Richtlinie 97/81/EG – Gleichbehandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten

Das Landesgericht Bozen hat auf der Grundlage von Art. 234 EG ein Vorabentscheidungsersuchen vorgelegt, in dem es Zweifel an der Vereinbarkeit des italienischen Verwaltungsrechts mit dem gemeinschaftlichen Sozialrecht äußert. Konkret fragt es nach der Rechtmäßigkeit einer nationalen Regelung, die eine Verpflichtung des Arbeitgebers vorsieht, eine Kopie aller von ihm geschlossenen Teilzeitverträge innerhalb von 30 Tagen nach ihrem Abschluss an die Behörden zu übersenden. Diese Verpflichtung, die durch eine strenge Sanktionsregelung für den Fall der Zuwiderhandlung ergänzt wird, müsste mit der Richtlinie 97/81/EG vom 15. Dezember 1997 zu der von UNICE, CEEP and EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit(2) in Einklang stehen.

Auch wenn die Richtlinie 97/81 vom Gerichtshof bereits ausgelegt wurde, ist es doch das erste Mal, dass über eine Diskriminierung zu entscheiden ist, die sich nicht aus materiellen Vertragsregelungen, sondern aus den administrativen Verpflichtungen ergeben soll, die Arbeitgebern im Zusammenhang mit Teilzeitverträgen auferlegt werden. Demnach bietet diese Rechtssache dem Gerichtshof Gelegenheit, den Schutzbereich der Richtlinie 97/81 abzugrenzen und ihr Verhältnis zum allgemeinen Grundsatz der Nichtdiskriminierung sowie zur Richtlinie 76/207/EWG vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen genauer zu bestimmen(3) .

Im Jahr 1997 erließ die Europäische Gemeinschaft die Richtlinie 97/81, um der zwischen den Sozialpartnern auf europäischer Ebene geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit Geltung zu verschaffen. Mit dem Erlass dieser Regelung wurde zum einen das Ziel verfolgt, die Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten zu beseitigen, und zum anderen das Ziel, eine größere Verbreitung derartiger Arbeitsverträge zu fördern. Die Paragraphen 4 und 5 der Rahmenvereinbarung sind insoweit sehr aussagekräftig:

Wenn dies aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist, können die Mitgliedstaaten nach Anhörung der Sozialpartner gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften, Tarifverträgen oder Gepflogenheiten und/oder die Sozialpartner gegebenenfalls den Zugang zu besonderen Beschäftigungsbedingungen von einer bestimmten Betriebszugehörigkeitsdauer, der Arbeitszeit oder Lohn- und Gehaltsbedingungen abhängig machen. Die Zugangskriterien von Teilzeitbeschäftigten zu besonderen Beschäftigungsbedingungen sollten regelmäßig unter Berücksichtigung des in Paragraph 4 Nummer 1 genannten Grundsatzes der Nichtdiskriminierung überprüft werden.

Bei diesen Bestimmungen über die Gleichbehandlung, auf die die Rahmenvereinbarung Bezug nimmt, handelt es sich im Wesentlichen um die Richtlinie 75/117/EWG vom 10. Februar 1975 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen(4) und die Richtlinie 76/207 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen(5) . In der vorliegenden Rechtssache kommt Art. 3 der Richtlinie 76/207 besondere Bedeutung zu:

Art. 2 des Gesetzesvertretenden Dekrets 61/2000 (Decreto Legislativo 61/2000) vom 25. Februar 2000(6) verpflichtet den Arbeitgeber, innerhalb von 30 Tagen nach Abschluss eines Teilzeitvertrags eine Kopie des Vertrags an die zuständige Provinzialdirektion des Arbeitsinspektorats zu übersenden.

Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung wird nach Art. 8 des Dekrets mit einer Verwaltungsstrafe in Höhe von 15 Euro für jeden betroffenen Arbeitnehmer und jeden Tag der Verspätung geahndet. Ein Höchstbetrag der Sanktion ist ebenso wenig vorgesehen wie ihre Milderung oder Erhöhung je nach der Schuld des Zuwiderhandelnden.

Im Jahr 2003, drei Jahre nach dem Inkrafttreten des Dekrets 61/2000, wurde sein Art. 2 wieder aufgehoben(7) . Jedoch haben solche Bestimmungen über die Abschaffung von Ordnungswidrigkeiten und Verwaltungsstrafen keine Rückwirkung zugunsten von Betroffenen, da in Italien auf diesem Gebiet der Grundsatz tempus regit actum gilt.

Im Vorlagebeschluss des Landesgerichts Bozen wird ausgeführt, dass Frau Ruth Volgger, Herr Othmar Michaeler und die Subito GmbH gegen Art. 2 des Dekrets 61/2000 verstoßen haben sollen. Trotz der knappen Darlegung des Sachverhalts ergibt sich aus dem Beschluss, dass das Arbeitsinspektorat der Autonomen Provinz Bozen gegen Herrn Michaeler und die Subito GmbH eine Verwaltungsstrafe in Höhe von 216 750 Euro verhängte. Im Zusammenhang mit der Klage gegen diese Bußgeldentscheidung wurde die Vorlagefrage in der Rechtssache C-55/07 gestellt. Zur gleichen Zeit wurde gegen Frau Volgger, Herrn Michaeler und die Subito GmbH eine Verwaltungsstrafe in Höhe von 16 800 Euro verhängt, gegen die sie beim Landesgericht Bozen die Klage erhoben, die zu dem Vorabentscheidungsersuchen in der Rechtssache C-56/07 führte.

