Öffentliche Aufträge – Vergabeverfahren

Die Vorlage des Conseil d’État (Belgien) betrifft den Anwendungsbereich des gemeinschaftlichen Vergaberechts. Es stellt sich die Frage, ob das Vergaberecht zur Anwendung kommt, wenn eine Gebietskörperschaft, hier eine Gemeinde, die Verwaltung ihres Kabelfernsehnetzes an einen Träger delegiert, der eine rein interkommunale Kooperation(2) unter Mitarbeit besagter Gemeinde darstellt, ohne jegliche Einbeziehung privaten Kapitals. Vorliegend geht es um eine interkommunale Kooperation in Form einer Genossenschaft, und die Fragen des vorlegenden Gerichts betreffen das erste der beiden sogenannten Teckal-Kriterien: „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle“.

Im Ausgangsrechtsstreit steht die belgische Kabelfernsehgesellschaft Coditel Brabant SPRL (im Folgenden: Coditel) drei Beklagten gegenüber: der Gemeinde Uccle (im Folgenden auch: Gemeinde), der Genossenschaft Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (im Folgenden: Brutélé) sowie der Region Brüssel-Hauptstadt, vertreten durch ihre Regierung.

Art. 12 Abs. 1 EG bestimmt:

Art. 43 EG sieht vor:

Art. 49 Abs. 1 EG bestimmt:

Nach Art. 162 der belgischen Verfassung haben die Gemeinden die Möglichkeit, sich zusammenzuschließen.

Die Einzelheiten interkommunaler Kooperation regelt das Gesetz über interkommunale Zusammenschlüsse (loi du 22 décembre 1986 relative aux intercommunales). Nach Art. 1 dieses Gesetzes können sich mehrere Gemeinden innerhalb der Vorgaben dieses Gesetzes zu Vereinigungen mit bestimmten Zielen des kommunalen Interesses zusammenschließen. Art. 3 dieses Gesetzes bestimmt, dass interkommunale Vereinigungen juristische Personen des öffentlichen Rechts sind, die, unabhängig von ihrer Gestalt und ihrem Ziel, keinen gewerblichen Charakter haben. In Art. 10 dieses Gesetzes ist festgelegt, dass Bestandteile jeder interkommunalen Vereinigung eine Generalversammlung, ein Verwaltungsrat und ein Gremium der Kommissare sind. Nach Art. 12 des Gesetzes werden die Generalversammlungsvertreter durch den Gemeinderat jeder Gemeinde aus dem Kreis der Gemeinderäte, des Bürgermeisters und des Schöffenkollegiums bestimmt. Dort ist auch festgelegt, dass die Stimmen jeder Gemeinde in der Generalversammlung ihren Geschäftsanteilen entsprechen.

Das Kabelfernsehnetz der belgischen Gemeinde Uccle wurde auf der Basis von Verträgen von 1969 bis 1999 von der Kabelfernsehgesellschaft Coditel verwaltet. Bei Vertragsende zum 31. Dezember 1999 nutzte die Gemeinde die ihr vertraglich eingeräumte Möglichkeit, Coditel das auf ihrem Gebiet befindliche Kabelfernsehnetz abzukaufen.

Im Oktober 1999 entschied der Gemeinderat von Uccle einerseits, den Betrieb und die Verbesserung des gemeindlichen Kabelfernsehnetzes durch einen Konzessionär für den Zeitraum vom 1. Juli 2000 bis zum 30. Juni 2009 auszuschreiben. Andererseits wurde der Entwurf eines weiteren Zusatzvertrags mit Coditel zur Gewährleistung des öffentlichen Kabelfernsehdienstes bis zur Ernennung des künftigen Konzessionärs genehmigt. Schließlich wurde im Wege des Zusatzvertrags die Verwaltung durch Coditel bis zum 31. Dezember 2001 geregelt.

Coditel bewarb sich Ende 1999 um die Konzession für den Betrieb des Kabelfernsehnetzes der Gemeinde Uccle. Auf Anfrage der Gemeinde im April 2000 gab Coditel außerdem ein Angebot zum Kauf des Kabelfernsehnetzes ab(3), wie im Übrigen auch die anderen Gesellschaften, die sich auf die Ausschreibung beworben hatten.

Im Mai 2000 beschloss der Gemeinderat von Uccle, den Verkauf des Netzes der Vergabe einer Konzession vorzuziehen. Nach der entsprechenden Ausschreibung gab Coditel im Oktober 2000 ein Kaufangebot ab. Die auf die Ausschreibung gebotenen Preise reichten von 750 Millionen bis zu 1 Milliarde BEF; das einzige ausschreibungskonforme und zulässige Angebot – das von Coditel –, war das niedrigste.

Auf die Ausschreibung zum Verkauf hatte sich u. a. auch Brutélé gemeldet, und zwar nicht mit einem Kauf–, sondern mit einem Beitrittsangebot.

Da die der Gemeinde Uccle gebotenen Preise deutlich niedriger waren als die zuvor als möglich genannten(4), verzichtete sie mit Beschluss ihres Gemeinderats vom 23. November 2000 auf den Verkauf des gemeindlichen Kabelfernsehnetzes (erste im Ausgangsverfahren angefochtene Entscheidung).

Ebenfalls am 23. November 2000 beschloss der Gemeinderat Uccle den Beitritt der Gemeinde zur Brutélé (zweite im Ausgangsverfahren angefochtene Entscheidung). In diesem Beschluss heißt es u. a., dass Brutélé der Gemeinde Uccle ein Beitrittsangebot gemacht habe, das die Einbringung des Gemeindenetzes als Sacheinlage und die Zeichnung von Geschäftsanteilen umfasst, die Zahlung einer Jahresgebühr(5) enthält sowie das Angebot, für die Gemeinde Uccle im Falle ihres Beitritts einen eigenständigen Betriebsunterzweig mit Entscheidungsautonomie(6) zu bilden. Der Gemeinderat bringt in diesem Beschluss außerdem zum Ausdruck, dass der Beitritt zur Brutélé für die Gemeinde Uccle zahlreiche Vorteile aufweise: Entscheidungsautonomie, beträchtliche Einnahmen, keine Aufgabe des Eigentums am Netz sowie die Vereinbarung der Option, im Fall eines zukünftigen interessanten Kaufangebots unkompliziert und zügig wieder austreten zu können.

Am 30. November 2000 legte Coditel eine mit Gründen versehene Aufsichtsbeschwerde beim Ministerpräsidenten der Regierung der Region Brüssel-Hauptstadt ein, mit der sie ihn aufforderte, den Beschluss des Gemeinderats Uccle vom 23. November 2000 über den Beitritt dieser Gemeinde zur Brutélé aufzuheben.

Am 7. Dezember 2000 stimmte die außerordentliche Generalversammlung der Brutélé für den Beitritt der Gemeinde Uccle (dritte im Ausgangsverfahren angefochtene Entscheidung).

