Wettbewerb – Missbrauch einer beherrschenden Stellung

In dem Beschluss der Kommission C(2018) 8806 final vom 17. Dezember 2018 in einem Verfahren nach Art. 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AT.39849 – BEH Gas) (im Folgenden: streitiger Beschluss) stellte die Europäische Kommission fest, dass die Bulgarian Energy Holding EAD (im Folgenden: BEH) gemeinsam mit ihren 100%igen Tochtergesellschaften Bulgartransgaz EAD und Bulgargaz EAD (im Folgenden zusammen: BEH-Gruppe) eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung begangen habe, indem sie Dritten den Zugang zum Fernleitungsnetz, zur rumänischen Gaspipeline und zur Speicherstation Chiren verweigert und dadurch die Gasversorgungsmärkte in Bulgarien zwischen dem 30. Juli 2010 und dem 1. Januar 2015 abgeschottet habe. Daher verhängte die Kommission gegen sie eine Geldbuße in Höhe von 77 068 000 Euro, für die sie gesamtschuldnerisch hafteten.

Nach der Nichtigerklärung dieses Beschlusses durch das Urteil des Gerichts vom 25. Oktober 2023, Bulgarian Energy Holding u. a./Kommission(2), legte die Kommission das vorliegende Rechtsmittel ein. Es wirft wichtige Fragen auf, insbesondere hinsichtlich der Anwendung des sich aus dem Urteil des Gerichtshofs vom 26. November 1998, Bronner(3), ergebenden Tests zur Feststellung, ob eine Verweigerung des Zugangs zu einer wesentlichen Infrastruktur einen Missbrauch im Sinne von Art. 102 AEUV darstellt, der Prüfung des Begriffs „potenzieller Wettbewerb“ anhand des Kriteriums, das von der auf das Urteil vom 30. Januar 2020, Generics (UK) u. a.(4), zurückgehenden Rechtsprechung festgelegt wurde, der Auslegung des Begriffs der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung und der Umsetzung der Verteidigungsrechte von Unternehmen, die Gegenstand einer Untersuchung der Kommission im Rahmen von Art. 102 AEUV sind.

Die Sachverhaltsdarstellung des Gerichts in den Rn. 2 bis 55 des angefochtenen Urteils lässt sich für die Zwecke des vorliegenden Rechtsmittels wie folgt knapp zusammenfassen.

BEH ist eine Gesellschaft, die vollständig im Eigentum des bulgarischen Staates steht. Die Rechte des bulgarischen Staates an BEH werden von der bulgarischen Energieministerin ausgeübt. BEH besitzt mehrere Tochtergesellschaften, die in Bulgarien im Energiesektor tätig sind. Im Gassektor hält sie 100 % des Kapitals ihrer Tochtergesellschaften Bulgargaz und Bulgartransgaz.

Bulgargaz ist der öffentliche Gasversorger in Bulgarien. Während des Zeitraums der Zuwiderhandlung kaufte Bulgargaz Gas aus Russland und war der einzige oder der wichtigste Importeur von russischem Gas in Bulgarien. Bulgargaz war der wichtigste Gaslieferant für nachgelagerte Großhändler und auch für Endkunden, d. h. die direkt an das Fernleitungsnetz angeschlossenen Unternehmen.

Bulgartransgaz ist

Während des Zeitraums der Zuwiderhandlung hing die Gasversorgung Bulgariens fast vollständig von russischen Gaseinfuhren ab. Das russische Gas wurde über drei Gaspipelines nach Bulgarien transportiert, und zwar über die rumänischen Gastransitpipelines 1, 2 und 3, die von der Transgaz SA, dem Gasfernleitungsnetzbetreiber in Rumänien, verwaltet wurden. Die rumänische Gastransitpipeline 1 (im Folgenden: rumänische Gaspipeline 1) durchquerte Rumänien vom Einspeisepunkt an der ukrainisch-rumänischen Grenze, nämlich der Gasmessstation Isaccea 1, bis zum Einspeisepunkt Negru Vodă 1 des Fernleitungsnetzes an der rumänisch-bulgarischen Grenze. Das Fernleitungsnetz, das seinerseits an die Speicherstation Chiren angeschlossen war, war ein rein nationales Netz, an das die meisten Kunden und die lokalen Verteilernetze Bulgariens angeschlossen waren. Zumindest bis April 2016 war die rumänische Gaspipeline 1 die einzige praktikable Option für den Transport von Gas nach Bulgarien, um den größten Teil des Landes zu versorgen.

Die rumänische Gaspipeline 1 wurde 1974 gemäß dem zwischenstaatlichen Abkommen zwischen der Volksrepublik Bulgarien und der Sozialistischen Republik Rumänien vom 29. November 1970 (im Folgenden: zwischenstaatliches Abkommen von 1970) gebaut. Am 18. Februar 2003 schlossen die Republik Bulgarien und Rumänien ein neues zwischenstaatliches Abkommen (im Folgenden: zwischenstaatliches Abkommen von 2003). In Art. 3 dieses Abkommens verpflichteten sich die Vertragsparteien, ihre jeweiligen Gaslieferanten, nämlich Bulgargaz und Transgaz, zu zwingen, einen neuen Vertrag über die Nutzung der rumänischen Gaspipeline 1 abzuschließen. So schlossen Transgaz und Bulgargaz am 19. Oktober 2005 eine neue Vereinbarung (im Folgenden: Vereinbarung von 2005), mit der Bulgargaz die ausschließliche Nutzung der rumänischen Gaspipeline 1 bis zum 31. Dezember 2011 eingeräumt wurde. Im Gegenzug zahlte Bulgargaz an Transgaz eine feste jährliche Gebühr, die unabhängig von der tatsächlich genutzten Kapazität war. Diese Vereinbarung wurde 2009 bis zum 31. Dezember 2016 verlängert.

Am 18. November 2010 reichte die Overgas Inc., die auf dem Markt für die Lieferung von Gas in Bulgarien tätig war, bei der Kommission eine informelle Beschwerde gegen die BEH-Gruppe wegen Verstoßes gegen Art. 102 AEUV ein. Die Kommission hielt mit Overgas 2011 drei Zusammenkünfte ab und organisierte ein weiteres Treffen am 17. Juni 2013.

Am 4. Juli 2013 leitete die Kommission auf der Grundlage von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 der Kommission vom 7. April 2004 über die Durchführung von Verfahren auf der Grundlage der Artikel [101 und 102 AEUV] durch die Kommission (ABl. 2004, L 123, S. 18) und Art. 11 Abs. 6 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln [101 und 102 AEUV] niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. 2003, L 1, S. 1) ein Verfahren gegen die BEH-Gruppe ein.

Am 17. Dezember 2018 erließ die Kommission den streitigen Beschluss.

Darin warf die Kommission der BEH-Gruppe vor, ihre beherrschende Stellung missbraucht zu haben, indem sie den Zugang Dritter zum Fernleitungsnetz, zur Speicherstation Chiren und zur rumänischen Gaspipeline 1 verhindert, eingeschränkt und verzögert und damit die bulgarischen Gasliefermärkte abgeschottet habe. Die festgestellte einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV sei in Bezug auf die einzelnen Infrastrukturen durch ein Verhaltensmuster gekennzeichnet gewesen, das Teil einer von BEH festgelegten und von der BEH-Gruppe umgesetzten wettbewerbswidrigen Strategie gewesen sei, die darauf abgezielt habe, die beherrschende Stellung von Bulgargaz auf den bulgarischen Gasliefermärkten durch Abschottung dieser Märkte zu schützen.

Die Kommission kam zu dem Ergebnis, dass das Verhalten Teil einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung gewesen sei, die am Tag des ersten wettbewerbswidrigen Verhaltens, d. h. am 30. Juli 2010, begonnen habe und am 1. Januar 2015, als die letzte missbräuchliche Verhaltensweise beendet worden sei, geendet habe.

Die Kommission verhängte gegen die BEH-Gruppe wegen ihrer Beteiligung an der festgestellten einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung eine Geldbuße in Höhe von 77 068 000 Euro.

Mit Klageschrift, die am 1. März 2019 bei der Kanzlei des Gerichts einging, erhob die BEH-Gruppe gegen den streitigen Beschluss Klage nach Art. 263 AEUV. Sie beantragte in erster Linie, den streitigen Beschluss für nichtig zu erklären, und hilfsweise, die darin gegen sie verhängte Geldbuße für nichtig zu erklären oder herabzusetzen. Vor dem Gericht wurden die Anträge der BEH-Gruppe von der Republik Bulgarien als Streithelferin unterstützt. Die Anträge der Kommission wurden von Overgas als Streithelferin unterstützt.

Mit dem angefochtenen Urteil erklärte das Gericht den streitigen Beschluss in vollem Umfang für nichtig, und es legte der Kommission, wie von der BEH-Gruppe beantragt, die Kosten der BEH-Gruppe auf, während die Republik Bulgarien und Overgas ihre eigenen Kosten zu tragen hatten. Das Urteil beruht im Wesentlichen auf der Feststellung, die Kommission habe nicht rechtlich hinreichend nachgewiesen, dass eine Verweigerung des Zugangs zu den drei Infrastrukturen der BEH-Gruppe vorgelegen habe, die unter Art. 102 AEUV fallen könne.

Das Gericht vertrat erstens die Ansicht, dass das angeblich missbräuchliche Verhalten in Bezug auf die rumänische Gaspipeline 1 den Grundstein darstelle, auf dem die Analyse der Kommission und die Begründung des streitigen Beschlusses beruhten. Ferner stellte es fest, dass die Kommission mehrere Rechtsfehler begangen habe, als sie davon ausgegangen sei, dass das Verhalten von Bulgargaz hinsichtlich des Zugangs zu dieser Gaspipeline eine Zugangsverweigerung darstelle, die in den Anwendungsbereich von Art. 102 AEUV fallen könne. Zweitens war das Gericht der Auffassung, dass die Kommission nicht nachgewiesen habe, dass das Verhalten von Bulgartransgaz in Bezug auf den Zugang zum Fernleitungsnetz geeignet gewesen sei, den Wettbewerb zu beschränken und Verdrängungswirkungen auf den bulgarischen Gasliefermärkten zu entfalten, und diese Verdrängungswirkungen nicht rein hypothetisch seien. Zwar habe die Kommission nachgewiesen, dass das Verhalten von Bulgartransgaz in Bezug auf den Zugang zur Speicherstation Chiren im Zeitraum vom 5. Juni 2012 bis zum 19. September 2014 den Wettbewerb auf den bulgarischen Gasliefermärkten habe beschränken können, doch fehle ein entsprechender Nachweis für die Zeit vor dem 5. Juni 2012. Angesichts dieser Erwägungen und der Feststellung der Kommission, dass die BEH-Gruppe durch die Verweigerung des Zugangs zu den drei Infrastrukturen eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV begangen habe, war das Gericht der Auffassung, dass der einzige Grund, der sich auf das Verhalten von Bulgartransgaz in Bezug auf die Speicherstation Chiren nach Juni 2012 beziehe, keine wesentliche oder sogar ausreichende Begründung darstellen könne, die für sich genommen den verfügenden Teil des streitigen Beschlusses zu tragen vermöge, da dieser Beschluss andernfalls dadurch verfälscht würde, dass die von der Kommission vorgenommene Beurteilung des Sachverhalts durch eine neue Sachverhaltsbeurteilung ersetzt würde. Darüber hinaus war das Gericht der Auffassung, dass die Verteidigungsrechte der BEH-Gruppe durch mehrere Fehler im Verwaltungsverfahren beeinträchtigt worden seien. Weitere Aspekte des Urteils werden im Rahmen der Prüfung der verschiedenen Rechtsmittelgründe näher untersucht.

Mit Rechtsmittelschrift vom 10. Januar 2024 hat die Kommission ein Rechtsmittel gegen das angefochtene Urteil eingelegt.

Die Kommission, unterstützt durch Overgas, beantragt,

Die BEH-Gruppe, unterstützt durch die Republik Bulgarien, beantragt,

In der öffentlichen Sitzung vom 10. Dezember 2025 haben die Parteien mündlich verhandelt und die Fragen des Gerichtshofs beantwortet.

Zur Stützung ihres Rechtsmittels macht die Kommission zehn Rechtsmittelgründe geltend. Die Rechtsmittelgründe 1 bis 6 betreffen den Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1. Der siebte und der achte Rechtsmittelgrund betreffen den Zugang zum Fernleitungsnetz bzw. zur Speicherstation Chiren. Der neunte Rechtsmittelgrund betrifft den Begriff der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung. Der zehnte Rechtsmittelgrund bezieht sich auf die Verteidigungsrechte der BEH-Gruppe und der Kommission im Zusammenhang mit dem Datenraumverfahren.

Im angefochtenen Urteil hat das Gericht verschiedene Argumente der BEH-Gruppe in Bezug auf den Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 geprüft. Die Kommission wendet sich mit ihrem Rechtsmittel gegen die Würdigung der folgenden Argumente durch das Gericht: keine Lieferverweigerung gegenüber der C Energy Group (erster und zweiter Rechtsmittelgrund); Behauptung, dass Transgaz Anträge auf Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 nicht an die BEH-Gruppe weitergeleitet habe, und fehlende Beweiskraft der Reservierung der gesamten Kapazität der rumänischen Gaspipeline 1 für Bulgargaz (dritter Rechtsmittelgrund); fehlender Nachweis für eine Verweigerung oder Beschränkung des Zugangs von Overgas zur rumänischen Gaspipeline 1 im Jahr 2013 (vierter und fünfter Rechtsmittelgrund); fehlende Beweiskraft der Gespräche über die Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 (sechster Rechtsmittelgrund).

Für die Zwecke der vorliegenden Schlussanträge werde ich mit der Prüfung des dritten Rechtsmittelgrundes beginnen, anschließend den ersten und den zweiten Rechtsmittelgrund untersuchen und dann die anderen Rechtsmittelgründe in der von der Kommission gewählten Reihenfolge prüfen.

Der dritte Rechtsmittelgrund betrifft die Anwendung der Kriterien, die sich aus Rn. 41 des Urteils Bronner ergeben (im Folgenden: Bronner-Test), bei der Beurteilung der im streitigen Beschluss behaupteten missbräuchlichen Lieferverweigerung an der rumänischen Gaspipeline 1. Das Gericht hat festgestellt, dass die Kommission den Bronner-Test bei der Beurteilung des Verhaltens von Bulgargaz auf dem Markt für Gaskapazitätsdienstleistungen an der rumänischen Gaspipeline 1 richtig angewandt habe.

Dieser Rechtsmittelgrund lässt sich in zwei Teile untergliedern. Die Kommission macht erstens geltend, das Gericht habe den streitigen Beschluss falsch ausgelegt, als es die Rechtmäßigkeit ihrer Beurteilung des Verhaltens von Bulgargaz in Bezug auf den Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 anhand des Bronner-Tests geprüft habe. Dadurch habe das Gericht außer Acht gelassen, dass der von der Kommission festgestellte Missbrauch in Bezug auf den Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 nicht auf einer klassischen Lieferverweigerung beruht habe, sondern auf der konkreten Feststellung einer missbräuchlichen Kapazitätshortung (Rn. 279 des angefochtenen Urteils). Zweitens beanstandet die Kommission die allgemeine Feststellung, dass der Bronner-Test in einer Situation wie der vorliegenden relevant sei, in der das betreffende Unternehmen nicht Eigentümer der fraglichen Infrastruktur sei (Rn. 268, 270, 279, 284, 285 und 289 bis 296 des angefochtenen Urteils).

Die BEH-Gruppe hält den dritten Rechtsmittelgrund für unzulässig und tritt dem Vorbringen der Kommission entgegen.

Die Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit und Anwendung des Bronner-Tests sind in einer Reihe von unlängst ergangenen Urteilen des Gerichtshofs erörtert worden(5), wodurch sein Anwendungsbereich präzisiert werden konnte.

Erstens setzt der Bronner-Test zwei Umstände voraus: (i) ein Unternehmen in einer marktbeherrschenden Stellung und (ii) das Vorhandensein einer „wesentlichen“ Infrastruktur, die sich im Eigentum dieses Unternehmens befindet und von diesem für seinen eigenen Bedarf entwickelt wurde(6). In Rn. 41 des Urteils Bronner hat der Gerichtshof die drei Kriterien festgelegt, die für die Feststellung des Missbrauchs einer beherrschenden Stellung vorliegen müssen: i) Unentbehrlichkeit der Infrastruktur, ii) Eignung des Verhaltens, jeglichen Wettbewerb durch denjenigen, der den Zugang begehrt, auszuschalten, und iii) Fehlen einer objektiven Rechtfertigung für das Verhalten(7).

Zweitens soll der Bronner-Test einen Ausgleich zwischen divergierenden Interessen schaffen, nämlich zum einen, die Vertragsfreiheit und Eigentumsrechte des beherrschenden Unternehmens zu wahren, und zum anderen, die Erfordernisse eines unverfälschten Wettbewerbs umzusetzen. Daraus ergibt sich, dass, wie der Gerichtshof kürzlich im Urteil Lukoil hervorgehoben hat, die Anwendung des Bronner-Tests in einem Fall, in dem ein Unternehmen in beherrschender Stellung eine Infrastruktur für die Zwecke seiner eigenen Tätigkeit entwickelt hat und ihm diese Infrastruktur gehört, insbesondere durch die Notwendigkeit gerechtfertigt ist, für Unternehmen in beherrschender Stellung den Anreiz für Investitionen aufrechtzuerhalten. Da die beiden letztgenannten Kriterien kumulativ sind, genügt es für die Unanwendbarkeit des Bronner-Tests, dass eines von ihnen nicht erfüllt ist(8).

Die Auslegung eben dieser beiden Kriterien ist Gegenstand des dritten Rechtsmittelgrundes(9).

Das erste Kriterium, das den Aufbau der Infrastruktur für die Zwecke der Tätigkeit des jeweiligen beherrschenden Unternehmens durch eigene Investitionen betrifft, ergibt sich logischerweise aus dem wichtigsten Ziel des Bronner-Tests, das darin besteht, für solche Unternehmen den Anreiz aufrechtzuerhalten, Investitionen in leistungsfähige Einrichtungen zu tätigen(10).

In dem unlängst ergangenen Urteil Lukoil hat der Gerichtshof klargestellt, dass bei der Beurteilung des ersten Kriteriums auf das tatsächliche Eigentum oder die ausschließliche Kontrolle über die Infrastruktur abgestellt wird und nicht darauf, wer die Infrastruktur errichtet oder ursprünglich aufgebaut hat. Der Gerichtshof hat insoweit entschieden, dass, sofern die ausschließlichen Rechte an einer Infrastruktur vom beherrschenden Unternehmen zu einem Preis und zu Bedingungen erworben wurden, die sich aus einem wettbewerblichen Verfahren ergeben, diese Infrastruktur einer von dem betreffenden Unternehmen errichteten oder entwickelten Infrastruktur gleichkommt(11).

Zum zweiten Kriterium hat der Gerichtshof festgestellt, dass, solange das beherrschende Unternehmen nicht über völlige Gestaltungsfreiheit im Hinblick auf den Zugang zu dieser Infrastruktur verfügt, seine Situation nicht als mit derjenigen vergleichbar angesehen werden kann, die der Rechtssache zugrunde lag, in der das Urteil Bronner ergangen ist. Verfügt dementsprechend ein beherrschendes Unternehmen, ohne Eigentümer der fraglichen Infrastruktur zu sein, über ausschließliche Rechte, die ihm eine Gestaltungsfreiheit verleihen, die es ihm ermöglicht, den Zugang zu dieser Infrastruktur vollständig zu kontrollieren, ist diese einer Infrastruktur gleichzusetzen, die dieses Unternehmen im Besitz hat(12).

Darüber hinaus hat der Gerichtshof festgestellt, dass eine regulatorische Verpflichtung des beherrschenden Unternehmens, Zugang zu der in Rede stehenden Infrastruktur zu gewähren, zur Folge hat, dass das beherrschende Unternehmen den Zugang zu dieser Infrastruktur – gegebenenfalls unbeschadet seiner Freiheit in der Gestaltung der Bedingungen eines solchen Zugangs – nicht regelrecht verweigern darf. In einem solchen Fall finden die im Urteil Bronner aufgestellten Kriterien keine Anwendung(13).

Meines Erachtens ist der dritte Rechtsmittelgrund nach Maßgabe dieser Erwägungen zu prüfen.

Die Kommission macht im Wesentlichen geltend, das Gericht habe die Erläuterungen im streitigen Beschluss nicht berücksichtigt, denen zufolge es sich bei der beanstandeten Zuwiderhandlung um eine besondere Unterart des Missbrauchs einer beherrschenden Stellung handle, nämlich die Hortung von Kapazitäten an der rumänischen Gaspipeline 1, bei der nicht geprüft werden müsse, ob Dritte individuelle Anträge auf Zugang an das beherrschende Unternehmen gerichtet hätten. Folglich habe das Gericht dadurch, dass es den Bronner-Test undifferenziert und formalistisch angewandt habe, den streitigen Beschluss falsch ausgelegt und seine Rechtmäßigkeit nicht anhand des richtigen Maßstabs beurteilt.

Die BEH-Gruppe hält dieses Vorbringen für unzulässig und macht geltend, im verfügenden Teil und in der Begründung des streitigen Beschlusses sei ausdrücklich festgestellt worden, dass die Rechtsprechung zur Lieferverweigerung den maßgeblichen rechtlichen Rahmen darstelle, auf dessen Grundlage das Verhalten in Bezug auf die rumänische Gaspipeline 1 zu beurteilen sei. Insoweit dürfe das Rechtsmittel den streitigen Beschluss nicht umschreiben, indem behauptet werde, dass in Wirklichkeit ein anderer rechtlicher Maßstab angewandt worden sei.