Aus dem Vorlagebeschluss ergeben sich zwar keine weiteren Angaben zum Sachverhalt, doch erscheint, wie sich aus dem Nachstehenden ergibt, für die aufgeworfene Frage eine im Wesentlichen abstrakte Untersuchung der anzuwendenden Vorschriften angezeigt. Deshalb bestehen keine Bedenken dagegen, dass der Gerichtshof über das Vorabentscheidungsersuchen entscheidet.

In voller Kenntnis des gemeinschaftlichen und nationalen rechtlichen Rahmens stellt das Landesgericht Bozen dem Gerichtshof folgende Frage:

Der Präsident des Gerichtshofs hat am 18. April 2007 beschlossen, die beiden Rechtssachen zu verbinden, da sie ihrem Gegenstand nach objektiv zusammenhängen.

Im schriftlichen Verfahren haben die italienische Regierung und die Kommission Erklärungen eingereicht. Da keiner der Beteiligten die Eröffnung des mündlichen Verfahrens beantragt hat, konnten nach der Generalversammlung am 27. November 2007 die Schlussanträge in dieser Rechtssache ausgearbeitet werden.

Vorab erscheint es ratsam, den einschlägigen rechtlichen Rahmen zu bestimmen. Wie sich aus dem Vorlagebeschluss ergibt, hegt das Landesgericht Bozen Zweifel, ob die in Rede stehenden italienischen Maßnahmen mit der Richtlinie 97/81 und „mit den gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen“ vereinbar sind. Dieser Zusatz und die Gründe der Vorlageentscheidung lassen darauf schließen, dass das ersuchende Gericht Zweifel an der Vereinbarkeit der italienischen Bestimmungen noch mit anderen europäischen Vorschriften hat.

Diese Bezugnahme auf die „gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen“ betrifft meiner Ansicht nach das Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts. Das italienische Gericht weist drauf hin, dass die Ungleichbehandlung von Teilzeit- und Vollzeitverträgen zu einer mittelbaren Diskriminierung führen kann, da Frauen einen Personenkreis bilden, der diese Art von Teilzeitbeschäftigung in besonderem Maße in Anspruch nimmt.

Die Unklarheit, mit der der geltende rechtliche Rahmen beschrieben wird, gibt Anlass, den Stellenwert des Verbots der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts in den Richtlinien über die Gleichbehandlung näher zu erörtern. Um eine sachgerechte Antwort zu finden, erscheint es zweckmäßig, kurz auf einige allgemeine Aspekte des Systems der Quellen des Gemeinschaftsrechts einzugehen.

Welche Auswirkungen die allgemeinen Rechtsgrundsätze auf die Richtlinien der Gemeinschaft haben, war nicht immer eine einfache Frage. Das Hinzutreten offener und unbestimmter Normen wie dieser Rechtsgrundsätze in Verbindung mit dem teleologischen Charakter der Richtlinie kann für den Rechtsanwender verwirrend sein, wenn es darum geht, eindeutige Kriterien für die Entscheidung eines Rechtsstreits anzuwenden. Dieser ineinandergreifende und komplexe Einfluss beider Rechtsquellen erfordert eine Klärung.

Die allgemeinen Rechtsgrundsätze erfüllen in der Rechtsordnung der Europäischen Union eine heterogene Funktion: Zum einen sind es eigenständige, den Normen des Primärrechts vergleichbare Rechtsnormen, die für die Wirksamkeit eines Rechtsakts des abgeleiteten Rechts oder die Anwendbarkeit einer nationalen Vorschrift maßgebend sind(8), und zum anderen haben sie eine ergänzende Funktion für die Auslegung anderer Normen des Primär- oder des Sekundärrechts oder s ogar des nationalen Rechts. Ohne dabei vollständige Unabhängigkeit zu gewinnen, bestimmen sie doch entscheidend die Beurteilung eines konkreten Falls(9) .

Diese Funktion der Grundsätze stellt sich einfacher dar, wenn sie im geschriebenen Recht niedergelegt sind, wie es bei dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit der Fall ist (Art. 12 EG); sie erlangen auf diese Weise einen demokratischen Charakter, der ihnen fehlt, wenn sie von der Rechtsprechung entwickelt werden. In beiden Fällen jedoch dienen die Rechtsgrundsätze als Maßstab für die Vereinbarkeit mit anderen Bestimmungen und als Auslegungskriterium.

Diese in reiner Form vorhandene Dualität ist jedoch im Bereich der Richtlinien in gewissem Maße verwischt. Im Urteil Mangold(10) wurde entschieden, dass ein allgemeiner Rechtsgrundsatz dann anwendbar sein kann, wenn eine Richtlinie infolge ihres Inhalts, ihrer Unwirksamkeit in den horizontalen Beziehungen und einer noch laufenden Umsetzungsfrist nicht geltend gemacht werden kann. In der Rechtssache Mangold ging es um die Richtlinie 2000/78/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf(11) . Das Problem ihrer Anwendbarkeit wurde gelöst, indem das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters als selbständiger Grundsatz anerkannt wurde(12) . Was der Gemeinschaftsgesetzgeber nicht mittels einer Richtlinie geschützt hatte, löste der Gerichtshof über einen allgemeinen Rechtsgrundsatz.