Am 19. Dezember 2000 teilte der Ministerpräsident der Region Brüssel-Hauptstadt der Gemeinde Uccle mit, dass gegen ihren bedingten(7) Beitritt zur Brutélé keinerlei Einwand bestehe (vierte im Ausgangsverfahren angefochtene Entscheidung). Am 2. Januar 2001 teilte der Ministerpräsident der Region Brüssel-Hauptstadt Coditel mit, dass er keinen Einwand gegen den Beitritt der Gemeinde Uccle zur Brutélé erhoben habe.

Coditel erhob am 22. Januar 2001 Klage auf Nichtigerklärung der vier genannten Entscheidungen.

Der vorlegende Conseil d’État hat im Ausgangsrechtsstreit die Klage gegen zwei dieser Entscheidungen (die dritte und vierte angefochtene Entscheidung) bereits als unzulässig abgewiesen. Soweit die Klage aus seiner Sicht zulässig ist, komme es insbesondere auf die Beurteilung der Entscheidung an, mit der der Gemeinderat von Uccle den Beitritt zur Brutélé beschlossen hat.

Mit Beschluss vom 3. Juli 2007 hat der Conseil d’État dem Gerichtshof die folgenden Fragen vorgelegt:

Das vorlegende Gericht führt aus, dass der Beitritt der Gemeinde Uccle zur Brutélé nicht in den Bereich öffentlicher Dienstleistungsaufträge, sondern in den Bereich der öffentlichen Dienstleistungskonzessionen falle. Insofern seien zwar die Gemeinschaftsrichtlinien über öffentliche Aufträge nicht anwendbar, wohl aber die Grundregeln des primären Gemeinschaftsrechts im Allgemeinen und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Besonderen, das insbesondere eine Verpflichtung zur Transparenz einschließe.

Aus Sicht des vorlegenden Gerichts spricht viel dafür, dass die Gemeinde Uccle als Auftraggeber nicht unmittelbar und sofort auf das Modell des Beitritts zur Brutélé zurückgreifen durfte, ohne eine Ausschreibung oder eine vergleichende Prüfung der vorliegenden Angebote vorzunehmen. Konkret hätte die Gemeinde, um den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts zu genügen, eine erneute Ausschreibung vornehmen müssen, um zu prüfen, ob die Konzessionierung ihres Kabelfernsehdienstes an Coditel oder einen anderen Wirtschaftsteilnehmer nicht eine günstigere Möglichkeit gewesen wäre als die letztlich gewählte.

Um die ihm vorliegenden Umstände jedoch letztendlich bewerten zu können, sei es erforderlich, näheren Aufschluss über Kriterien zu erhalten, die sich aus dem Urteil Teckal(8) ergäben, nämlich insbesondere hinsichtlich der Art der Kontrolle der konzessionserteilenden Stelle über die konzessionsnehmende Einrichtung. Denn die gemeinschaftsrechtlichen Transparenzerfordernisse könnten nach dieser Rechtsprechung nur dann ausgeklammert werden, wenn zwei kumulative und eng auszulegende Voraussetzungen vorlägen, nämlich zum einen, dass die konzessionserteilende Stelle über die konzessionsnehmende Einrichtung eine Kontrolle ausübe wie über ihre eigenen Dienststellen, und zum anderen, dass diese Einrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Stelle verrichte, die ihre Anteile innehat.

Die Brutélé habe insoweit geltend gemacht, dass sie eine „Interkommunale in Reinform“ sei, deren Tätigkeiten für die angeschlossenen Gemeinden bestimmt und ihnen vorbehalten seien, und dass ihre Satzung es der Gemeinde Uccle erlaubt habe, einen eigenständigen Betriebsunterzweig mit Entscheidungsautonomie zu bilden, was dieser gestatte, genau die gleiche unmittelbare und genaue Kontrolle über die Tätigkeiten der Genossenschaft in diesem Unterzweig auszuüben wie über ihre eigenen internen Dienststellen. Die Gemeinde Uccle stelle ein Mitglied des Verwaltungsrats von Brutélé sowie drei Verwaltungsräte im Rat des Brüsseler Betriebszweigs, einen Wirtschaftsprüfer und einen Kommunalexperten. Außerdem könne die Gemeinde Uccle jederzeit aus dem Zusammenschluss austreten, was ein weiterer Beleg dafür sei, dass sie vollständig Herr über den Betrieb ihres Kabelfernsehnetzes sei.

Laut vorlegendem Gericht ergibt sich aus der Satzung der Brutélé, dass die Genossenschaftsmitglieder Gemeinden sind sowie ein interkommunaler Zusammenschluss, dem selbst wiederum ausschließlich Gemeinden angehören. Privaten stehe die Genossenschaft nicht offen. Der Verwaltungsrat bestehe aus Vertretern der Gemeinden – höchstens drei je Gemeinde –, die von der Generalversammlung ernannt würden, die sich selbst aus den Gemeindevertretern zusammensetze. Der Verwaltungsrat habe die umfangreichsten Befugnisse. Die Gemeinden seien in zwei Zweige aufgeteilt, deren einer die Gemeinden der Brüsseler Region umfasse, die in Unterzweige unterteilt werden könnten. Innerhalb jedes Zweigs werde ein Zweigrat gebildet, der aus Verwaltungsräten bestehe, die auf Vorschlag der Gemeinden von der Generalversammlung ernannt würden und die in verschiedenen Zusammensetzungen tagten, die die Geschäftsanteilsverhältnisse für jeden Zweig widerspiegelten. Der Verwaltungsrat könne den Zweigräten Befugnisse zu spezifischen Fragen der Unterzweige übertragen – insbesondere zu den Anwendungsmodalitäten für die Tarife, dem Ausbau- und Investitionsplan, der Finanzierung der Investitionen und der Werbekampagnen – sowie zu Fragen, die sich in mehreren Unterzweigen eines Betriebszweigs gemeinsam stellten. Die weiteren Satzungsorgane der Genossenschaft seien die Generalversammlung, deren Beschlüsse für alle Mitglieder bindend seien, der Generaldirektor, das Expertengremium, das aus kommunalen Beamten bestehe, und das Gremium der Kommissare-Revisoren. Der Generaldirektor, die Experten und die Kommissare würden von Fall zu Fall vom Verwaltungsrat oder von der Generalversammlung ernannt.

Das vorlegende Gericht zieht daraus den Schluss, dass die Entscheidungsautonomie der Gemeinde Uccle nicht so umfassend ist, wie von der Brutélé behauptet. Beispielsweise übe der Verwaltungsrat die umfangreichsten Befugnisse aus, in dem diese Gemeinde mit (nur) einem Vertreter repräsentiert sei. Zwar würden alle Entscheidungen von Genossenschaftsorganen getroffen, die ausschließlich aus Vertretern der angeschlossenen Gemeinden und Interkommunalen beständen, doch das führe nicht dazu, dass jedes dieser Mitglieder individuell gegenüber der Genossenschaft den gleichen entscheidenden Einfluss habe wie bei einer autonomen und internen Gestaltung der Tätigkeit.

Im Hinblick auf die zweite sich aus dem Urteil Teckal(9) ergebende Voraussetzung – „wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben“ – führt das vorlegende Gericht aus, dass es unstreitig sei, dass die Genossenschaft ihre Tätigkeit im Wesentlichen für ihre Mitglieder verrichte. Zu dieser Voraussetzung hat das vorlegende Gericht keine Frage zur Vorabentscheidung gestellt.

Gemäß Art. 23 der Satzung des Gerichtshofs haben Coditel, die Gemeinde Uccle, Brutélé, die belgische, die deutsche und die niederländische Regierung sowie die Kommission der Europäischen Gemeinschaften schriftliche Erklärungen eingereicht. Sie haben in der Sitzung vom 9. April 2008 mit Ausnahme der Gemeinde Uccle, die nicht vertreten war, mündlich verhandelt.

Im Wesentlichen stimmen alle Beteiligten in der Analyse überein, dass es sich um den Bereich der öffentlichen Konzessionsvergabe handelt, der zwar nicht den Vergaberichtlinien unterfällt, wohl aber der generellen Anforderung der Transparenz.(10)

Außer Coditel sind sich alle einig, dass das zweite Teckal-Kriterium auf der Grundlage der Angaben des Vorabentscheidungsersuchens erfüllt sein dürfte.

Zum ersten Teckal-Kriterium sind die Positionen kontrovers:

Coditel und die Kommission meinen, dieses Kriterium sei nicht erfüllt, der direkte Beitritt der Gemeinde Uccle zur Genossenschaft Brutélé stehe im Konflikt mit dem Transparenzgebot.

Coditel hebt hervor, dass die Gemeinde Uccle vor dem Beitritt zur Brutélé zu dieser in keinerlei Beziehung gestanden habe, also sei die Teckal-Rechtsprechung überhaupt nicht einschlägig. Außerdem halte die Gemeinde Uccle nur 8,26 % der Geschäftsanteile von Brutélé (76 Geschäftsanteile von insgesamt 920). Hinzu komme, dass Brutélé seine Dienstleistungen wie Kabelfernsehen, Telefon und Internet kommerziell und im Wettbewerb mit anderen, privaten Anbietern bereitstelle. Die interne Struktur von Brutélé sei im Wesentlichen ähnlich der internen Struktur eines privaten Unternehmens. Die Gemeinde Uccle habe nicht die Möglichkeit, Brutélé zu kontrollieren; eine tatsächlich kollektive Kontrolle durch die Genossenschaftsmitglieder sei angesichts der großen Anzahl von Mitgliedern und eventueller Interessendivergenzen eher fraglich. Angesichts des Urteils Carbotermo(11) sei es nicht entscheidend, dass 100 % des Kapitals der Brutélé in der Hand von Gemeinden und Gebietskörperschaften seien. Insofern reiche es insbesondere nicht aus, dass der Gemeinde Uccle ein Betriebsunterzweig eingeräumt worden sei.

Die Kommission beschäftigt sich in ihrer Stellungnahme ebenfalls mit den inneren Entscheidungsstrukturen der Brutélé und meint, dass sie insofern kaum ausschlaggebende(12) Einflussmöglichkeiten einer einzelnen Gemeinde wie Uccle erkennen könne. Der Verwaltungsrat von Brutélé verfüge über weitreichende Kompetenzen und setze insbesondere auch die Tarife fest. Die Gemeinde Uccle habe in jeder Hinsicht nur einen „geteilten“ Einfluss und könne ihren eigenen Willen nicht frei durchsetzen, was jedoch Voraussetzung für die Erfüllung des ersten Teckal-Kriteriums sei.

Die Gemeinde Uccle und Brutélé , die demgegenüber der Ansicht sind, dass das erste Teckal-Kriterium erfüllt sei, unterstreichen den Aspekt der reinen Interkommunalität der Genossenschaft, sowohl qua Satzung als auch nach belgischem Gesetz.

Die Gemeinde Uccle hebt hervor, dass sie mit ihrem Beitritt eine „ähnliche Kontrolle“ im Sinne des Urteils Teckal über das kommunale Kabelfernsehnetz behalten habe. Es sei zu unterstreichen, dass der Gerichtshof nicht von einer „identischen“ Kontrolle, sondern von einer „ähnlichen“ spreche. Die vollständige und individuelle Kontrolle einer Gemeinde über eine interkommunale Kooperationsform zu verlangen hieße, solche Kooperation zu verunmöglichen, die per definitionem das Zusammenwirken Mehrerer bedinge.

Brutélé nimmt auf das Erfüllen des ersten Teckal-Kriteriums nur hilfsweise Bezug, insbesondere unter Hinweis auf das Urteil Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), Randnrn. 57 ff. In erster Linie argumentiert Brutélé dahin gehend, dass die Art. 43 EG und 49 EG sowie die Grundsätze der Gleichheit, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz so zu interpretieren seien, dass sie dem ausschreibungslosen Beitritt einer Gemeinde zu einer rein interkommunalen Kooperation, ohne jegliche Einbindung privaten Kapitals und begründet insbesondere zur Verwirklichung wohlbedachter Ziele des Gemeinde- und Allgemeininteresses, schon an sich nicht entgegenstehen. Aus dem Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, Randnr. 48, sei abzulesen, dass Gemeinden die Möglichkeit hätten, ihre im allgemeinen Interesse liegenden Aufgaben selbst zu erfüllen. Auf interkommunale Kooperation die Regeln des gemeinschaftlichen Vergaberechts anzuwenden, hieße jedoch, die Gemeinden zu zwingen, ihre Aufgaben unter Einbeziehung des Marktes zu externalisieren. Das belgische Recht räume den Gemeinden ausdrücklich die Möglichkeit interkommunaler Kooperationen ein(13) . Das Verhältnis zwischen der Gemeinde Uccle und der Genossenschaft Brutélé sei nicht vertraglich begründet, sondern durch Beitritt, welcher gesetzlich und durch die Satzung der Brutélé geregelt sei. Brutélé basiere auf rein interkommunaler Kooperation, stehe laut Satzung privatem Kapital nicht offen und erfülle ihre Aufgabe im Interesse der Gemeinden. Das Ziel der Kooperation sei es, den Benutzern eine möglichst breite Auswahl an Fernsehprogrammen unter den besten Konditionen zur Verfügung zu stellen und gegebenenfalls das Angebot auf Hörfunk und verschiedene Kommunikationsstrukturen auszuweiten. Schließlich führt Brutélé in dritter Linie aus, dass die Gemeinde Uccle innerhalb der Kooperation, insbesondere auch durch die interne Entscheidungsstruktur und mit dem separaten Unterzweig, die hier fragliche ähnliche Kontrolle ausübe wie über eine eigene Dienststelle.

Die belgische Regierung vertritt die Meinung, dass die erste Vorlagefrage zu bejahen sei. Eine Gemeinde könne sich ohne Ausschreibung einer Genossenschaft wie der Brutélé anschließen, die ausschließlich aus anderen Gemeinden und Gebietskörperschaften bestehe, um ihr die Verwaltung ihres Kabelfernsehnetzes zu übertragen, wenn die Genossenschaft ihre Tätigkeit im Wesentlichen nur für ihre Mitglieder und zu deren Entlastung verrichtet und die Entscheidungen im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit vom Verwaltungsrat und von den Zweigräten, in den Grenzen der ihnen vom Verwaltungsrat übertragenen Befugnisse, als Satzungsorganen getroffen werden, die aus Vertretern der Verwaltungsträger bestehen und mit der Mehrheit dieser entscheiden.

Die Brutélé, die privatem Kapital nicht offen stehe, könne im Verhältnis zur Gemeinde Uccle nicht als Dritte angesehen werden. Die Konzession für das Kabelfernsehnetz sei also nicht nach außen vergeben worden, sondern habe ihren internen Charakter behalten.

Die weiteren Vorlagefragen ergäben sich ausschließlich aus dem Umstand, dass die interkommunale Kooperation eine Form der Zusammenarbeit sei, die qua Natur der Sache verschiedene Gemeinden vereinige, die miteinander kooperieren. In dieser Hinsicht sei zu unterstreichen, dass die dezentralen Verwaltungen das Recht haben, sich für die Zusammenarbeit zu entscheiden, um eine effiziente Bewirtschaftung sicherzustellen. Dabei handele es sich u. a. um die Zusammenarbeit zwischen kleinen und größeren Gebietskörperschaften. Hinsichtlich kleinerer Gebietskörperschaften ergäbe sich häufig die in der Sache liegende Notwendigkeit, übergreifende Aufgaben in einer übergreifenden größeren Struktur gemeinsam zu bewältigen. Zu entscheiden, wie solche Zusammenarbeiten von Gebietskörperschaften intern organisiert seien und kontrolliert würden, sei zu beachtendes Recht und Sache der jeweiligen mitgliedstaatlichen Verwaltungen. In dieser Hinsicht gäbe es eine Vielfalt von internen Organisations- und Kontrollmodellen. Man könne aus einer Kooperation, die auf der Ebene der Kontrolle die unterschiedliche Größe der zusammenarbeitenden Gebietskörperschaften berücksichtige, nicht schließen, dass keine Kontrolle ähnlich der über die eigenen Dienststellen vorläge. Zudem ergäbe es sich aus der Natur der Sache interkommunaler Kooperation, dass innerhalb dieser nicht eine Gemeinde allein bestimme, sondern dass Mehrheitsentscheidungen getroffen würden, und zwar im Hinblick auf das gemeinsame Ziel. Eine Kontrolle durch Mehrheitsentscheidungen sei als „ähnliche Kontrolle“ im Sinne der Rechtsprechung zu qualifizieren. Hinsichtlich der Gemeinde Uccle, die in den Gremien der Brutélé mit ihren Vertretern repräsentiert sei, sei nach allem festzuhalten, dass sie über die Brutélé eine ähnliche Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübe.

Die deutsche Regierung ist der Ansicht, dass auf einen Fall wie den vorliegenden die vergaberechtlichen Grundsätze und Regeln von vornherein keine Anwendung fänden, da beide Teckal-Kriterien erfüllt seien. Bei einer Mehrzahl „beherrschender Hoheitsträger“ seien diese Kriterien so zu verstehen, dass dann, wenn der öffentliche Auftraggeber mit anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts zusammen das Eigentum am Auftragnehmer innehat, aus dieser gemeinsam ausgeübten Herrschaft verschiedener Hoheitsträger keine Abschwächung der Kontrolle ablesbar sei. Beispielsweise könnten ja auch organisatorisch einheitliche Dienststellen von mehreren Gebietskörperschaften gemeinsam gegründet und gemeinsam „betrieben“ werden, wobei es in solchen Fällen abwegig sei, diesbezüglich eine fehlende oder unvollkommene Kontrolle einzelner Gebietskörperschaften anzunehmen. Im deutschen Verwaltungsorganisationsrecht gäbe es dafür vielfältige Beispiele, so seien die Oberfinanzdirektionen sowohl Dienststellen des Bundes wie des Bundeslandes. In einigen Bundesländern gäbe es Kreisverwaltungsbehörden, die sowohl Dienststellen des Landkreises wie auch untere staatliche Behörden des Bundeslandes seien. Und manche Bundesländer, z. B. Brandenburg und Berlin, betrieben ein gemeinsames Oberverwaltungsgericht. Es würde als geradezu abwegig empfunden werden, eine fehlende oder unvollkommene Kontrolle der Gebietskörperschaft über solche Behörden anzunehmen, die von mehreren Gebietskörperschaften gemeinsam betrieben werden. Genauso „gemeinsam ausgeübt“, aber deswegen nicht weniger effektiv, sei die Kontrolle über einen Auftragnehmer, der im Eigentum von mehreren juristischen Personen des öffentlichen Rechts stehe. Das sei hinsichtlich Brutélé der Fall, denn es seien ausschließlich Gemeinden beteiligt, die gemeinsam ihre Kontrollbefugnisse ausübten wie über eine (gemeinsame) Dienststelle.

Wollte man, weil der öffentliche Auftraggeber die Kontrolle über den Auftragnehmer mit anderen Hoheitsträgern gemeinsam ausüben muss, auf eine „unzureichende“ Kontrolle und die Anwendbarkeit des Vergaberechts schließen, so habe dies gravierende Auswirkungen auf den notwendigen Gestaltungsspielraum interkommunaler Kooperationen. Die Wahl einer solchen interkommunalen Kooperationsform würde dann immer unter den Vorbehalt des Ausschreibungsverfahrens gestellt. Damit wäre die interkommunale Kooperation als eine Form staatlicher Aufgabenorganisation gegenüber der Aufgabenerfüllung in Eigenregie, die nie die Anwendung des Vergaberechts auslöse, klar zurückgesetzt. Das Vergaberecht würde damit einen ganz sinnwidrigen Druck auf die Gemeinden ausüben, Kooperationen mit anderen Gemeinden gegebenenfalls zu unterlassen. Das sei aber nie das Ziel des Vergaberechts gewesen. Vergaberecht kommt vielmehr erst dann zur Anwendung, wenn die Gemeinde zur Erfüllung ihrer Aufgaben an den Markt gehe.

Schließlich weist die deutsche Regierung darauf hin, dass das Recht auf kommunale Selbstverwaltung auf europäischer Ebene durch die Europäische Charta der kommunalen Selbstverwaltung(14) geschützt werde. Es beinhalte das Recht der Gemeinden, Aufgaben in Eigenregie zu erledigen, und genauso eine interkommunale Kooperation einzugehen, ohne dass zuvor ein „Wettbewerb“ ausgeschrieben werden müsse.

Die niederländische Regierung schlägt vor, die erste Vorlagefrage zu bejahen. Zur zweiten Frage sei auf dem Hintergrund des ersten der beiden Kriterien des Urteils Teckal und der danach folgenden Rechtsprechung sowie der Angaben des Vorabentscheidungsersuchens zu bemerken, dass hinsichtlich der Brutélé die beteiligten Gemeinden und Gemeindeverbände in der Lage seien, einen ausschlaggebenden Einfluss auszuüben. Das zeige sich bereits daran, dass sie gemeinsam das gesamte Kapital hielten und privates Kapital ausgeschlossen sei. Der Befund eines ausschlaggebenden Einflusses werde dadurch bestätigt, dass die Gemeinden und Gemeindeverbände die Entscheidungsorgane der Brutélé vollständig beherrschten, denn diese seien durch deren Vertreter zusammengesetzt. Dadurch seien die Gemeinden und Gemeindeverbände in der Lage, sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf wichtige Entscheidungen, wie z. B. die Festsetzung der Tarife, ausschlaggebenden Einfluss auszuüben. Brutélé verfüge über keinerlei Eigenständigkeit und könne also nicht als Dritter im Verhältnis zu den Gemeinden und Gemeindeverbänden angesehen werden. Zur dritten Frage sei zu sagen, dass im Hinblick auf eine „ähnliche Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen“ es ausreichend ist, dass die betroffenen Gemeinden und Gemeindeverbände die Kontrolle gemeinsam ausüben.

Da mit den vorgelegten Fragen verschiedene Aspekte derselben Frage angesprochen sind, werde ich sie zusammen untersuchen.

Die Frage geht dahin, ob der Beitritt einer Gemeinde wie der Gemeinde Uccle zu einer rein interkommunalen Genossenschaft wie der Brutélé und der damit verbundene Übergang der Verwaltung des gemeindlichen Kabelfernsehnetzes an diese Genossenschaften als Konzessionsvergabe zu betrachten ist, die den vergaberechtlichen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts unterfällt, oder ob es sich um die Situation einer quasihausinternen Aufgabenerfüllung handelt, also ausschreibungsfrei ist. Die das vorlegende Gericht beschäftigenden Aspekte betreffen insbesondere die internen Entscheidungsstrukturen: also einerseits Entscheidungen durch Satzungsorgane wie Verwaltungsrat und Zweigräte, andererseits Entscheidungen im Wesentlichen nicht individueller Art, sondern im Wege der Mehrheitsentscheidung. Können solche Entscheidungsstrukturen mit dem Rechtsprechungskriterium der „Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen“ im Einklang stehen?

Das vorlegende Gericht meint, dass die Herrschaft über die Genossenschaft und ihre Entscheidungen von den Gebietskörperschaften gemeinsam auf dem Weg über die Satzungsorgane der Genossenschaft ausgeübt werde, die dadurch über eine gewisse Autonomie gegenüber ihren Mitgliedern verfügten. Damit sei wohl keine „Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen“ gegeben, und das vorlegende Gericht neigt deshalb dazu, den ersten Klagegrund für begründet zu halten.

Zur Einordnung der Fragestellung ist vorauszuschicken, dass, wie bereits das vorlegende Gericht zu Recht bemerkt hat, nach ständiger Rechtsprechung keine der gemeinschaftsrechtlichen Richtlinien im Bereich des öffentlichen Auftragswesens(15) auf die Vergabe von öffentlichen Dienstleistungskonzessionen(16) Anwendung findet.(17) Dass sich die Situation des Ausgangsverfahrens im Bereich der Dienstleistungskonzession und nicht im Bereich des Dienstleistungsauftrags befindet, lässt sich daran festmachen, dass nicht die Gebietskörperschaft das Entgelt für die erbrachte Leistung zahlt, sondern die Gegenleistung im Recht zur Verwertung der eigenen Leistung besteht(18), womit die Übernahme des Betriebsrisikos verbunden ist.(19)

Da zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen durch die öffentliche Hand zum Zeitpunkt der im Ausgangsverfahren maßgebenden Ereignisse keine Richtlinie zur Koordinierung der Verfahren vorlag(20), sind die Folgen, die sich aus dem Gemeinschaftsrecht für die Erteilung von solchen Konzessionen ergeben, nach wie vor ausschließlich im Licht des primären Rechts und insbesondere der im EG-Vertrag vorgesehenen Grundfreiheiten zu prüfen.(21)

Danach ergeben sich für die Vergabe öffentlicher Dienstleistungskonzessionen Anforderungen der Gleichbehandlung und Transparenz(22), insbesondere im Hinblick auf das Verbot der mittelbaren Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit nach den Art. 12 EG, 43 EG und 49 EG(23), die in der Regel eine Ausschreibung erforderlich machen.

Eine Ausnahme für „quasihausinterne Aufgabenerfüllung“(24) besteht nach der Rechtsprechung, die mit dem bereits genannten Urteil Teckal(25) begann und später fortentwickelt(26) und auf alle Gemeinschaftsvorschriften auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge oder der öffentlichen Dienstleistungskonzessionen angewendet wurde(27), dann, wenn ein Vorgang vorliegt, der so gestaltet ist, dass es sich gleichsam um eine verwaltungsinterne Maßnahme handelt.(28) Demnach ist nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs eine Ausschreibung – selbst wenn der Vertragspartner eine Einrichtung ist, die sich vom öffentlichen Auftraggeber rechtlich unterscheidet – dann nicht zwingend, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind: Erstens muss die öffentliche Stelle, die ein öffentlicher Auftraggeber ist, über die fragliche Einrichtung eine ähnliche Kontrolle ausüben wie über ihre eigenen Dienststellen, und zweitens muss diese Einrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die öffentliche Körperschaft oder die öffentlichen Körperschaften verrichten, die ihre Anteile innehaben.(29)

Der Analyse bedarf jedoch die erste Voraussetzung, nämlich das Ausüben einer „ähnlichen Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen“.

Aus der ständigen Rechtsprechung seit dem Urteil Stadt Halle und RPL Lochau(30) geht unmissverständlich hervor, dass gemischtwirtschaftliche Unternehmen keinesfalls als eine solche Einrichtung zu betrachten sind, über die eine ähnliche Kontrolle ausgeübt wird wie über die eigenen Dienststellen, und zwar unabhängig davon, wie minderheitlich eine Beteiligung privaten Kapitals gestaltet ist.(31) Dabei reicht die Öffnung für privates Kapital aus, auch wenn dieses (noch) nicht tatsächlich beteiligt ist.(32) Auch ist eine kurz nach dem Zeitpunkt der Vergabe erfolgte Abtretung von Kapitalanteilen an Private in die Beurteilung einzubeziehen.(33)

Bei Umständen wie denen des Ausgangsfalls ist der Aspekt privaten Kapitals eindeutig negativ zu beantworten. Es gibt keinerlei Beteiligung privaten Kapitals, zudem steht die Brutélé privatem Kapital auch nicht offen.

Aus der Rechtsprechung ist jedoch ersichtlich, dass mit der Feststellung, dass privates Kapital nicht beteiligt oder zugelassen ist, nicht bereits in jedem Fall dem Teckal-Kriterium „Ausüben einer ähnlichen Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen“ ausreichend entsprochen ist.(34) Vor diesem Hintergrund sind offenbar auch die Fragen des vorlegenden Gerichts zu verstehen.

Aus einigen der Urteile, die sich mit dem ersten der beiden Teckal-Kriterien beschäftigen, ergibt sich, dass „alle Rechtsvorschriften und maßgebenden Umstände zu berücksichtigen“ sind.(35) „Diese Prüfung muss zu dem Ergebnis führen, dass die Gesellschaft, an die der Auftrag vergeben wird, einer Kontrolle unterworfen ist, die es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglicht, auf die Entscheidungen dieser Gesellschaft einzuwirken. Es muss sich dabei um die Möglichkeit handeln, sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen dieser Gesellschaft ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen.“(36)

Insbesondere am Urteil Parking Brixen ist ablesbar, welche Bandbreite von Kriterien dahin gehend von Bedeutung sein kann: Die Umwandlung in eine Aktiengesellschaft, die Ausweitung des Gesellschaftszwecks, eine vorgeschriebene baldige Öffnung der Gesellschaft für Fremdkapital, eine umfangreiche Ausweitung des geografischen Tätigkeitsradius und beträchtliche dem Verwaltungsrat übertragene Vollmachten führten in diesem Urteil in der Gesamtschau dazu, dass die betreffende Gesellschaft aus Sicht des Gerichtshofs eine Marktausrichtung und ein Maß an Selbständigkeit erreicht hatte, die es ausschlossen, dass die konzessionserteilende öffentliche Stelle über die konzessionsnehmende Einrichtung eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt.(37)

Zur Beurteilung der entsprechenden Fragen in der Rechtssache Parking Brixen waren also offenbar zwei Grundkategorien maßgeblich: sowohl das Maß der Marktausrichtung als auch das Maß an Selbständigkeit(38) der konzessionsnehmenden Einrichtung. Diese Kategorien stimmen mit dem Urteil Teckal überein, in dem in Randnr. 51 ebenfalls die vorhandene bzw. fehlende eigene Entscheidungsgewalt der betreffenden Einrichtung gegenüber der (den) öffentlichen Körperschaft(en) als Kriterium genannt worden war.(39)

In der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den Teckal-Kriterien lenkte der Gerichtshof die Aufmerksamkeit jedoch nur in wenigen Fällen auf solche weiteren Umstände. In den beiden genannten Fällen, Parking Brixen und Carbotermo, kamen mehrere dieser Umstände zusammen, unter denen nur jeweils einer die Übertragung umfassender Befugnisse bzw. beträchtlicher Vollmachten auf den Verwaltungsrat war.

Im Urteil Parking Brixen meinte der Gerichtshof, die Stadtwerke Brixen AG habe eine Marktausrichtung erreicht, die eine Kontrolle durch die Gemeinde schwierig mache, und führte dafür eine Gesamtheit von fünf Gründen an(40), darunter die vorgeschriebene baldige Öffnung der Gesellschaft für Fremdkapital und die Ausweitung des geografischen Tätigkeitsbereichs der Gesellschaft auf ganz Italien und das Ausland.(41)

Im Urteil Carbotermo war ein wesentlicher Umstand, dass der eventuelle Einfluss der dortigen italienischen Gemeinde Busto Arsizio auf die Entscheidungen des gemeinnützige Dienstleistungen verschiedenster Art erbringenden Unternehmens AGESP SpA mittels einer zwischengeschalteten Holdinggesellschaft ausgeübt wurde.(42) Der Gerichtshof führte dazu aus, dass die Einschaltung eines solchen Mittlers je nach den Umständen des Einzelfalls die Kontrolle schwächen könne, die der öffentliche Auftraggeber allein aufgrund seiner Kapitalbeteiligung an einer Aktiengesellschaft möglicherweise über diese ausübe.(43)

Festzuhalten ist also, dass in diesen Fällen mehrere besondere Umstände zusammenkamen, demnach eine Gesamtbetrachtung(44) vorgenommen wurde.

Es spricht trotzdem vieles dafür, dass die Situationen, die den Urteilen Parking Brixen und Carbotermo zugrunde lagen, Einzelfälle kennzeichnen, in denen der Gerichtshof eine Grenze als überschritten ansah, und dass eine Auslagerung von Aufgaben des Allgemeininteresses in eine Einrichtung der reinen Kooperation öffentlicher Körperschaften, ohne jegliche Beteiligung privaten Kapitals, zwar nicht von vornherein(45), aber grundsätzlich als ausschreibungsfrei anzusehen ist. Dafür stehen die im Folgenden aufgezeigten Zusammenhänge und Entwicklungen in der Rechtsprechung des Gerichtshofs.

Im eben genannten Urteil Carbotermo, in dem weitere Umstände den Ausschlag dafür gaben, dass die dortige Situation nicht als ausschreibungsfrei charakterisiert werden konnte, heißt es im genauen Wortlaut: „Dass der öffentliche Auftraggeber allein oder zusammen mit anderen öffentlichen Stellen das gesamte Kapital einer auftragnehmenden Gesellschaft hält, deutet – ohne entscheidend zu sein – darauf hin, dass er im Sinne der Randnr. 50 des Urteils Teckal über diese Gesellschaft eine Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt.“(46)

In den darauffolgenden Randnummern des Urteils Carbotermo wird deutlich, das mit dieser Einschränkung „– ohne entscheidend zu sein –“ die angesprochenen weiteren Umstände gemeint sind, nämlich: Schwächung der Kontrolle durch die Zwischenschaltung einer Holdinggesellschaft, auch wenn das Kapital Letzterer zu 99,98 % von der fraglichen Gebietskörperschaft gehalten wird, sowie zu umfangreiche Befugnisse der Verwaltungsräte sowohl in der Holding als auch in der von der Holding gegründeten Aktiengesellschaft, um deren Beauftragung es geht.(47) Die jeweiligen Satzungen behielten aus Sicht des Gerichtshofs der betreffenden Gemei nde keine Kontrollbefugnis und kein besonderes Stimmrecht vor, um die diesen Verwaltungsräten eingeräumte Handlungsfreiheit zu begrenzen. Die von der Gemeinde über diese beiden Gesellschaften ausgeübte Kontrolle bestehe im Wesentlichen in dem Umfang, den das Gesellschaftsrecht der Gesellschaftermehrheit einräume, was ihre Befugnis zur Beeinflussung der Entscheidungen dieser Gesellschaften erheblich beschränke.(48)

Demgegenüber zeigt das neuere Urteil Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), dass bei einer rein interkommunalen Kooperation im Regelfall das erste Teckal-Kriterium –„Ausüben einer ähnlichen Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen“ – als erfüllt anzusehen ist, es also nicht im Regelfall auf eine weitere Analyse der inneren Entscheidungsstrukturen und Mehrheitsverhältnisse ankommt. Denn die oben wiedergegebene Textstelle(49) aus dem Urteil Carbotermo wurde im späteren Urteil Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) in Randnr. 57 zwar wiederholt, jedoch leicht modifiziert. Hieß es im Urteil Carbotermo „– ohne entscheidend zu sein –“, so ist an diese Stelle im Urteil Asemfo „grundsätzlich“ getreten. Damit wurde aus „… deutet – ohne entscheidend zu sein – darauf hin …“ nunmehr „… grundsätzlich darauf hindeutet …“.

Es spricht also viel dafür, dass dann, wenn der öffentliche Auftraggeber bzw. die konzessionserteilende öffentliche Stelle allein oder zusammen mit anderen öffentlichen Stellen(50) das gesamte Kapital einer auftragnehmenden bzw. konzessionsnehmenden Einrichtung hält, dies in der Regel zeigt, dass er bzw. sie im Sinne der Randnr. 50 des Urteils Teckal über diese Einrichtung eine Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt. Diese Regel kann zwar erschüttert werden(51), jedoch, wie bereits oben gezeigt(52), erst durch das Zusammenkommen besonderer Umstände.

Soweit die Frage der Kontrollmacht einzelner öffentlicher Körperschaften innerhalb reiner Kooperationen öffentlicher Körperschaften eine Rolle in der hier interessierenden Rechtsprechung des Gerichtshofs spielt, ist Folgendes ablesbar.

Bereits die Rechtssache Teckal betraf eine Situation der interkommunalen Kooperation(53), in der die Frage der Kontrolle auf dem Hintergrund der Größe von Geschäftsanteilen gestreift wurde: und zwar ging es um ein Konsortium von 45 Gemeinden der Reggio Emilia, an dem die in dem Fall betroffene Gemeinde Viano zu 0,9 % beteiligt war. Hierzu bemerkte Generalanwalt Cosmas, es könne „kaum die Auffassung vertreten werden, dass die Gemeinde Viano eine Kontrolle über das Konsortium ausübt, die der entspricht, die eine Einrichtung über eine interne Stelle ausübt“.(54) Das Urteil selbst schweigt zu dieser Frage, insbesondere geht die Formulierung des Kontrollkriteriums in Randnr. 50(55) auf diesen Aspekt nicht ein. Festzuhalten ist jedoch, dass der Gerichtshof in diesem Urteil die Frage der Kontrollmacht einer Gemeinde mit einem relativ kleinen Geschäfts- und Stimmanteil jedenfalls nicht von vornherein negativ beantwortet hat und dem vorlegenden Gericht dadurch die Möglichkeit ließ, das Kontrollkriterium im Ausgangsfall als erfüllt zu beurteilen.

Zwischenzeitlich wurde dieser Aspekt im Urteil Coname im Jahre 2005 zwar gegenteilig beantwortet, denn ein Geschäftsanteil von 0,97 % des Stammkapitals wurde als unzureichend beurteilt.(56)

Mit dem Urteil Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) wurde jedoch deutlich, dass die Größe des Geschäftsanteils einer einzelnen öffentlichen Körperschaft an einer Kooperation öffentlicher Körperschaften nicht (mehr) als Gradmesser der Kontrollmöglichkeit fungiert. Der Gerichtshof stellte ausdrücklich klar, dass selbst ein so geringer Geschäftsanteil wie beispielsweise 0,25 % des Kapitals einer solchen Kooperation (1 % des Kapitals wurde von vier Autonomen Regionen gehalten, die jeweils über eine Aktie verfügten) dem nicht entgegensteht, dass hinsichtlich sämtlicher beteiligter Gebietskörperschaften eine „quasihausinterne Aufgabenerfüllung“ angenommen werden kann.(57)

Bemerkenswert ist an dem Ausgangsfall für das eben genannte Urteil Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) außerdem, dass die Kontrollbefugnis über die mit den fraglichen Arbeiten betraute Einrichtung offenbar bei der zentralen staatlichen Verwaltung liegt, die Hauptanteilseignerin ist, und nicht bei den die vier Autonomen Regionen, deren Geschäftsanteil zusammen 1 % des Kapitals beträgt.(58) Dieser Umstand hat den Gerichtshof nicht daran gehindert, das erste Teckal-Kriterium nicht nur für den spanischen Staat, sondern ausdrücklich auch für die Autonomen Regionen, die einen Teil des Kapitals halten, für erfüllt anzusehen.(59) Dem Urteil lässt sich zur Frage der Kontrolle durch die Autonomen Regionen jedoch nicht entnehmen, ob damit eine Neujustierung der Rechtsprechung verbunden ist oder ob vielmehr die besonderen Umstände des Einzelfalls ausschlaggebend waren, was zu vermuten steht.(60) Jedenfalls wird deutlich, dass die Frage der inneren Kontroll- und Entscheidungsmacht bei reinen Kooperationen öffentlicher Körperschaften nicht überbewertet werden darf.

Aus der Klarstellung der Rechtsprechung hinsichtlich der Größe der Geschäftsanteile ist systematisch(61) sowie bereits aus der Verwendung des Plurals im Wortlaut des zweiten Teckal-Kriteriums – „wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben“ – grammatikalisch ableitbar(62), dass es nicht einer vollständigen individuellen Kontrollmacht der betreffenden öffentlichen Körperschaft bedarf, sondern dass eine kollektive und mehrheitliche Kontrollmacht ausreichend ist.(63)

Entscheidend dürfte sein, ob die beteiligten öffentlichen Körperschaften als Gesamtheit die Kontrolle über die fragliche Person, hier die Genossenschaft Brutélé, innehaben oder ob diese Genossenschaft losgelöst von dieser gemeinschaftlichen Kontrolle agiert.

Die rechtliche Analyse hat deutlich gemacht, dass rein interkommunale Kooperation in der Regel ausschreibungsfrei möglich sein dürfte, wenn nicht mehrere besondere Umstände hinzutreten, die zeigen, dass das Maß der Marktausrichtung und das Maß an Selbständigkeit der interkommunalen Einrichtung die Grenzen vergaberechtsneutraler interkommunaler Kooperation zur Erfüllung der Aufgaben des Allgemeininteresses überschritten hat.

Auch wenn bisher noch keine Rechtssicherheit(64) in Bezug auf die genaue Grenzziehung hinsichtlich von Kriterien wie dem „Maß der Marktausrichtung“ und dem „Maß an Selbständigkeit“ erreicht worden ist, also nicht deutlich ist, wo genau die Grenze vergaberechtsneutraler interkommunaler Kooperation zur Erfüllung der Aufgaben des Allgemeininteresses liegt, so ist doch keinerlei Anhaltspunkt vorhanden, dass die Kooperation innerhalb der Brutélé sich jenseits dieser Grenzen bewegen würde.

Es ist Sache der nationalen Gerichte, hier des vorlegenden Gerichts, diese Umstände im konkreten Fall zu würdigen. Vorliegend dürfte eine solche Würdigung keine der oben aufgezeigten Grenzüberschreitungen feststellen können. Denn die inneren Entscheidungsstrukturen der Brutélé sind gekennzeichnet durch den kollektiven Einfluss der beteiligten Gebietskörperschaften im Wege der Mehrheitsentscheidung. Sie üben ihren Einfluss nicht nur in der Generalversammlung aus, sondern auch im Verwaltungsrat, der aus Vertretern der Gemeinden besteht. Damit ist die Frage der Kontrollmacht bereits ausreichend und positiv beantwortet. Hinzu kommt, dass hinsichtlich der Unterzweige sogar ein stärkeres Gewicht individuell-gemeindlicher Entscheidungen zu erkennen ist. Die Marktausrichtung der Brutélé bezieht sich auf im Allgemeininteresse liegende Aufgaben wie Kabelfernsehen, Telefon und Internet und gibt keinen Hinweis darauf, dass ein vergaberechtsneutrales Maß – bei aller Unschärfe der diesbezüglichen Kriterien – überschritten wäre.

Es spricht also alles dafür, dass in einem Fall wie dem vorliegenden eine ausschreibungsfreie Kooperation öffentlicher Körperschaften praktiziert wird.

Entgegen der Ansicht von Coditel ist es im vorliegenden Kontext nicht von Bedeutung, dass Brutélé ihre Dienstleistungen den Nutzern gewerblich anbietet und damit automatisch im Wettbewerb(65) mit anderen, privaten Anbietern steht.

Auch wenn damit aus meiner Sicht die vorliegenden Fragen bereits beantwortet sind, möchte ich das Ergebnis noch kurz unterstreichen und mich zugleich mit Gegenargumenten von Coditel und der Kommission auseinandersetzen.

Das öffentliche Vergaberecht ist und bleibt eines der einflussreichsten Politikinstrumente der Mitgliedstaaten und der Institutionen der EU im Prozess der europäischen Integration.(66) Dieses Potenzial darf jedoch nicht unbedacht eingesetzt werden, sondern es kommt darauf an, seinen Zweck mit den Werten anderer Politikbereiche in Einklang zu bringen.

Wollte man, wie das vorlegende Gericht, Coditel und die Kommission es vorschlagen, eine „umfassende Entscheidungsautonomie“ der betreffenden Gemeinde verlangen, und zwar in dem Sinne, dass die betreffende Gemeinde die „Herrschaft“ über die betreffende interkommunale Kooperation (hier: Herrschaft über die Genossenschaft) ausübt, dann würde damit interkommunale Kooperation für die Zukunft praktisch unmöglich gemacht. Denn ein wichtiges Merkmal einer echten Kooperation ist das paritätische Zustandekommen von Beschlüssen, nicht die Herrschaft nur eines der an der Kooperation beteiligten Partner. So ist an den Stellungnahmen von Coditel und der Kommission im Verfahren und in der Sitzung ablesbar, dass die von diesen beiden Beteiligten entworfenen Maßstäbe darauf hinauslaufen, dass eigentlich verlangt wird, eine einzelne Gebietskörperschaft müsse eine Kooperation gleichsam allein kontrollieren können. Es liegt auf der Hand, dass ein solcher Fall nicht tatsächlich als Kooperation bzw. Zusammenarbeit bezeichnet werden kann.

Damit würde, wie gesagt, selbst reine interkommunale Kooperation praktisch unmöglich gemacht. Interkommunal kooperierende Gebietskörperschaften müssten dann immer damit rechnen, ihre Aufgaben vielleicht an besser bietende private Dritte vergeben zu müssen, was einer mit den Mitteln des Vergaberechts erzwungenen Privatisierung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben gleichkäme.(67)

Wollte man das erste Teckal-Kriterium derart eng verstehen, würde man wettbewerbsrechtlichen Zielen ein unangemessenes Übergewicht zubilligen und gleichzeitig in die Selbstverwaltungsrechte der Gemeinden und damit zugleich in die Kompetenz der Mitgliedstaaten zu weit eingreifen.(68)

Dies betonen zu Recht auch die am Verfahren vor dem Gerichtshof beteiligten Regierungen. Das Recht auf kommunale Selbstverwaltung hat nicht nur in den Rechtsbestimmungen der Mitgliedstaaten seinen Niederschlag gefunden, sondern, wie die deutsche Regierung zu Recht hervorgehoben hat, auch in der von allen EU-Mitgliedstaaten im Rahmen des Europarats unterzeichneten und von den meisten auch ratifizierten Europäischen Charta der kommunalen Selbstverwaltung.(69) Im EG-Vertrag ist durch Art. 263 der Ausschuss der Regionen verankert, der sich aus Vertretern der regionalen und lokalen Gebietskörperschaften zusammensetzt. In dieser Bestimmung liegt mit der Möglichkeit der institutionalisierten Einbringung regionaler und kommunaler Sichtweisen auch eine gewisse Anerkennung der Selbstbestimmung. Schließlich betont der Vertrag von Lissabon(70) die Rolle der regionalen und lokalen Selbstverwaltung für die jeweilige nationale Identität, die es zu achten gilt.

Die Gemeinden selbst haben zu entscheiden, ob sie ihre im allgemeinen Interesse liegenden Aufgaben mit ihren eigenen administrativen, technischen und sonstigen Mitteln erfüllen wollen, ohne gezwungen zu sein, sich an externe Einrichtungen zu wenden, die nicht zu ihren Dienststellen gehören(71), oder ob sie sie mit Hilfe einer Einrichtung erfüllen wollen, die sich von ihnen als öffentlichem Auftrag- bzw. Konzessionsgeber rechtlich unterscheidet. Wenn sie sich für die zweite Alternative entscheiden, dann liegt es wiederum in ihrer Freiheit, sich darauf zu beschränken, unter alleiniger Herrschaft bzw. in „reiner“ Kooperation mit anderen öffentlichen Körperschaften diese im Wesentlichen eigenen(72) Aufgaben „dienststellenähnlich kontrolliert“ unter weitgehender Suspendierung vom Beihilfe- und Vergaberecht(73) zu erfüllen oder sie unter Einbeziehung privaten Kapitals(74) und/oder unter expandierender Marktausrichtung mit eigener Beteiligung am Wettbewerb anzugehen, was den Privilegienverlust(75) mit sich bringt. Und schließlich haben sie die weiteren Alternativen klassischer Fremdvergabe oder Privatisierung, bei denen sowieso keine Privilegierung im Hinblick auf das Wettbewerbsrecht gegeben ist.

Die vielfältigen traditionellen(76) und neuen(77) Aufgaben von Gemeinden – und Gebietskörperschaften im Allgemeinen – zu bewältigen, ist, insbesondere in Zeiten knapperer Haushalte, nicht immer leicht, insbesondere für kleinere(78) unter ihnen. Zudem stellen sich viele Aufgaben, insbesondere in den Bereichen Umwelt und Verkehr, nicht nur kommunal begrenzt.(79) Interkommunale Kooperation ohne Einbeziehung privaten Kapitals ist wegen ihrer Synergieeffekte demgegenüber ein in vielen Mitgliedstaaten zahlreich genutzter Weg der effizienten und kostengünstigen Erbringung öffentlicher Aufgaben.(80)

Auf die zweite Voraussetzung muss vorliegend nicht näher eingegangen werden, nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts besteht in dieser Hinsicht keine Frage.(81)

Aus diesen Gründen schlage ich dem Gerichtshof vor, die drei Vorlagefragen des Conseil d’État wie folgt zu beantworten: