie Mittelthüringen“ aus dem Jahr 2018 lägen und daher dem Vorhaben raumordnerische Versagungsgründe entgegenstünden. Hiergegen hat die Beigeladene mit Schreiben vom 19. April 2023 Widerspruch erhoben.

Mit Schreiben vom 21. Dezember 2023 gab die Widerspruchsbehörde das Verfahren - mit Verweis auf den Wegfall des Ablehnungsgrundes im Genehmigungsverfahren aufgrund der mittlerweile rechtskräftigen Entscheidung des Thüringer Oberverwaltungsgericht - zur weiteren Prüfung und Entscheidung im Rahmen der Abhilfeprüfung an den Antragsgegner zurück.

Im Rahmen des insoweit fortgeführten Genehmigungsverfahrens forderte der Antragsgegner mit an die Verwaltungsgemeinschaft Mellingen adressiertem Schreiben vom 19. März 2024 u. a. die Gemeinde Großschwabhausen und die Gemeinde Kleinschwabhausen zur Mitteilung auf, ob sie jeweils hinsichtlich der geplanten Errichtung der WEA auf ihren Flurstücken ihr Einvernehmen erteilen. Zugleich belehrte er über die Versagensgründe nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB und die Fiktionswirkung nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB. Das Schreiben ging am 25. März 2024 bei der Verwaltungsgemeinschaft Mellingen ein. Mit E-Mail vom 15. April 2024 bat der Vorsitzende der Verwaltungsgemeinschaft - unter Verweis auf das am 25. März 2024 eingegangene und übergebene Schreiben des Antragsgegners - sowohl die Bürgermeisterin der Gemeinde Kleinschwabhausen als auch den Bürgermeister der Gemeinde Großschwabhausen um Bekanntgabe des Sitzungstermins ihres Gemeinderats.

Mit Beschluss vom 2. Mai 2024 lehnte es der Gemeinderat der Gemeinde Kleinschwabhausen ab, hinsichtlich der Vorhaben - der geplanten Errichtung der WEA 1 und WEA 6 - das Einvernehmen zu erteilen. Die öffentliche Erschließung sei allein für den Standort der WEA 1 gesichert, aber nicht hinsichtlich der WEA 6. Die Beigeladene müsse hier ggf. durch eine Vereinbarung/grundbuchrechtliche Absicherung mit der Gemeinde bzw. anderen Grundstückseigentümern der im Bereich gelegenen landwirtschaftlichen (Wege-)Grundstücke die öffentliche Erschließung sichern. Der Gemeinderatsbeschluss wurde im Amtsblatt der Verwaltungsgemeinschaft Mellingen vom 1. Juni 2024 (S. 7) öffentlich bekanntgemacht.

Mit Schreiben vom 21. August 2024 beantragte die Beigeladene, den Genehmigungsantrag zur Errichtung und zum Betrieb der vier WEA - WEA 2, WEA 3, WEA 4 und WEA 5 - „abzuspalten“ und insoweit separat zu prüfen. Zugleich beantragte sie, das Genehmigungsverfahren hinsichtlich der WEA 1 und WEA 6 fortzuführen und unverzüglich die immissionsschutzrechtliche Genehmigung entsprechend dem Genehmigungsantrag vom 20. Dezember 2022 zu erteilen.

Auf Nachfrage des Antragsgegners übermittelte der Vorsitzende der Verwaltungsgemeinschaft Mellingen mit E-Mail vom 21. Januar 2025 den Gemeinderatsbeschluss vom 2. Mai 2024 an den Antragsgegner mit dem Hinweis, dass er davon ausgehe, dass der Beschluss bereits übermittelt worden sei. Mit weiterer E-Mail vom 23. Januar 2025 teilte der Vorsitzende der Verwaltungsgemeinschaft Mellingen dem Antragsgegner mit, dass der Gemeinderatsbeschluss nach seiner Kenntnis nach Ausfertigung durch die Bürgermeisterin per Kurierpost am 16. Mai 2024 oder 23. Mai 2024 übermittelt worden sei. Eine weiterführende, detaillierte Aussage sei ihm nicht möglich, da die Kurierpost an das Landratsamt nicht näher erfasst werde. Hierauf erwiderte der Antragsgegner mit E-Mail vom 24. Januar 2025, dass es „keinen Posteingang der Gemeinde Kleinschwabhausen/keinen Eingang zum gemeindlichen Einvernehmen“ in dem genannten Zeitraum gebe und daher die Verfristung nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB greife und das gemeindliche Einvernehmen als erteilt gelte.