Ich weise darauf hin, dass die Kommission mit dem ersten Teil des dritten Rechtsmittelgrundes lediglich dartun will, dass das Gericht den streitigen Beschluss falsch ausgelegt und insbesondere den rechtlichen Maßstab verfälscht habe, den die Kommission bei der Beurteilung des fraglichen Verhaltens in Bezug auf den Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 zugrunde gelegt habe. Der Gerichtshof hat insoweit bereits entschieden, dass eine solche Auslegung eine im Rechtsmittelverfahren zulässige Rechtsfrage darstellt(14). Dieses Vorbringen kann daher nicht der Kontrolle durch den Gerichtshof entzogen werden, sondern muss zugelassen und geprüft werden.

In der Sache weise ich erstens darauf hin, dass das Gericht in Rn. 254 des angefochtenen Urteils festgestellt hat, dass aus den Erwägungsgründen 532 und 549 bis 564 des streitigen Beschlusses hervorgehe, dass die Kommission die Rechtmäßigkeit des Verhaltens von Bulgargaz auf dem Markt für Kapazitätsdienstleistungen an der rumänischen Gaspipeline 1 anhand der aus Rn. 41 des Urteils Bronner und auch aus Rn. 73 des Urteils RTE/Kommission hervorgegangenen Rechtsprechung geprüft habe(15). Diese Feststellung wird von der Kommission im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittels nicht beanstandet.

Was zweitens das Vorbringen der Kommission betrifft, im streitigen Beschluss seien die im Bronner-Test festgelegten Kriterien in einer differenzierten Form angewandt worden, so ist der behauptete Missbrauch einer beherrschenden Stellung in Bezug auf die rumänische Gaspipeline 1 Gegenstand von Abschnitt 6.2.4.6 des streitigen Beschlusses.

Im ersten Absatz dieses Abschnitts (532. Erwägungsgrund) weist die Kommission mit einer völlig eindeutigen Formulierung darauf hin, dass die Bulgargaz vorgeworfene Praxis der „Kapazitätshortung“ unter Anwendung der einschlägigen Rechtsprechung geprüft werde, wobei sie ausdrücklich auf Rn. 41 des Urteils Bronner verweist, in der, wie bereits oben in Nr. 29 ausgeführt, drei Kriterien festgelegt werden, die im Wesentlichen den Bronner-Test ausmachen.

Die Kommission behauptet, ohne dies wirklich zu erläutern, dass diese Kriterien in den Erwägungsgründen 550 bis 552 differenziert worden seien. Die genannten Erwägungsgründe sind jedoch zwangsläufig im Licht der ihnen vorangehenden Erwägungsgründe auszulegen und zu verstehen. Der 549. Erwägungsgrund des streitigen Beschlusses stellt ganz eindeutig klar, dass die Erwägungsgründe 550 bis 558 „im Einklang mit der einschlägigen Rechtsprechung“(16) belegen sollen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind, die den drei in Rn. 41 des Urteils Bronner genannten Kriterien entsprechen, auf die die Kommission ausdrücklich verweist. Dieser Verweis wird nicht bestritten. Ebenso enthält Abschnitt 6.2.4.6 des streitigen Beschlusses drei Unterabschnitte, in denen das Verhalten der BEH-Gruppe in Bezug auf den Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 untersucht wird, und die drei Unterabschnitte entsprechen exakt den drei Kriterien.

Außerdem folgt der verfügende Teil des streitigen Beschlusses ausdrücklich der Logik der oben genannten Gründe, da sich aus Art. 1 ergibt, dass die BEH-Gruppe „eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung gegen Art. 102 [AEUV] begangen hat, indem sie Dritten den Zugang zur … rumänischen … Gaspipeline 1 verweigert hat …“.

Darüber hinaus ist das Vorbringen der Kommission insofern etwas widersprüchlich, als sie in Rn. 36 ihrer Erwiderung geltend macht, dass „der [streitige Beschluss], der überdies nachweist, dass auch die im Urteil Bronner festgelegten Kriterien (sofern nicht unangemessen verschärft auf der Grundlage [des Urteils] Generics [(UK) u. a.] …) erfüllt waren, jedenfalls alle Gesichtspunkte enthält, die belegen, dass die allgemeinen Voraussetzungen für die Feststellung einer missbräuchlichen Verdrängungspraxis … erfüllt sind“. Zudem hat die Kommission in der mündlichen Verhandlung ihren Standpunkt bekräftigt, wonach im streitigen Beschluss zunächst davon ausgegangen worden sei, dass die im Urteil Bronner festgelegten Kriterien vorlägen. Daher kann nicht mit Erfolg geltend gemacht werden, dass der Bronner-Test nicht der rechtliche Maßstab gewesen sei, den die Kommission bei der Beurteilung des Verhaltens der BEH-Gruppe in Bezug auf den Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 im streitigen Beschluss angewandt habe.

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof in seinem Urteil Intel/Kommission das Urteil des Gerichts im Wesentlichen mit der Begründung aufgehoben hat, dass das Gericht zu Unrecht das Vorbringen der Rechtsmittelführerin unberücksichtigt gelassen habe, mit dem diese habe nachweisen wollen, dass der von der Kommission angewandte Test fehlerhaft gewesen sei(17). Da die BEH-Gruppe vor dem Gericht die Anwendung des Bronner-Tests im streitigen Beschluss beanstandet hat, kann dem Gericht somit nicht vorgeworfen werden, dass es dessen Relevanz im angefochtenen Urteil geprüft hat.

Nach alledem bin ich der Auffassung, dass das Gericht angesichts des Wortlauts des streitigen Beschlusses und der darin beschriebenen Situation zu Recht entschieden hat, dass die Kommission das Verhalten der BEH-Gruppe in Bezug auf den Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 anhand der in Rn. 41 des Urteils Bronner festgelegten Kriterien geprüft hatte, und die Rechtmäßigkeit des streitigen Beschlusses daher unter Berücksichtigung des Bronner-Tests zu beurteilen war. Folglich ist dieses Argument der Kommission zurückzuweisen.

Der zweite Teil des dritten Rechtsmittelgrundes betrifft die Anwendbarkeit des Bronner-Tests auf den vorliegenden Fall. Die Kommission macht geltend, das Gericht habe zu Unrecht angenommen, dass das Verhalten von Bulgargaz in Bezug auf den Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 anhand der in Rn. 41 des Urteils Bronner festgelegten Kriterien zu prüfen sei.

Das Vorbringen der Kommission wirft mehrere verfahrensrechtliche Fragen auf. Aus der vorstehenden Prüfung ergibt sich, dass die Kommission im streitigen Beschluss tatsächlich davon ausging, dass das Verhalten der BEH-Gruppe in Bezug auf den Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 anhand des Bronner-Tests zu prüfen sei. Auch ist die Anwendbarkeit der Bronner-Kriterien von den Klägerinnen in dem Verfahren vor dem Gericht, das zum angefochtenen Urteil geführt hat, eindeutig bestritten worden, während die Kommission ihre Relevanz verteidigt hat.

Insoweit stellt sich die Frage, ob die Kommission ihren Standpunkt im Rechtsmittelverfahren ändern darf.

Erstens kann nach Art. 170 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs das Rechtsmittel den vor dem Gericht verhandelten Streitgegenstand nicht verändern. So sind die Befugnisse des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels auf die Beurteilung der rechtlichen Entscheidung über das im ersten Rechtszug erörterte Vorbringen beschränkt. Eine Partei kann daher vor dem Gerichtshof nicht erstmals ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel vorbringen, das sie vor dem Gericht nicht vorgebracht hat, da sie dadurch den Gerichtshof, dessen Befugnisse im Rechtsmittelverfahren beschränkt sind, letztlich mit einem weiter reichenden Rechtsstreit befassen könnte, als ihn das Gericht zu entscheiden hatte(18).

Insoweit trifft es zwar zu, dass, wie in Nr. 49 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt, die Kommission vor dem Gericht nichts vorgebracht hat, um die Anwendbarkeit des Bronner-Tests im streitigen Beschluss in Frage zu stellen. Dennoch steht außer Zweifel, dass die Frage der Anwendbarkeit des Bronner-Tests vor dem Gericht diskutiert wurde. Ebenso klar ist, dass die Kommission die rechtliche Lösung des angefochtenen Urteils beanstandet, indem sie die Auslegung kritisiert, die das Gericht zu einer ihm im ersten Rechtszug vorgelegten Frage vorgenommen hat. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Kommission den Gerichtshof mit einem weiter reichenden Rechtsstreit befasst hat, als ihn das Gericht zu entscheiden hatte, so dass der dritte Rechtsmittelgrund meines Erachtens insoweit zulässig ist.

Zweitens könnte sich eine schwierigere Frage im Hinblick auf das Recht auf ein faires Verfahren stellen, das in Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) verankert ist(19) und den Kern des Grundsatzes des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes bildet. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs umfasst das Recht auf ein faires Verfahren die Wahrung der Verteidigungsrechte(20), die wiederum die Einhaltung verschiedener Verfahrensgarantien voraussetzen, wie die Gewährleistung eines fairen Verfahrens(21), den Grundsatz der Waffengleichheit(22)und den Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens(23). Daraus ergibt sich insbesondere, dass die Unionsgerichte jeder Partei angemessen ermöglichen müssen, ihren Standpunkt sowie ihre Beweise unter Bedingungen vorzutragen, die sie nicht in eine gegenüber ihrem Gegner deutlich nachteilige Position versetzen(24). Im vorliegenden Fall könnte man sich fragen, ob die wesentliche Änderung des Standpunkts der Kommission, die zwischen den beiden Phasen des Gerichtsverfahrens stattgefunden hat und die Anwendbarkeit des Bronner-Tests betrifft, der BEH-Gruppe die Möglichkeit genommen hat, ihre Verteidigungsrechte unter zufriedenstellenden Bedingungen auszuüben.

Insoweit trifft es zwar zu, dass die BEH-Gruppe ihr Vorbringen im Verwaltungsverfahren und vor dem Gericht naturgemäß auf die Annahme gestützt hat, dass die Kommission den Bronner-Test als das maßgebliche rechtliche Kriterium für die Beurteilung des Verhaltens der BEH-Gruppe in Bezug auf den Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 angesehen habe. Ich weise jedoch darauf hin, dass dies die BEH-Gruppe nicht daran gehindert hat, sich in jeder Phase des Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens in der Sache zur Anwendbarkeit des Bronner-Tests zu äußern. Daher lässt sich schwerlich behaupten, dass die BEH-Gruppe nicht auf die für den Ausgang des Verfahrens maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte eingehen konnte. Jedenfalls trägt die BEH-Gruppe nichts vor, was belegen könnte, dass sie in eine gegenüber der Kommission deutlich nachteilige Position versetzt wurde. Daher bin ich der Ansicht, dass die Änderung des Standpunkts der Kommission zwischen den beiden Phasen des Gerichtsverfahrens die Verteidigungsrechte der BEH-Gruppe nicht beeinträchtigt hat.

Drittens könnte man schließlich argumentieren, dass diese Änderung des Standpunkts der Kommission, abstrakt ausgedrückt, gegen Grundsätze verstößt, die unterschiedlich beschrieben werden, jedoch alle die Frage des redlichen Ablaufs von Gerichtsverfahren aufwerfen, wie der Grundsatz von Treu und Glauben oder der Grundsatz nemo potest venire contra factum proprium, auch bekannt als venire contra factum proprium non valet.

Was den Grundsatz von Treu und Glauben(25) betrifft, haben die Unionsgerichte diesen Grundsatz nie verfahrensrechtlich in einem Rechtsmittelverfahren verankert. Jedenfalls könnte im vorliegenden Fall schwerlich ein Verstoß gegen Treu und Glauben festgestellt werden, da die Kommission Gründe für ihre Auffassung angibt, der zufolge der Bronner-Test aufgrund der Klarstellungen im Urteil Lietuvos geležinkeliai/Kommission, das nach dem streitigen Beschluss und dem schriftlichen Verfahren vor dem Gericht im ersten Rechtszug ergangen sei, letztlich nicht auf den Sachverhalt des streitigen Beschlusses angewandt werden könne.

Gemäß dem Grundsatz nemo potest venire contra factum proprium darf eine Partei nicht das bestreiten, was sie zuvor anerkannt hat, andernfalls ist das Rechtsmittel oder der betreffende Rechtsmittelgrund unzulässig(26). Dieser Grundsatz darf jedoch nicht so verstanden werden, dass es einer Partei überhaupt nicht möglich ist, ihre Argumentation entsprechend den Umständen des Einzelfalls zu ändern. Wie sich insoweit aus Nr. 56 der vorliegenden Schlussanträge ergibt, rechtfertigt die Kommission die Änderung ihres Standpunkts zur Anwendbarkeit des Bronner-Tests mit Klarstellungen, die sich aus der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs ergeben. Darüber hinaus geht aus den Nrn. 51 bis 55 der vorliegenden Schlussanträge hervor, dass die Änderung des Standpunkts nicht gegen die Verfahrensordnung des Gerichtshofs oder die Verteidigungsrechte der BEH-Gruppe verstößt. Daher ist der Grundsatz nemo potest venire contra factum proprium im vorliegenden Fall meines Erachtens nicht anwendbar.

Nach alledem bin ich der Ansicht, dass der zweite Teil des dritten Rechtsmittelgrundes zulässig ist.

Zur Begründetheit des Rechtsmittelgrundes trägt die Kommission im Wesentlichen zwei Hauptargumente vor, nämlich erstens, dass die rumänische Gaspipeline 1 nicht durch eigene Investitionen von Bulgargaz, sondern durch öffentliche Mittel finanziert worden sei und Bulgargaz nicht Eigentümerin der Gaspipeline gewesen sei, und zweitens, dass Bulgargaz nach dem Inkrafttreten der Richtlinie 2009/73/EG(27) nicht mehr über die Gestaltungsfreiheit verfügt habe, die ihr durch den Vertrag über die Nutzung der Gaspipeline verliehen worden sei. Wie in den Nrn. 25 bis 36 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt, enthält die neuere Rechtsprechung des Gerichtshofs Klarstellungen, wie diese beiden Aspekte zu behandeln sind.

Mit ihrem ersten Argument macht die Kommission geltend, der Bronner-Test sei in einer Situation wie der vorliegenden nicht anwendbar, da die fragliche Infrastruktur nicht über eigene Investitionen des beherrschenden Unternehmens, sondern mit öffentlichen Mitteln finanziert worden sei und das Unternehmen nicht Eigentümer der Infrastruktur sei.

Wie in Nr. 33 der vorliegenden Schlussanträge dargelegt, geht aus dem Urteil Lukoil hervor, dass es auf die Bedingungen ankommt, unter denen das beherrschende Unternehmen die Infrastruktur erworben hat, insbesondere auf den gezahlten Preis und darauf, ob sich der Erwerb aus einem wettbewerblichen Verfahren ergeben hat, sowie auf das Bestehen ausschließlicher Rechte, die es dem Unternehmen ermöglichen, den Zugang zur Infrastruktur vollständig zu kontrollieren(28).

Im vorliegenden Fall hat die Kommission nichts vorgetragen, was belegen könnte, dass der Preis, den Bulgargaz als Gegenleistung für die Nutzung der rumänischen Gaspipeline 1 gezahlt hat, und das Verfahren, durch das sie ein ausschließliches Recht an dieser Gaspipeline erworben hat, sich nicht aus einem wettbewerblichen Verfahren ergeben haben. Daher ist die Behauptung der Kommission, der Bronner-Test sei allein deshalb nicht anwendbar, weil die rumänische Gaspipeline 1 aus öffentlichen Mitteln finanziert worden sei, nicht ausreichend, um nachzuweisen, dass das Gericht einen Rechtsfehler begangen hat, als es den Bronner-Test angewandt hat, obwohl Bulgargaz die rumänische Gaspipeline 1 nicht entwickelt hat.

Sodann ist, wie in Nr. 34 der vorliegenden Schlussanträge dargelegt, für die Feststellung, ob der Bronner-Test in einer solchen Situation anwendbar ist, zu prüfen, ob das beherrschende Unternehmen den Zugang zur Infrastruktur vollständig kontrolliert.

Hierzu macht die Kommission geltend, dass die im vorliegenden Fall anwendbare Regelung die Freigabe und Neuzuweisung von dauerhaft ungenutzten Kapazitäten und grundsätzlich einen diskriminierungsfreien Zugang von Dritten vorgesehen habe, was darauf hindeute, dass Bulgargaz den Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 nicht vollständig kontrolliert habe.

Im Urteil Lietuvos geležinkeliai/Kommission hat der Gerichtshof festgestellt, dass der Bronner-Test nicht anwendbar ist, wenn das beherrschende Unternehmen einer Pflicht unterliegt, Zugang zu seiner Infrastruktur zu gewähren(29).

Wie die Kommission einräumt, steht im vorliegenden Fall fest, dass die Verpflichtung nach Art. 16 Abs. 3 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2009(30) dem FNB, d. h. Transgaz, oblag und nicht Bulgargaz als dem Unternehmen, das die rumänische Gaspipeline 1 kontrolliert. Darüber hinaus wird in Fn. 589 des streitigen Beschlusses unmissverständlich darauf hingewiesen, dass „für die Kapazitätsbuchungen von Bulgargaz in Bezug auf die rumänische … Gaspipeline 1 keine solche regulatorische Verpflichtung besteht“.

Daher bin ich der Ansicht, dass entgegen dem Vorbringen der Kommission der Umstand, dass die rumänische Gaspipeline 1 aus öffentlichen Mitteln und nicht von Bulgargaz finanziert wurde, und die dem FNB auferlegte regulatorische Verpflichtung, Dritten Zugang zu gewähren, nicht geeignet sind, zu belegen, dass die Annahme des Gerichts, das Verhalten der BEH-Gruppe in Bezug auf den Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 sei anhand des Bronner-Tests zu prüfen, rechtsfehlerhaft wäre.

Nach alledem ist der dritte Rechtsmittelgrund meiner Meinung nach zurückzuweisen.

Der erste und der zweite Rechtsmittelgrund beziehen sich auf die vom Gericht vorgenommene Würdigung des Vorwurfs, Bulgargaz habe sich geweigert, Kapazitäten zurückzugeben, wie von Transgaz bei einem Treffen am 24. Januar 2011 verlangt, und des Vorwurfs einer Lieferverweigerung durch Nichtbeantwortung eines Schreibens von C Energy vom 26. September 2013 (im Folgenden: Schreiben vom 26. September 2013). Das Gericht hat im Wesentlichen festgestellt, dass die Kommission für den Nachweis, dass eine derartige Weigerung einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung darstelle, dartun müsse, dass die Weigerungen geeignet seien, Verdrängungswirkungen zu entfalten, die nicht rein hypothetisch seien, einschließlich des Nachweises, dass der potenzielle Wettbewerber zumindest das hinreichend fortgeschrittene Vorhaben verfolge, innerhalb einer Frist, die geeignet sei, Wettbewerbsdruck auf die bereits auf dem Markt vertretenen Unternehmen auszuüben, in den betreffenden Markt einzutreten. Diesen Feststellungen liegt die Anwendung der Urteile Generics (UK) u. a.(31) und Lundbeck/Kommission zugrunde(32).

Die Kommission macht im Wesentlichen geltend, das Gericht habe einen Rechtsfehler begangen, indem es sich bei der Anwendung des Bronner-Tests auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Prüfung nach Art. 101 AEUV von „pay for delay“-Vereinbarungen im Pharmasektor gestützt habe, um von der Kommission den Nachweis dafür zu verlangen, dass ein potenzieller Wettbewerber ein hinreichend konkretes Vorhaben verfolge und ausreichende Vorkehrungen getroffen habe, um innerhalb einer Frist, die geeignet sei, Wettbewerbsdruck auf das beherrschende Unternehmen auszuüben, in den betreffenden Markt einzutreten (Rn. 281, 448 und 449 des angefochtenen Urteils). Nach Ansicht der Kommission lassen sich diese Anforderungen nicht auf jeden Markt übertragen. Overgas unterstützt das Vorbringen der Kommission und macht geltend, in Wirklichkeit habe das Gericht ein Kriterium hinzugefügt, das nicht mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs vereinbar sei. Im Einzelnen trägt die Kommission in Bezug auf das Schreiben vom 26. September 2013 vor, das Gericht habe Beweise verfälscht, als es festgestellt habe, dass das Schreiben keinen hinreichend genauen und ernsthaften Antrag auf Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 darstelle (Rn. 459 und 463 des angefochtenen Urteils).

Nach Ansicht der BEH-Gruppe hat das Gericht die neuere Rechtsprechung des Gerichtshofs zutreffend angewandt, als es sich auf das Fehlen von Vorkehrungen seitens C Energy gestützt habe, um festzustellen, ob dieses Unternehmen ein hinreichend konkretes Vorhaben zum Eintritt in die bulgarischen Gasliefermärkte verfolgt habe. Die BEH-Gruppe verweist insoweit erstens insbesondere auf das Urteil vom 21. Dezember 2023, European Superleague Company(33), aus dessen Rn. 130 sich ergebe, dass für den Nachweis, dass ein Missbrauch einer beherrschenden Stellung vorliege, gestützt auf genaue und konkrete Analyse- und Beweiselemente nachgewiesen werden müsse, dass das fragliche Verhalten geeignet sei, Verdrängungswirkungen zu erzeugen. Zweitens habe das Gericht mit seiner Feststellung, dass das Vorhaben von C Energy im Schreiben vom 26. September 2013 nur vorläufig gewesen sei, nicht die Grenzen einer vernünftigen Beurteilung überschritten. Was darüber hinaus das Treffen vom 24. Januar 2011 angehe, handle es sich bei den von der Kommission beanstandeten Urteilspassagen lediglich um obiter dicta, so dass das Vorbringen der Kommission ins Leere gehe.