Generalanwalt Mázak hat in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Palacios de la Villa(13) die Mangold-Rechtsprechung scharf kritisiert, da sie der Rechtsordnung insgesamt Schaden zufüge(14) . Ich teile diese Auffassung des Generalanwalts, da die subsidiäre Anwendbarkeit der Grundsätze nicht nur Rechtsunsicherheit bewirkt, sondern auch eine Entwertung des Systems der Rechtsquellen, durch die die typischen Gemeinschaftsrechtsakte in ein normatives Zierwerk verwandelt würden, das mühelos durch die allgemeinen Rechtsgrundsätze ersetzt werden kann(15) .

Ich glaube, dass der Gerichtshof bei der gleichzeitigen Anwendung von Richtlinien und allgemeinen Rechtsgrundsätzen äußerst behutsam sein muss. Das gilt sogar in solchem Maße, dass ihr Nebeneinanderbestehen für die Rechtsanwender produktiver wäre, wenn man davon ausginge, dass die Richtlinien, sind sie einmal Teil der Rechtsordnung geworden, zwar für ihre Auslegung durch die Rechtsgrundsätze ergänzt werden, aber nicht beide auf einer Basis der Gleichheit koexistieren; würden nämlich nach Erlass einer Richtlinie durch die Rechtsgrundsätze Aspekte geregelt, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, würden deren Funktion und Wesen ernsthaft entwertet. Es scheint angemessener, dass die allgemeinen Rechtsgrundsätze in einer Rechtssache, in der Richtlinien geltend gemacht werden, als Auslegungsmaßstäbe herangezogen werden. Auf diese Weise böte das Verhältnis zwischen den Rechtsgrundsätzen und den Richtlinien eine Dimension, die die Rechtssicherheit stärker gewährleistete und das institutionelle Gleichgewicht, das einem Rechtsquellensystem wie dem der Gemeinschaft zugrunde liegt, besser wahrte(16) .

Unter diesen Umständen erfordert die Frage des Landesgerichts Bozen die Prüfung, ob die Vorlagefragen anhand von Rechtsakten der Gemeinschaft beantwortet werden können. In diesem Fall würden die allgemeinen Rechtsgrundsätze ausschließlich als Werkzeuge zur Auslegung der Richtlinien dienen. Gibt es jedoch keine anwendbaren Richtlinien, kämen die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts als eigenständige Regelungselemente ins Spiel.

Nach meiner Ansicht beziehen sich die Zweifel des italienischen Gerichts auf zwei Richtlinien: die Richtlinie 97/81, auf die sich das Gericht ausdrücklich beruft und die die Teilzeitarbeit regelt, und die Richtlinie 76/207 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen. Auch wenn das ersuchende Gericht Art. 137 EG erwähnt, betreffen seine Fragen die Richtlinie 76/207.

Folglich wären in der vorliegenden Rechtssache die Richtlinien anhand der allgemeinen Rechtsgrundsätze auszulegen und wäre eine Anwendung der allgemeinen Rechtsgrundsätze als eigenständige Rechtsnormen zu vermeiden, durch die die Reichweite der Richtlinien durch die Hintertür und an demokratischen Entscheidungsprozessen vorbei ausgeweitet würde.

Schließlich ist näher auf das Verhältnis zwischen den Richtlinien 97/81 und 76/207 einzugehen.

In der Rechtssache Steinicke sprach nach Auffassung von Generalanwalt Tizzano nichts gegen eine Anwendung der beiden Richtlinien auf eine Altersteilzeitregelung, die nur Arbeitnehmer in Anspruch nehmen konnten, die in den letzten fünf Jahren insgesamt mindestens drei Jahre vollzeitbeschäftigt gewesen waren(17) . Der Gerichtshof kam hingegen zu dem Ergebnis, dass die in Rede stehende Regelung Vorschriften über Arbeitsbedingungen aufstellte. Dadurch schied eine Anwendung der Richtlinie 97/81 aus, und so setzte sich der Gerichtshof mit der im vorliegenden Fall zu erörternden Frage nicht auseinander(18) .

Ein Jahr später stellte sich in der Rechtssache Wippel erneut die Frage nach einem Zusammenwirken dieser Richtlinien, und schließlich wurde ihre gleichzeitige Anwendbarkeit in einem konkreten Fall bejaht(19) . Es erscheint mir zweckmäßig, im vorliegenden Fall die Schlussanträge von Generalanwältin Kokott in dieser Rechtssache zu berücksichtigen(20) . Ihrer Ansicht nach, die ich uneingeschränkt teile, werden mit den beiden Richtlinien unterschiedliche Ziele verfolgt. Mangels materieller Identität ist es nicht möglich, ein Spezialitätsverhältnis zwischen den Vorschriften anzunehmen(21) .

Nachdem damit die Anwendbarkeit der Richtlinien sowohl im Verhältnis zu den Rechtsgrundsätzen als auch untereinander geklärt ist, ist die vom Landesgericht Bozen gestellte Frage in der Sache zu prüfen. Es ist zunächst die Vereinbarkeit der streitigen italienischen Regelung mit der Richtlinie 97/81 zu behandeln, um sie anschließend an der Richtlinie 76/207 zu messen.