Mit Abhilfebescheid vom 11. April 2025 (Az. AB 07/24) hob der Antragsgegner den Ablehnungsbescheid vom 30. März 2023 nach zuvor erfolgter Abtrennung des Genehmigungsantrags für die WEA 1 und WEA 6 auf und ordnete die Fortführung des Genehmigungsverfahrens für diese beiden WEA an.

Mit Bescheid vom 2. Juli 2025 (Az.: B 35/22-A) erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der WEA 1 und WEA 6. Im Rahmen der Begründung führte dieser u. a. aus, dass das gemeindliche Einvernehmen der Gemeinde Kleinschwabhausen durch Fristablauf als erteilt gelte. Die Genehmigung für die Windenergieanlagen WEA 1 und WEA 6 wurde in dem am 3. September 2025 erschienenen Amtsblatt Nr. 6/2025 des Landratsamtes Weimarer Land öffentlich bekanntgemacht.

Gegen den Bescheid hat die Gemeinde Kleinschwabhausen mit Schreiben vom 10. September 2025 Widerspruch erhoben und zugleich den Antragsgegner darum ersucht, die Vollziehung auszusetzen, hilfsweise die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs anzuordnen. Den Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung hat der Antragsgegner mit Schreiben vom 23. September 2025 abgelehnt.

Am 1. Oktober 2025 hat die Gemeinde Kleinschwabhausen, die zum 1. Januar 2026 in die Gemeinde Großschwabhausen eingegliedert wurde, um einstweiligen Rechtsschutz beim Thüringer Oberverwaltungsgericht nachgesucht. Sie macht geltend, dass bereits formelle Mängel bezüglich des Einvernehmens bestünden und zudem materielle Vollzugshindernisse wegen der fehlenden Erschließung vorliegen würden. Sowohl die Vollständigkeit der Unterlagen für die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens als auch der zwingend notwendige Zugang dieser Unterlagen bei ihr sei nicht belastbar dokumentiert. Der Antragsgegner berufe sich im Wesentlichen auf das Beteiligungsschreiben vom 19. März 2024, ohne hingegen den positiven Anlagenzugang nachzuweisen. Die Fiktion des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB könne schon aus diesen Gründen nicht eingetreten sein, jedenfalls aber nicht ohne Weiteres angenommen werden. Sie habe mit Gemeinderatsbeschluss vom 2. Mai 2024 das gemeindliche Einvernehmen versagt. Soweit der Antragsgegner darauf verweise, dass ein rechtzeitiger Zugang der Versagung bei der Genehmigungsbehörde nicht feststellbar sei und sie einen Postausgangsnachweis nicht vorgelegt habe, genüge diese nicht den Amtsermittlungspflichten des Antragsgegners. Dieser missachte die kommunale Planungshoheit, indem er einen Versagungsbeschluss als Verwaltungsinternum ohne Außenwirkung qualifiziere, anstatt den Zugangsvorgang zu ermitteln. Daneben bestünden auch erhebliche verfahrensrechtliche Bedenken im Zusammenhang mit der Verfahrensteilung. Auch soweit sich der Antragsgegner darauf stütze, dass sich die Anlagen innerhalb des Vorranggebiets W-22 Großschwabhausen befänden und damit dem künftigen Ziel Z 1 des E2.TP-Wind-MT entsprächen, entfalte ein solches künftiges Ziel keine Bindungswirkung. Auch fehle es an einer tragfähigen Genehmigungsgrundlage, solange Zuwegungen und Leitungsrechte nicht rechtssicher bestünden. Für die WEA-Standorte sei eine bauordnungsrechtlich erforderliche Erreichbarkeit nicht gesichert. Daneben würden an vier maßgeblichen Immissionsorten die Nachtrichtwerte im Normalbetrieb nicht eingehalten, der Artenschutz von Rotmilan und Fledermäusen nicht hinreichend berücksichtigt, mehrere Nebenbestimmungen - wie Baugrundgutachten, statische Anpassungen sowie Leitungsrechte - ausschließlich auf spätere Konkretisierung abstellen und die Genehmigung zudem auch auf Basis nicht verifizierter Herstellerdaten mit späterer Messbestätigung die materielle Zulässigkeit in die Vollzugsphase verlagern.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 10. September 2025

gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 2. Juli 2025 anzuordnen,

hilfsweise, im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verfügen, dass bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache keine Bau- oder bauvorbereitenden Maßnahmen einschließlich Wegebau, Leitungsverlegung und Rodungen vorgenommen werden dürfen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er führt aus, dass bei ihm aktenkundig sei, dass die Beteiligungsunterlagen zur Herstellung des Einvernehmens am 25. März 2024 bei der Verwaltungsgemeinschaft Mellingen eingegangen und sodann an die Bürgermeisterin der Gemeinde Kleinschwabhausen übergeben worden seien. Die zweimonatige Entscheidungsfrist habe daher am 26. März 2024 zu laufen begonnen. Seitens der Antragstellerin habe es keine Mitteilungen gegeben, dass Unterlagen fehlten bzw. kein Zugang erfolgt sein soll. Der Beschluss des Gemeinderats sei ihm nicht fristgerecht zugegangen und belege zudem, dass die Unterlagen vorhanden gewesen seien. Er habe erst am

8. Januar 2025 von der Beschlussfassung der Antragstellerin Kenntnis erlangt.

Mit Beschluss vom 2. Oktober 2025 wurde die Vorhabenträgerin zum Verfahren beigeladen. Sie beantragt ebenfalls,

den Antrag abzulehnen.

Die Beigeladene macht geltend, dass der Hauptsacherechtsbehelf bereits unzulässig sei. Das Einvernehmen der Antragstellerin gelte mit Fristablauf als erteilt. Aus diesem Grund könne sie sich auch nicht auf angebliche Verstöße gegen planungsrechtliche Vorschriften berufen. Zudem sei der Hauptsacherechtsbehelf unbegründet. Die angefochtene Genehmigung sei offensichtlich materiell rechtmäßig.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird verwiesen auf die Gerichtsakte und die Verfahrensakte des Antragsgegners (eine Heftung und 5 Ordner), die

Gegenstand der Beratung waren.

Die Anträge der Antragstellerin haben keinen Erfolg.

1. Der Hauptantrag ist zulässig.

Er ist insbesondere nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs statthaft. Vorliegend ist die sofortige Vollziehbarkeit der Genehmigung durch Bundesgesetz im Sinne von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO angeordnet. Nach § 63 BImSchG haben Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die Zulassung von Windenergieanlagen an Land mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern keine aufschiebende Wirkung. Der gesetzliche Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Zulassung einer Windkraftanlage nach § 63 BImSchG erfasst auch die Rechtsbehelfe einer Gemeinde. Der Begriff des Dritten in § 63 BImSchG schließt - wie in § 80a VwGO - all diejenigen ein, die durch die „Zulassung einer Windenergieanlage“ belastet werden. Dazu gehört auch die Gemeinde, die sich u. a. unter Berufung auf § 36 BauGB gegen die ohne ihr Einvernehmen erteilte Genehmigung wendet.

Die Antragstellerin ist entgegen der Auffassung der Beigeladenen antragsbefugt im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO in entsprechender Anwendung, weil nicht nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist, dass die angefochtene Genehmigung eigene Rechte der Antragstellerin verletzen. Denn die Antragstellerin macht geltend, dass die angefochtene Genehmigung unter Verletzung eines Beteiligungsrechts nach § 36 BauGB und unter Verstoß gegen die gemeindliche Planungshoheit erteilt worden sei.

2. Der Hauptantrag ist jedoch unbegründet, weil der Widerspruch gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung nach summarischer Prüfung voraussichtlich erfolglos bleiben wird. Der Antragstellerin steht kein Anspruch auf Aufhebung der angefochtenen Genehmigungen zu, weil ihr Einvernehmen hinsichtlich der genehmigten Windkraftanlagen auf Grund der Einvernehmensfiktion nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB als erteilt gilt (siehe unter a.). Nachträglich entstandene Umstände, die eine erneute Einholung ihres Einvernehmens erfordert hätten oder sie zur Verweigerung des Einvernehmens berechtigen könnten, liegen nicht vor (siehe unter b.). Mit dem Eintritt der Einvernehmensfiktion hat die Antragstellerin auch die Berechtigung verloren, Umstände geltend zu machen, die bis zu diesem Zeitpunkt die Verweigerung des Einvernehmens gerechtfertigt hätten (siehe unter c.).

a. Das Einvernehmen der Antragstellerin gilt vorliegend nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB als erteilt, weil die Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens dem Antragsgegner nicht innerhalb der zweimonatigen Frist zugegangen ist.

Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Vorhaben nach § 31 Abs. 1 und Abs. 2, den §§ 33, 34 Abs. 1, 2 und 3a sowie § 35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Das Einvernehmen ist auch erforderlich, wenn in einem anderen Verfahren die Zulässigkeit der zuvor genannten Vorhaben beurteilt wird (§ 36 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BauGB), z. B. wie hier in einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren. Das Einvernehmen gilt nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB als erteilt, wenn es nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens bei der Genehmigungsbehörde verweigert wird. Diese gesetzliche Frist steht nicht zur Disposition der Verfahrensbeteiligten. Hält folglich eine Gemeinde ein Vorhaben aus den in § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB genannten Gründen für unzulässig, so hat sie ihr Einvernehmen rechtzeitig, d. h. binnen zwei Monaten nach Eingang der vollständigen Bauunterlagen gegenüber der Baugenehmigungsbehörde zu verweigern. Anderenfalls gilt das Einvernehmen nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB als erteilt, sofern es nicht zuvor bereits ausdrücklich erklärt wurde.

Das Ersuchen um die Erteilung des Einvernehmens wurde durch den Antragsgegner, was nicht zuletzt auch im Hinblick auf die weitreichenden Folgen der Einvernehmensfiktion erforderlich ist, schriftlich gestellt, als solches ausdrücklich formuliert und enthielt zudem auch eine Belehrung über die Folgen des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB. Die in § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB normierte zweimonatige Einvernehmensfrist begann am Folgetag des Eingangs des Ersuchens des Antragsgegners bei der Verwaltungsgemeinschaft Mellingen am 25. März 2024 (das Datum wurde von dieser ausdrücklich mit E-Mail vom 14. April 2024 bestätigt) zu laufen und endete am Montag, dem 27. Mai 2024 (§ 31 Abs. 1 ThürVwVfG [a. F.] i. V. m. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 193 BGB). Da die Verwaltungsgemeinschaft Mellingen die Aufgaben des eigenen Wirkungskreises der Antragstellerin nach § 47 Abs. 2 Satz 2 ThürKO als deren Behörde ausführt, gilt das Ersuchen der Genehmigungsbehörde im Sinne von § 36 Abs. 2 BauGB als am 25. März 2024 bei dieser eingegangen. Die Antragstellerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sowohl die Vollständigkeit der Unterlagen für die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens als auch der notwendige Zugang dieser Unterlagen bei ihr nicht belastbar dokumentiert seien. Denn unabhängig davon, dass bereits keine Anhaltspunkte für eine Unvollständigkeit der Antragsunterlagen bestehen, nachdem der Antragsgegner mit Schreiben vom 1. Februar 2024 (siehe Bl. 77 der Beiakte 1) der Beigeladenen die Vollständigkeit der Antragsunterlagen bestätigte, und zudem ausweislich des Einvernehmensersuchens der Antragstellerin die Antragsunterlagen über einen Link der Thüringer Datenaustauschplattform zur Verfügung gestellt wurden, würde eine unterbliebene Rüge der Unvollständigkeit der Unterlagen grundsätzlich zu Lasten der Antragstellerin gehen. Die Gemeinde kann nämlich den Ablauf der Einvernehmensfrist nicht etwa dadurch umgehen, dass sie im Nachhinein auf die fehlende Beurteilungsreife des Genehmigungsantrags hinweist, sondern sie hat sich vielmehr eigenverantwortlich Klarheit darüber zu verschaffen, ob der Antrag beurteilungsreif oder ggf. noch eine Nachreichung der für die bauplanungsrechtliche Beurteilung erforderlichen Unterlagen erforderlich ist (BVerwG, Urteil vom 16.09.2004 – 4 C 7/03 -, juris Rn. 27). Aus den Verwaltungsvorgängen ergibt sich nicht, dass die Antragstellerin die Unvollständigkeit der Antragsunterlagen gerügt bzw. Unterlagen nachgefordert hätte.

Die Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens ist dem Antragsgegner nicht innerhalb der zweimonatigen Frist zugegangen. Die Entscheidung über das gemeindliche Einvernehmen ist eine gegenüber der Genehmigungsbehörde abzugebende empfangsbedürftige Willenserklärung, für deren Fristwahrung es auf den Zugang bei dieser ankommt (BVerwG, Urteil vom 27.08.2020 - 4 C 1/19 -, juris Rn. 19). Der Gemeinderat von Kleinschwabhausen hat vorliegend zwar am 2. Mai 2024 - also noch innerhalb der Versagungsfrist - beschlossen, das Einvernehmen zu verweigern. Davon hatte der Antragsgegner jedoch ausweislich der Verwaltungsvorgänge erst im Januar 2025 Kenntnis erlangt. Zu diesem Zeitpunkt war die Versagungsfrist bereits abgelaufen und die Fiktionswirkung somit eingetreten. Auch soweit der Gemeinderatsbeschluss am 1. Juni 2024 im Amtsblatt der Verwaltungsgemeinschaft Mellingen öffentlich bekanntgemacht wurde, ist diese Bekanntmachung zum einen erst nach Ablauf der Zweimonatsfrist erfolgt und vermag diese zum anderen auch eine empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber der Genehmigungsbehörde nicht zu ersetzen, die zudem wiederum erst dann wirksam geworden wäre, wenn sie dieser zugeht, was ebenfalls erst im Januar 2025 der Fall war. Anders, als von der Antragstellerin ausgeführt, liegt die Darlegungs- und Beweislast des rechtzeitigen Eingangs der Versagung des gemeindlichen Einvernehmens nicht bei der Genehmigungsbehörde, sondern bei ihr. Die Nichterweislichkeit des rechtzeitigen Eingangs geht folglich zu ihren Lasten (siehe SächsOVG, Beschluss vom 06.11.2002 - 1 B 201/01 -, juris Rn. 10; BayVGH, Beschluss vom 27.10.2000 - 1 ZS/CS 00.2727 -, juris Rn. 13).

Auch ein etwaiger Widerruf oder eine Rücknahme des fingierten Einvernehmens durch die im Januar 2025 erfolgte Mitteilung der Versagung des gemeindlichen Einvernehmens scheiden vorliegend aus. Der Senat verkennt zwar nicht, dass zu diesem Zeitpunkt der Genehmigungsantrag noch nicht hinsichtlich der WEA 1 und WEA 6 abgetrennt und auch deren Errichtung und Betrieb noch nicht genehmigt worden war und somit keine Verfahrensverzögerung o. ä. drohte. Dennoch scheiden der Widerruf und auch die Rücknahme eines als erteilt geltenden Einvernehmens bereits grundsätzlich aus, weil dies dem Sinn und Zweck der Regelung des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB zuwiderlaufen würde und eine Rechtsunsicherheit zur Folge hätte, die mit der gesetzlichen Fiktion gerade vermieden werden soll (BVerwG, Urteil vom 12.12.1996 - 4 C 24/95 -, juris Rn. 18 und ThürOVG, Beschluss vom 16.09.2021 - 1 EO 145/21 -, juris Rn. 30).

b. Es liegen auch keine nachträglich entstandenen Umstände vor, die die Antragstellerin zur Verweigerung des Einvernehmens berechtigen könnten oder auch eine erneute Einholung ihres Einvernehmens erfordert hätten.

So setzt das Beteiligungsverfahren nach § 36 BauGB voraus, dass die Gemeinde über eine ausreichende Beurteilungsgrundlage verfügt, mit der Folge, dass ein erneutes Ersuchen an die Gemeinde erforderlich ist, wenn ein Vorhaben erheblich geändert wird und damit einen anderen Inhalt erhält. Ob eine Änderung erheblich ist, beurteilt sich hierbei stets nach den Verhältnissen des Einzelfalls. Eine Erheblichkeit ist anzunehmen, wenn bauplanungsrechtliche Belange neuerlich berührt oder erstmals so erheblich betroffen werden, dass sich die Zulässigkeitsfrage neu stellt (siehe OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 14.01.2026 - OVG 7 A 25/25 -, juris Rn. 29).

Gemessen hieran verfügte die Antragstellerin im Beteiligungsverfahren über eine ausreichende Beurteilungsgrundlage. Das Einvernehmensersuchen war ihr gegenüber von vorneherein auf die auf ihrem Gemeindegebiet geplante Errichtung der WEA 1 und WEA 6 beschränkt. Diese beiden Vorhaben wurden auch nach der Abtrennung und Fortführung des Genehmigungsantrags bezüglich dieser beiden Anlagen, was erst nach Abschluss des Beteiligungsverfahrens erfolgte, auch nicht erheblich geändert oder modifiziert, sondern gerade in ihrer bereits ursprünglich geplanten Ausführung und am gleichen Standort fortgeführt. Es liegen darüber hinaus auch weder Anhaltspunkte dafür vor noch wurden diese von der Antragstellerin vorgetragen, dass nachträgliche, die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit der beiden WEA begründende Umstände eingetreten sein könnten, die zur Zeit ihrer bauplanungsrechtlichen Prüfung noch nicht existierten und deshalb einen Anspruch der Antragstellerin auf Aufhebung der erteilten Genehmigung rechtfertigen könnten (siehe hierzu auch OVG NRW, Urteil vom 28.11.2007 - 8 A 2325/06 -, juris Rn. 84).

c. Der Eintritt der gesetzlich angeordneten Fiktion des erteilten Einvernehmens hat zur Folge, dass die Antragstellerin die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit der beiden WEA nicht mehr geltend machen kann und ihr kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Aufhebung der Genehmigung zusteht (vgl. OVG NRW, Urteil vom 28.11.2007 - 8 A 2325/06 -, juris Rn. 82 m. w. N.). Die gesetzlich bestimmte Einholung des gemeindlichen Einvernehmens dient dazu, die Gemeinde als sachnahe und fachkundige Behörde gerade in solchen Bereichen ihres Gemeindegebiets, in denen sie noch nicht geplant hat, an der Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen von Vorhaben mitentscheidend zu beteiligen (zum baurechtlichen Genehmigungsverfahren vgl. BVerwG, Urteil vom 12.12.1991 - 4 C 31/89 -, juris Rn. 14). Die Gemeinde ist dabei zur eigenverantwortlichen Beurteilung der für die Erteilung der Genehmigung maßgeblichen bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen berufen (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.09.2004 - 4 C 7/03 -, juris Rn. 19). Erteilt sie einem Vorhaben ihr Einvernehmen, bringt sie damit zum Ausdruck, dass sie das Vorhaben bauplanungsrechtlich positiv beurteilt. An diese Beurteilung ist die Gemeinde grundsätzlich gebunden. Das gilt auch dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Erteilung des Einvernehmens auf der gesetzlichen Fiktion beruht (ThürOVG, Beschluss vom 16.09.2021 - 1 EO 145/21 -, juris Rn. 31). Soweit die Antragstellerin nach Eintritt der Fiktion aber vor der Entscheidung des Antragsgegners über die Genehmigung ihre Bedenken gegen das Vorhaben vorgebracht hat, trifft die Genehmigungsbehörde nur noch eine objektiv-rechtliche Pflicht zur Beachtung dieser Einwände; einen darüberhinausgehenden Anspruch hat sie nach Eintritt der Einvernehmensfiktion nicht mehr (ThürOVG, Beschluss vom 16.09.2021 - 1 EO 145/21 -, juris Rn. 32).

3. Da der Antragstellerin aller Voraussicht kein Anspruch auf Aufhebung der angefochtenen Genehmigung zukommt, bleibt auch ihr Hilfsantrag ohne Erfolg.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, die sich in der Sache geäußert, einen Antrag gestellt und sich damit auch einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Dabei hat sich der Senat an Nr. 19.3 der Empfehlungen des Streitwertkatalogs 2025 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 21. Februar 2025 beschlossenen Änderungen (siehe in: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar, 31. Aufl. 2025, Anhang zu § 164) orientiert, wonach im Hauptsacheverfahren ein Streitwert von 80.000 EUR anzusetzen wäre. Da hier nur eine vorläufige Regelung im Streit stand, hält der Senat die Reduzierung dieses Streitwerts um die Hälfte für angemessen. Der Hilfsantrag wirkt sich vorliegend nicht streitwerterhöhend aus.

Hinweis:

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).