Im Rahmen des ersten und des zweiten Rechtsmittelgrundes geht es im Wesentlichen darum, welche Gesichtspunkte bei der Frage zu berücksichtigen sind, ob erstens das Unternehmen, das Zugang zu einer wesentlichen Einrichtung beantragt, als potenzieller Wettbewerber angesehen werden kann, und zweitens dieser Antrag, der den Wunsch zum Ausdruck bringt, in den betreffenden Markt einzutreten, hinreichend ernsthaft und genau ist.

Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Unternehmen ein potenzieller Wettbewerber auf einem bestimmten Markt, wenn es über wirkliche und konkrete Möglichkeiten verfügt, in diesen Markt einzutreten und mit dem oder den auf dem Markt bereits vertretenen Unternehmen in Wettbewerb zu treten(34). Dies muss durch eine Reihe übereinstimmender tatsächlicher Umstände untermauert werden, die die Struktur sowie das wirtschaftliche und rechtliche Umfeld des Marktes berücksichtigen(35). Bislang wurden diese Kriterien jedoch hauptsächlich in Fällen angewandt, die die Anwendung von Art. 101 AEUV betrafen.

Die Beurteilung des Vorliegens von Missbrauch einer beherrschenden Stellung nach Art. 102 AEUV richtet sich in erster Linie danach, ob die marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens dieses in die Lage versetzt, „die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten“(36). Somit ist die Missbräuchlichkeit einer solchen Praxis vor allem im Hinblick auf ihre Auswirkungen auf konkurrierende Unternehmen zu beurteilen(37).

Im Zusammenhang mit Artikel 101 AEUV ist in der Rechtsprechung des Gerichtshofs seit Langem anerkannt, dass die mutmaßliche Wettbewerbswidrigkeit einer Praxis auch im Hinblick auf ihre Auswirkungen auf potenzielle Wettbewerber beurteilt werden kann(38). Meiner Meinung nach ist dies auch für Art. 102 AEUV relevant, da allgemein anerkannt ist, dass die Art. 101 und 102 AEUV kohärent ausgelegt werden müssen(39). Zudem hat der Gerichtshof festgestellt, dass als „missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung“ über reine Verhaltensweisen, die tatsächlich oder potenziell eine Beschränkung des Leistungswettbewerbs bewirken, indem ebenso leistungsfähige Wettbewerber von dem oder den betreffenden Märkten verdrängt werden, hinaus auch Verhaltensweisen eingestuft werden können, die nachweislich entweder tatsächlich oder potenziell bewirken oder sogar bezwecken, potenziell im Wettbewerb stehende Unternehmen in einem Vorstadium durch die Schaffung von Zugangsschranken oder durch Rückgriff auf andere Abschottungsmaßnahmen oder andere Mittel als die eines Leistungswettbewerbs daran zu hindern, auch nur Zugang zu diesem Markt oder diesen Märkten zu erlangen(40).

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass sich der Missbrauch einer beherrschenden Stellung durch ein Unternehmen nicht nur aus einer Beeinträchtigung des derzeit von einem anderen Unternehmen ausgehenden Wettbewerbs ergeben kann, sondern auch aus einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs, der möglicherweise von einem Unternehmen ausgehen könnte, das noch nicht auf dem betreffenden Markt tätig ist. Demnach ist zu beachten, dass der Begriff des Missbrauchs einer beherrschenden Stellung auf die Ahndung missbräuchlicher Verhaltensweisen eines Unternehmens in beherrschender Stellung gerichtet ist, das per definitionem auf einem Markt tätig ist, auf dem die Wettbewerbsstruktur gerade wegen der Anwesenheit dieses Unternehmens bereits geschwächt ist(41). In einem solchen Kontext ist es unerlässlich, dafür zu sorgen, dass die Bedingungen für den Zugang zum relevanten Markt für potenzielle Wettbewerber nicht unüberwindbar sind, zumindest was einen etwaigen Missbrauch der Stellung des beherrschenden Unternehmens auf dem relevanten Markt betrifft, damit die Möglichkeit eines echten Wettbewerbs auf diesem Markt für die Zukunft erhalten bleibt.

Jedenfalls ergibt sich z. B. aus Rn. 85 des Urteils Lietuvos geležinkeliai/Kommission(42), das ausdrücklich die Beurteilung der Missbräuchlichkeit einer Praxis eines beherrschenden Unternehmens nach Art. 102 AEUV betraf, dass das fragliche Verhalten im Hinblick auf seine Auswirkungen auf den potenziellen Wettbewerber des beherrschenden Unternehmens geprüft wurde(43).

Wie in Nr. 73 der vorliegenden Schlussanträge dargelegt, kann ein Unternehmen als potenzieller Wettbewerber der bereits auf einem Markt tätigen Unternehmen angesehen werden, wenn es über wirkliche und konkrete Möglichkeiten verfügt, in diesen Markt einzutreten. Diese Aussage ist so zu verstehen, dass sie es ausschließt, dass ein potenzielles Wettbewerbsverhältnis allein aus der rein hypothetischen Möglichkeit eines solchen Markteintritts entstehen könnte.

Für die Anwendung dieses Kriteriums wurde nach und nach eine Reihe objektiver Faktoren festgelegt, die zu berücksichtigen sind, darunter insbesondere die Tatsache, dass der Markteintritt mit einer lebensfähigen wirtschaftlichen Strategie des betreffenden Unternehmens einhergehen muss(44). Mit anderen Worten: Der mutmaßliche potenzielle Wettbewerber muss tatsächlich in der Lage sein, sein Angebot unter glaubwürdigen wirtschaftlichen Bedingungen auf dem betreffenden Markt konkret zu präsentieren. In diesem Zusammenhang ist es besonders relevant, zu prüfen, ob dem Eintritt in den Markt unüberwindbare Hindernisse entgegenstehen, die jeden potenziellen Wettbewerb ausschließen(45). Diese Überlegungen werfen implizit auch die Frage nach dem zeitlichen Rahmen auf, innerhalb dessen das betreffende Unternehmen in der Lage sein wird, Wettbewerbsdruck auf die anderen Unternehmen auszuüben. Ein solcher Nachweis darf nicht auf einer bloßen Annahme beruhen, sondern muss durch tatsächliche Gegebenheiten oder eine Untersuchung der Strukturen des relevanten Markts gestützt werden(46).

Abgesehen von den vorstehend genannten objektiven Faktoren ist seit Langem anerkannt, dass auch subjektive Faktoren wie die Absichten des betroffenen Unternehmens relevant sein können(47).

In diesem Zusammenhang weise ich darauf hin, dass sich der Gerichtshof kürzlich den Ansatz des Gerichts zu eigen gemacht hat, das im Wesentlichen festgestellt hat, dass die Absicht eines Unternehmens, einen Markt zu erschließen, zwar gegebenenfalls von Bedeutung für die Prüfung ist, ob ein Unternehmen als potenzieller Wettbewerber angesehen werden kann, jedoch „der wesentliche Aspekt, auf dem eine solche Einordnung beruhen muss, … in der Markteintrittsfähigkeit des Unternehmens [besteht]“, wobei das Gericht hinzugefügt hat, dass die Wahrnehmung des bereits auf dem Markt tätigen Unternehmens in Bezug auf den potenziellen Wettbewerb durch ein drittes Unternehmen lediglich als zusätzlicher Gesichtspunkt neben den Kriterien der Fähigkeit und der Absicht, in den Markt einzutreten, angesehen werden kann(48).

Im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittels vertreten die Parteien unterschiedliche Auffassungen im Hinblick auf die Relevanz bestimmter objektiver und subjektiver Gesichtspunkte, die sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Beurteilung der Eigenschaft als potenzieller Wettbewerber im Sinne der Nrn. 78 bis 81 der vorliegenden Schlussanträge ergeben, d. h. aus den Urteilen Generics (UK) u. a. und EDP – Energias de Portugal u. a.

Im Urteil Generics (UK) u. a. hat der Gerichtshof die Voraussetzungen präzisiert, unter denen ein Generikahersteller auf dem Arzneimittelmarkt als potenzieller Wettbewerber eines Herstellers des Originalpräparats anzusehen ist, der Inhaber von Arzneimittelpatenten für das betreffende Arzneimittel ist. Das Urteil wurde in den Schlussanträgen in der Rechtssache EDP – Energias de Portugal u. a. eingehend analysiert(49). Daher werde ich die Gesichtspunkte, die für eine angemessene Beurteilung des vorliegenden Rechtsmittels wesentlich sind, nur kurz zusammenfassen.

Aus dem Urteil Generics (UK) u. a. lässt sich ableiten, dass von allgemeinen Kriterien ausgegangen wird, wie sie in den Nrn. 78 bis 81 der vorliegenden Schlussanträge zusammengefasst sind(50). Anschließend hat der Gerichtshof diese Methode für den spezifischen Kontext des Marktes für Arzneimittel mit einem gemeinfreien Wirkstoff weiter differenziert. In diesem Zusammenhang hat er festgestellt, dass erstens zu prüfen war, ob das betreffende Unternehmen ausreichende Vorbereitungsmaßnahmen getroffen hatte, um innerhalb einer Frist, die geeignet ist, Wettbewerbsdruck auf das beherrschende Unternehmen auszuüben, in den betreffenden Markt eintreten zu können. Relevant für die Prüfung waren in diesem Zusammenhang insbesondere die vorbereitenden und gerichtlichen Maßnahmen des mutmaßlichen potenziellen Wettbewerbers. Das Ziel bestand darin, festzustellen, ob das Unternehmen fest entschlossen und aus eigener Kraft in der Lage war, in den betreffenden Markt einzutreten (Rn. 43 und 44). Zweitens war auch zu prüfen, ob der relevante Markt unüberwindliche Marktzutrittsschranken aufwies (Rn. 45). Drittens wies der Gerichtshof auf verschiedene „weitere Elemente“ hin, die berücksichtigt werden können (Rn. 54 bis 57).

Offen blieb jedoch, ob sich die verschiedenen Gesichtspunkte, die der Gerichtshof in jenem Urteil hervorgehoben hat, auf einen anderen Kontext als den in jener Rechtssache betroffenen Markt übertragen lassen.

Die anzuwendende Methode ist im Urteil EDP – Energias de Portugal u. a. präzisiert worden. Zunächst hat der Gerichtshof die in Nr. 84 der vorliegenden Schlussanträge dargelegten allgemeinen Erwägungen der Rn. 36 bis 39 des Urteils Generics (UK) u. a. wiederholt. Sodann – und dies ist am wichtigsten – hat der Gerichtshof klargestellt, dass das im Urteil Generics (UK) u. a. geforderte Beweismaß nicht als allgemeingültig angesehen werden kann, da es auf einer Analyse beruht, die spezifisch für Arzneimittelmärkte ist (Rn. 65). Insbesondere hat er ausdrücklich hervorgehoben, dass die vorbereitenden Maßnahmen, auf die im Zusammenhang mit diesem Markt Bezug genommen wird, kein eigenständiges Erfordernis für den Nachweis des Bestehens einer Situation potenziellen Wettbewerbs darstellen können und nur insoweit relevant sind, als sie für den Nachweis nützlich sein können, dass das betreffende Unternehmen wirkliche und konkrete Möglichkeiten hat, in den betreffenden Markt einzutreten (Rn. 75). Mithin muss die Verwendung allgemeiner Kriterien für die Beurteilung der Fähigkeiten und Vorbereitungen eines Unternehmens im Hinblick auf seine Einstufung als potenzieller Wettbewerber stets an den jeweils relevanten Markt angepasst werden.

Die Absicht eines Unternehmens, in einen bestimmten Markt einzutreten, offenbart sich insbesondere in der Ernsthaftigkeit, mit dem ein Unternehmen Zugang zu einer wesentlichen Infrastruktur beantragt. Dies ist ein wichtiger Aspekt, da er darüber entscheidet, ob das beherrschende Unternehmen verpflichtet ist, auf den Antrag zu antworten. Die Rechtsprechung hat die Faktoren, die bei der Beurteilung dieses Aspekts zu berücksichtigen sind, noch nicht systematisiert. Ich bin indes der Ansicht, dass sich die Ernsthaftigkeit des Antrags feststellen lässt, indem u. a. der Kontext, in dem der Antrag gestellt wurde, sein Inhalt und Wortlaut, seine Genauigkeit, die Zahl und Intensität der Kontakte zwischen den verschiedenen Parteien(51) sowie Verhalten, Art und Eigenschaften des antragstellenden Unternehmens untersucht werden.

Insbesondere in einer Situation, in der ein beherrschendes Unternehmen den Zugang zu einer wesentlichen Infrastruktur kontrolliert, ist angesichts der in der vorstehenden Nummer der vorliegenden Schlussanträge dargelegten relevanten Gesichtspunkte ein Antrag eines Unternehmens, das die Voraussetzungen für eine Einstufung als potenzieller Wettbewerber erfüllt, für sich genommen ein hinreichend ernst zu nehmender Indikator für die Verpflichtung, den Antrag zu beantworten, sofern er hinreichend genau und klar ist. Insoweit ist zu beachten, dass jedes Unternehmen, das eine beherrschende Stellung innehat, eine besondere Verantwortung dafür trägt, dass es durch sein Verhalten einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf dem Binnenmarkt nicht beeinträchtigt(52).

Im spezifischen Kontext des vorliegenden Falls hat das Gericht den Vorwurf geprüft, Bulgargaz habe sich geweigert, Kapazitäten zurückzugeben, nachdem bei einem Treffen am 24. Januar 2011 und mit Schreiben vom 26. September 2013 entsprechende Anträge gestellt worden sein sollen. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass bei der Prüfung erstens zu berücksichtigen war, ob die Anträge von Unternehmen stammten, die als potenzielle Wettbewerber angesehen werden konnten, da sie die Fähigkeit und Absicht hatten, in die bulgarischen Gasliefermärkte einzutreten, und zweitens, ob die Anträge als hinreichend ernsthafter Ausdruck ihrer Absicht, in den Markt einzutreten, angesehen werden konnten.

Unter Berücksichtigung der in Nr. 89 der vorliegenden Schlussanträge dargelegten Erwägungen ist zu prüfen, ob das Gericht zu Recht festgestellt hat, dass die Kommission einen Fehler begangen habe, als sie erstens den Umstand, dass Bulgargaz nach ihrer Zusammenkunft mit Transgaz am 24. Januar 2011 keine Kapazitäten zurückgegeben habe, und zweitens die unterbliebene Beantwortung des Schreibens vom 26. September 2013 durch Bulgargaz als Lieferverweigerung eingestuft habe.

Erstens hat das Gericht die Zusammenkunft vom 24. Januar 2011 in den Rn. 273 bis 288 des angefochtenen Urteils geprüft. Es hat festgestellt, dass der rumänische Gaslieferant Romgaz BEH bei diesem Treffen mitgeteilt habe, dass er beabsichtige, mit zwei weiteren Drittunternehmen ein Gemeinschaftsunternehmen zu gründen, um in Constanța (Rumänien) ein Terminal zu errichten, und Transgaz die Frage aufgeworfen habe, ob ein Teil der ungenutzten Kapazität an der rumänischen Gaspipeline 1 zur Verfügung gestellt werden könne (Rn. 277 des angefochtenen Urteils). Die Kommission wendet sich insbesondere gegen Rn. 286 des angefochtenen Urteils, in der das Gericht festgestellt hat, dass selbst dann, wenn die Frage von Transgaz als Antrag auf Rückgabe von Kapazitäten anzusehen sei, die Akten keinen Beleg dafür enthielten, dass der Zweck des Terminals von Constanța darin bestanden habe, in die bulgarischen Gasmärkte einzutreten.

Das Gericht hat im Wesentlichen darauf hingewiesen, dass die Verdrängungswirkungen eines etwaigen missbräuchlichen Verhaltens nach Art. 102 AEUV nicht rein hypothetisch sein dürften (Rn. 280 des angefochtenen Urteils). Weiter führte es aus, dass die Kommission für den Nachweis, dass eine Zugangsverweigerung diese Voraussetzung erfülle, erstens beweisen müsse, dass der potenzielle Wettbewerber zumindest das hinreichend fortgeschrittene Vorhaben verfolge, innerhalb einer Frist, die geeignet sei, Wettbewerbsdruck auf die bereits auf dem Markt vertretenen Unternehmen auszuüben, in den betreffenden Markt einzutreten(53)(Rn. 281 des angefochtenen Urteils), und zweitens, dass der Antrag auf Zugang dieses Vorhaben hinreichend genau wiedergebe, so dass das beherrschende Unternehmen beurteilen könne, ob es den Antrag beantworten müsse (Rn. 282 des angefochtenen Urteils)(54).

Aus der vorstehenden Nummer der vorliegenden Schlussanträge ergibt sich, dass sich die Überlegungen des Gerichts zum Teil auf Urteile gestützt haben, die sich auf die Vorbereitungsmaßnahmen beziehen, die für einen Eintritt in den betreffenden Arzneimittelmarkt erforderlich waren. Wie in Nr. 86 der vorliegenden Schlussanträge dargelegt, sind diese Überlegungen fehlerhaft, da diese Rechtsprechung nicht auf andere Märkte wie den Gasmarkt angewandt werden kann. Gleichzeitig bestreitet die Kommission nicht, dass sie dem Gericht zufolge im streitigen Beschluss nicht nachgewiesen hat, dass der Zweck des Terminals von Constanța darin bestanden habe, in die bulgarischen Gasmärkte einzutreten. Wie die Prüfung des dritten Rechtsmittelgrundes ergeben hat, hat sich die Kommission im streitigen Beschluss dafür entschieden, das Verhalten von Bulgargaz auf dem Markt für Kapazitätsdienstleistungen an der rumänischen Gaspipeline 1 unter Anwendung des Bronner-Tests zu beurteilen. In Anbetracht des ersten Kriteriums dieses Tests, wonach die Weigerung, einem Drittunternehmen Zugang zu einer wesentlichen Infrastruktur zu gewähren, geeignet sein muss, den von dem antragstellenden Unternehmen ausgehenden Wettbewerb auf dem betroffenen Markt auszuschalten, ist der Fehler in Bezug auf den anzuwendenden Test jedenfalls unerheblich.

Was zweitens das Schreiben vom 26. September 2013 betrifft, hat das Gericht diesen Aspekt des Verhaltens der BEH-Gruppe in den Rn. 445 bis 469 des angefochtenen Urteils untersucht.

Insoweit hat das Gericht unter Berufung auf Rn. 43 des Urteils Generics (UK) u. a. und Rn. 57 des Urteils Lundbeck/Kommission festgestellt, dass unter den Umständen des angefochtenen Urteils „die Kommission nachweisen musste, dass die C Energy Group über die feste Absicht und die tatsächliche Fähigkeit verfügte, in die [betreffenden] Märkte einzutreten, und sie u. a. ausreichende Vorbereitungsmaßnahmen getroffen hatte, um innerhalb einer Frist, die geeignet ist, Wettbewerbsdruck auf Bulgargaz auszuüben, in diese Märkte einzutreten“ (Rn. 448 des angefochtenen Urteils). Das Gericht ist dabei zu dem Ergebnis gelangt, dass aus dem Schreiben vom 26. September 2013 nicht gefolgert werden könne, dass die C Energy Group über die feste Absicht und die tatsächliche Fähigkeit verfügt habe, in Bulgarien Gas zu liefern. Vielmehr zeige dieses Schreiben, dass „das Unternehmen zu jenem Zeitpunkt keine ausreichenden Vorbereitungsmaßnahmen getroffen hatte, um innerhalb einer Frist, die geeignet ist, Wettbewerbsdruck auf Bulgargaz auszuüben, Zugang zu den bulgarischen Gasliefermärkten zu erlangen“ (Rn. 460 des angefochtenen Urteils). Vor diesem Hintergrund hat das Gericht in Rn. 463 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass Bulgargaz nicht verpflichtet gewesen sei, auf das Schreiben zu antworten.

Nach alledem ist offensichtlich, dass das Gericht die beanstandete Feststellung hauptsächlich, wenn nicht ausschließlich darauf gestützt hat, dass die C Energy Group keine ausreichenden Vorbereitungsmaßnahmen im Sinne der „Vorbereitungsmaßnahmen“ in den Urteilen Generics (UK) u. a. und Lundbeck/Kommission getroffen habe, um in die relevanten Märkte einzutreten.

Wie jedoch in Nr. 86 der vorliegenden Schlussanträge dargelegt, kann das im Urteil Generics (UK) u. a. geforderte Beweismaß nicht als allgemeingültig angesehen werden.

Ferner weise ich unter Berücksichtigung der in den Nrn. 74 bis 82 der vorliegenden Schlussanträge zusammengefassten Erwägungen darauf hin, dass aus den maßgeblichen Abschnitten des angefochtenen Urteils nicht eindeutig hervorgeht, ob das Gericht erstens das Kriterium des „potenziellen Wettbewerbers“ und zweitens die Ernsthaftigkeit der auf dem Treffen vom 24. Januar 2011 und im Schreiben vom 26. September 2013 gestellten Anträge gesondert geprüft hat, um festzustellen, ob es angezeigt war, die Anträge zu beantworten.

Jedenfalls bin ich aus den oben dargelegten Gründen der Ansicht, dass das Gericht von der Kommission zu Unrecht verlangt hat, nachzuweisen, dass C Energy ausreichende Vorbereitungsmaßnahmen getroffen hatte, um in die relevanten Märkte einzutreten. Das Gericht hat dabei die in den Rn. 36 bis 39 des Urteils Generics (UK) u. a. genannten Kriterien für die Prüfung, ob „potenzieller Wettbewerb“ besteht, mit der Art von Beweisen verwechselt, die für die Feststellung, ob die Kriterien erfüllt sind, vorgelegt werden müssen und je nach Art des betreffenden Marktes variieren können.

Stattdessen hätte es erstens feststellen müssen, ob das betreffende Unternehmen als potenzieller Wettbewerber angesehen werden konnte, und in diesem Zusammenhang hätte es dessen tatsächliche Möglichkeiten, in die bulgarischen Gasmärkte einzutreten, unter Berücksichtigung der im spezifischen Kontext dieser Märkte relevanten objektiven und subjektiven Beweise prüfen müssen. Zweitens hätte das Gericht die Ernsthaftigkeit des Antrags auf Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 anhand der in den Nrn. 87 und 88 der vorliegenden Schlussanträge dargelegten Gesichtspunkte beurteilen müssen. Nach alledem bin ich der Ansicht, dass dem ersten und dem zweiten Rechtsmittelgrund stattzugeben ist, da das Gericht die falschen rechtlichen Kriterien angewandt hat, als es von der Kommission den Nachweis dafür verlangt hat, dass bei einem dritten Unternehmen, das Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 beantragt hatte, die aus dem Urteil Generics (UK) u. a. abgeleiteten Kriterien vorlagen.

Der vierte Rechtsmittelgrund betrifft die vom Gericht vorgenommene Prüfung des Vorbringens der BEH-Gruppe, die in den Jahren 2010 und 2011 eingereichten Anträge von Overgas auf Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 seien an Transgaz gerichtet gewesen und deshalb könne die BEH-Gruppe nicht dafür verantwortlich gemacht werden, wie mit diesen Anträgen umgegangen worden sei. Der fünfte Rechtsmittelgrund betrifft die Beurteilung der Laufzeit einer Vereinbarung über den Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1, die am 31. Januar 2013 zwischen Bulgargaz und Overgas geschlossen wurde (im Folgenden: Zugangsvereinbarung).

Mit dem vierten Rechtsmittelgrund wendet sich die Kommission gegen Rn. 334 des angefochtenen Urteils. Das Gericht habe den streitigen Beschluss falsch ausgelegt, als es festgestellt habe, dass der Beschluss Bulgargaz für die Ablehnung eines Antrags auf Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1, den Overgas an Transgaz gerichtet habe, verantwortlich gemacht habe. Mit dem fünften Rechtsmittelgrund beanstandet die Kommission die Feststellung in den Rn. 419 und 443 des angefochtenen Urteils. Das Gericht habe erstens festgestellt, dass die Kommission nicht nachgewiesen habe, dass die ursprüngliche dreimonatige Laufzeit der Zugangsvereinbarung geeignet gewesen sei, Verdrängungswirkungen auf den bulgarischen Gasliefermärkten zu entfalten, da sie Overgas den Eintritt in diese Märkte erschwert habe, und zweitens die Auffassung vertreten, dass die Bedingungen für die Verlängerung der Vereinbarung Overgas in eine unsichere Lage gebracht hätten. Insbesondere habe das Gericht nicht von der Kommission verlangen können, Beweise aus der Zeit der Verhandlungen vorzulegen, die belegen könnten, dass Overgas zu jener Zeit davon ausgegangen sei, dass dieser Zeitraum ihre Möglichkeiten zum Abschluss von Verträgen mit potenziellen Kunden beeinträchtige.

Die BEH-Gruppe tritt dem Vorbringen der Kommission entgegen.

Mit dem ersten Teil des fünften Rechtsmittelgrundes rügt die Kommission einen Rechtsfehler bei der Beurteilung der ursprünglichen dreimonatigen Laufzeit der Zugangsvereinbarung und der Bedingungen für ihre Verlängerung.

Insoweit weise ich darauf hin, dass aus Art. 256 Abs. 1 Unterabs. 2 AEUV, Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union und Art. 168 Abs. 1 Buchst. d der Verfahrensordnung des Gerichtshofs folgt, dass ein Rechtsmittel die beanstandeten Teile des Urteils, dessen Aufhebung beantragt wird, sowie die rechtlichen Argumente, die diesen Antrag speziell stützen, genau bezeichnen muss; andernfalls ist das Rechtsmittel oder der betreffende Rechtsmittelgrund unzulässig(55).

Was den ersten Teil des fünften Rechtsmittelgrundes betrifft, beschränkt sich die Kommission auf die abstrakte Wiedergabe einiger Auszüge des streitigen Beschlusses, ohne darzulegen, warum sie der Ansicht ist, dass das Gericht diese Abschnitte bei der Prüfung falsch gewürdigt habe. Daher bin ich der der Auffassung, dass dieser Teil der im Rahmen des fünften Rechtsmittelgrundes vorgebrachten Argumentation nicht den in Nr. 105 der vorliegenden Schlussanträge genannten Anforderungen entspricht und zurückzuweisen ist.

Mit dem vierten Rechtsmittelgrund macht die Kommission im Wesentlichen geltend, das Gericht habe zu Unrecht festgestellt, dass der streitige Beschluss die BEH-Gruppe für die Ablehnung von Anträgen auf Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1, die Overgas 2010 und 2011 an Transgaz gerichtet habe, verantwortlich gemacht habe. Mit dem zweiten Teil des fünften Rechtsmittelgrundes beanstandet die Kommission, das Gericht habe seine Schlussfolgerung, dass die Kommission nicht nachgewiesen habe, dass die ursprüngliche dreimonatige Laufzeit der Zugangsvereinbarung geeignet gewesen sei, Verdrängungswirkungen zu entfalten, zu Unrecht darauf gestützt, dass die Kommission keine schriftlichen Beweise aus der Zeit der Verhandlungen über diese Vereinbarung vorgelegt habe.

Meines Erachtens beruhen diese beiden Argumente auf einem falschen Verständnis des angefochtenen Urteils.

Erstens betraf die Rüge, der das Gericht in Rn. 334 des angefochtenen Urteils stattgegeben hat, die Art und Weise, wie mit den Anträgen von Overgas auf Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 in den Jahren 2010 und 2011 im Allgemeinen umgegangen wurde, und nicht die Frage, ob die Ablehnung der Anträge Bulgargaz unmittelbar zugerechnet werden konnte. Zweitens basierte die Schlussfolgerung des Gerichts zur ursprünglichen Laufzeit der Zugangsvereinbarung nicht nur auf dem Fehlen von Beweisen aus der betreffenden Zeit, sondern auch auf einer Reihe von Tatsachenfeststellungen, die die Kommission nicht bestreitet. Zudem erscheint es in Anbetracht der unbestrittenen Feststellung, dass diese Schlussfolgerungen eng mit der Beschwerde von Overgas in Bezug auf die Laufzeit verknüpft waren, nicht übertrieben, dass das Gericht Beweise verlangte, einschließlich, jedoch nicht beschränkt auf Beweise aus der Zeit der Verhandlungen über die Vereinbarung, die die Schlussfolgerungen belegen konnten.

Nach alledem bin ich der Ansicht, dass der vierte und der fünfte Rechtsmittelgrund zurückzuweisen sind.

Der sechste Rechtsmittelgrund betrifft die Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005, in der die Bedingungen für die Nutzung der rumänischen Gaspipeline 1 festgelegt wurden. Er stützt sich auf die folgenden drei Argumentationsketten: i) zwischenstaatlicher Charakter dieser Vereinbarung, ii) Beweiskraft des Verhaltens von Bulgargaz für den Nachweis einer Verweigerung des Zugangs zur rumänischen Gaspipeline 1 und iii) Dauer der Neuverhandlungen.

Die Kommission macht erstens geltend, das angefochtene Urteil sei mit einem Begründungsmangel behaftet. Zweitens habe das Gericht den streitigen Beschluss verfälscht, als es behauptet habe, dass darin unzutreffenderweise festgestellt worden sei, dass die zwischenstaatlichen Gespräche im Rahmen der Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 eine Verweigerung des Zugangs zur rumänischen Gaspipeline 1 dargestellt hätten, und Bulgargaz für die Gespräche verantwortlich gemacht worden sei (Rn. 483 und 687 des angefochtenen Urteils). Drittens bestreitet die Kommission, dass der zwischenstaatliche Charakter und der Zweck der Neuverhandlung in Frage stellen könnten, dass die BEH-Gruppe für die Nichtfreigabe ungenutzter Kapazitäten verantwortlich sei (Rn. 511, 542 und 529 bis 539 des angefochtenen Urteils). Viertens habe das Gericht einen Rechtsfehler begangen, als es festgestellt habe, dass das Verhalten von Bulgargaz bei der Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 nicht gegen Art. 102 AEUV verstoßen habe (Rn. 547, 549, 572, 688 und 689 des angefochtenen Urteils). Fünftens habe das Gericht rechtsfehlerhaft angenommen, dass die BEH-Gruppe nicht für die Dauer der Neuverhandlung verantwortlich sei (Rn. 650 bis 687 des angefochtenen Urteils).

Die BEH-Gruppe tritt dem Vorbringen der Kommission entgegen.

Aus Rn. 489 des angefochtenen Urteils geht im Wesentlichen hervor, dass den Akten nicht zu entnehmen sei, dass während der Gespräche über die Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 konkrete Anträge Dritter auf Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 an die BEH-Gruppe gerichtet worden seien oder Transgaz solche Anträge der BEH-Gruppe mitgeteilt oder an sie weitergeleitet habe. Es wird auch darauf hingewiesen, dass keine Beweise dafür vorlägen, dass Transgaz selbst beabsichtigt habe, in die bulgarischen Gasliefermärkte einzutreten.

Insoweit ist erstens daran zu erinnern, dass allein das Gericht für die Feststellung und Beurteilung der relevanten Tatsachen sowie die Beweiswürdigung zuständig ist. Somit ist die Würdigung der Tatsachen und Beweise, vorbehaltlich ihrer Verfälschung, keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels unterliegt(56).

Zweitens hat sich die Kommission im streitigen Beschluss dafür entschieden, das Verhalten von Bulgargaz in Bezug auf den Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 unter Anwendung der in Rn. 41 des Urteils Bronner aufgestellten Kriterien zu prüfen, um festzustellen, ob das Verhalten mit Art. 102 AEUV vereinbar war(57). Eines der Kriterien setzt voraus, dass die Zugangsverweigerung geeignet ist, jeglichen Wettbewerb auf dem in Rede stehenden Markt durch denjenigen, der den Zugang begehrt, auszuschalten(58). Im angefochtenen Urteil hat das Gericht festgestellt, dass während der Gespräche über die Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 kein konkreter Antrag eines Dritten auf Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 gestellt worden sei. Eine solche Tatsachenfeststellung ist im Rechtsmittelverfahren als erwiesen anzusehen. Mithin sind diese Gespräche nicht geeignet, einen Missbrauch im Sinne von Art. 102 AEUV für die Zwecke des streitigen Beschlusses nachzuweisen. Mit anderen Worten: Da das Verhalten von Bulgargaz im streitigen Beschluss offensichtlich nur anhand des Bronner-Tests geprüft wurde, kann ein sich aus der Anwendung dieses Tests ergebender Missbrauch nicht nachgewiesen werden, da kein konkreter Antrag eines bestimmten Unternehmens auf Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 vorliegt.

Nach alledem bin ich der Ansicht, dass der sechste Rechtsmittelgrund ins Leere geht, da er, selbst wenn er begründet wäre, keine Auswirkungen auf die Beurteilung des Verhaltens der BEH-Gruppe unter Anwendung des Bronner-Tests haben könnte. Der Vollständigkeit halber werde ich dennoch eine inhaltliche Prüfung dieses Rechtsmittelgrundes vornehmen.

Die Kommission macht geltend, das Gericht habe nicht dargelegt, inwiefern seine Überlegungen zu den acht Teilen des ersten „Unterklagegrundes“ des vierten Klagegrundes im angefochtenen Urteil, die konkret die Gespräche über die Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 beträfen, die Feststellung stützten, die Kommission habe nicht nachgewiesen, dass die BEH-Gruppe nach Art. 102 AEUV dafür verantwortlich sei, Transgaz keinen Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 gewährt zu haben.

Vorab ist darauf hinzuweisen, dass aus der Begründung des angefochtenen Urteils die Erwägungen des Gerichts klar und eindeutig hervorgehen müssen, so dass der Adressat die Gründe für die getroffene Entscheidung erkennen kann und der Gerichtshof seine Kontrollfunktion ausüben kann(59).

Der vorliegende Rechtsmittelgrund betrifft die Gespräche über die Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005. In den maßgeblichen Abschnitten des angefochtenen Urteils hat das Gericht verschiedene Rügen der BEH-Gruppe geprüft. Mit diesen Rügen sollten die Erwägungsgründe des streitigen Beschlusses in Frage gestellt werden, in denen die Kommission festgestellt hatte, dass Bulgargaz die ungenutzten Kapazitäten der rumänischen Gaspipeline 1 nicht zurückgegeben habe, als Transgaz dies beantragt habe, oder die Rückgabe der Kapazitäten an Bedingungen geknüpft habe (Rn. 487 des angefochtenen Urteils). Insbesondere stellte die Kommission im Zusammenhang mit der Neuverhandlung fest, dass die Bedingungen, die Bulgargaz Transgaz auferlegt habe, bevor sie der Rückgabe von Kapazitäten an der rumänischen Gaspipeline 1 zugestimmt habe, gegen Art. 102 AEUV verstoßen hätten.

Somit ist das Gericht, als es dem Vorbringen der BEH-Gruppe gefolgt ist, zu dem Ergebnis gelangt, dass der streitige Beschluss nicht belege, dass das Verhalten von Bulgargaz hinsichtlich des Zugangs zur rumänischen Gaspipeline 1 eine Zugangsverweigerung darstelle, die in den Anwendungsbereich von Art. 102 AEUV fallen könne. Mithin liegt kein Begründungsmangel in Bezug auf diesen Rechtsmittelgrund vor, und das entsprechende Vorbringen ist zurückzuweisen.

Die Kommission macht offensichtlich geltend, der streitige Beschluss sei dadurch verfälscht worden, dass das Gericht, indem es dem achten Teil des ersten „Unterklagegrundes“ des vierten Klagegrundes stattgegeben habe (Rn. 687 des angefochtenen Urteils), davon ausgegangen sei, dass die im Rahmen der Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 geführten Gespräche für sich genommen eine Verweigerung des Zugangs zur rumänischen Gaspipeline 1 darstellten.

Das Vorbringen der BEH-Gruppe, das im zweiten Satz von Rn. 483 des angefochtenen Urteils zusammengefasst ist und dem das Gericht in Rn. 687 des angefochtenen Urteils gefolgt ist, zielte darauf ab, nachzuweisen, dass die Kommission im streitigen Beschluss einen Fehler begangen habe, als sie festgestellt habe, dass die zwischenstaatlichen Gespräche über die Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 eine Verweigerung des Zugangs zur rumänischen Gaspipeline 1 dargestellt hätten und Bulgargaz sich bei den Verhandlungen über die Vereinbarung von 2005 nicht konstruktiv verhalten habe. Daher mag es den Anschein haben, dass das Gericht, als es dem Vorbringen gefolgt ist, der Auffassung war, dass die zwischenstaatlichen Gespräche für sich genommen eine Verweigerung des Zugangs zur rumänischen Gaspipeline 1 darstellten.

Dieser Abschnitt des angefochtenen Urteils ist unter Berücksichtigung seines Kontexts zu verstehen und auszulegen. Insbesondere wird im ersten Satz von Rn. 483 des angefochtenen Urteils ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Kern der Argumentation der BEH-Gruppe, unterstützt durch die Republik Bulgarien, darin besteht, die Beweiskraft der Gespräche über die Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 zu bestreiten. Dies wird anschließend durch die Analyse des Gerichts bestätigt, die im Wesentlichen darin besteht, drei verschiedene Rügen(60) zu prüfen, mit denen nachgewiesen werden soll, dass nichts darauf hindeute, dass sich aus den Gesprächen eine missbräuchliche Verweigerung des Zugangs zur rumänischen Gaspipeline 1 durch die BEH-Gruppe ableiten lasse.

Aus den vorstehenden Erwägungen ist, trotz der fehlenden Klarheit von Rn. 483 des angefochtenen Urteils, zwangsläufig zu folgern, dass das Gericht den achten Teil des ersten „Unterklagegrundes“ des vierten Klagegrundes so verstanden und geprüft hat, dass die BEH-Gruppe die von der Kommission im streitigen Beschluss berücksichtigte Auffassung beanstandete, der zufolge ihre Beteiligung an der Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 einen Beweis für die Verweigerung oder ungerechtfertigte Verzögerung des Zugangs zur rumänischen Gaspipeline 1 darstellen könne.

Die Kommission hat im angefochtenen Beschluss zweifellos die Auffassung vertreten, dass das Verhalten von Bulgargaz bei den Gesprächen im Rahmen der Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 einen Gesichtspunkt darstelle, der bei der Beurteilung einer Verweigerung des Zugangs zur rumänischen Gaspipeline 1 im Licht des Bronner-Tests zu berücksichtigen sei.

Daher ist das Vorbringen der Kommission, der streitige Beschluss sei verfälscht worden, zurückzuweisen.

Die Kommission erhebt drei Rügen, die belegen sollen, dass das Gericht rechtsfehlerhaft festgestellt habe, dass das wettbewerbswidrige Verhalten der BEH-Gruppe im Sinne von Art. 102 AEUV nicht auf der Grundlage der Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 nachgewiesen werden könne. Ich werde diese drei Rügen getrennt prüfen: i) den behaupteten zwischenstaatlichen Charakter der Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005, ii) das Verhalten von Bulgargaz während der Neuverhandlung und iii) die Dauer der Neuverhandlung.

Die Kommission wendet sich gegen die Feststellung in Rn. 542 des angefochtenen Urteils, dass die Gespräche über die Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 auf zwischenstaatlicher Ebene begonnen und stattgefunden hätten und Bulgargaz daher nicht zugerechnet werden könnten. Sie stützt ihr Vorbringen auf drei Argumente: rechtliche Einordnung der Vereinbarung von 2005, Zweck der Neuverhandlung und zentrale Bedeutung der Gasversorgungssicherheit Bulgariens.

In den Rn. 494 bis 510 des angefochtenen Urteils hat das Gericht die Vereinbarung von 2005 untersucht. In Rn. 511 hat es im Wesentlichen festgestellt, dass die Vereinbarung zwischenstaatlicher Natur sei. Die Kommission wendet sich gegen diese Feststellung und macht geltend, dass es sich bei der Vereinbarung von 2005 um eine kommerzielle Vereinbarung zwischen Privatparteien handle und das zwischenstaatliche Abkommen von 2003, dass diese Vereinbarung zwar zwingend vorgesehen habe, ihren Inhalt nicht im Einzelnen festgelegt habe.

Es stellt sich die Frage, wie die Vereinbarung von 2005 rechtlich einzuordnen ist und ob sie als zwischenstaatliches Abkommen angesehen werden kann. Zwischenstaatliche Abkommen werden für gewöhnlich als Abkommen zwischen Staaten definiert, im Gegensatz zu Abkommen, die zwischen oder mit Privatpersonen, Verbänden, dem nationalen Recht unterliegenden öffentlichen oder privaten Einrichtungen oder internationalen Organisationen geschlossen werden(61).

Im vorliegenden Fall beruhen die Gründe für die Auffassung des Gerichts, es handle sich bei der Vereinbarung von 2005 um eine zwischenstaatliche Vereinbarung, u. a. auf den folgenden Überlegungen. Erstens sei die Vereinbarung von 2005 auf der Grundlage des zwischenstaatlichen Abkommens von 2003 geschlossen worden, und dieses sei ein zentraler Bestandteil der Zusammenarbeit zwischen der Republik Bulgarien und Rumänien im Gassektor gewesen (Rn. 502 des angefochtenen Urteils). Zweitens habe die Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 Merkmale der zwischenstaatlichen Zusammenarbeit aufgewiesen, da die Neuverhandlung im Rahmen der zwischenstaatlichen Zusammenarbeit begonnen worden sei, die das zwischenstaatliche Abkommen von 2003 vorsehe (Rn. 505 und 506 des angefochtenen Urteils). Drittens seien regelmäßig staatliche Behörden an der Neuverhandlung beteiligt gewesen (Rn. 506 bis 510 des angefochtenen Urteils).

In Anbetracht dessen weise ich darauf hin, dass die verschiedenen Gesichtspunkte, die das Gericht bei der Feststellung, es handle sich bei der Vereinbarung von 2005 um ein zwischenstaatliches Abkommen, berücksichtigt hat, nicht der in Nr. 131 der vorliegenden Schlussanträge genannten Definition entsprechen. Zudem geht aus Rn. 14 des angefochtenen Urteils hervor, dass es sich bei der Vereinbarung von 2005 de facto um einen kommerziellen Vertrag zwischen zwei Unternehmen handelte, nämlich Transgaz und Bulgargaz.

Mithin hat das Gericht einen Rechtsfehler begangen, als es festgestellt hat, dass die Vereinbarung von 2005 zwischenstaatlicher Natur sei, und dem Vorbringen der Kommission ist insoweit zu folgen.

Im angefochtenen Urteil hat das Gericht festgestellt, dass die Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 u. a. dazu gedient habe, den Bedenken der Kommission im Zusammenhang mit einem Vertragsverletzungsverfahren gegen Rumänien Rechnung zu tragen (Rn. 528). Darüber hinaus wies das Gericht darauf hin, dass die Gasversorgungssicherheit Bulgariens und die Bedeutung der rumänischen Gaspipeline 1 ein zentrales Anliegen bei der Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 gewesen seien, was erkläre, warum die bulgarischen Behörden eng in diese Gespräche eingebunden gewesen seien (Rn. 529 bis 539). Die Kommission macht geltend, diese Erwägungen könnten nicht rechtfertigen, dass die BEH-Gruppe ihren Verpflichtungen aus Art. 102 AEUV, ungenutzte Kapazitäten an der rumänischen Gaspipeline 1 freizugeben, nicht nachgekommen sei.

Das angefochtene Urteil enthält jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Gericht davon ausgegangen ist, dass der Zweck der Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005, der darin bestand, den Bedenken der Kommission im Zusammenhang mit einem Vertragsverletzungsverfahren gegen Rumänien Rechnung zu tragen und die Gasversorgungssicherheit Bulgariens zu gewährleisten, einen Verstoß der BEH-Gruppe gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 102 AEUV rechtfertigen könnte.

Vielmehr zielten die Rügen der BEH-Gruppe in Bezug auf erstens den Zweck der Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 und zweitens die Rolle von Bulgargaz als öffentlicher Gasversorger darauf ab, zu bestreiten, dass die Gespräche über die Neuverhandlung Beweiskraft für den Nachweis des behaupteten Verstoßes gegen Art. 102 AEUV hätten. Sie waren in erster Linie darauf gerichtet, die enge Einbindung und den Einfluss der bulgarischen und rumänischen Behörden sowie den geringen Einfluss von Bulgargaz nachzuweisen.

Daher ist das Gericht den Rügen nur in diesem Sinne gefolgt, so dass das Vorbringen der Kommission zu diesem Punkt zurückzuweisen ist.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass von den drei Argumenten, auf die sich die Kommission stützt, um die vom Gericht vorgenommene Beurteilung der Beweiskraft der Gespräche über die Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 in Frage zu stellen, angesichts der Natur und der Ziele dieser Neuverhandlung nur dem Argument zu folgen ist, das die unzutreffende Einordnung der Vereinbarung als „zwischenstaatlich“ beanstandet. Dieses Argument ist jedoch nur dann erheblich, wenn feststeht, dass das Verhalten von Bulgargaz während der Neuverhandlung gegen Art. 102 AEUV verstieß.

Das Gericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Bedingungen, die Bulgargaz vor der Erteilung ihrer Zustimmung zur Änderung der Vereinbarung von 2005 durchgesetzt habe, von der Kommission zu Unrecht herangezogen worden seien, um Bulgargaz eine Lieferverweigerung anzulasten (Rn. 543 bis 648 des angefochtenen Urteils). Das angefochtene Urteil nimmt insoweit auf die drei von Bulgargaz festgelegten Bedingungen Bezug: i) die Vorgabe, dass eine Reihe von Unterlagen zu den Nutzungsbedingungen der rumänischen Gaspipeline 1 vorzulegen seien, ii) die Verpflichtung von Transgaz, Bulgargaz bis Ende 2016 ein bestimmtes Kapazitätsvolumen an dieser Gaspipeline zu garantieren, und iii) die Bedingung, dass für eine Freigabe ungenutzter Kapazitäten die in der Vereinbarung von 2005 vorgesehene feste jährliche Gebühr ermäßigt werde (Rn. 545 des angefochtenen Urteils). Die Kommission macht geltend, das Gericht habe einen Rechtsfehler begangen, indem es die verschiedenen angeführten Ausnahmen – Schutz geschäftlicher Interessen, staatliches Handeln und Versorgungssicherheit – falsch angewandt habe, um die Festlegung der Bedingungen durch Bulgargaz zu rechtfertigen.

Die Beurteilung des Verhaltens von Bulgargaz während der Gespräche über die Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 stellt im Wesentlichen eine Tatsachenwürdigung durch das Gericht dar, die nicht der Kontrolle des Gerichtshofs unterliegt(62). Soweit die Kommission jedoch geltend macht, das Gericht habe Rechtsfehler bei der Anwendung verschiedener rechtlicher Kriterien begangen, ist ihr Vorbringen zulässig und muss daher geprüft werden(63).

In den Rn. 547 und 594 des angefochtenen Urteils hat sich das Gericht auf das Urteil Generics (UK) u. a. gestützt, in dem es im Wesentlichen heißt, dass ein Unternehmen in beherrschender Stellung berechtigt ist, seine eigenen geschäftlichen Interessen zu wahren, wenn diese angegriffen werden, und es die Möglichkeit hat, in vernünftigem Maße so vorzugehen, wie es dies zum Schutz dieser Interessen für richtig hält.

Die Kommission stellt den Verweis auf diese Ausnahme lediglich abstrakt in Frage, ohne darzulegen, warum sie ihn für falsch hält. Demnach beruht ihr Vorbringen allein auf der Annahme, dass das Urteil Generics (UK) u. a. ein wettbewerbswidriges Verhalten nicht rechtfertigen könne. Dem angefochtenen Urteil liegt jedoch keine solche Feststellung zugrunde. Das Gericht verweist nur auf die Ausnahme zum Schutz geschäftlicher Interessen, um zu erläutern, warum es die in Nr. 140 der vorliegenden Schlussanträge erwähnten Forderungen von Bulgargaz im vorliegenden Fall für angemessen hielt. Die Kommission beruft sich vor allem auf die Situation von C Energy, um ihr Vorbringen zu veranschaulichen. Es steht jedoch fest, dass die Situation dieses Unternehmens im Rahmen der Gespräche zwischen Bulgargaz und Transgaz über die Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 keine Relevanz hatte(64).

Somit ist das Vorbringen der Kommission nicht so eindeutig und genau, dass der Gerichtshof seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann(65), und ist daher zurückzuweisen.

Das Gericht hat festgestellt, dass das Verhalten von Bulgargaz auf den relevanten Märkten durch eine Reihe von Verpflichtungen, die die bulgarischen Behörden Bulgargaz aufgrund ihrer Stellung als einziger öffentlicher Gasversorger in Bulgarien auferlegt hätten, erheblich eingeschränkt gewesen sei (Rn. 571 des angefochtenen Urteils), so dass Bulgargaz aufgrund des Einwands „staatlichen Handelns“ von der Haftung befreit sei. Die Kommission beanstandet diese Feststellungen und macht geltend, das Gericht habe die engen Grenzen dieses Einwands nicht berücksichtigt. Erstens habe das Gericht nicht festgestellt, dass Bulgargaz nach dem Rechtsrahmen verpflichtet gewesen sei, bestimmte Kapazitäten an der rumänischen Gaspipeline 1 nicht freizugeben, und zweitens hätten die gesetzlichen Verpflichtungen von Bulgargaz zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit nicht die Verpflichtung beinhaltet, diese Kapazitäten nicht freizugeben.

Ich weise darauf hin, dass die Kommission kein konkretes Argument vorträgt, aus dem sich ergibt, dass die Voraussetzungen für den Einwand „staatlichen Handelns“ im vorliegenden Fall de facto nicht erfüllt waren. Folglich ist ihr Vorbringen zu diesem Punkt zurückzuweisen.

Das Gericht hat festgestellt, dass Bulgargaz während des Zeitraums der Zuwiderhandlung auf den bulgarischen Gasliefermärkten aufgrund einer Lizenz für die öffentliche Gasversorgung tätig gewesen sei, die für Bulgargaz als einziger Betreiber, der die Sicherheit der Gasversorgung in Bulgarien gewährleistet habe, mit einer Reihe von Verpflichtungen verbunden gewesen sei (Rn. 549 des angefochtenen Urteils). Die Kommission macht geltend, das Gericht habe nicht festgestellt, dass eine Weigerung, ungenutzte Kapazitäten an der rumänischen Gaspipeline 1 freizugeben, die Gasversorgung Bulgariens hätte beeinträchtigen können.

Zur Stützung ihres sehr knappen Vorbringens nimmt die Kommission auf die Zugangsanträge von C Energy und Overgas Bezug. Es ist jedoch unstreitig, dass das Gericht diese individuellen Anträge bei seiner Beurteilung der Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 nicht berücksichtigt hat.

Folglich ist dieses Vorbringen ebenso wie das gesamte Vorbringen zum Verhalten von Bulgargaz bei der Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 zurückzuweisen.

Was die dritte Rüge betrifft, die sich auf die Dauer der Neuverhandlung bezieht, hat das Gericht den Umfang seiner Prüfung in Rn. 652 des angefochtenen Urteils festgelegt, als es festgestellt hat, dass „die Dauer der Neuverhandlung der Vereinbarung von 2005 ein Indiz darstellt, auf das sich die Kommission beruft, um nachzuweisen, dass die Klägerinnen eine wettbewerbswidrige Strategie verfolgt hätten“. Das Gericht hat jedoch die – von der Kommission beanstandete – Auffassung vertreten, die Kommission habe nicht nachgewiesen, dass die Dauer der Neuverhandlung Bulgargaz zuzurechnen sei.

Insoweit genügt der Hinweis, dass es sich bei der Beurteilung des Einflusses, die das Verhalten von Bulgargaz auf die Dauer der Neuverhandlung hatte, um eine reine Tatsachenwürdigung handelt, die nicht in die Zuständigkeit des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels fällt(66).

Nach alledem ist der sechste Rechtsmittelgrund insgesamt zurückzuweisen.

Der siebte Rechtsmittelgrund betrifft das Recht auf Zugang zum bulgarischen Fernleitungsnetz. Das Gericht hat im Wesentlichen festgestellt, dass Bulgartransgaz zwischen dem 29. September 2010 und dem 31. Dezember 2012 den Zugang Dritter zu diesem Fernleitungsnetz verhindert, eingeschränkt und verzögert habe. Die Kommission habe jedoch nicht nachgewiesen, dass das Verhalten erstens geeignet gewesen sei, den Wettbewerb auf den bulgarischen Gasliefermärkten zu beschränken, und zweitens nach dem 31. Dezember 2012 angedauert habe.

Die Kommission trägt erstens vor, das Gericht habe zu Unrecht festgestellt, dass die Kommission zwar nachgewiesen habe, dass Bulgartransgaz zwischen dem 29. September 2010 und dem 31. Dezember 2012 ihren regulatorischen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei, da sie den Zugang Dritter zum Fernleitungsnetz verhindert, eingeschränkt und verzögert habe, jedoch nicht dargetan habe, dass dieses Verhalten geeignet gewesen sei, den Wettbewerb tatsächlich und nicht nur rein hypothetisch zu beschränken, da die betroffenen Unternehmen zum damaligen Zeitpunkt keinen Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 gehabt hätten (Rn. 951 bis 954 des angefochtenen Urteils). In diesem Zusammenhang macht die Kommission, unterstützt durch Overgas, geltend, dass die Feststellung eines Missbrauchs im nachgelagerten Bereich nicht zwangsläufig bedeute, dass die Weigerung, Zugang zu vorgelagerten Kapazitäten zu gewähren, ebenfalls rechtswidrig und demselben Unternehmen zuzurechnen sei. Zweitens habe das Gericht zu Unrecht angenommen, dass sich die Feststellung im streitigen Beschluss, wonach Bulgartransgaz Overgas keinen zufriedenstellenden Zugang zum Fernleitungsnetz für das Jahr 2013 gewährt habe, allein darauf gestützt habe, dass dieser Zugang vom Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 abhängig gewesen sei, der für Overgas in diesem Zeitraum eingeschränkt gewesen sein solle. Da das Gericht die Auffassung vertreten habe, der Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 sei nicht eingeschränkt gewesen, sei auch seine Feststellung, dass der Zugang zum Fernleitungsnetz ebenfalls nicht eingeschränkt gewesen sei, fehlerhaft (Rn. 874 bis 878 und 880 des angefochtenen Urteils). Darüber hinaus ist die Kommission der Ansicht, dass, falls die Feststellung des Gerichts zum Zugang von Overgas zur rumänischen Gaspipeline 1 im Jahr 2013 aus den im Rahmen des ersten Rechtsmittelgrundes dargelegten Gründen aufzuheben sei, seine auf denselben Zeitraum bezogenen Ausführungen zum Fernleitungsnetz logischerweise ebenfalls aufzuheben seien.

Die BEH-Gruppe macht erstens geltend, das Vorbringen der Kommission zum Zugang zum Fernleitungsnetz zwischen dem 29. September 2010 und dem 31. Dezember 2012 sei unbegründet, da die Verweigerung des Zugangs zur rumänischen Gaspipeline 1 nicht von der BEH-Gruppe, sondern von Transgaz verursacht worden sei. Demnach hätten beide betroffenen Unternehmen, d. h. Overgas und Toplofikacia Razgrad(67), aus Gründen, die außerhalb der Kontrolle von Bulgartransgaz gelegen hätten, jedenfalls keinen Zugang zu den bulgarischen Gasmärkten erlangen können, selbst wenn es einen regulären Zugang zum Fernleitungsnetz gegeben hätte. Somit macht die BEH-Gruppe geltend, dass das Verhalten von Bulgartransgaz in Bezug auf den Zugang zum Fernleitungsnetz letztlich nicht geeignet gewesen sei, tatsächliche und nicht nur rein hypothetische Verdrängungswirkungen auf den genannten Märkten zu entfalten. Die BEH-Gruppe trägt zweitens vor, die Argumente der Kommission zum Zugang zum Fernleitungsnetz ab 2013 seien unzulässig und gingen ins Leere, da die Kommission Querverweise auf den ersten Rechtsmittelgrund im Zusammenhang mit dem Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 vornehme, ohne etwas vorzutragen, das im Rahmen des Zugangs zum Fernleitungsnetz relevant sei.

Das Gericht hat festgestellt, dass die Kommission nachgewiesen habe, dass Bulgartransgaz zwischen dem 29. September 2010 und dem 31. Dezember 2012 den Zugang von Overgas und Toplofikacia Razgrad zum Fernleitungsnetz verhindert, eingeschränkt und verzögert habe (Rn. 949 und 950 des angefochtenen Urteils). Es war jedoch der Ansicht, dass diese beiden Unternehmen, selbst wenn Bulgartransgaz ihnen einen zufriedenstellenden Zugang zum Fernleitungsnetz gewährt hätte, nicht in die bulgarischen Gasliefermärkte hätten eintreten können, da sie aus Gründen, die der BEH-Gruppe nicht zuzurechnen seien, keinen vorgelagerten Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 gehabt hätten. Das Verhalten von Bulgartransgaz in Bezug auf den Zugang zum Fernleitungsnetz sei nicht geeignet gewesen, auf diesen Märkten tatsächliche und nicht rein hypothetische Verdrängungswirkungen zu entfalten (Rn. 949 und 950 des angefochtenen Urteils). Die Kommission tritt dieser Feststellung entgegen und macht geltend, dass das Gericht nicht das richtige rechtliche Kriterium angewandt habe. Die Frage müsse lauten, ob das in Rede stehende Verhalten objektiv geeignet gewesen sei, den Wettbewerb zu beschränken, und nicht, ob nachgewiesen werden könne, dass solche Auswirkungen tatsächlich eingetreten seien.

Vorab ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht seine Prüfung in den Kontext der Rechtsprechung des Gerichtshofs eingebettet hat, wonach ein Verhalten, das in den Bereich der Verdrängungspraxis fällt, nur dann als missbräuchlich eingestuft werden kann, wenn es geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken und insbesondere die beanstandeten Verdrängungswirkungen zu erzeugen. Bei dieser Beurteilung müssen alle relevanten Umstände berücksichtigt werden(68). Das Gericht hat ferner festgestellt, dass die Verdrängungswirkungen nicht rein hypothetisch sein dürften. Mithin kann sich die Kommission nicht auf die Wirkungen stützen, die diese Praxis haben könnte oder hätte haben können, wenn bestimmte besondere Umstände, die sich von den Umständen, die zum Zeitpunkt ihrer Anwendung auf dem Markt vorherrschten, unterschieden und deren Verwirklichung damals unwahrscheinlich war, eingetreten sind oder eingetreten wären(69).

Im vorliegenden Fall steht im Hinblick auf die Organisation der bulgarischen Gasmärkte fest, dass das Fernleitungsnetz der rumänischen Gaspipeline 1 nachgelagert ist, da die Gasversorgung Bulgariens fast vollständig von russischen Gaseinfuhren abhing (Rn. 6 des angefochtenen Urteils) und die rumänische Gaspipeline 1 der einzige brauchbare Weg für den Transport von Gas aus Russland war (Rn. 10 des angefochtenen Urteils).

Somit stellt sich die Frage, ob die Kommission für den Nachweis, dass das Verhalten von Bulgartransgaz in Bezug auf den Zugang zum Fernleitungsnetz als missbräuchlich einzustufen war, da es geeignet war, tatsächliche und nicht nur hypothetische Verdrängungswirkungen zu entfalten, auch beweisen musste, dass die Unternehmen, die Zugang zum Fernleitungsnetz beantragt hatten, zuvor Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 erhalten hatten oder dass sie diesen Zugang aus Gründen, die der BEH-Gruppe zuzurechnen sind, nicht erlangen konnten.

In diesem Zusammenhang weise ich auf folgende Gesichtspunkte hin.

Erstens hat das Gericht, wie in Nr. 156 der vorliegenden Schlussanträge dargelegt, festgestellt, dass Bulgartransgaz zwischen dem 29. September 2010 und dem 31. Dezember 2012 Overgas und Toplofikacia Razgrad keinen zufriedenstellenden Zugang zum Fernleitungsnetz gewährt habe. Diese Feststellung ist im Stadium des Rechtsmittels nicht bestritten worden.

Zweitens hat das Gericht die Auffassung vertreten, dass Bulgargaz den Zugang Dritter zur rumänischen Gaspipeline 1 kontrolliert habe, da ein Dritter, der während des Zeitraums der Zuwiderhandlung Zugang zu dieser Gaspipeline beantragt hätte, nur dann einen solchen Zugang erhalten hätte, wenn Bulgargaz zugestimmt hätte, dass Transgaz gemäß Art. 17.1 der Vereinbarung von 2005 Kapazitäten anbiete, oder wenn Bulgargaz zugestimmt hätte, einen Teil ihrer Kapazität zu verpachten (Rn. 149 des angefochtenen Urteils). Drittens hat das Gericht im Wesentlichen auch darauf hingewiesen, dass die Kommission im streitigen Beschluss auf die Interdependenz der drei in Rede stehenden Infrastrukturen Bezug genommen habe, d. h. der rumänischen Gaspipeline 1, des Fernleitungsnetzes und der Speicherstation Chiren (Rn. 1116 des angefochtenen Urteils). Im fraglichen Zeitraum war der Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 erforderlich, um dem Fernleitungsnetz Gas zuzuführen, und der Zugang zum Fernleitungsnetz war erforderlich, um Gas in die Speicherstation Chiren zu befördern. Was speziell das Zusammenspiel zwischen der rumänischen Gaspipeline 1 und dem Fernleitungsnetz betrifft, hat das Gericht darauf hingewiesen, dass der Zugang zum Fernleitungsnetz nach einem zweistufigen Verfahren erfolgt sei. Der erste Schritt bestand im Wesentlichen darin, dass Bulgartransgaz den Antrag zu prüfen und eine schriftliche Stellungnahme zu den Zugangsbedingungen oder eine mit Gründen versehene Ablehnung zu verfassen hatte. Im Fall einer positiven Stellungnahme musste Bulgartransgaz in einem zweiten Schritt dem Antragsteller einen Fernleitungsvertrag anbieten oder eine mit Gründen versehene Ablehnung erteilen. In diesem zweiten Stadium konnte der Nachweis dafür verlangt werden, dass der Antragsteller im vorgelagerten Bereich einen Gaslieferungsvertrag abgeschlossen hatte (Rn. 738, 742, 746 und 749 des angefochtenen Urteils). Daher gelangte die Kommission zu dem Schluss, dass Bulgartransgaz und Bulgargaz in der Lage gewesen seien, den Zugang Dritter zu den Infrastrukturen zu beeinflussen und gemeinsam dazu beizutragen, diesen Zugang zu verhindern, einzuschränken und zu verzögern (Rn. 1117 des angefochtenen Urteils).

Viertens hat das Gericht festgestellt, dass aus den Akten nicht hervorgehe, dass Transgaz Bulgargaz während des Zeitraums der Zuwiderhandlung darüber informiert habe, dass Dritte individuelle Anträge auf Zugang zu den Kapazitäten der rumänischen Gaspipeline 1 gestellt hätten. Ferner ist unstreitig, dass Overgas diese Anträge direkt an Transgaz übermittelt hatte (Rn. 291 und 292 des angefochtenen Urteils).

Aus dem Vorstehenden ergibt sich erstens, dass es keinen Beweis dafür gibt, dass individuelle Anträge von Overgas und Toplofikacia Razgrad auf Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 an Bulgargaz weitergeleitet worden sind. Zweitens hat Bulgartransgaz im maßgeblichen Zeitraum den Zugang von Overgas und Toplofikacia Razgrad zum Fernleitungsnetz verhindert, eingeschränkt und verzögert. Zudem ist unstreitig, dass Bulgargaz als Mitglied der BEH-Gruppe eng mit Bulgartransgaz verbunden war und der Nachweis des Zugangs zur rumänischen Gaspipeline 1 nur der Weiterverfolgung nach Abschluss des vorangegangenen Verfahrens für den Zugang zu den Fernleitungsnetzen diente.

Somit lässt sich aus der in Nr. 157 der vorliegenden Schlussanträge angeführten Rechtsprechung nicht herleiten, dass das Verhalten von Bulgartransgaz beim Zugang zum Fernleitungsnetz erst dann eine Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV darstellen kann, wenn nachgewiesen ist, dass es Bulgargaz zuzurechnen war, dass Overgas und Toplofikacia Razgrad keine Möglichkeit hatten, Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 zu erhalten.

Zwar kann eine Praxis nur dann als missbräuchlich eingestuft werden, wenn ihre Verdrängungswirkungen nicht rein hypothetisch sind. Im vorliegenden Fall kann jedoch der Umstand, dass Transgaz die Anträge von Overgas auf Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 nicht weitergeleitet hatte, nicht als „bestimmte besondere Umstände, die sich von den Umständen, die zum Zeitpunkt [der Praxis] auf dem Markt vorherrschten, unterschieden und deren Verwirklichung damals unwahrscheinlich war“, im Sinne von Rn. 70 des Urteils Servizio Elettrico Nazionale u. a. angesehen werden, da das Verhalten von Transgaz insoweit nicht als Marktumstand angesehen werden kann. Folglich kann die Art und Weise, in der Transgaz mit den Anträgen umging, nicht als ein Umstand angesehen werden, der zum Zeitpunkt der Beantragung des Zugangs zum Fernleitungsnetz auf den bulgarischen Gasmärkten vorherrschte.

Ebenso ist zu beachten, dass ein Antragsteller, der Zugang zum Fernleitungsnetz beantragte, auch nach Abschluss des ersten Stadiums und sogar nach dem zweiten Stadium des Verfahrens über den Zugang zum Fernleitungsnetz und vor Durchführung des Fernleitungsvertrags noch Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 erhalten konnte (Rn. 777 des angefochtenen Urteils). Das bedeutet, dass im vorliegenden Fall noch lange Zeit nach der Verhaltensweise von Bulgartransgaz, zu der das Gericht festgestellt hat, dass sie den Zugang von Overgas und Toplofikacia Razgrad zum Fernleitungsnetz zwischen dem 29. September 2010 und dem 31. Dezember 2012 verhindert, eingeschränkt und verzögert habe, Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 erlangt werden konnte. Zudem trugen Bulgargaz und Bulgartransgaz als beherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung dafür, dass sie durch ihr Verhalten einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf dem Binnenmarkt nicht beeinträchtigten(70). Insoweit kann die Feststellung, dass nach der Beurteilung der Kommission anhand des Bronner-Tests das Verhalten von Bulgargaz im Zusammenhang mit dem Zugang von Overgas zur rumänischen Gaspipeline 1 nicht gegen Art. 102 AEUV verstieß, nicht dahin ausgelegt werden, dass das Verhalten von Bulgartransgaz keinen solchen Verstoß im Hinblick auf den Zugang zum Fernleitungsnetz darstellte. Hierzu genügt der Hinweis, dass eine solche gemeinsame Beurteilung des Verhaltens dieser beiden Unternehmen nicht mit der Feststellung des Gerichts vereinbar ist, wonach Bulgargaz gemäß den Vorschriften über die Gewährung des Zugangs zu den Gasfernleitungs- und/oder -verteilernetzen, die mit Beschluss Nr. Л-2 (Beschluss P-2) der bulgarischen Regulierungsbehörde vom 14. Mai 2007 (DV Nr. 45 vom 8. Juni 2007, S. 51) erlassen wurden, nicht berechtigt gewesen sei, den beantragten Zugang zum Fernleitungsnetz allein deshalb zu verweigern, weil bei Antragstellung kein Nachweis über den Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 erbracht worden sei (Rn. 771 des angefochtenen Urteils). Der Nachweis eines Zugangs zur rumänischen Gaspipeline 1 musste grundsätzlich erst im zweiten Stadium des Verfahrens erbracht werden (Rn. 770 des angefochtenen Urteils). Somit hatte das Verhalten von Bulgartransgaz, indem sie den Zugang zum Fernleitungsnetz im ersten Stadium des Verfahrens einschränkte, die konkrete Auswirkung, dass Overgas und Toplofikacia Razgrad daran gehindert wurden, in das zweite Verfahrensstadium einzutreten.

Mithin hat das Gericht einen Rechtsfehler begangen, als es festgestellt hat, dass das Verhalten von Bulgartransgaz im Zusammenhang mit dem Zugang zum Fernleitungsnetz zwischen dem 29. September 2010 und dem 31. Dezember 2012 nicht geeignet gewesen sei, tatsächliche und nicht rein hypothetische Verdrängungswirkungen auf den bulgarischen Gasmärkten zu entfalten, und dem Vorbringen der Kommission ist daher zu folgen.

Das Gericht hat die Auffassung vertreten, aus dem streitigen Beschluss gehe hervor, dass die Kommission ihre Feststellung, der Overgas 2013 gewährte Zugang zum Fernleitungsnetz sei beschränkt gewesen, allein auf die Art und Weise gestützt habe, in der Overgas im selben Jahr den von der Kommission ebenfalls als beschränkt erachteten Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 erhalten habe. Da das Gericht jedoch davon ausgegangen ist, dass die Kommission nicht nachgewiesen habe, dass Overgas von Bulgargaz für das Jahr 2013 keinen zufriedenstellenden Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 erhalten habe, ist es in Bezug auf das Fernleitungsnetz zum gleichen Ergebnis gelangt (Rn. 874 bis 878 und 880 des angefochtenen Urteils). Die Kommission tritt den Feststellungen des Gerichts entgegen und macht geltend, da das Gericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass der Zugang von Overgas zur rumänischen Gaspipeline 1 zufriedenstellend gewesen sei, sei auch die daraus abgeleitete Schlussfolgerung, dass der Zugang zum Fernleitungsnetz zufriedenstellend gewesen sei, zwangsläufig falsch.

Das Vorbringen der Kommission ist ausgesprochen unklar, soweit sie einen Rechtsfehler bei der Beurteilung des Verhaltens von Bulgargaz im Zusammenhang mit dem Zugang zum Fernleitungsnetz ab dem 1. Januar 2013 geltend macht.

Das Gericht hat im angefochtenen Urteil angenommen, dass sich die Feststellung im streitigen Beschluss, wonach Bulgartransgaz Overgas keinen zufriedenstellenden Zugang zum Fernleitungsnetz für das Jahr 2013 gewährt habe, allein darauf gestützt habe, dass dieser Zugang von dem Overgas im Jahr 2013 gewährten Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 abhängig gewesen sei. Nach Ansicht der Kommission wurde der Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 im Jahr 2013 jedoch selbst missbräuchlich gewährt, so dass diese Feststellung auch für den Zugang zum Fernleitungsnetz gelten müsste. Zur Begründung dieses Vorbringens beruft sich die Kommission auf Rechtsfehler, die sie im Rahmen des ersten Rechtsmittelgrundes dargelegt hat.

Der erste Rechtsmittelgrund bezieht sich nicht auf die Bedingungen des Zugangs von Overgas zur rumänischen Gaspipeline 1 im Jahr 2013. Daher kann sich die Kommission nicht auf die Argumente berufen, die sie im Rahmen des ersten Rechtsmittelgrundes zur Stützung ihres Vorbringens zum Fernleitungsnetzzugang von Overgas ab dem 1. Januar 2013 vorgebracht hat.

In der Gegenerwiderung hat die Kommission jedoch hinzugefügt, dass das Gericht in den Rn. 418 und 419 des angefochtenen Urteils bei der Beurteilung der dreimonatigen Laufzeit der Vereinbarung über den Zugang von Overgas zur rumänischen Gaspipeline 1 für das Jahr 2013 den im Urteil Generics (UK) u. a. beschriebenen Test angewandt habe, dessen Anwendung im Rahmen des ersten Rechtsmittelgrundes beanstandet worden sei. Die Kommission verweist nur allgemein auf das Urteil Generics (UK) u. a. und führt Rn. 154 jenes Urteils an, doch diese Randnummer bezieht sich nicht auf das streitige Kriterium, das im Rahmen des ersten Rechtsmittelgrundes erörtert wurde und die Beurteilung des Begriffs „potenzieller Wettbewerb“ betrifft.

Nach alledem ist die Rüge in Bezug auf den Zugang von Overgas zum Fernleitungsnetz ab dem 1. Januar 2013 zurückzuweisen.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass dem siebten Rechtsmittelgrund teilweise stattzugeben ist, soweit das Gericht festgestellt hat, dass das Verhalten von Bulgartransgaz im Zusammenhang mit dem Zugang zum Fernleitungsnetz zwischen dem 29. September 2010 und dem 31. Dezember 2012 nicht geeignet gewesen sei, tatsächliche und nicht rein hypothetische Verdrängungswirkungen auf den bulgarischen Gasmärkten zu entfalten.

Der achte Rechtsmittelgrund betrifft den Zugang zur Speicherstation Chiren. Das Gericht hat im Wesentlichen festgestellt, dass die Kommission nachgewiesen habe, dass Bulgartransgaz den Zugang von Dritten zur Speicherstation Chiren zwischen dem 30. Juli 2010 und dem 19. September 2014 verhindert, eingeschränkt und verzögert habe (Rn. 1089 des angefochtenen Urteils). Außerdem habe die Kommission nachgewiesen, dass das Verhalten geeignet gewesen sei, den Wettbewerb auf den bulgarischen Gasliefermärkten zwischen dem 5. Juni 2012 und dem 19. September 2014 zu beschränken, da die beiden Unternehmen, die Zugang zur Speicherstation Chiren beantragt hätten, auch Zugang zum Fernleitungsnetz und/oder zur rumänischen Gaspipeline 1 gehabt hätten (Rn. 1104 des angefochtenen Urteils). Hingegen habe die Kommission nicht nachgewiesen, dass das Verhalten geeignet gewesen sei, zwischen dem 30. Juli 2010 und dem 5. Juni 2012 den Wettbewerb zu beschränken und insbesondere das Unternehmen F und Overgas daran zu hindern, in die bulgarischen Gasliefermärkte einzutreten, da diese Unternehmen damals keinen vorgelagerten Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 gehabt hätten (Rn. 1099 des angefochtenen Urteils).

Die Kommission macht geltend, das Gericht habe in den Rn. 1092 bis 1103 des angefochtenen Urteils Rechtsfehler begangen, als es festgestellt habe, dass das Verhalten von Bulgartransgaz im Zusammenhang mit dem Zugang zur Speicherstation Chiren nicht geeignet gewesen sei, den Wettbewerb für den Zeitraum vom 30. Juli 2010 bis zum 5. Juni 2012 zu beschränken. Dieses Vorbringen folgt im Wesentlichen einer ähnlichen Logik wie die Argumentation im Rahmen des siebten Rechtsmittelgrundes, indem geltend gemacht wird, dass, soweit Dritte Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 und zur Speicherstation Chiren beantragt hätten, der fehlende Nachweis eines missbräuchlichen Verhaltens der BEH-Gruppe an der vorgelagerten rumänischen Gaspipeline 1 nicht dazu führe, dass die wettbewerbswidrigen Auswirkungen des Verhaltens von Bulgartransgaz im Zusammenhang mit dem Zugang zur nachgelagerten Speicherstation Chiren rein hypothetisch seien. Weiter trägt die Kommission vor, das Gericht habe aus den im Rahmen des ersten Rechtsmittelgrundes dargelegten Gründen einen Rechtsfehler begangen, als es in Rn. 1094 des angefochtenen Urteils festgestellt habe, die Kommission habe nicht nachgewiesen, dass das Verhalten von Bulgargaz beim Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 eine Zugangsverweigerung darstelle, die in den Anwendungsbereich von Art. 102 AEUV fallen könne. Schließlich macht die Kommission geltend, das Gericht habe in Rn. 1103 des angefochtenen Urteils einen Fehler begangen, als es festgestellt habe, dass die Eignung, wettbewerbswidrige Wirkungen zu erzeugen, für sich genommen problematisch sein müsse, da die Rechtsprechung nur verlange, dass das Verhalten aus sich heraus geeignet sei, solche Wirkungen zu entfalten.

Die BEH-Gruppe verweist auf ihr Vorbringen zum ersten und zum siebten Rechtsmittelgrund, um dem Vorbringen der Kommission zu entgegnen, das auf denselben Gründen wie diese beiden Rechtsmittelgründe beruht. Außerdem macht die BEH-Gruppe zu Rn. 1103 des angefochtenen Urteils geltend, dass das Rechtsmittel keinen Abschnitt benenne, in dem die beanstandeten Überlegungen angeführt worden seien, um einen Teil des streitigen Beschlusses für nichtig zu erklären, so dass das Vorbringen ins Leere gehe und unzulässig sei.

Das Gericht hat festgestellt, dass die Kommission nachgewiesen habe, dass Bulgartransgaz zwischen dem 30. Juli 2010 und dem 5. Juni 2012 den Zugang von F und Overgas zur Speicherstation Chiren verhindert, eingeschränkt und verzögert habe. Es hat jedoch die gleichen Überlegungen angestellt wie bei der Beurteilung des vergleichbaren Verhaltens im Zusammenhang mit dem Fernleitungsnetz und die Auffassung vertreten, die Kommission habe nicht nachgewiesen, dass das Verhalten von Bulgartransgaz in Bezug auf den Zugang zur Speicherstation Chiren geeignet gewesen sei, den Wettbewerb auf diesen Märkten zu beschränken, da die Unternehmen F und Overgas keinen vorgelagerten Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 gehabt hätten und daher in dem betreffenden Zeitraum nicht in diese Märkte hätten eintreten können. Die Kommission tritt dieser Feststellung entgegen und trägt im Wesentlichen die gleichen Argumente vor wie in Bezug auf den siebten Rechtsmittelgrund.

Sowohl die Begründung des Gerichts im angefochtenen Urteil als auch das Vorbringen der Kommission im Rechtsmittelverfahren beruhen auf den im Rahmen des siebten Rechtsmittelgrundes vorgetragenen Gründen.

Daher ist dem achten Rechtsmittelgrund aus den in den Nrn. 156 bis 168 der vorliegenden Schlussanträge dargelegten Gründen stattzugeben, ohne dass die übrigen Argumente der Kommission geprüft werden müssen.

Der neunte Rechtsmittelgrund betrifft die Anwendung des Urteils Frucona(71)durch das Gericht und zielt darauf ab, nachzuweisen, dass der einzige Grund, der sich auf das Verhalten von Bulgartransgaz in Bezug auf die Speicherstation Chiren nach Juni 2012 beziehe, keine wesentliche oder sogar ausreichende Begründung darstellen könne, die für sich genommen den verfügenden Teil des streitigen Beschlusses zu tragen vermöge, da dieser Beschluss andernfalls dadurch verfälscht würde, dass die von der Kommission vorgenommene Beurteilung des Sachverhalts durch eine neue Sachverhaltsbeurteilung ersetzt würde.

Die Kommission macht erstens geltend, das Gericht habe einen Rechtsfehler begangen, da es das im Urteil Kommission/Verhuizingen Coppens(72) beschriebene Kriterium und nicht das im Urteil Frucona definierte Kriterium hätte anwenden sollen. Aufgrund des in Rn. 46 des Urteils Kommission/Verhuizingen Coppens aufgestellten Kriteriums sei es möglich, einen Beschluss teilweise für nichtig zu erklären, wenn die in Rede stehende einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung in verschiedene, die Zuwiderhandlung ausmachende Verhaltensweisen aufgeteilt werden könne. Nach dieser Rechtsprechung müsse das betroffene Unternehmen im Verwaltungsverfahren in die Lage versetzt worden sein, zu erkennen, dass ihm jede der gesonderten Verhaltensweisen, aus denen die Zuwiderhandlung bestehe, vorgeworfen werde, und sich mithin in diesem Punkt zu verteidigen, und die Entscheidung müsse insoweit hinreichend klar sein. Folglich habe das Gericht zu Unrecht festgestellt, dass der einzige Grund, der sich auf das Verhalten von Bulgartransgaz in Bezug auf die Speicherstation Chiren nach Juni 2012 beziehe, keine wesentliche oder sogar ausreichende Begründung darstellen könne, die für sich genommen den verfügenden Teil des streitigen Beschlusses zu tragen vermöge. Sowohl in der Mitteilung der Beschwerdepunkte als auch im streitigen Beschluss sei hinreichend detailliert dargelegt worden, dass die Verweigerung des Zugangs zur Speicherstation Chiren durch Bulgartransgaz nach Juni 2012 erwiesenermaßen sowohl eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung als auch eine gesonderte Zuwiderhandlung darstelle. Daher seien die Voraussetzungen für eine teilweise Nichtigerklärung im vorliegenden Fall erfüllt.

Die BEH-Gruppe tritt dem Vorbringen der Kommission entgegen.

Der Begriff der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung hielt Ende der 1990er Jahre im Rahmen der Anwendung von Art. 85 EG in die Rechtsprechung des Gerichtshofs Einzug(73). Später wurde er auch im Zusammenhang mit dem Missbrauch einer beherrschenden Stellung verwendet(74). Daher sind die Hauptmerkmale von einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlungen bereits relativ gut definiert worden(75) und lassen sich wie folgt kurz zusammenfassen.

Das wesentliche Merkmal einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung ist ein gemeinsames Ziel, das von mehreren Unternehmen verfolgt wird und in der Rechtsprechung als „Gesamtplan“ bezeichnet wird. Somit ist die Kommission, wenn sich die verschiedenen Handlungen dieser Unternehmen wegen ihres identischen Zwecks der Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts in einen „Gesamtplan“ einfügen, berechtigt, die Verantwortung für diese Handlungen anhand der Beteiligung an der Zuwiderhandlung als Ganzes aufzuerlegen(76).

Liegen Verhaltensweisen vor, die im Rahmen eines Gesamtplans zum Vorwurf einer Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV geführt haben, hat die untersuchende Behörde die Wahl, entweder jede dieser Verhaltensweisen lediglich als Teil einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung einzustufen, ohne sie zwangsläufig als gesonderte Zuwiderhandlung gegen die genannte Bestimmung anzusehen(77), oder jede Verhaltensweise als eigenständige Zuwiderhandlung zu behandeln und dann alle Verhaltensweisen zusammen als eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung zusammenzufassen(78).

Somit ist es von entscheidender Bedeutung, welchem Ansatz bei der Entscheidung, einen Rechtsakt zur Feststellung einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV zu erlassen, gefolgt wird, da sich für das betroffene Unternehmen nicht allein aus dem Umstand, dass es wegen seiner Beteiligung an der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung mit einer Sanktion belegt wurde, ergibt, dass jede Verhaltensweise, die Teil dieser Zuwiderhandlung war, als solche zwangsläufig im Hinblick auf diese Bestimmung rechtswidrig war. Tatsächlich können nämlich zwei verschiedene Verhaltensweisen bei gesonderter Beurteilung rechtmäßig sein und dennoch als missbräuchlich im Sinne von Art. 102 AEUV angesehen werden, da sie gemeinsam Teil eines Gesamtplans sind, der nicht mit dem Leistungswettbewerb vereinbar ist und wettbewerbswidrige Auswirkungen hat. Ebenso wenig lässt sich aus dem Umstand, dass keine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung nachgewiesen wurde, zwangsläufig folgern, dass eine (oder mehrere) Verhaltensweisen, die Teil der behaupteten Zuwiderhandlung sind, für sich genommen keine Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV darstellen können.

Wenn die gerichtliche Überprüfung einer Entscheidung, mit der eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung festgestellt wurde, letztlich zu dem Ergebnis führt, dass die Feststellung fehlerhaft war, kommen zwei mögliche Situationen in Betracht. Zum einen könnte die Entscheidung insgesamt für nichtig erklärt werden, wenn die verschiedenen Verhaltensweisen der behaupteten Zuwiderhandlung nicht als gesonderte Zuwiderhandlungen gegen Art. 102 AEUV beurteilt wurden. Zum anderen könnte die Entscheidung teilweise für nichtig erklärt werden, wenn eine oder mehrere der Verhaltensweisen als gesonderte Zuwiderhandlungen gegen Art. 102 AEUV beurteilt wurden. Die teilweise Nichtigerklärung eines Unionsrechtsakts ist nur möglich, soweit sich die Teile, deren Nichtigerklärung beantragt wird, vom Rest des Rechtsakts trennen lassen. Dieses Erfordernis ist nicht erfüllt, wenn die teilweise Nichtigerklärung eines Rechtsakts zur Folge hätte, dass der Wesensgehalt des Akts verändert würde(79).

Der Gerichtshof hat bereits festgelegt, welches rechtliche Kriterium im Zusammenhang mit Art. 101 AEUV anzuwenden ist, um zu bestimmen, ob und inwieweit Teile einer Entscheidung der Kommission, mit der eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung festgestellt wurde, voneinander getrennt werden können. Die in diesem Zusammenhang geltenden Überlegungen können auf Art. 102 AEUV übertragen werden, da das Kriterium an Gesichtspunkte anknüpft, die allen Untersuchungen eines mutmaßlichen wettbewerbswidrigen Verhaltens gemein sind.

Erstens muss das betreffende Unternehmen im Verwaltungsverfahren in die Lage versetzt worden sein, zu erkennen, dass ihm auch jede der Verhaltensweisen, aus denen die Zuwiderhandlung besteht, vorgeworfen wird. Zweitens muss die Entscheidung insoweit hinreichend klar sein(80). Will die Kommission dem Adressaten einer Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht nur eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung zur Last legen, sondern darüber hinaus als gesonderte Zuwiderhandlungen auch noch die einzelnen Verhaltensweisen, aus denen diese Zuwiderhandlung besteht, muss sie, um die Verteidigungsrechte des Adressaten der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu wahren, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte die Angaben machen, die erforderlich sind, damit dieser erkennen kann, dass die Kommission ihn sowohl wegen der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung als auch wegen jeder der gesonderten Zuwiderhandlungen belangt(81).

Vor diesem Hintergrund ist das Vorbringen der Kommission im Rahmen des neunten Rechtsmittelgrundes zu prüfen.

Die Kommission macht geltend, das Gericht habe bei der Frage, ob der streitige Beschluss nur teilweise statt insgesamt für nichtig erklärt werden könne, nicht das richtige rechtliche Kriterium angewandt.

Im angefochtenen Urteil hat das Gericht darauf hingewiesen, dass die Unionsgerichte im Rahmen der Rechtmäßigkeitskontrolle nach Art. 263 AEUV die vom Urheber des in Rede stehenden Rechtsakts gegebene Begründung nicht durch ihre eigene ersetzen dürfen. Diese Feststellung ergibt sich aus der Anwendung des Urteils Frucona(82) (Rn. 1109 des angefochtenen Urteils). Sodann hat das Gericht ausgeführt, dass die Begründung des streitigen Beschlusses auf zwei Grundpfeilern beruhe (Rn. 1111 des angefochtenen Urteils), nämlich der wettbewerbswidrigen Strategie, die darauf abgezielt habe, die beherrschende Stellung von Bulgargaz auf den bulgarischen Gasversorgungsmärkten zu schützen (Rn. 1112 bis 1117 des angefochtenen Urteils), und dem Begriff der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung (Rn. 1118 bis 1134 des angefochtenen Urteils).

Das Gericht hat erstens festgestellt, dass die Kommission der BEH-Gruppe weder in den Gründen des streitigen Beschlusses und erst recht nicht in seinem verfügenden Teil mehrere gesonderte Zuwiderhandlungen zugerechnet habe. Zweitens habe die der BEH-Gruppe zugerechnete einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung auf einem wesentlichen Element beruht, nämlich einer wettbewerbswidrigen Strategie, der die Interdependenz der Verhaltensweisen in Bezug auf jede der in Rede stehenden Gasinfrastrukturen zugrunde gelegen habe und deren alleiniges Ziel es gewesen sei, die bulgarischen Gasversorgungsmärkte abzuschotten. Drittens hat das Gericht die Ansicht vertreten, dass das angeblich missbräuchliche Verhalten in Bezug auf die rumänische Gaspipeline 1 den Grundstein darstelle, auf dem die Analyse der Kommission und die Begründung des streitigen Beschlusses beruhten (Rn. 1127 und 1128 des angefochtenen Urteils). Vor diesem Hintergrund hat das Gericht entschieden, dass in Anbetracht der Gesamtheit der Verhaltensweisen, die der BEH-Gruppe im streitigen Beschluss vorgeworfen würden, und der Betonung, die in diesem Beschluss auf ihre Interdependenz, ihre Komplementarität und ihre gegenseitige Verstärkung gelegt werde, dem verfügenden Teil des streitigen Beschlusses daher nicht entnommen werden könne, dass er auf mehreren, unterschiedliche missbräuchliche Verhaltensweisen betreffenden Gründen beruhe, von denen jede für sich genommen ausreichen würde, um ihn zu begründen (Rn. 1131). Unter diesen Umständen könne der einzige Grund, der sich auf das Verhalten von Bulgartransgaz in Bezug auf die Speicherstation Chiren nach Juni 2012 beziehe, keine wesentliche oder sogar ausreichende Begründung darstellen, die für sich genommen den verfügenden Teil des streitigen Beschlusses zu tragen vermöge, da dieser Beschluss andernfalls dadurch verfälscht würde, dass die von der Kommission vorgenommene Beurteilung des Sachverhalts durch eine neue Sachverhaltsbeurteilung ersetzt würde (Rn. 1133).

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Begründung des angefochtenen Urteils nicht eindeutig zu entnehmen ist, dass das Gericht die Möglichkeit erwogen hat, den streitigen Beschluss teilweise für nichtig zu erklären.

Wie in den Nrn. 190 und 191 der vorliegenden Schlussanträge dargelegt, muss jedoch, wenn eine teilweise Nichtigerklärung eines Beschlusses der Kommission zur Verhängung einer Sanktion wegen einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV in Betracht gezogen wird, immer noch nachgewiesen werden, dass die einzelnen Verhaltensweisen, aus denen die einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung besteht, auch für sich genommen und isoliert betrachtet einen gesonderten Verstoß gegen die genannte Vorschrift darstellen könnten. Dafür muss die Kommission jede einzelne Verhaltensweise gesondert bestimmen und rechtlich dementsprechend einstufen.

Insoweit geht aus Nr. 195 der vorliegenden Schlussanträge hervor, dass das Gericht festgestellt hat, dass die Kommission der BEH-Gruppe weder in den Gründen des streitigen Beschlusses und erst recht nicht in seinem verfügenden Teil mehrere gesonderte Zuwiderhandlungen zugerechnet habe. Daraus ergibt sich notwendigerweise, dass das Gericht, als es festgestellt hat, dass die behauptete einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung nicht aus mehreren gesonderten Zuwiderhandlungen bestanden habe, der Auffassung gewesen ist, dass die verschiedenen Teile des streitigen Beschlusses nicht voneinander getrennt werden könnten und der Beschluss nicht teilweise für nichtig erklärt werden könne.

Erst nach dieser Feststellung hat das Gericht geprüft, ob der verfügende Teil des streitigen Beschlusses auf den einzigen Grund gestützt werden könne, der das Verhalten von Bulgartransgaz in Bezug auf die Speicherstation Chiren nach Juni 2012 betreffe.

Nach alledem kann dem Gericht nicht vorgeworfen werden, es habe das falsche rechtliche Kriterium angewandt, um festzustellen, ob der streitige Beschluss nur teilweise statt insgesamt für nichtig erklärt werden könne, und das entsprechende Vorbringen ist zurückzuweisen.

Die Kommission macht geltend, das Gericht habe zu Unrecht festgestellt, dass aus der Mitteilung der Beschwerdepunkte und dem streitigen Beschluss nicht eindeutig hervorgehe, dass das Verhalten der BEH-Gruppe bei der Verweigerung des Zugangs zur Speicherstation Chiren nach Juni 2012 eine gesonderte Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV darstelle und eine der Verhaltensweisen bilde, aus denen die beanstandete einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung bestehe.

Wie in Nr. 191 der vorliegenden Schlussanträge dargelegt, lässt sich nur dann feststellen, dass ein Beschluss der Kommission über eine behauptete Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV sowohl auf einer „einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung“ als auch auf gesonderten Zuwiderhandlungen beruht, wenn dies hinreichend klar aus der Begründung und dem Beschluss abgeleitet werden kann. Mit anderen Worten: Sofern sich eine solche Feststellung nicht daraus ableiten lässt, kann der Beschluss nicht teilweise für nichtig erklärt werden. Konkret hat der Gerichtshof entschieden, dass die Kommission, wenn sie einem Unternehmen zur Last legen will, dass es sich nicht nur an einer „einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung“, sondern darüber hinaus auch an mehreren gesonderten Zuwiderhandlungen beteiligt hat, die den Verhaltensweisen entsprechen, aus denen die einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung besteht, die rechtliche Einstufung der einzelnen Verhaltensweisen als gesonderte Zuwiderhandlung näher erläutern und begründen muss(83).

Im angefochtenen Urteil hat das Gericht in Rn. 55 festgestellt und in Rn. 1130 wiederholt, dass Art. 1 des verfügenden Teils des streitigen Beschlusses wie folgt laute: „Die Bulgarian Energy Holding EAD und ihre Tochtergesellschaften Bulgargaz EAD und Bulgartransgaz EAD haben eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung gegen Art. 102 [AEUV] begangen, indem sie Dritten den Zugang zum … Fernleitungsnetz, zur rumänischen … Gaspipeline 1 und zur [Speicherstation] Chiren verweigerten, was zu einer Abschottung der Gasversorgungsmärkte in Bulgarien führte“.

Aus dem Wortlaut des verfügenden Teils des streitigen Beschlusses geht hervor, dass die Kommission die drei relevanten Verhaltensweisen in Bezug auf das Fernleitungsnetz, die rumänische Gaspipeline 1 und die Speicherstation Chiren nur als Verhaltensweisen eingestuft hat, die Teil einer „einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung“ gegen Art. 102 AEUV seien, und nicht als gesonderte Zuwiderhandlungen gegen Art. 102 AEUV.

In der Begründung des streitigen Beschlusses behauptet die Kommission abstrakt, und ohne dies näher zu erläutern, dass der streitige Beschluss belege, dass die Verhaltensweisen jeweils den Zugang zum Fernleitungsnetz, zur rumänischen Gaspipeline 1 und zur Speicherstation Chiren verhindert hätten und jede dieser Verhaltensweisen die Voraussetzungen erfülle, um als Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV eingestuft zu werden. Die Kommission hat jedoch nicht angegeben, welche Erwägungsgründe des Beschlusses konkret belegen, dass die Verweigerung des Zugangs zur Speicherstation Chiren nach Juni 2012 eine gesonderte Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV darstelle.

Im Einzelnen macht die Kommission geltend, dass in Abschnitt 6.2.4.5 des streitigen Beschlusses ein eindeutiges Verhaltensmuster von Bulgartransgaz, das in der Verhinderung, Einschränkung und Verzögerung des Zugangs zur Speicherstation Chiren bestanden habe, als gesonderte Verhaltensweise beurteilt werde. Die Begriffe „Verhaltensweise“ und „Zuwiderhandlung“ dürfen jedoch nicht verwechselt werden(84). Insoweit geht aus dem Vorbringen der Kommission hervor, dass sie anerkannt hat, dass im streitigen Beschluss mehrere Verhaltensweisen untersucht wurden, um eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung festzustellen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass in dem Beschluss festgestellt wurde, dass die behauptete einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung aus mehreren Verhaltensweisen bestand, die für sich genommen Zuwiderhandlungen darstellten.

Nach alledem ist dieses Vorbringen und damit der neunte Rechtsmittelgrund insgesamt zurückzuweisen.

Der zehnte Rechtsmittelgrund betrifft die vom Gericht vorgenommene Beurteilung des Vorwurfs, die Verteidigungsrechte der BEH-Gruppe und der Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung seien verletzt worden. Das Gericht hat Mängel des Verwaltungsverfahrens festgestellt, in dessen Verlauf die Kommission insgesamt acht Treffen mit Overgas organisierte und nach jedem Treffen nicht vertrauliche Kurznotizen sowie vertrauliche ausführliche Protokolle erstellte. Overgas reichte zu sechs dieser Treffen schriftliche Stellungnahmen (im Folgenden: anschließende Stellungnahmen) ein. Die BEH-Gruppe hatte zunächst nur Zugang zu den Kurznotizen und zu einer nicht vertraulichen Fassung der anschließenden Stellungnahmen zu einigen der Treffen. Im Rahmen eines Datenraumverfahrens erhielt die BEH-Gruppe später Zugang zu den ausführlichen Protokollen über externe Vertreter, die einen Bericht erstellten, dessen nicht vertrauliche Fassung den Klägerinnen übermittelt wurde. Das Gericht hat entschieden, dass die Kommission dadurch, dass sie den Zugang der BEH-Gruppe zu den Akten im Rahmen des Datenraumverfahrens übermäßig eingeschränkt habe und den Zugang zu weniger geschwärzten Fassungen der anschließenden Stellungnahmen verweigert habe, einen Verfahrensfehler begangen habe, der zu einer Verletzung der Verteidigungsrechte der BEH-Gruppe habe führen können.

Die Kommission macht erstens geltend, das Gericht habe bei der Beurteilung der Auswirkungen der beanstandeten Verfahrensfehler auf die Verteidigungsrechte der Klägerinnen ein falsches rechtliches Kriterium angewandt. Nach Ansicht der Kommission hätte das Gericht prüfen müssen, ob die BEH-Gruppe durch einen direkten Zugang zu den Akten – zusätzlich zu dem Zugang, den sie bereits über ihre externen Vertreter im Rahmen des Datenraumverfahrens erlangt habe – in der Lage gewesen wäre, sich besser zu verteidigen. Zweitens habe das Gericht zu Unrecht festgestellt, dass das Datenraumverfahren für sich genommen geeignet gewesen sei, die Verteidigungsrechte der BEH-Gruppe zu beeinträchtigen, da der Zugang nur mittelbar durch externe Rechtsberater habe in Anspruch genommen werden können. Drittens habe das Gericht Beweise im Zusammenhang mit den ausführlichen Protokollen und den anschließenden Stellungnahmen verfälscht, als es festgestellt habe, dass diese Dokumente eine Bedeutung hätten, die nicht außer Acht gelassen werden dürfe, um der BEH-Gruppe zu helfen, sich besser zu verteidigen. Viertens habe das Gericht den Grundsatz des kontradiktorischen Charakters des Verfahrens missachtet. Denn das Gericht habe zwar der Kommission aufgegeben, eine Reihe von Dokumenten vorzulegen, und anschließend der BEH-Gruppe ermöglicht, Stellung zu nehmen, doch habe die Kommission nie die Gelegenheit erhalten, ihren Standpunkt schriftlich darzulegen.

Die BEH-Gruppe tritt dem Vorbringen der Kommission entgegen.

Die zentrale Frage, die im Rahmen des zehnten Rechtsmittelgrundes aufgeworfen wird, betrifft die in Wettbewerbssachen vorzunehmende Abwägung zwischen dem Grundsatz der Achtung der Verteidigungsrechte, der seit Langem für Verwaltungsverfahren anerkannt ist(85), insbesondere im Hinblick auf das Recht auf Akteneinsicht, und der Notwendigkeit, berechtigte Interessen der betroffenen Unternehmen in Bezug auf Geschäftsgeheimnisse oder andere vertrauliche Informationen zu schützen. Im vorliegenden Fall stellt sich diese recht klassische Frage speziell im Hinblick auf die Anwendung des sogenannten „Datenraumverfahrens“ durch die Kommission.

Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs sind sowohl der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 41 Abs. 2 Buchst. a der Charta) als auch das Recht auf Akteneinsicht (Art. 41 Abs. 2 Buchst. b der Charta) die logische Folge der Wahrung der Verteidigungsrechte in Verwaltungsverfahren, die ein Grundrecht darstellt, das integraler Bestandteil der Unionsrechtsordnung ist(86). Im spezifischen Kontext des Wettbewerbsrechts ist mit dem Recht auf Akteneinsicht verbunden, dass die Kommission dem von der Untersuchung betroffenen Unternehmen die Möglichkeit geben muss, alle Schriftstücke in der Ermittlungsakte zu prüfen, die möglicherweise für seine Verteidigung erheblich sind. Dazu gehören sowohl belastende als auch entlastende Schriftstücke mit Ausnahme von Geschäftsgeheimnissen anderer Unternehmen, internen Schriftstücken der Kommission und anderen vertraulichen Informationen(87).

Das Recht auf Akteneinsicht ist nicht schrankenlos gewährleistet und kann beschränkt werden, insbesondere da es mit dem allgemeinen Grundsatz des Rechts der Unternehmen auf Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse in Einklang gebracht werden muss(88). Diese Erwägungen sind im Wettbewerbsrecht konkret umgesetzt worden, und zwar durch Art. 27 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 sowie Art. 15 Abs. 2 und Art. 16 der Verordnung Nr. 773/2004, die detaillierte Vorschriften für die Verwendung von Unterlagen in den Akten im Rahmen eines Verfahrens nach Art. 101 oder Art. 102 AEUV enthalten.

Die vorstehenden Anforderungen sind im Rahmen von Untersuchungen der Kommission nach den Art. 101 und 102 AEUV besonders heikel, da in diesem spezifischen Kontext Beweise von Unternehmen erhoben werden müssen, deren Interessen und wirtschaftliche Strategien bzw. Geschäftsstrategien zwangsläufig voneinander abweichen oder sogar geheim gehalten werden müssen. Damit die Kommission ihre Aufgaben wirksam erfüllen kann und gewährleistet ist, dass ihr möglichst vollständige, relevante und nützliche Informationen vorliegen, mussten ihr daher verschiedene Instrumente zur Verfügung gestellt werden, die es ihr ermöglichen, solche Informationen unter Wahrung der in den Nrn. 212 und 213 der vorliegenden Schlussanträge zusammengefassten Grundsätze erheben und verwenden zu können.

Im vorliegenden Fall hat sich die Kommission dafür entschieden, geschwärzte Fassungen verschiedener Dokumente zu verwenden und dies mit dem Zugang zur vertraulichen Fassung dieser Dokumente im Rahmen eines Datenraumverfahrens zu kombinieren. Das Verfahren zielt darauf ab, einem von einer Untersuchung betroffenen Unternehmen beschränkten Zugang zu den Informationen zu gewähren, die die Kommission in dem Verfahren nach den Art. 101 und 102 AEUV erlangt hat, und gleichzeitig Geschäftsgeheimnisse und andere vertrauliche Informationen zu schützen. Um dieses Ziel zu erreichen, ist der Zugang zum Datenraum auf eine begrenzte Zahl von Personen beschränkt, und zwar auf externe Berater. Auch die Zugangsbedingungen sind eingeschränkt, z. B. ist der Zugang zeitlich begrenzt, externe Kommunikation ist nicht erlaubt und die externen Berater dürfen nur begrenzte Gerätschaften mitnehmen.

Das erste Argument der Kommission betrifft Rn. 1215 des angefochtenen Urteils. Die Kommission ist der Auffassung, das Gericht habe festgestellt, dass die Anwendung des Datenraumverfahrens durch externe Vertreter für sich genommen die Verteidigungsrechte der BEH-Gruppe verletzt habe.

Meiner Meinung nach sind die Ausführungen des Gerichts insoweit unklar, als schwer zu verstehen ist, ob der Umstand, dass die BEH-Gruppe ihre Verteidigungsrechte im Rahmen des Datenraumverfahrens nur mittelbar über ihre externen Vertreter ausüben konnte, der Grund für die Feststellung des Gerichts gewesen ist, dass das Datenraumverfahren, wie es im vorliegenden Fall durchgeführt worden sei, geeignet gewesen sei, die Verteidigungsrechte der BEH-Gruppe zu beeinträchtigen. Soweit Rn. 1215 des angefochtenen Urteils in diesem Sinne verstanden werden könnte, sind daher die folgenden Klarstellungen angebracht.

Wie in Nr. 214 der vorliegenden Schlussanträge dargelegt, lässt sich nicht leugnen, dass die Akteneinsicht im Rahmen eines Datenraumverfahrens ihrem Wesen nach keinen herkömmlichen Aktenzugang nach dem Verfahren gemäß Art. 27 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 sowie Art. 15 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 773/2004 darstellt. Genau deshalb weist die Kommission in Rn. 97 der Bekanntmachung der Kommission über bewährte Vorgehensweisen in Verfahren nach Artikel 101 und 102 des AEUV (ABl. 2011, C 308, S. 6) selbst darauf hin, dass es möglich sei, dass die Anwendung des Datenraumverfahrens „das Recht einer Partei auf uneingeschränkte Einsicht in die Untersuchungsakte [beschränkt]“(89).

Dennoch ermöglicht das Datenraumverfahren trotz seiner Einschränkungen bei der Offenlegung einen mittelbaren Zugang zu vertraulichen Dokumenten, wodurch es der betreffenden Partei leichter gemacht werden kann, auf entlastendes Material hinzuweisen. Mit anderen Worten: Dieses Instrument kann in Ausnahmefällen dazu beitragen, die legitime Ausübung des Rechts einer Partei auf Akteneinsicht mit dem notwendigen Schutz von Geschäftsgeheimnissen in Einklang zu bringen.

Nach alledem bin ich der Ansicht, dass der mittelbare Zugang zu Dokumenten im Rahmen eines Datenraumverfahrens zwar eine eindeutige Einschränkung der Ausübung des Rechts auf Akteneinsicht darstellt, jedoch nicht zwangsläufig dazu führt, dass dem betroffenen Unternehmen die Verteidigungsrechte entzogen werden. Daher kann dieses Verfahren angemessen sein, wenn die folgenden Kriterien erfüllt sind. Erstens muss die Kommission nachweisen, dass es tatsächlich notwendig ist, Geschäftsgeheimnisse oder andere vertrauliche Informationen zu schützen(90). Im gleichen Sinne ist zweitens nachzuweisen, warum die Anwendung des Datenraums im jeweiligen Fall geeigneter ist als z. B. die Erstellung nicht vertraulicher Dokumente, die den Anforderungen der Verteidigungsrechte angemessen Rechnung tragen können. Schließlich muss die Kommission auch besonders darauf achten, dass das betreffende Unternehmen durch die Dokumente, die ihm am Ende des Datenraumverfahrens übermittelt werden, in die Lage versetzt wird, seine Verteidigungsrechte wirksam auszuüben, insbesondere indem es Kenntnis von etwaigen entlastenden Beweisen in der Akte der Kommission enthält.

Im vorliegenden Fall bin ich allerdings der Ansicht, dass Rn. 1215 des angefochtenen Urteils nicht dahin zu verstehen ist, dass das Gericht die Ansicht vertreten hat, die Anwendung des Datenraumverfahrens habe bereits für sich genommen zu einer Verletzung der Verteidigungsrechte der BEH-Gruppe geführt.

In Rn. 1213 des angefochtenen Urteils hat das Gericht festgestellt, dass zum Zeitpunkt des Datenraumverfahrens die Informationen in den ausführlichen Protokollen der Zusammenkünfte historischer Natur gewesen seien. Die Kommission hat im Rechtsmittelverfahren keine konkreten Argumente vorgetragen, die diese Feststellung in Frage stellen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Unregelmäßigkeit, die in Rn. 1238 des angefochtenen Urteils erwähnt wird, nur die Zusammenkunft vom 13. Oktober 2010 (Rn. 1228), 13. Januar 2011 (Rn. 1231), 15. Dezember 2011 (Rn. 1233) und 17. Juni 2013 (Rn. 1235) betrifft, d. h. die Zusammenkünfte, die das Gericht im Rahmen des Datenraumverfahrens nicht mehr als vertraulich angesehen hat.

Somit hat das Gericht zu Recht entschieden, dass die Kommission einen Verfahrensfehler begangen hat, indem sie den Zugang zu nicht vertraulichen Dokumenten nur im Rahmen des Datenraumverfahrens gewährt hat, der naturgemäß Dokumenten vorbehalten sein sollte, deren Vertraulichkeit und damit Schutzbedürftigkeit ordnungsgemäß nachgewiesen sind. Selbst wenn Rn. 1215 des angefochtenen Urteils so zu verstehen wäre, wie in Nr. 217 der vorliegenden Schlussanträge dargelegt, wäre dieser Fehler jedenfalls unerheblich, da das Datenraumverfahren im vorliegenden Fall auf nicht vertrauliche Dokumente angewandt wurde.

Das zweite Argument der Kommission betrifft Rn. 1225 des angefochtenen Urteils, in der das Gericht die Auffassung vertreten hat, es sei zu prüfen, ob die nach dem Beschluss vom 14. März 2022, Bulgarian Energy Holding u. a./Kommission(91), zugänglich gemachten Dokumente es der BEH-Gruppe ermöglicht hätten, bestimmte Argumente in ihrer Verteidigung zu untermauern oder zu konsolidieren. Die Kommission macht geltend, dass diese Feststellung des Gerichts eine unzulässige Vereinfachung der geltenden rechtlichen Anforderungen sei und das Gericht die Beweise verfälscht habe, indem es festgestellt habe, dass die zuvor nicht offengelegten Angaben in den maßgeblichen Dokumenten eine Bedeutung hätten, die nicht außer Acht gelassen werden dürfe.

Was zunächst das anzuwendende rechtliche Kriterium betrifft, weise ich darauf hin, dass die Frage, ob das Gericht bei seiner Tatsachen- und Beweiswürdigung das richtige rechtliche Kriterium angewandt hat, eine Rechtsfrage ist, die der Kontrolle durch den Gerichtshof unterliegt. Die behauptete Verfälschung von Beweisen muss sich jedoch in offensichtlicher Weise aus den Akten ergeben, ohne dass es einer neuen Tatsachen- und Beweiswürdigung bedarf(92).

Die Rechtsprechung des Gerichtshofs unterscheidet zwischen der unterbliebenen Offenlegung belastender und entlastender Elemente. Insoweit sind die Anforderungen an den Nachweis, dass die unterbliebene Offenlegung belastender Elemente zu einer Verletzung der Verteidigungsrechte geführt hat, höher als bei entlastenden Elementen(93).

Im Wesentlichen obliegt es im Fall von entlastenden Beweisen dem betroffenen Unternehmen, nachzuweisen, dass die Vorenthaltung dieses Beweises den Verfahrensablauf und den Inhalt der Entscheidung der Kommission zu seinen Ungunsten beeinflussen konnte, indem es dartut, dass es den fraglichen entlastenden Beweis zu seiner Verteidigung hätte einsetzen können, und zwar in dem Sinne, dass das Unternehmen, wenn es sich im Verwaltungsverfahren darauf hätte berufen können, Gesichtspunkte hätte geltend machen können, die nicht mit den in diesem Stadium von der Kommission gezogenen Schlüssen übereinstimmten und daher, in welcher Weise auch immer, die von der Kommission in ihrer Entscheidung vorgenommenen Beurteilungen hätten beeinflussen können(94).

Das Gericht hat die Methode, die es bei der Prüfung anwenden wollte, in Rn. 1152 des angefochtenen Urteils zusammengefasst und darauf hingewiesen, dass es prüfen werde, ob die BEH-Gruppe unter Berücksichtigung der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Umstände des Falls hinreichend nachgewiesen habe, dass sie sich ohne den Verfahrensfehler der Kommission besser hätte verteidigen können.

Nach der Feststellung von Verfahrensfehlern hat das Gericht diese Methode angewandt, indem es die Auswirkungen der Verfahrensfehler auf die Verteidigungsrechte der BEH-Gruppe beurteilt hat. Insoweit hat es die Argumente geprüft, die die BEH-Gruppe in ihrer Stellungnahme vom 27. April 2022 nach der Vorlage der nicht vertraulichen Fassung der relevanten Dokumente durch die Kommission vorgetragen hatte, um darzutun, dass der Zugang zu bestimmten, im Verwaltungsverfahren nicht offengelegten Informationen ihr eine bessere Verteidigung ermöglicht hätte.

Vor diesem Hintergrund bin ich der Ansicht, dass die Kommission das vom Gericht herangezogene rechtliche Kriterium nicht beanstanden kann.

Das Gericht hat die ausführlichen Protokolle der Zusammenkünfte vom 13. Oktober 2010, 13. Januar 2011, 15. Dezember 2011 und 17. Juni 2013 sowie die anschließenden Stellungnahmen vom 18. November 2010 und 10. Juni 2011 in den Rn. 1227 bis 1245 des angefochtenen Urteils geprüft. Wie in Nr. 225 der vorliegenden Schlussanträge dargelegt, muss sich im Rahmen eines Rechtsmittels die behauptete Verfälschung in offensichtlicher Weise aus den Akten ergeben.

Zum ausführlichen Protokoll der Zusammenkunft vom 13. Oktober 2010 hat das Gericht im Wesentlichen festgestellt, dass es dem Argument der BEH-Gruppe folgen könne, wonach die Schwierigkeiten, auf die Overgas beim Eintritt in die bulgarischen Gasversorgungsmärkte gestoßen sei, nicht der BEH-Gruppe zuzuschreiben seien, sondern vielmehr den bulgarischen Behörden wegen der nicht ordnungsgemäßen und unvollständigen Umsetzung der maßgeblichen Unionsrichtlinien. Die Kommission macht geltend, dass diese ausführlichen Protokolle auch zeigten, dass Overgas das Verhalten der BEH-Gruppe als Grund für die Schwierigkeiten angesehen habe.

Ich halte das Vorbringen der Kommission zu diesem Punkt für begründet. Selbst wenn die in der vorstehenden Nummer der vorliegenden Schlussanträge genannten Gesichtspunkte geeignet gewesen wären, ein Argument zu stützen, wonach die bulgarischen Behörden eine gewisse Verantwortung für die Schwierigkeiten von Overgas beim Eintritt in die bulgarischen Gasliefermärkte gehabt hätten, ändert dies nichts an der Tatsache, dass Overgas auch geltend gemacht hat, dass die BEH-Gruppe ebenfalls einen Teil dieser Verantwortung trage, während das Gericht in Rn. 1230 des angefochtenen Urteils festgestellt hat, dass es sich bei diesen Gesichtspunkten um Angaben handle, die es der BEH-Gruppe ermöglicht hätten, ihr Vorbringen dazu zu bestätigen und zu untermauern, dass die Schwierigkeiten, auf die Overgas beim Eintritt in die bulgarischen Gasversorgungsmärkte gestoßen sei, nicht ihr zuzuschreiben seien. Diese Feststellung des Gerichts ist somit offensichtlich falsch.

Zum ausführlichen Protokoll der Zusammenkunft vom 13. Januar 2011 hat das Gericht im Wesentlichen festgestellt, aus dem Protokoll gehe hervor, dass Overgas damals davon ausgegangen sei, dass Transgaz den Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 kontrolliert habe, und das Gericht hat die Auffassung vertreten, dass dieser Umstand das Argument der BEH-Gruppe, sie sei nicht für die Gewährung und Verwaltung des Zugangs zu dieser Infrastruktur zuständig gewesen, hätte stützen können. Die Kommission macht geltend, dieser Beweis zeige lediglich, dass Overgas sich an Transgaz gewandt habe, um Zugang zur Gaspipeline 1 zu beantragen, nicht aber, dass Overgas bestätigt habe, dass Transgaz diese Infrastruktur tatsächlich kontrolliert habe.

Die Feststellung des Gerichts in Rn. 1232 des angefochtenen Urteils stützt sich darauf, dass im 296. Erwägungsgrund des streitigen Beschlusses nicht ausdrücklich auf die Aussage von Overgas zu dem Unternehmen, das die rumänische Gaspipeline 1 kontrolliert habe, Bezug genommen wurde, obwohl die BEH-Gruppe die Aussage als entlastenden Beweis hätte verwenden können. Allerdings geht aus dem ausführlichen Protokoll der Zusammenkunft vom 13. Januar 2011 in der Tat nicht eindeutig hervor, dass Overgas ausdrücklich bestätigt hätte, dass die rumänische Gaspipeline 1 von Transgaz kontrolliert worden sei. Folglich hat das Gericht die Beweise insoweit offensichtlich verfälscht.

Was schließlich das ausführliche Protokoll der Zusammenkunft vom 17. Juni 2013 betrifft, hat das Gericht im Wesentlichen festgestellt, dass Overgas der Kommission bestätigt habe, dass sie seit dem 1. Januar 2013 Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1 und zum Fernleitungsnetz gehabt habe. Für beide Infrastrukturen sei die Laufzeit der einschlägigen Vereinbarungen bis zum 31. Dezember 2013 verlängert worden. Ferner habe Overgas keine Unzufriedenheit mit dem Zugang zu diesen Infrastrukturen zum Ausdruck gebracht, was das Vorbringen der BEH-Gruppe hätte stützen können, dass es in Bezug auf diese Infrastrukturen keinen Missbrauch gegeben habe. Die Kommission macht geltend, dass die bloße Tatsache, dass Overgas zu einem nicht erörterten Thema keine Stellung bezogen habe, nicht den Schluss zulasse, dass ein Dokument für die Verteidigung der BEH-Gruppe nützlich sein könne.

Ich bin jedoch der Ansicht, dass das Gericht das ausführliche Protokoll dieser Zusammenkunft nicht offensichtlich verfälscht hat, da es zutrifft, dass Overgas keine Unzufriedenheit mit dem Zugang zu den betreffenden Infrastrukturen zum Ausdruck gebracht hatte.

Zur anschließenden Stellungnahme vom 18. November 2010 hat das Gericht ausgeführt, die BEH-Gruppe habe geltend gemacht, dass Overgas zugestanden habe, dass die Nachfrage über die Belieferung von neun Industriekunden im Jahr 2011 deutlich unter dem Volumen gelegen habe, für das sich Overgas um Zugang zum Fernleitungsnetz bemüht habe. Diese Aussage hätte das Vorbringen der BEH-Gruppe stützen können, wonach Overgas die Mengen, für die sie im Jahr 2011 Zugang zum Fernleitungsnetz beantragt habe, erheblich überhöht habe und die BEH-Gruppe aufgrund der Unklarheit bei einer Zusammenkunft mit Overgas am 1. Dezember 2010 um Erläuterungen hätte ersuchen müssen. Die Kommission macht geltend, diese Schlussfolgerung widerspreche den Feststellungen des Gerichts, denen zufolge die Klarstellung zum Einspeisepunkt, für den der Zugang beantragt worden sei, und zum Volumen, das Overgas über das Fernleitungsnetz habe liefern wollen, wahrscheinlich erforderlich gewesen sei, da die Schreiben vom 29. September und 11. November 2010 in dieser Hinsicht nicht eindeutig gewesen seien.

Meines Erachtens hat das Gericht diese anschließende Stellungnahme nicht offensichtlich verfälscht. Seine Ausführungen dazu beruhen auf der Feststellung, dass die Unklarheit hinsichtlich des Volumens, für das der Zugang zum Fernleitungsnetz beantragt worden sei, zumindest teilweise ein Grund dafür gewesen sei, dass in der Zusammenkunft vom 1. Dezember 2010 einige Erläuterungen erbeten worden seien.

Zur anschließenden Stellungnahme vom 10. Juni 2011 hat das Gericht festgestellt, die BEH-Gruppe habe geltend gemacht, dass Overgas ihre Beschwerde auf die irreführende Prämisse gestützt habe, dass ihr Eintritt in die bulgarischen Gasversorgungsmärkte die Lieferanten verpflichtet hätte, ihre Preise nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen festzulegen. Ferner habe die BEH-Gruppe vorgetragen, dass Overgas der Mittler der einzigen vorgelagerten Gasversorgungsquelle in Bulgarien, Gazprom, gewesen sei, so dass der Eintritt von Overgas in den bulgarischen Markt zu keiner Verstärkung des nachgeordneten Wettbewerbs geführt hätte, da es Bulgargaz nicht mehr möglich gewesen wäre, Gas zu angemessenen Bedingungen zu kaufen. Das Gericht hat die Auffassung vertreten, dass diese Gesichtspunkte es der BEH-Gruppe ermöglicht hätten, ihr Vorbringen zu untermauern, dass die Voraussetzungen für einen gesunden Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt vor allem aufgrund des Verhaltens von Overgas nicht erfüllt gewesen seien.

Allerdings legt das Gericht überhaupt nicht dar, inwiefern die Behauptung, dass Overgas ihre Beschwerde auf die Prämisse gestützt habe, dass ihr Eintritt in die bulgarischen Gasversorgungsmärkte die Lieferanten verpflichtet hätte, ihre Preise nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen festzulegen, die Aussage in Rn. 1243 des angefochtenen Urteils stützen könnte, wonach die Voraussetzungen für einen gesunden Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt vor allem aufgrund des Verhaltens von Overgas nicht erfüllt gewesen seien. Die Feststellung ist insoweit nicht ausreichend begründet, so dass es nicht möglich ist, die beanstandete Verfälschung der anschließenden Stellungnahme vom 10. Juni 2011 zu beurteilen.

Nach alledem sind die Feststellungen des Gerichts in Bezug auf die ausführlichen Protokolle der Zusammenkünfte vom 13. Oktober 2010 und vom 13. Januar 2011 sowie die anschließende Stellungnahme vom 10. Juni 2011 aufzuheben. Gleichzeitig weise ich darauf hin, dass die Feststellungen des Gerichts in Bezug auf das ausführliche Protokoll der Zusammenkunft vom 17. Juni 2013 und die anschließende Stellungnahme vom 18. November 2010 zu bestätigen sind. Außerdem ist zu beachten, dass die Feststellungen des Gerichts zum ausführlichen Protokoll der Zusammenkunft vom 15. Dezember 2011 von der Kommission nicht beanstandet werden und diese dadurch implizit anerkennt, dass sie sich unmittelbar auf die Beurteilung des Zeitpunkts ausgewirkt haben, an dem der Missbrauch begonnen haben soll.

Somit ist das Ergebnis in Rn. 1246 des angefochtenen Urteils zwangsläufig zu bestätigen, soweit sich daraus im Wesentlichen ergibt, dass die Verteidigungsrechte der BEH-Gruppe sowohl in Bezug auf die ausführlichen Protokolle als auch in Bezug auf die anschließenden Stellungnahmen verletzt wurden. Zwar sind nicht alle Feststellungen, auf die sich dieses Ergebnis stützt, begründet, doch aus den in Nr. 242 der vorliegenden Schlussanträge dargelegten Gründen ist die Feststellung, dass für beide Kategorien von Dokumenten ein Verstoß bestätigt werden kann, für die Bestätigung dieses Ergebnisses ausreichend.

Die Kommission macht geltend, das Gericht habe ihr nicht ermöglicht, sich zu den Stellungnahmen der BEH-Gruppe in Bezug auf die ausführlichen Protokolle und anschließenden Stellungnahmen zu äußern.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs gilt der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens für Verfahren vor den Unionsgerichten(95). Er verleiht jeder Partei eines Verfahrens, unabhängig von ihrer rechtlichen Eigenschaft, das Recht, die Schriftstücke und Erklärungen, die die Gegenpartei dem Gericht vorgelegt hat, zur Kenntnis zu nehmen und zu erörtern(96). Außerdem gebietet der Grundsatz der Waffengleichheit, dass es jeder Partei angemessen ermöglicht wird, ihren Standpunkt sowie ihre Beweise unter Bedingungen vorzutragen, die sie nicht in eine gegenüber ihrem Gegner deutlich nachteilige Position versetzen(97).

Der Gerichtshof hat aus diesen Anforderungen insbesondere gefolgert, dass das Gericht zwar frei entscheiden kann, einer Partei in dem in seiner Verfahrensordnung festgelegten Rahmen eine Frage zu stellen, dass es aber den anderen Parteien Gelegenheit geben muss, zu der Antwort auf eine solche Frage Stellung zu nehmen, zumindest wenn diese Antwort Elemente enthält, die für den Ausgang der in Rede stehenden Rechtssache entscheidend sind(98). Daher wären die Verteidigungsrechte verletzt, wenn eine gerichtliche Entscheidung auf Tatsachen und Schriftstücke gegründet würde, von denen die Parteien selbst – oder eine von ihnen – keine Kenntnis nehmen und zu denen sie daher auch nicht Stellung nehmen konnten.

Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Kommission erst in der mündlichen Verhandlung vom 29. September 2022 Gelegenheit erhielt, sich zur Stellungnahme der BEH-Gruppe in Bezug auf die verschiedenen Dokumente zu äußern, die die Kommission im April 2022 nach dem Beschluss Bulgarian Energy Holding u. a./Kommission vorgelegt hatte. Im Gegensatz zu der Situation, die dem von der Kommission im Rechtsmittel angeführten Beschluss Kommission/Amazon Services Europe(99) zugrunde lag, wurde der Kommission jedoch nicht jede Möglichkeit genommen, sich zu den Stellungnahmen der BEH-Gruppe zu äußern, denn den Akten zufolge war dieser Themenkomplex nämlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Genauer gesagt stellt sich die Frage, ob es unter Umständen wie denen des vorliegenden Falls ausreicht, dass eine Partei nur mündlich in der mündlichen Verhandlung die Gelegenheit erhält, sich zu schriftlichen Stellungnahmen der anderen Partei zu äußern.

Insoweit hat der Gerichtshof z. B. bereits entschieden, dass der Umstand, dass eine Partei beim Gericht schriftlich in Form eines Schreibens Stellung nimmt und der anderen Partei nur drei Tage zur Verfügung stehen, um vor der mündlichen Verhandlung vom Inhalt des Schreibens Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äußern, keine Verletzung der Verteidigungsrechte dieser Partei darstellte. Der Gerichtshof hat außerdem betont, dass die Frist von drei Tagen für die Prüfung des Schreibens ausreichend war, da die betreffende Partei das Gericht nicht darum ersucht hatte, zu dem Schreiben schriftlich Stellung nehmen zu dürfen(100).

Aus alledem ergibt sich meines Erachtens, dass in einem Fall wie dem vorliegenden in erster Linie die folgenden Kriterien zu berücksichtigen sind: ob das oder die fraglichen Dokumente der anderen Partei des Verfahrens rechtzeitig übermittelt wurden, so dass sie sie prüfen konnte, ob diese Partei dadurch in der Lage war, ihre Verteidigung vorzubereiten, und ob sie tatsächlich in die Lage versetzt wurde, ihre Argumente dazu vorzutragen.

Im vorliegenden Fall wurden erstens die fraglichen Stellungnahmen mehrere Monate vor der mündlichen Verhandlung zu den Akten genommen, so dass davon ausgegangen werden muss, dass die Kommission genügend Zeit hatte, um die Stellungnahmen zu prüfen und ihre Verteidigung vorzubereiten. Außerdem hat die Kommission nichts vorgetragen, was belegen könnte, dass dies nicht der Fall war. Zweitens ist auch klar, dass die Kommission in der mündlichen Verhandlung Argumente zu den Stellungnahmen vorbrachte. Die Kommission beanstandet lediglich, dass es ihr aufgrund des begrenzten zeitlichen Rahmens der mündlichen Verhandlung nicht möglich gewesen sei, auf alle relevanten Gesichtspunkte einzugehen, doch macht sie keine Angaben dazu, welche Gesichtspunkte sie in diesem Kontext hätte ergänzen können. Drittens ist – wie in dem in Nr. 249 der vorliegenden Schlussanträge angeführten Urteil Guardian Industries und Guardian Europe/Kommission – den Akten nicht zu entnehmen, dass die Kommission das Gericht darum ersucht hätte, zu dem Punkt Stellung nehmen zu dürfen. Daher können meines Erachtens, auch wenn es sicherlich besser gewesen wäre, wenn die Kommission nach Eingang der Stellungnahmen, die die BEH-Gruppe im Anschluss an die Offenlegung der Informationen eingereicht hatte, zur Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme aufgefordert worden wäre, die Verteidigungsrechte der Kommission nicht als verletzt angesehen werden.

Nach alledem bin ich der Ansicht, dass der zehnte Rechtsmittelgrund insgesamt zurückzuweisen ist.

Im Licht der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, dem Rechtsmittel auf der Grundlage des ersten, des zweiten, des siebten und des achten Rechtsmittelgrundes, mit denen Rechtsfehler im Zusammenhang mit dem Verhalten von Bulgargaz in Bezug auf den Zugang zur rumänischen Gaspipeline 1, dem Verhalten von Bulgartransgaz in Bezug auf den Zugang zum Fernleitungsnetz und dem Verhalten von Bulgartransgaz in Bezug auf den Zugang zur Speicherstation Chiren gerügt werden, teilweise stattzugeben und infolgedessen