Das Landesgericht Bozen ersucht um eine Auslegung der Richtlinie 97/81, um zu ermitteln, ob mit ihr zwei Bestimmungen des Dekrets 61/2000 (Art. 2 und 8) vereinbar sind, die die Verpflichtung des Arbeitgebers vorsehen, innerhalb von 30 Tagen nach Abschluss eines Teilzeitarbeitsvertrags eine Kopie des Vertrags an die zuständige Arbeitsverwaltung zu übersenden, und diese Verpflichtung durch eine strenge Regelung über Verwaltungsstrafen bewehren, die eine Geldbuße von 15 Euro für jeden betroffenen Arbeitnehmer und jeden Tag der Verspätung ohne betragsmäßige Obergrenze vorsieht.

Durch die Richtlinie 97/81 wurde zur Förderung der Beschäftigung jede Ungleichbehandlung zwischen Teilzeit- und Vollzeitverträgen aufgehoben. Dieses Ziel wurde in Paragraph 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung im Anhang der Richtlinie übernommen, wonach „die Beseitigung von Diskriminierungen von Teilzeitbeschäftigten [sicherzustellen] und die Qualität der Teilzeitarbeit [zu] verbessern ist“(22) .

Die von der Richtlinie geforderte Gleichbehandlung betrifft hauptsächlich den wesentlichen Inhalt des Arbeitsverhältnisses. Zwischen den beiden Vertragsmodalitäten soll jedes Ungleichgewicht zu Lasten der Teilzeitarbeit abgeschafft werden. In der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs ist diese Konzeption bestätigt worden(23) .

Die vorliegende Rechtssache betrifft jedoch nicht den Inhalt des Arbeitsvertrags; vielmehr ergänzt die italienische Regelung die administrativen Pflichten der Arbeitgeber um bestimmte bürokratische Anforderungen. Sie regelt somit eine vertikale Beziehung zwischen der öffentlichen Gewalt (der Arbeitsverwaltung) und einer Privatperson (dem Arbeitgeber).

Obwohl im Kontext des vorliegenden Verfahrens nicht die von der Richtlinie 97/81 primär verfolgte Art der Diskriminierung verwirklicht wurde, besteht doch ein Interesse an der richterlichen Beurteilung der in Italien ergriffenen Maßnahmen. Paragraph 5 Abs. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung verpflichtet die Mitgliedstaaten, Hindernisse rechtlicher oder verwaltungstechnischer Natur, die die Teilzeitarbeitsmöglichkeiten beschränken können, zu identifizieren und sie gegebenenfalls beseitigen. Es erscheint offenkundig, dass die bürokratischen Beschränkungen der Teilzeitarbeit gegen die Richtlinie 97/81 verstoßen können.

Folglich konzentriere ich mich in meiner Beantwortung auf die Vereinbarkeit des Dekrets 61/2000 mit Paragraph 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 97/81. Es sollte zuerst die Rechtmäßigkeit der Mitteilungspflicht und danach die der Sanktionsregelung untersucht werden. Beide Regelungen verletzen das in der Richtlinie 97/81 niedergelegte Verbot der Diskriminierung von Arbeitsverträgen. Im Interesse der begrifflichen Klarheit und einer übersichtlichen Darstellung sind die Mängel der Regelungen nacheinander aufzuzeigen.

Das Landesgericht Bozen möchte wissen, ob die Pflicht zur Mitteilung sämtlicher Teilzeitarbeitsverträge gegen das Gemeinschaftsrecht verstößt. Folglich ist festzustellen, ob die unterschiedliche Behandlung objektiv und zureichend gerechtfertigt ist.

Die Rechtsprechung des Gerichtshofs und die Rechtsprechung in verschiedenen Mitgliedstaaten haben dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Rahmen der Beurteilung des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbots einen herausragenden Stellenwert zuerkannt. Auch in der Lehre findet dies Zustimmung(24) . Die in drei Schritten vorzunehmende Prüfung der Verhältnismäßigkeit bietet daher ein geeignetes Instrument für die Entscheidung der Frage, ob die Ungleichbehandlung angemessen, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinn ist(25) . Mit dieser dreifachen Beurteilung, die nacheinander und nicht kumulativ vorgenommen wird, wird die Beurteilung der Gleichheit transparenter und eine größere Rechtssicherheit erreicht.

Die Prüfung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit bestätigt darüber hinaus die oben in den Nrn. 17 bis 22 angestellten Überlegungen. Wenn eine Richtlinie in Frage steht, durch die ein spezifischer Sektor harmonisiert wird, kommt den allgemeinen Grundsätzen eine Auslegungsfunktion zu. In der vorliegenden Rechtssache ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hilfreich, um zu ermitteln, welche Bedeutung Paragraph 5 Abs. 1 Buchst. a der in der Richtlinie 97/81 enthaltenen Rahmenvereinbarung zukommt.

Die Rechtsprechung bietet zahlreiche Beispiele für nationale Regelungen, die die Erreichung der Ziele der Gemeinschaft behindern(26) . Am ergiebigsten ist insoweit der Bereich der Freizügigkeit. In diesem Bereich prüft der Gerichtshof mit besonderer Strenge unmittelbar diskriminierende Maßnahmen, denn sie bergen eine offene Ungleichbehandlung, deren Rechtfertigung den Mitgliedstaaten obliegt. Sind die Maßnahmen hingegen nur mittelbar diskriminierend, sind die Kontrollmaßstäbe wegen der Schwierigkeiten, vor die diese Art der Beurteilung den Richter stellt, stets begrenzter und zurückhaltender(27) .

Ich bin der Ansicht, dass bei der Beantwortung der Vorlagefrage die Rechtsprechung zur Freizügigkeit einen Bezugspunkt bietet. Trotz der offensichtlichen Unterschiede zwischen den Freizügigkeitsregelungen und einem harmonisierten Sektor wie dem des Arbeitslebens sind die vom Gerichtshof angewendeten Prüfungsmethoden nützlich, um Maßstäbe für die Auslegung der Richtlinie 97/81 zu entwickeln.

Die Dienstleistungs- und die Niederlassungsfreiheit haben dem Gerichtshof Anlass gegeben, zur Vereinbarkeit von nationalen Verwaltungsverfahren, die ausschließlich Freiberufler betrafen, welche von der Freizügigkeit Gebrauch gemacht hatten, mit dem Gemeinschaftsrecht Stellung zu nehmen. Er stellte im Urteil Vander Elst(28) fest, dass „eine nationale Regelung, die die Erbringung bestimmter Dienstleistungen … im Inland von der Erteilung einer behördlichen Erlaubnis abhängig macht, eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit … darstellt“(29) . Dieses Urteil, das in einer Vielzahl von Entscheidungen aufgegriffen wurde und als Verhältnismäßigkeitskontrolle angesehen wird, stellt auf die Geeignetheit und die Notwendigkeit der Verwaltungsmaßnahmen ab. Zuerst stellt der Gerichtshof insoweit fest, ob eine logische Verbindung zwischen der nationalen Verpflichtung und dem mit ihr verfolgten Ziel besteht(30) . An zweiter Stelle wird geprüft, ob es weniger einschneidende Maßnahmen gibt, mit denen der Staat dieselben Ziele mit weniger belastenden Mitteln erreichen kann(31) . Dieser zweite Prüfungsschritt endet häufig mit der Feststellung einer Verletzung des Gemeinschafsrechts.

In dem Urteil Vander Elst wurde bestätigt, dass es mit der Dienstleistungsfreiheit unvereinbar ist, wenn Unternehmen aus einem anderen Mitgliedstaat unter Androhung einer Geldbuße dazu verpflichtet werden, für ihre Arbeitnehmer bei einer nationalen Einwanderungsbehörde eine Arbeitserlaubnis einzuholen. Wenige Jahre später ging der Gerichtshof in dem Urteil Kommission/Belgien(32) noch weiter und übertrug diesen Gedanken auf unterschiedslos anwendbare nationale Maßnahmen, konkret auf die Verpflichtung von Bewachungsunternehmen, eine behördliche Erlaubnis einzuholen(33) .

Um festzustellen, ob eine administrative Verpflichtung gerechtfertigt ist, hat der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung insbesondere im Rahmen der Prüfung der Erforderlichkeit eine kohärente Argumentation entwickelt. Das Urteil Bruno Schnitzer(34), in dem die Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten, die in Deutschland Dienstleistungen erbringen, obliegende Pflicht zur Eintragung in die Handwerksrolle untersucht wurde, ist insoweit sehr illustrativ. Die Bundesrepublik Deutschland begründete diese Verpflichtung mit der Notwendigkeit, die Qualität handwerklicher Arbeiten zu sichern, doch der Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass eine solche Einwendung nicht entscheidend und ein anderer Weg einzuschlagen ist, der an die Wirksamkeit der in Rede stehenden verwaltungsrechtlichen Bestimmungen anknüpft. Im Urteil Schnitzer wurde ausgeführt, dass „das durch das Aufnahmeland eingerichtete Verfahren zur Erteilung der Erlaubnis die Ausübung des Rechts einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Person, ihre Dienstleistungen im Hoheitsgebiet des erstgenannten Staates zu erbringen, weder verzögern noch erschweren [darf], nachdem die Voraussetzungen für die Aufnahme der betreffenden Tätigkeiten bereits geprüft worden sind und festgestellt worden ist, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind“(35) .

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass der Gerichtshof ein besonderes Augenmerk auf die Wirksamkeit von nationalen administrativen Pflichten legt, die a priori vom Gemeinschaftsrecht verbotene Diskriminierungen darstellen. Die Gegenargumente, die an so relevante Gesichtspunkte wie die Sicherheit oder den Verbraucherschutz anknüpfen, erscheinen nicht überzeugend, wenn eines der Ziele der Gemeinschaft in Frage gestellt wird. Obwohl das dargestellte richterliche Argument für den Bereich der Grundfreiheiten entwickelt wurde, bin ich der Auffassung, dass es sich seiner theoretischen Struktur nach auch auf den vorliegenden Fall anwenden lässt.

Die italienische Regierung weist den streitigen Maßnahmen in ihren schriftlichen Erklärungen eine bedeutende Rolle bei der Bekämpfung des Betrugs und der Schwarzarbeit zu. Sie meint, die Kanalisierung der Informationen über sämtliche Teilzeitverträge stelle eine Datenquelle für die Planung und Durchführung öffentlicher Politiken dar. Die Kommission hingegen hält diese Pflichten für ein Hindernis, das unvereinbar mit der Richtlinie 97/81 und deren Ziel sei, einen bestimmten Vertragstyp zu fördern, dessen Verwendung im vorliegenden Fall ungerechtfertigt erschwert werde.

Die Strenge des Gerichtshofs gegenüber nationalen Maßnahmen, die diskriminierend sind und die das Gemeinschaftsrecht ausdrücklich untersagt, lässt bereits vermuten, dass das von der italienischen Regierung vorgebrachte Argument keinen Erfolg haben kann. Es besteht kein Zweifel daran, dass die streitigen Maßnahmen geeignet sind, das angestrebte Ziel zu erreichen. Die Prüfung der Erforderlichkeit, d. h. die Beurteilung, ob es andere, weniger belastende Mittel gibt, erweist jedoch, dass die italienische Regelung der Richtlinie nicht genügt. Die Pflicht, den Behörden eine Kopie aller Teilzeitverträge zu übersenden, kann bequem durch andere Maßnahmen ersetzt werden, die ebenso effizient, aber weniger kostspielig für die Unternehmer sind, denen damit eine Pflicht auferlegt wird, die grundsätzlich bereits von der Verwaltung im Rahmen ihrer Überwachungs-, Inspektions- und polizeilichen Aufgaben erfüllt wird.

Die Schaffung administrativer Pflichten zur Reduzierung oder Erleichterung der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ist nicht immer Ausdruck einer guten Verwaltung. Überflüssige Verfahren, die Heranziehung privater Ressourcen zur Erfüllung von Aufgaben, deren Nutzen fraglich ist, oder der Überwachungseifer der Verwaltung sind Symptome, die noch fraglicher werden, wenn sie sich in diskriminierender Weise ausschließlich auf eine bestimmte Gruppe beziehen. Ich kann nicht der Versuchung widerstehen, den Beamten Ramón Villamil in Erinnerung zu rufen, den tragischen Helden aus Miau , einem Roman, in dem Benito Pérez Galdós Menschen schildert, die ohne Erfolg und Lohn gegen die Macht der Bürokratie kämpfen und von einem Verwaltungsapparat vereinnahmt werden, der sich mit überflüssigen Verfahren selbst am Leben hält(36) .

Die Bedeutung, die die Richtlinie 97/81 der Teilzeitarbeit zuerkennt, und das in ihr enthaltene Diskriminierungsverbot bieten keine Stütze für die streitige Mitteilungspflicht. Da es andere, weniger belastende Maßnahmen gibt, mit denen die italienische Regierung dieselben Ergebnisse erzielen kann, ist die in Art. 2 des Dekrets 61/2000 geregelte Verpflichtung unverhältnismäßig und damit unvereinbar mit Paragraph 5 Abs. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung im Anhang der Richtlinie 97/81.

Dieses Ergebnis wird zusätzlich gestützt durch die Beurteilung der Regelung der Sanktionen, die die Verletzung der streitigen Verpflichtung zur Folge hat.

Der Gerichtshof hat wiederholt entschieden, dass Verwaltungs- oder Sanktionsmaßnahmen, die die Mitgliedstaaten zur Umsetzung von Gemeinschaftsrecht erlassen, nicht über das hinausgehen dürfen, was für die Erreichung der verfolgten Ziele erforderlich ist. Demgemäß darf eine Sanktion, gemessen an der Schwere der Zuwiderhandlung, nicht derart unverhältnismäßig sein, dass sie den im Vertrag garantierten Freiheiten zuwiderläuft(37) . Der Gerichtshof hat auch bestätigt, dass eine Sanktion, die der Durchsetzung einer nationalen Verwaltungsmaßnahme dient, welche für unvereinbar mit dem Gemeinschaftsrecht erklärt wird, ebenfalls dem Recht der Union widerspricht(38) .

Sollte der Gerichtshof zu dem Ergebnis kommen, dass die Pflicht zur Übermittlung der Teilzeitverträge gegen die Richtlinie 97/81 verstößt, wäre eine vertiefte Erörterung der Sanktionsbestimmung nicht erforderlich. Es wurde bereits gesagt, dass sich die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verwaltungsmaßnahme auf die Sanktionsbestimmung erstrecken würde. Dennoch fahre ich für den Fall, dass der Gerichtshof meiner Ansicht zur Mitteilungspflicht nicht folgt, im Folgenden mit der Untersuchung der Rechtmäßigkeit der Sanktionsregelung des Art. 8 des Dekrets 61/2000 fort.

Die Mitgliedstaaten haben bei der Einführung von gemeinschaftsrechtlichen Schutzmechanismen einen weiten Spielraum. Sowohl in den harmonisierten Sektoren wie in denen, in denen ein negativer Integrationswille vorherrscht, gestalten und vollziehen die Mitgliedstaaten die Bestimmungen zur Ahndung von Zuwiderhandlungen, insbesondere solche strafrechtlicher Art, nach ihrem freien Willen. Diese Regel wird jedoch begrenzt durch die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, die Gemeinschaftsgrundsätze der Effektivität, der Äquivalenz und der Verhältnismäßigkeit zu beachten.

Eine Sanktionsregelung, gleichviel ob straf- oder verwaltungsrechtlicher Natur, die darauf gerichtet ist, die Durchführung des Gemeinschaftsrechts sicherzustellen, muss verschiedene Garantien umfassen, die das Verfahren und das materielle Recht betreffen(39) . Die verfahrensrechtlichen Garantien werden durch die Grundsätze der Effektivität und der Äquivalenz(40), die materiell-rechtlichen durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmt.

Im vorliegenden Fall bestehen keinen Bedenken im Hinblick auf das von der italienischen Verwaltung und den italienischen Gerichten durchgeführte Verfahren, wohl aber hinsichtlich des materiellen Inhalts der in Rede stehenden Vorschriften. Deshalb ist eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen.

Ich habe bereits dargelegt, dass das Dekret 61/2000 Arbeitgeber mit einer Geldbuße von 15 Euro für jeden betroffenen Arbeitnehmer und jeden Tag der Verspätung bei der Mitteilung des Vertragsabschlusses belegt. Darüber hinaus gibt es keine betragsmäßige Obergrenze für die Sanktion, so dass sich die rechtswidrige Handlung, da es sich um eine fortwährende Übertretung handelt, zeitlich fortsetzen und sich dadurch der Betrag der Sanktion unbegrenzt erhöhen kann.

Ein derartiges System birgt ernsthafte Schwierigkeiten hinsichtlich der Schuld. Die verwaltungsrechtlichen Sanktionsregelungen sind zwar von ihrer Intensität her nicht dem Strafrecht nachgebildet, aber in beiden Rechtsgebieten finden dieselben allgemeinen Grundsätze Anwendung. In meinen Schlussanträgen vom 26. Mai 2005 in der Rechtssache Kommission/Rat habe ich die Ansicht vertreten, dass diese Übereinstimmung zwischen Kriminal- und Verwaltungsstrafe auch in der Rechtsprechung des Gerichtshofs feststellbar ist(41) . Die Intensität, mit der diese Grundsätze angewendet werden, ist zwar unterschiedlich, aber es ist offensichtlich, dass Grundsätze wie die Unschuldsvermutung, der Grundsatz ne bis in idem, das Legalitätsprinzip und das Schuldprinzip Regelungsstrukturen sind, die sowohl im Strafrecht als auch im Sanktionsrecht, das die Verwaltungen anwenden, eine Rolle spielen(42) .

Unter dieser Prämisse bin ich der Auffassung, dass in der Sanktionsregelung des Dekrets 61/2000 im Licht des Schuldprinzips, nach dem der Sanktion ein Willenselement beim Zuwiderhandelnden zugrunde liegen muss, Anhaltspunkte für ihre Rechtswidrigkeit erkennbar sind. Um der sich aus dem Schuldprinzip ergebenden Anforderung zu genügen, legen die Rechtsordnungen Korrekturkriterien fest, die Milderungs- oder Strafschärfungsgründe bilden. Auf derselben Linie werden tatbestandsmäßige Verhaltensweisen als vorsätzlich oder fahrlässig klassifiziert. Auf diese Weise wird die Sanktion im Hinblick auf den Vorsatz des Täters abgestuft und dadurch die Verantwortlichkeit des Rechtsverletzers verwirklicht. In der Rechtsprechung erscheint dieser Schritt als Aspekt des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit(43) .

In dem Urteil Paraskevas Louloudakis(44) wurde festgestellt, dass eine nationale Sanktion, die pauschal nach dem alleinigen Kriterium des Hubraums des Fahrzeugs ohne Rücksicht auf das Alter oder andere Aspekte oder Regeln, die der Eigentümer befolgt hat, festgesetzt wird, nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist(45) . Auch wenn der Gerichtshof die abschließende Beurteilung der Maßnahme in die Hände des nationalen Gerichts legte, finden die Feststellungen zur Schuld ihre volle Bestätigung.

Ich bin der Ansicht, dass im Hinblick auf den Zeitraum und die Zahl der betroffenen Arbeitnehmer ad infinitum eingeführte Sanktionen, für die keine berichtigenden Kriterien zur Anpassung der Strafe an die Schuld des Zuwiderhandelnden zugelassen werden, gegen den Gemeinschaftsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen. Die administrative Pflicht, die die Übersendung einer Kopie eines jeden abgeschlossenen Teilzeitvertrags darstellt, wird durch eine Strafe bewehrt, die, sind sich die Unternehmer ihrer einmal bewusst geworden, dazu beiträgt, dass sie von dieser Art von Arbeitsverträgen Abstand nehmen werden. Die Möglichkeit, wegen des bloßen Zeitablaufs unbegrenzt belangt zu werden, trägt dazu bei, dass sich der Arbeitgeber für andere Vertragsformen entscheidet. Der Anreiz für andere Verträge ist noch größer, wenn für Vollzeitarbeitsverhältnisse keine vergleichbare Sanktionsregelung existiert.

Ich schlage dem Gerichtshof jedoch vor, dass er die Entscheidung hierüber dem Landesgericht Bozen überlässt. Der Automatismus der untersuchten Sanktion ist im Zusammenhang mit dem gesamten italienischen System der Verwaltungsstrafen zu beurteilen. Nur wenn sich das Fehlen von Korrekturmöglichkeiten bestätigt, liegt eine Verletzung des Gemeinschaftsrechts vor. Für eine systematische Untersuchung eines spezifischen Bereichs der italienischen Rechtsordnung befindet sich das ersuchende Gericht in einer geeigneteren Lage als der Gerichtshof. Die Alternative, die ich dem Landesgericht Bozen vorschlage, lautet einfach: Wenn es in der nationalen Rechtsordnung keine Möglichkeit gibt, die in dem Dekret 61/2000 vorgesehenen Sanktionen abzustufen, liegt eine Verletzung des Gemeinschaftsgrundsatzes der Verhältnismäßigkeit vor.

Schließlich ist zu untersuchen, ob eine Verletzung der Richtlinie 76/207 vorliegt. Ich habe bereits vorausgeschickt, dass diese Richtlinie und die Richtlinie 97/81 nicht in einem Spezialitätsverhältnis zueinander stehen, was eine gemeinsame Erläuterung der beiden Regelwerke ermöglicht. Nachdem die Unvereinbarkeit der in Rede stehenden Maßnahmen mit der Richtlinie 97/81 feststeht, erscheint es überflüssig, die vom Dekret 61/2000 aufgeworfenen Probleme und sein Verhältnis zur Diskriminierung aufgrund des Geschlechts weiter zu vertiefen. Ich bin dennoch der Ansicht, dass ein Vorschlag zu diesem Punkt dem nationalen Gericht helfen könnte, eine richtige Entscheidung zu treffen.

Während die italienische Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen die Probleme, die die Richtlinie 76/207 in der nationalen Rechtsordnung aufwirft, nicht erwähnt, hat sich indessen die Kommission hierzu geäußert und darauf hingewiesen, dass die Bestimmungen dieser Richtlinie im vorliegenden Rechtsstreit nicht einschlägig seien.

Ich teile diese Auffassung der Kommission nicht.

Seit dem Urteil Jenkins(46) ist es offenkundig, dass das Gemeinschaftsrecht im Bereich der Sozialpolitik und konkreter im Kampf gegen die Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts auch die mittelbare Diskriminierung bekämpft. In der Rechtssache ging es um eine Teilzeitarbeitnehmerin, deren Gehalt erheblich unter dem ihrer männlichen Kollegen lag. Die beklagte Partei berief sich darauf, dass mit der unterschiedlichen Vergütung keine unterschiedliche Regelung für Männer und Frauen eingeführt, sondern die Löhne den besonderen Umständen der Vollzeitarbeitnehmer auf der einen und der Teilzeitarbeitnehmer auf der anderen Seite angepasst werden sollten. In dem Urteil wurde ausgeführt, dass diese Ungleichbehandlung mit dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung aufgrund des Geschlechts unter dem Aspekt des Entgelts (Art. 141 EG-Vertrag) vereinbar ist, sofern sie objektiv gerechtfertigt ist(47) . Es wurde jedoch klargestellt, dass eine unzulässige Diskriminierung vorliegt, wenn die Anzahl der Frauen, die in Vollzeit arbeitet, wesentlich geringer ist als die der Männer(48) .

Die Gleichheitsprüfung, die im Urteil Jenkins zum ersten Mal durchgeführt wurde, erfordert eine Würdigung des Sachverhalts, die der Gerichtshof nicht immer vornehmen kann. Aus diesem Grunde stellte er klar, dass die Beurteilung der Angaben zum Nachweis einer Ungleichbehandlung von Männern und Frauen Sache des nationalen Gerichts ist, das dafür verschiedene Gesichtspunkte zu berücksichtigen hat, so etwa die von der nationalen Arbeitsverwaltung ausgearbeiteten oder sonstige gleichwertigen Statistiken(49) .

Die Jenkins-Rechtsprechung wurde bei anderen Gelegenheiten bestätigt(50), wenngleich überwiegend im Bereich des Art. 141 EG, dessen Gebot des gleichen Entgelts eigene Besonderheiten aufweist. Zusammenfassend sind mittelbare Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts gegenwärtig genauso verboten wie unmittelbare. Ein sehr aussagekräftiges Beispiel dafür stellt Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 97/80/EG vom 15. Dezember 1997 über die Beweislast bei Diskriminierung aufgrund des Geschlechts(51) dar, der die Rechtsprechung nach dem Urteil Jenkins zur Norm ausgestaltet hat:

Da Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 97/80 auf durch die Richtlinie 76/206 verbotene Diskriminierungen Anwendung findet, ist die Jenkins-Rechtsprechung in der vorliegenden Rechtssache maßgebend.

Unter diesen Umständen bleibt nur noch ein Verweis auf meine obige Untersuchung der italienischen Vorschriften. Nach dieser Beurteilung schlage ich dem Gerichtshof vor, festzustellen, dass die Schaffung von Maßnahmen, die die Förderung des Abschlusses von Teilzeitverträgen behindern, ebenfalls eine Beschränkung des Zugangs zur Beschäftigung darstellen kann. Aus den oben in den Nrn. 36 bis 60 dargelegten Gründen halten die nationalen Maßnahmen die Beteiligten vom Abschluss von Teilzeitverträgen ab. Auf der Grundlage dieses Rechtssatzes ist es Sache des Landesgerichts Bozen, festzustellen, ob Sachverhaltselemente vorliegen, durch die eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts nachgewiesen wird. Zeigt das Ergebnis dieser Beurteilung, dass die Maßnahme eine wesentlich höhere Anzahl von Frauen als Männer betrifft, ist ein Verstoß gegen die Richtlinie 76/207, namentlich ihren Art. 3, zu bejahen.

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefrage des Landesgerichts Bozen wie folgt zu beantworten: