Sozialpolitik – Schutz von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am …

Die Richtlinie 76/207/EWG

Die Richtlinie 92/85/EWG

Mitgliedstaatlich vorgesehene Klagewege und der Grundsatz der Gleichbehandlung

Zwischenergebnis

Art. 6 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 76/207 sehen vor:

Art. 8d der Richtlinie 76/207 sieht vor:

Im zwölften Erwägungsgrund der Richtlinie 2002/73 wird ausgeführt, dass der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung befunden hat, dass die Schlechterstellung von Frauen im Zusammenhang mit Schwangerschaft oder Mutterschaft eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt.

Im neunzehnten Erwägungsgrund der Richtlinie 2002/73 heißt es, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs einzelstaatliche Vorschriften betreffend die Fristen für die Rechtsverfolgung zulässig sind, sofern sie für derartige Klagen nicht ungünstiger sind als für gleichartige Klagen, die das innerstaatliche Recht betreffen, und sofern sie die Ausübung der durch das Gemeinschaftsrecht gewährten Rechte nicht praktisch unmöglich machen.

Mit der Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung)(6), die aus zeitlichen Gründen keine Anwendung auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens findet, wird, gemäß ihrem ersten Erwägungsgrund, aus Gründen der Klarheit eine Neufassung und Zusammenfassung der wichtigsten Bestimmungen auf diesem Gebiet in einem einzigen Text vorgenommen. Mit Art. 34 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54 wird die Richtlinie 76/207 (in der durch die Richtlinie 2002/73 geänderten Fassung) mit Wirkung vom 15. August 2009 aufgehoben, wobei die diesbezüglichen Umsetzungsverpflichtungen der Mitgliedstaaten unberührt bleiben.

Im neunten Erwägungsgrund der Richtlinie 92/85 wird zum Ausdruck gebracht, dass der Schutz der Sicherheit und der Gesundheit von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen Frauen auf dem Arbeitsmarkt nicht benachteiligen und dass er ferner nicht die Richtlinien zur Gleichbehandlung von Männern und Frauen beeinträchtigen darf.

Aus dem fünfzehnten Erwägungsgrund der Richtlinie 92/85 geht hervor, dass die Gefahr, aus Gründen entlassen zu werden, die mit ihrem Zustand in Verbindung stehen, sich schädlich auf die physische und psychische Verfassung von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen oder stillenden Arbeitnehmerinnen auswirken kann und dass es daher erforderlich ist, ihre Kündigung zu verbieten.

Als schwangere Arbeitnehmerin im Sinne der Richtlinie 92/85 gilt laut der Definition in ihrem Art. 2 Buchst. a „jede schwangere Arbeitnehmerin, die den Arbeitgeber gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten von ihrer Schwangerschaft unterrichtet“.

Art. 10 der Richtlinie 92/85, der mit „Verbot der Kündigung“ überschrieben ist, lautet:

Art. 12 der Richtlinie 92/85, der mit „Rechtsschutz“ überschrieben ist, hat folgenden Wortlaut:

Kapitel IV im ersten Buch des luxemburgischen Code du travail (Arbeitsgesetzbuch), überschrieben mit „Kündigung des Arbeitsvertrags“, enthält in Teil 1 Bestimmungen zur ordentlichen Kündigung unter der Überschrift „Kündigung mit Kündigungsfrist“ sowie in Teil 2 Bestimmungen zur außerordentliche Kündigung unter der Überschrift „Kündigung aus wichtigem Grund“. Teil 3 dieses Kapitels, in dem die Art. L. 124-11 und L. 124-12 enthalten sind, ist überschrieben mit „Rechtsmissbräuchliche Kündigung des Arbeitsvertrags durch den Arbeitgeber“.

Art. L. 124-11 des luxemburgischen Code du travail (Arbeitsgesetzbuch) bestimmt:

Art. L. 124-12 des Code du travail sieht vor:

Art. L. 337-1 des Code du travail bestimmt:

Frau Pontin, die Klägerin des Ausgangsrechtsstreits, ist seit November 2005 bei der Firma T-COMALUX SA (im Folgenden: T-COMALUX) unbefristet in Vollzeit als Assistentin/Sekretärin tätig.

Mit Einschreiben vom 18. Januar 2007, das Frau Pontin am 22. Januar 2007 zugestellt wurde, kündigte T-COMALUX den Arbeitsvertrag ohne Angabe von Gründen unter Bezugnahme auf die gesetzliche Kündigungsfrist von zwei Monaten, wobei sie als Zeitraum der Kündigungsfrist den 31. Januar bis zum 30. März 2007 angab.

Im Ausgangsverfahren ist streitig, ob Frau Pontin mit Schreiben vom 19. Januar 2007 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung an T-COMALUX sandte.

Am 24. Januar 2007 schickte Frau Pontin an T-COMALUX eine E-Mail, überschrieben mit „Betreff: Verlängerung der Arbeitsunfähigkeit“, in der sie mitteilte, dass sich ihr Gesundheitszustand kaum gebessert habe. Daher werde sie am kommenden Tag nicht wie vorgesehen im Büro erscheinen. Ihre Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung werde sie T-COMALUX so bald wie möglich zuschicken.

Mit Schreiben vom 25. Januar 2007, per Einschreiben mit Rückschein, kündigte T-COMALUX den Arbeitsvertrag nunmehr fristlos. Zur Begründung wurde ungerechtfertigtes Fernbleiben von der Arbeit für eine Dauer von mehr als drei Tagen angegeben. Frau Pontin sei der Arbeit seit Freitag, 19. Januar 2007, ferngeblieben, jedoch habe T-COMALUX bis zum Tag des Schreibens der fristlosen Kündigung keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von ihr erhalten. Der E-Mail vom Abend des 24. Januar 2007 sei zudem nicht die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu entnehmen. Die Kündigung werde wegen schweren Fehlverhaltens ausgesprochen, denn gemäß den gesetzlichen Bestimmungen sei der Arbeitnehmer, der wegen einer Krankheit oder wegen eines Unfalls arbeitsunfähig ist, verpflichtet, den Arbeitgeber oder dessen Vertreter noch am selben Tag persönlich oder durch einen Beauftragten von seiner Arbeitsunfähigkeit zu unterrichten. Spätestens am dritten Tag der Abwesenheit müsse der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber ein ärztliches Attest über seine Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer vorlegen.

Mit Schreiben vom 26. Januar 2007, welches per Einschreiben mit Rückschein am 30. Januar 2007 bei T-COMALUX eingegangen ist, informierte Frau Pontin unter Anlage eines entsprechenden Attestes ihren Arbeitgeber über ihre Schwangerschaft und den voraussichtlichen Geburtstermin. Sie teilte zudem mit, dass sie somit Kündigungsschutz genieße und die zugestellte Kündigung nichtig sei. Außerdem bat sie, ihr die genauen Gründe für die Kündigungsentscheidung schriftlich mitzuteilen. Ihren Krankenschein für die Zeit vom 25. Januar 2007 bis 4. Februar 2007 legte sie bei.

Da Frau Pontin auf dieses Schreiben keine Antwort erhielt, reichte sie am 5. Februar 2007 beim Tribunal du Travail de et à Esch-sur-Alzette eine Klageschrift ein, in der sie beantragte, die Nichtigkeit ihrer Kündigung gemäß dem Gesetz zum Mutterschutz der berufstätigen Frau (Loi concernant la protection de la maternité de la femme au travail) festzustellen.

Mit Urteil vom 30. März 2007 erklärte sich dieses Gericht, in anderer Kammerbesetzung, für unzuständig für die Entscheidung über den Antrag von Frau Pontin auf Feststellung der Nichtigkeit ihrer Kündigung vom 18. Januar 2007. Zur Begründung gab es an, dass Frau Pontin ihren Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit ihrer Kündigung an den Präsidenten dieses Gerichts hätte richten müssen(11), da nur dieser nach Art. L. 337-1 des luxemburgischen Code du travail im Hinblick auf den Kündigungsschutz im Falle einer Kündigung während einer Schwangerschaft die besondere Zuständigkeit habe, eine Kündigung für nichtig zu erklären(12) . Gegen dieses Urteil hat Frau Pontin kein Rechtsmittel eingelegt.

Mit neuer Klage beantragt Frau Pontin die Gewährung von Schadensersatz wegen rechtsmissbräuchlicher Kündigung. Dazu fanden am 11. Dezember 2007 und am 12. Februar 2008 öffentliche Sitzungen vor dem vorlegenden Gericht statt.

In dieser Situation hat das Tribunal du Travail de et à Esch-sur-Alzette mit Entscheidung vom 12. Februar 2008 dem Gerichtshof folgende Fragen vorgelegt:

Die Vorlageentscheidung ist am 18. Februar 2008 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen.

Die Parteien des Ausgangsrechtsstreits, die italienische und die luxemburgische Regierung sowie die Kommission haben innerhalb der in Art. 23 der Satzung des Gerichtshofs genannten Frist schriftliche Erklärungen eingereicht.

Nach Beendigung des schriftlichen Verfahrens hat am 14. Januar 2009 eine mündliche Verhandlung stattgefunden, an der die Parteien des Ausgangsrechtsstreits und die Kommission mit Ausführungen teilgenommen haben.

Frau Pontin führt aus, dass die Richtlinie 92/85 darauf gerichtet sei, in ihrem Anwendungsbereich einen effektiven Schutz zu gewährleisten, u. a. durch das Verbot der Kündigung des Arbeitsvertrags. Art. 12 dieser Richtlinie sei so zu interpretieren, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet seien, der schwangeren Arbeitnehmerin einen effektiven Kündigungsschutz zu garantieren, was u. a. eine entsprechende Bestimmung zum Rechtsweg und zum gerichtlichen Verfahren einschließe. Die Effektivität des Rechtsschutzes messe sich u. a. daran, über welche Zeitspanne Betroffene zur Geltendmachung ihrer Rechte verfügten und welcher Klageweg dafür vorgesehen sei.

Das luxemburgische Recht entspreche diesbezüglich nicht den Vorgaben der Richtlinie 92/85. Die formelle Frist von acht Tagen ab Zustellung der Kündigung, in der die Arbeitnehmerin ihren Zustand im Falle einer Mitteilung der Beendigung vor der ärztlichen Schwangerschaftsfeststellung durch Vorlage einer Bescheinigung per Einschreiben nachweisen könne, sei zu restriktiv und nicht mit einem effektiven Schutz vereinbar. Zudem verlange das luxemburgische Recht, dass die schwangere Arbeitnehmerin mit ihrer Nichtigkeitsklage den Präsidenten des Arbeitsgerichts anrufen müsse, also eine Ausnahmegerichtsbarkeit, während ansonsten arbeitsgerichtliche Streitigkeiten beim Arbeitsgericht einzureichen seien, das in der Besetzung als Kammer tage, also mit einem Präsidenten und zwei Beisitzern. Diese Regelung bewirke, dass die schwangere Arbeitnehmerin über subtile verfahrensrechtliche Kenntnisse verfügen müsse, was dem mit der Richtlinie 92/85 bezweckten effektiven Rechtsschutz entgegenlaufe. Zudem sei die Klagefrist auf nur fünfzehn Tage begrenzt, während ansonsten im nationalen Arbeitsrecht die Klagefrist zur Feststellung der Nichtigkeit einer Kündigung drei Monate betrage.

T-COMALUX führt zur ersten Frage aus, dass das luxemburgische Recht weder mit der Frist von acht Tagen zur Anzeige der Schwangerschaft noch mit der fünfzehntägigen Klagefrist gegen die Bestimmungen der Richtlinie 92/85 verstoße. Die achttägige Anzeigefrist sei so zu verstehen, dass der Arbeitgeber so schnell wie möglich von einer bestehenden Schwangerschaft Kenntnis erhalten solle, damit der Schutz der Richtlinie 92/85 umgehend eingreifen könne. Die fünfzehntägige Klagefrist sei einerseits auf den Schutz der schwangeren Arbeitnehmerin gerichtet und andererseits der Rechtssicherheit geschuldet. Ohne beide Fristen könne der Schutz der Richtlinie sich nicht entfalten.

Zur zweiten Frage trägt T-COMALUX vor, dass sie nur bei negativer Antwort auf die erste Frage zu beantworten sei. Die beiden angesprochenen Fristen seien nicht zu kurz. Um in den Genuss des Schutzes der Richtlinie zu kommen, sei es nötig, dass eine bestehende Schwangerschaft dem Arbeitgeber in kürzester Frist angezeigt werde. Falls eine solche Anzeige nicht vor Ausspruch einer Kündigung erfolgt sei, sei sie schnellstens nachzuholen. Die Klagefrist stelle sicher, dass bei einer ohne Kenntnis einer bestehenden Schwangerschaft ausgesprochenen Kündigung schnellstens reagiert werde.

Die italienische Regierung ist der Auffassung, dass es mit den Art. 10 und 12 der Richtlinie 92/85 vereinbar sei, wenn ein nationaler Gesetzgeber zur Geltendmachung der Nichtigkeit einer während einer Schwangerschaft ausgesprochenen Kündigung Klagefristen vorsehe. Jedoch seien Fristen wie die beiden vorliegend im nationalen Recht vorgesehenen angesichts dessen, dass das in der Richtlinie vorgegebene Ziel effektiv zu gewährleisten sei, was insbesondere aus dem Urteil Marshall hervorgehe(13), zu kurz. Angesichts des psychischen und physischen Zustands in der Schwangerschaft sei es schwierig, dermaßen kurze Fristen einzuhalten.

Die luxemburgische Regierung führt aus, dass die im nationalen Recht vorgesehenen Fristen nicht zu kurz seien. Im Hinblick auf die Nichtigkeitsklage sei zu bedenken, dass angesichts einer eventuellen Reintegration in den Betrieb dem Grundsatz der Rechtssicherheit für den Arbeitgeber besondere Bedeutung zukomme. Aus der nationalen Rechtsprechung ergebe sich zudem, dass im Fall einer Arbeitnehmerin, die tatsächlich nicht in der Lage gewesen sei, ihre Rechte geltend zu machen, insbesondere weil sie ihre Schwangerschaft selbst nicht bemerkt habe, nicht an den Fristen festgehalten werde.

Die Kommission bemerkt, dass die Frist von acht Tagen zur Anzeige der Schwangerschaft als eine nationale Umsetzungsmaßnahme der Richtlinie 92/85 anzusehen sei. Um von dem Kündigungsschutz im Sinne von Art. 10 der Richtlinie profitieren zu können, müsse eine Arbeitnehmerin nicht nur schwanger sein, sondern ihre Schwangerschaft auch entsprechend der nationalen Praxis dem Arbeitgeber anzeigen.

Zur zweiwöchigen Klagefrist des nationalen Rechts sei u. a. auf die Urteile Preston(14) und Levez(15) hinzuweisen, aus denen sich ergebe, dass es den Mitgliedstaaten prinzipiell erlau bt sei, die Wahrung von Gemeinschaftsrechten mit Ausschlussfristen zu belegen. Jedoch sei eine Klagefrist wie die vorliegende, die kürzer bemessen sei als die Klagefrist im allgemeinen nationalen Kündigungsschutz, nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, da darin ein Verstoß gegen das Effizienz- und Äquivalenzprinzip liege. Der schwangeren Arbeitnehmerin sei die Wahrnehmung ihrer Rechte unmöglich bzw. sehr schwer gemacht. Hinzuweisen sei auch darauf, dass vorliegend die Klagefrist bereits beginne, wenn der Arbeitgeber das Kündigungsschreiben bei der Post abgegeben habe. Die Zeit bis zum Erhalt des Briefes könne somit im Ergebnis die Klagefrist weiter verkürzen. Zudem sei es oft schwierig, in kurzer Zeit einen Anwalt zur Beratung und Vertretung zu finden. Eine durchgreifende Rechtfertigung für die im Verhältnis kürzere Frist sei nicht erkennbar.

Frau Pontin führt diesbezüglich aus, dass es der Richtlinie 76/207 widerspreche, hinsichtlich der Möglichkeit einer Schadensersatzklage im Fall der Kündigung schwangere Arbeitnehmerinnen anders zu behandeln als alle anderen Arbeitnehmer, die von einer Kündigung des Arbeitsvertrags betroffen seien. Eine objektive Rechtfertigung für diese unterschiedliche Behandlung sei nicht gegeben. Es liege eine richtlinienwidrige Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vor.

Zu erwähnen sei zudem, dass das früher geltende luxemburgische Recht zum Schutz von schwangeren Arbeitnehmerinnen im Arbeitsleben ausdrücklich vorgesehen habe, dass die schwangere Arbeitnehmerin auch über das Recht der Schadensersatzklage verfüge. Nach luxemburgischem Recht hätten Arbeitnehmerinnen, denen wegen der Heirat gekündigt worden sei, das Recht, zwischen der Weiterbeschäftigungs- und der Schadensersatzklage zu wählen.

T-COMALUX führt zur dritten Frage aus, dass die Richtlinie 76/207 nicht dem entgegenstehe, dass ein nationaler Gesetzgeber eine Arbeitnehmerin bei Kündigung während der Schwangerschaft nicht zur Schadensersatzklage zulasse. Denn während der Schwangerschaft sei ein spezieller Schutz wirksam, der in dem Recht zur Nichtigkeitsklage bestehe. Somit liege keine Diskriminierung vor.

Im Hinblick auf die dritte Frage führt die italienische Regierung aus, dass jegliche ungünstigere Behandlung während der Schwangerschaft eine Diskriminierung wegen des Geschlechts darstelle. Es entspreche nicht effektivem Schutz und sei richtlinienwidrig, einer Arbeitnehmerin während der Schwangerschaft die Möglichkeit der Schadensersatzklage zu nehmen, während eine solche Möglichkeit in anderen Kündigungsfällen, einschließlich denen wegen Heirat, zur Verfügung stehe. Dazu sei der aktuellen Entscheidung Paquay(16) zu entnehmen, dass die Mitgliedstaaten im Hinblick auf das Ziel der Richtlinie 76/207 Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht nach ähnlichen sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln ahnden müssten wie nach Art und Schwere gleichartige Verstöße gegen das nationale Recht. Eine Regelung wie die vorliegende luxemburgische genüge dem nicht. Daran ändere nichts, dass das Recht zur Nichtigkeitsklage bestehe.

Die luxemburgische Regierung führt aus, dass es nicht zutreffe, dass eine schwangere Arbeitnehmerin, die die Frist von acht Tagen und die Klagefrist von fünfzehn Tagen verstreichen lasse, nicht zur Schadensersatzklage zugelassen sei. Das Vorabentscheidungsersuchen basiere auf einer falschen Interpretation des nationalen Rechts. Auch wenn mit Art. L-337-1 des Code de travail eine spezielle Regelung zum Schutz der schwangeren Arbeitnehmerin vorhanden sei, bedeute dies nicht, dass das allgemeine Kündigungsschutzrecht nicht gelte. Damit sei das luxemburgische Recht im Einklang mit der Richtlinie.

Die Kommission führt aus, dass ein nationales Recht, welches der schwangeren Arbeitnehmerin die Schadensersatzklage vorenthalte, die ansonsten im Fall der Kündigung generell möglich sei, diskriminierend sei.

Die Fragen des vorlegenden Gerichts betreffen sowohl die Richtlinie 92/85 als auch die Richtlinie 76/207. Deshalb möchte ich vorab darauf hinweisen, dass diese beiden Richtlinien nicht nur nebeneinander stehen, sondern eine gewisse Verzahnung aufweisen(17) .

Bereits vor dem Inkrafttreten der Richtlinie 92/85 hatte der Gerichtshof entschieden, dass einer Frau auf der Grundlage des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung und insbesondere von Art. 2 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 76/207 (in der Fassung vor Änderung durch die Richtlinie 2002/73) Kündigungsschutz während der Schwangerschaft gewährt werden muss(18) . Nach Inkrafttreten der Richtlinie 92/85 wird Art. 10 dieser Richtlinie vermutlich in vielen Fällen als lex specialis den allgemeineren Bestimmungen der Richtlinie 76/207 vorgehen(19) ; Letztere werden jedoch für verschiedene Problemlagen(20), wie sich auch im Folgenden zeigen wird, von Bedeutung bleiben.

Die angesprochene Verzahnung bringt auch bereits der neunte Erwägungsgrund der Richtlinie 92/85 zum Ausdruck, nach dem der Schutz der Sicherheit und der Gesundheit von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen(21), den insbesondere die Richtlinie 92/85 kodifiziert, nicht die Richtlinien zur Gleichbehandlung von Männern und Frauen, darunter die Richtlinie 76/207, beeinträchtigen darf.

Das Pendant dazu ist in der Richtlinie 76/207 nach der Änderung durch die Richtlinie 2002/73 insbesondere in Art. 2 Abs. 7 zu finden, wonach diese Richtlinie nicht den Vorschriften zum Schutz der Frau, insbesondere bei Schwangerschaft und Mutterschaft, entgegensteht und die ungünstigere Behandlung einer Frau im Zusammenhang mit Schwangerschaft oder Mutterschaftsurlaub im Sinne der Richtlinie 92/85 als Diskriminierung im Sinne der Richtlinie 76/207 gilt.

Dadurch wird sichtbar, dass die Richtlinie 92/85 sich nicht allein auf den Schutz der (werdenden) Mutter und des Kindes bzw. ihrer Beziehung zueinander bezieht(22), sondern dieses Hauptanliegen im Zusammenhang mit der Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung zu sehen ist(23) .

Zum besseren Verständnis der vorliegenden Problematik möchte ich einige Strukturelemente des luxemburgischen Kündigungsschutzrechts zusammenfassen, wie sie sich aus der Akte ergeben(24), vervollständigt durch einige Informationen aus der Literatur(25) . Zu unterscheiden ist danach offenbar zwischen einer rechtsmissbräuchlichen und einer nichtigen Kündigung. Als Rechtsfolgen bei Kündigungsschutzklagen sind, wie es scheint, Schadensersatz für den Verlust des Arbeitsplatzes bzw. Nichtigkeit unter Erhalt des Arbeitsplatzes prinzipiell vorgesehen, jedoch nicht in allen Fällen gleichermaßen zugänglich.

Die gerichtliche Feststellung der Rechtsmissbräuchlichkeit einer Kündigung scheint als Rechtsfolge im Normalfall die Wirksamkeit der Kündigung und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitiger Verpflichtung des Arbeitgebers zur Schadensersatzzahlung nach sich zu ziehen(26) . Das Gesetz sieht zwar, so ist der Literatur zu entnehmen, in Art. L 124-12 Abs. 2 des luxemburgischen Code du travail als Ausnahme zur Schadensersatzverpflichtung die Möglichkeit einer Wiedereingliederung vor, die jedoch als in der Praxis irrelevant dargestellt wird(27) . Es handelt sich dabei lediglich um einen Vorschlag des Gerichts, der der Zustimmung des Arbeitgebers bedarf. In solchen Fällen kann die Wiedereingliederung ersichtlich nicht gegen den Willen des Arbeitgebers durchgesetzt werden. Eine Verurteilung kann sich im Fall einer rechtsmissbräuchlichen Kündigung offenbar nur auf die Zahlung von Schadensersatz und gegebenenfalls einer weiteren Entschädigung beziehen, wenn der Empfehlung zur Wiedereinstellung nicht gefolgt wurde.

Hingegen ist in bestimmten Fällen vorgesehen, dass der Arbeitgeber kein Recht hat, den Arbeitsvertrag zu kündigen. Das betrifft u. a. das Verbot der ordentlichen Kündigung während der Zeit des Mutterschutzes oder Elternurlaubs und das Kündigungsverbot von Personalvertretern. In solchen Fällen kann ersichtlich die gerichtliche Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung erfolgen und die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ohne Einverständnis des Arbeitgebers angeordnet werden(28) .

Angesichts dessen, dass die Nichtigkeitsklage von Frau Pontin bereits mit einem offenbar rechtskräftigen Urteil(29) abgewiesen worden ist(30), können die erste und die zweite Vorlagefrage nur dann entscheidungserheblich für den Ausgangsrechtsstreit und damit vorliegend zulässig sein, wenn sie im Zusammenhang mit der nunmehr im Ausgangsverfahren anhängigen Schadensersatzklage von Frau Pontin stehen. Ob dieser Weg der Schadensersatzklage in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens überhaupt noch bzw. zusätzlich zur Nichtigkeitsklage gegeben ist, scheint vorliegend jedoch unklar zu sein. Das vorlegende Gericht geht davon aus, dass das nationale Recht diesen Weg unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens nicht vorsieht(31) . Vor diesem Hintergrund ist die dritte Vorlagefrage darauf gerichtet zu klären, ob der Weg der Schadensersatzklage in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht gegeben ist. Da nur dann, wenn der Klägerin des Ausgangsverfahrens überhaupt noch ein Klageweg offensteht, die Frage der Zulässigkeit und Angemessenheit von Fristen eine Rolle spielen kann, werde ich die rechtliche Würdigung mit der Antwort auf die dritte Frage beginnen, um erst danach gegebenenfalls auf die erste und zweite Frage einzugehen.

Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 2 der Richtlinie 76/207 dahin auszulegen ist, dass er einer innerstaatlichen Regelung wie Art. L. 124-11 Abs. 1 und 2 des luxemburgischen Code du travail nicht entgegensteht, nach der eine schwangere Arbeitnehmerin, deren Arbeitsverhältnis während der Schwangerschaft gekündigt wurde, nicht die allen anderen Arbeitnehmern offenstehende Möglichkeit der gerichtlichen Schadensersatzklage wegen missbräuchlicher Kündigung hat.

Zu dieser Vorlagefrage hat zwar die luxemburgische Regierung erklärt, dass das Vorabentscheidungsersuchen insofern auf einer falschen Interpretation des nationalen Rechts basiere. Es sei nicht zutreffend, dass eine schwangere Arbeitnehmerin, die die Frist von acht Tagen und die Klagefrist von fünfzehn Tagen verstreichen lasse, nicht zur Schadensersatzklage zugelassen sei.

Aus meiner Sicht ist dieses Argument unerheblich. Im Sinne der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten, von der das in Art. 234 EG vorgesehene Vorabentscheidungsverfahren geprägt ist, muss vorliegend von den Vorlagefragen ausgegangen werden, die das nationale Gericht in seiner Verantwortung als für den Rechtsstreit zuständiges Gericht gestellt hat.

Bestimmungen zum Rechtsschutz sind in beiden in diesem Vorabentscheidungsersuchen angesprochenen Richtlinien enthalten.

Nach Art. 6 der Richtlinie 76/207 stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass alle Personen, die sich durch die Nichtanwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in ihren Rechten für verletzt halten, ihre Ansprüche aus dieser Richtlinie u. a. auf dem Gerichtsweg geltend machen können. Bereits zu der Vorgängerfassung dieser Bestimmung, die insofern mit etwas anderen Worten dasselbe zum Ausdruck brachte(32), geht aus der Rechtsprechung hervor, dass dies die Verpflichtung impliziert, dass die fraglichen Vorschriften so wirksam sind, dass das Ziel der Richtlinie 76/207 erreicht wird, und dass sich die betroffenen Personen vor den nationalen Gerichten tatsächlich auf sie berufen können(33) . Ein tatsächlicher und wirksamer Rechtsschutz ist danach zu gewährleisten(34), der Bestandteil des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsschutzes ist(35) . Diese Verpflichtung der Mitgliedstaaten, alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die vollständige Wirksamkeit der Richtlinie entsprechend ihrer Zielsetzung zu gewährleisten, lässt die Freiheit bei der Wahl der Mittel und Wege zur Durchführung der Richtlinie unberührt(36) .

Aus Art. 12 der Richtlinie 92/85 ergibt sich, dass die Mitgliedstaaten die innerstaatlichen Vorschriften zu erlassen haben, die notwendig sind, damit jede Arbeitnehmerin, die sich durch die Nichterfüllung der Verpflichtungen aus dieser Richtlinie für beschwert hält, ihre Rechte gerichtlich und/oder entsprechend den innerstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gebräuchen durch Befassung anderer zuständiger Stellen geltend machen kann. Art. 10 Nr. 3 der Richtlinie 92/85 sieht zudem insbesondere vor, dass die Mitgliedstaaten die Maßnahmen zu treffen haben, die erforderlich sind, um schwangere Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillende Arbeitnehmerinnen vor den Folgen einer nach Nr. 1 dieser Vorschrift widerrechtlichen Kündigung zu schützen(37) .

Nach der Rechtsprechung gilt auch für Art. 12 der Richtlinie 92/85, wie schon hinsichtlich Art. 6 der Richtlinie 76/207 ausgeführt, dass die Mitgliedstaaten zwar nicht verpflichtet sind, eine bestimmte Maßnahme zu ergreifen, doch muss die jeweils gewählte Maßnahme geeignet sein, einen tatsächlichen und wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz sicherzustellen(38) .

Die Mitgliedstaaten sind für den wirksamen Schutz der fraglichen Rechte in jedem Einzelfall verantwortlich(39) . Diesbezüglich ist daran zu erinnern, dass die sich aus einer Richtlinie ergebende Verpflichtung der Mitgliedstaaten, das in der Richtlinie vorgesehene Ziel zu erreichen, sowie die Pflicht der Mitgliedstaaten gemäß Art. 10 EG, alle zur Erfüllung dieser Verpflichtung geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zu treffen, allen Trägern öffentlicher Gewalt in den Mitgliedstaaten obliegen, und zwar im Rahmen ihrer Zuständigkeiten auch den Gerichten(40) . Vor allem den nationalen Gerichten obliegt es, den Rechtsschutz zu gewährleisten, der sich für den Einzelnen aus den gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen ergibt, und deren volle Wirkung sicherzustellen(41) . Der Gerichtshof hat zudem bereits darauf hingewiesen, dass die Erfordernisse der Gleichwertigkeit und Effektivität, in denen die allgemeine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, den gerichtlichen Schutz der Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte zu gewährleisten, ihren Niederschlag findet, ebenfalls für die Bestimmung der Gerichte gelten, die für die Entscheidung über auf diese Rechte gestützte Klagen zuständig sind(42) . Ein Verstoß gegen die genannten Anforderungen auf dieser Ebene ist nach der Rechtsprechung nämlich – ebenso wie deren Nichtbeachtung auf der Ebene der Festlegung der Verfahrensmodalitäten – geeignet, den Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes zu beeinträchtigen(43) .

Im Hinblick auf diese deutlichen Vorgaben drängen sich gravierende Bedenken bezüglich der Effektivität des Rechtswegs auf, der nach dem vorliegend interessierenden nationalen Recht im Fall der Nichtigkeitsklage bei einer gegen die Richtlinie 92/85 verstoßenden Kündigung zu beschreiten ist. Es scheint(44), als sei nur der Sonderweg des beschleunigten Verfahrens vor dem Präsidenten des Arbeitsgerichts als Einzelrichter gegeben, in dem prinzipiell nur eine summarische, nicht in die Tiefe gehende Prüfung stattfindet(45), jedoch kein Hauptsacheverfahren vor einer Kammer(46) . Zudem lässt der Ausgang der ersten Klage von Frau Pontin(47) darauf schließen, dass sehr enge formale Vorgaben herrschen, deren Nichteinhaltung bereits zur Klageabweisung führen kann. So wurde die erste Klage von Frau Pontin, die offenbar nicht die genau vorgeschriebene Zuständigkeitsbezeichnung trug, anscheinend wegen Unzuständigkeit abgewiesen, weil innerhalb ein und desselben Gerichts keine Verweisung an den zuständigen Richter möglich schien(48) . Beide Aspekte, der einzuschlagende Sonderweg und das Erfordernis peinlich genauer Zuständigkeitsbezeichnung, erfordern ein Maß an speziellen Rechtswegkenntnissen, die eine hohe Eingangsschwelle für potenzielle Klagen darstellen. Hingegen kann der Schutz vor einer unzulässigen Kündigung nur dann als effektiv angesehen werden, wenn der schwangeren Arbeitnehmerin ein Beschwerde- bzw. Klageweg offensteht, der möglichst wenig durch ein für sie abschreckendes Verfahren oder durch eine ungünstige Beweislastverteilung geprägt ist(49) . Die vorliegend erkennbaren Eingangsschwellen zur Rechtsdurchsetzung sind umso hinderlicher, wenn Kläger und Klägerinnen im erstinstanzlichen arbeitsgerichtlichen Verfahren, wie beispielsweise in Luxemburg(50), ohne Rechtsbeistand zugelassen sind und deshalb in der Regel davon ausgehen dürfen, nicht mit überspannten formalen Anforderungen konfrontiert zu werden. Dies ist jedoch vorliegend nicht weiter zu vertiefen, da es nicht explizit Gegenstand der Vorlagefrage ist.

Anders als Frau Pontin in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof vorgeschlagen hat, kann eine schwangere Arbeitnehmerin in der Situation der Kündigungsschutzklage meines Erachtens allein aus der Richtlinie 92/85 nicht ableiten, dass sie die Wahlmöglichkeit zwischen Nichtigkeitsklage und Schadensersatzklage haben müsse, damit dem in den Erwägungsgründen dieser Richtlinie hervorgehobenen Aspekt des Gesundheitsschutzes(51) Rechnung getragen werde(52) .

Denn wie oben bereits ausgeführt wurde(53), sind die Mitgliedstaaten weder nach Art. 6 der Richtlinie 76/207 noch nach Art. 12 der Richtlinie 92/85 verpflichtet, eine bestimmte Maßnahme zu ergreifen. Beide Richtlinien enthalten keine expliziten Vorgaben hinsichtlich der Bestimmung der zuständigen Gerichte und der Verfahrensmodalitäten für Klagen. Mangels einer einschlägigen Gemeinschaftsregelung ist es nach ständiger Rechtsprechung Sache des innerstaatlichen Rechts der einzelnen Mitgliedstaaten, die zuständigen Gerichte zu bestimmen und die Verfahrensmodalitäten für Klagen zu regeln, die den Schutz der dem Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen(54) .

Dem ließe sich übrigens auch nicht Art. 6 der Richtlinie 76/207 entgegenhalten, denn aus diesem lässt sich nichts über Klagewege herleiten.

Deshalb kann im Hinblick auf die dritte Vorlagefrage entgegen der Auffassung von Frau Pontin allein aus den Bestimmungen der Richtlinie 92/85 nicht die Vorgabe eines bestimmten Rechtswegs, hier des Wegs der Klage auf Schadensersatz, abgeleitet werden.

Die dritte Frage des vorlegenden Gerichts spricht speziell Art. 2 der Richtlinie 76/207 und damit den Grundsatz der Gleichbehandlung an. Das vorlegende Gericht vergleicht die Klagemöglichkeiten der schwangeren Arbeitnehmerin bei arbeitgeberseitiger Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit den generellen Klagemöglichkeiten im nationalen Recht bei arbeitgeberseitiger Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Es ist demnach zu untersuchen, ob der Grundsatz der Gleichbehandlung angesichts dessen, dass das nationale Recht generell bei arbeitgeberseitiger Kündigung des Arbeitsverhältnisses die Möglichkeit der Schadensersatzklage einräumt, gebietet, dass dieser Klageweg auch der schwangeren Arbeitnehmerin bei Kündigung offensteht.

Zunächst ist zu klären, welcher Prüfmaßstab der Diskriminierung zur Anwendung kommt, d. h. dass zu analysieren ist, ob es sich bei einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens gegebenenfalls um eine unmittelbare oder um eine mittelbare Diskriminierung handeln kann.

Die Frage des zutreffenden Prüfmaßstabs ist in mehrfacher Hinsicht von besonderer Bedeutung. Wie sich aus Art. 2 Abs. 2 zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 76/207 ergibt, liegt dem Konzept der mittelbaren Diskriminierung ein gruppenbezogener Ansatz zugrunde, was bereits durch den Plural „Personen“ zum Ausdruck kommt. Die Prüfung mittelbarer Diskriminierung erfolgt zudem zweistufig: In der ersten Stufe wird die Frage einer Benachteiligung untersucht, in der zweiten Stufe geht es um die Frage einer gegebenenfalls beklagtenseitig(55) vorgetragenen Rechtfertigung.

Hingegen ist unmittelbare Diskriminierung gemäß der Definition in Art. 2 Abs. 2 erster Gedankenstrich der Richtlinie 76/207 gänzlich anders zu prüfen. Bereits die Benachteiligung nur einer einzigen Person gegenüber einer anderen – vorliegend, im Rahmen der Richtlinie 76/207, einer Person des anderen Geschlechts – ist von Bedeutung, wobei zum Vergleich neben einer „realen“ anderen Person der Gegenwart oder der Vergangenheit(56) auch eine „hypothetische“ Person(57) zugelassen ist(58) . Ein weiterer wichtiger Unterschied zur Analyse einer mittelbaren Diskriminierung liegt darin, dass hinsichtlich unmittelbarer Diskriminierung keine Prüfung einer eventuellen Rechtfertigung vorgesehen ist, also lediglich einstufig vorzugehen ist(59) . Dies ergibt sich deutlich aus dem Wortlaut, der in Art. 2 Abs. 2 zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 76/207 eine Rechtfertigungsprüfung vorsieht, jedoch nicht in Art. 2 Abs. 2 erster Gedankenstrich dieser Richtlinie. Hinsichtlich einer unmittelbaren Diskriminierung aufgrund des Geschlechts kann es demnach keine Rechtfertigung geben; hierzu kann es höchstens eine Ausnahme geben, soweit die Richtlinie eine solche ausdrücklich vorsieht, wie beispielsweise Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 76/207(60) .

Der Gerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung ausgeführt, dass eine Entlassung einer Arbeitnehmerin aufgrund(61) ihrer Schwangerschaft eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt(62), denn eine Entlassung während der entsprechenden Zeiten kann nur Frauen treffen(63) .

Ebenso ist bezogen auf eine Situation wie die vorliegende festzustellen, dass eine Kündigungsschutzbestimmung, die sich auf den Kündigungsschutz während der Schwangerschaft bezieht, nur Frauen betreffen kann und deshalb am Maßstab der unmittelbaren Diskriminierung zu messen ist.

Demnach ist nach Art. 2 Abs. 2 erster Gedankenstrich der Richtlinie 76/207 zu fragen, ob eine Person wie die Klägerin des Ausgangsverfahrens aufgrund ihres Geschlechts in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

In seiner bisherigen Rechtsprechung zu Diskriminierung in Zeiten der Schwangerschaft – die sich jedoch auf die ursprüngliche Fassung der Richtlinie 76/207 bezog, die noch keine ausdrückliche Definition unmittelbarer Diskriminierung enthielt – hat der Gerichtshof keine Gegenüberstellung mit der Situation einer männlichen Vergleichsperson herangezogen(64) . Denn in der Tat ist es in der Situation der Schwangerschaft nicht möglich, eine Person des anderen Geschlechts anzugeben, die sich hinsichtlich dieses Umstands in unmittelbar vergleichbarer Situation befindet(65) .

Wird jedoch das Erfordernis der „vergleichbaren Situation“ in einer Situation wie der vorliegenden lediglich auf den Umstand „arbeitgeberseitige Kündigung und dagegen gerichtete Klage“ bezogen und nicht auf den Umstand „Schwangerschaft“, dann ist ein Vergleich im Sinne der Definition von Art. 2 Abs. 2 erster Gedankenstrich der Richtlinie 76/207 durchaus möglich.

Eine Frau in der Situation der Klägerin des Ausgangsverfahrens wird nach einer nationalen kündigungsschutzrechtlichen Bestimmung, die einer schwangeren Arbeitnehmerin, der während der Schwangerschaft gekündigt wurde, die ansonsten generell Männern wie auch Frauen gegebene Möglichkeit der Schadensersatzklage nicht einräumt, weniger günstig bzw. konkret sogar nachteilig behandelt. Dabei ist es nicht erforderlich, dass allen anderen Arbeitnehmern die genannte Möglichkeit offensteht, da nach Art. 2 Abs. 2 erster Gedankenstrich der Richtlinie 76/207 bereits eine Person des anderen Geschlechts zum Vergleich ausreichend wäre.

Dem von der Beklagten des Ausgangsverfahrens in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Argument, nach dem keine Benachteiligung vorliege, weil mangels vorhandener Möglichkeit der Schadensersatzklage nur die Möglichkeit des Verbleibens im Betrieb bliebe, was langfristig dem Schadensersatz vorzuziehen sei, kann nicht gefolgt werden. Denn nicht die Möglichkeit der Schadensersatzklage zu haben, bewirkt im Ergebnis einen im Vergleich zur Allgemeinheit reduzierten Spielraum für eigene Entscheidungen, was grundsätzlich als nachteilig anzusehen ist.

Anzumerken ist, dass auch dann, wenn ausschließlich die Nichtigkeitsklage vorgesehen ist, ein freiwilliges Aufgeben des Arbeitsplatzes unter Zahlung einer Abfindung nach Vergleich nicht ausgeschlossen ist. Die Schadensersatzklage beinhaltet demgegenüber ein einklagbares und durchsetzbares Recht, nicht nur ein freiwilliges Entgegenkommen.

Zur Nachteiligkeit ist zudem daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung die Verfahrensmodalitäten für Klagen, die den Schutz der den Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, nicht weniger günstig ausgestaltet sein dürfen als die für entsprechende innerstaatliche Klagen (Grundsatz der Gleichwertigkeit) und die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden darf (Grundsatz der Effektivität)(66) .

Es sind alle geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die Geltung und die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten(67) . Wie der Gerichtshof bereits mehrfach ausgeführt hat, müssen die Mitgliedstaaten, bei der Wahl der zur Verwirklichung des Ziels der Richtlinie angemessenen Lösung darauf achten, dass Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht nach ähnlichen sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden wie nach Art und Schwere gleichartige Verstöße gegen nationales Recht(68) .

Nach allem meine ich, dass schwangere Arbeitnehmerinnen unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens im Ergebnis zwischen einer Nichtigkeitsklage (die nach der Richtlinie 92/85 geboten ist) und einer Schadensersatzklage (aus Gleichbehandlung im Hinblick auf das nationale Kündigungsschutzrecht) wählen können.

Auf die dritte Vorlagefrage ist nach allem zu antworten, dass Art. 2 Abs. 2 erster Gedankenstrich der Richtlinie 76/207 unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens so auszulegen ist, dass dann, wenn nach nationalem Recht im Allgemeinen die Möglichkeit der Schadensersatzklage bei arbeitgeberseitiger Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegeben ist, dieser Klageweg auch der schwangeren Arbeitnehmerin bei arbeitgeberseitiger Kündigung offenstehen muss.

Mit dem ersten Teil der ersten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die Art. 10 und 12 der Richtlinie 92/85 dahin gehend auszulegen sind, dass eine Frist von acht Tagen zur Unterrichtung des Arbeitgebers über eine bestehende Schwangerschaft wie der des Art. L. 337-1 Abs. 1 Unterabs. 2 des luxemburgischen Code du travail , mit ihnen vereinbar ist.

Mit dem ersten Teil der zweiten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht im Fall des Bejahens des ersten Teils der ersten Vorlagefrage im Wesentlichen wissen, ob eine solche achttägige Frist als zu kurz anzusehen ist, um es der schwangeren Arbeitnehmerin, der während der Schwangerschaft gekündigt wurde, zu ermöglichen, ihre Rechte gerichtlich geltend zu machen.

Gemäß der Definition in Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 92/85 gilt als schwangere Arbeitnehmerin im Sinne dieser Richtlinie „jede schwangere Arbeitnehmerin, die den Arbeitgeber gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten von ihrer Schwangerschaft unterrichtet“. Art. 10 Nr. 1 der Richtlinie 92/85 verweist hinsichtlich des Verbots der Kündigung explizit auf diese Definition, denn es heißt darin, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, „um die Kündigung der Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2 … zu verbieten“.

Aus einem Bericht der Kommission über die Durchführung der Richtlinie 92/85 geht hervor, dass die Arbeitnehmerin den Arbeitgeber in den meisten Mitgliedstaaten davon unterrichten muss, dass sie schwanger ist bzw. kürzlich entbunden hat oder stillt; erst nach erfolgter Unterrichtung setzt der entsprechende Schutz ein(69) .

Dass eine solche Mitteilung der Schwangerschaft dem tatsächlichen Eingreifen des Schutzes durch die Richtlinie 92/85 vorausgesetzt ist, macht bezüglich der Richtlinienbestimmungen Sinn, die denklogisch das Wissen des Arbeitgebers um die Schwangerschaft voraussetzen, damit die einsetzende Schutzpflicht erkannt und Schutzmaßnahmen tatsächlich ergriffen werden können, beispielsweise bezüglich des Nichteinsatzes der betreffenden Frau in Nachtarbeit(70) oder bezüglich des Verbots der Exposition gegenüber bestimmten Agenzien und Arbeitsbedingungen(71) .

Ich habe jedoch Zweifel, ob eine nicht erfolgte Mitteilung der Schwangerschaft ohne Ausnahme dazu führen kann, dass das Verbot der Kündigung während der Schwangerschaft nicht eingreift(72) . Beispielsweise ist zu denken an eine Frau, der bei Ausspruch der Kündigung oder innerhalb einer gegebenenfalls nach nationalem Recht verlängerten Mitteilungsfrist wie vorliegend nicht bekannt ist, dass eine Schwangerschaft vorliegt. Meine Zweifel basieren insbesondere darauf, dass die Richtlinie 92/85 in ihren Erwägungsgründen von einem sehr umfassenden Schutzgedanken gegenüber schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen getragen ist, wobei der Gesundheitsschutz eine tragende Rolle spielt(73) . Dieser umfassende Schutz kann hinsichtlich des Kündigungsverbots aus meiner Sicht schwerlich wegen unterlassener Schwangerschaftsmitteilung eingeschränkt werden, insbesondere und jedenfalls dann nicht, wenn die schwangere Arbeitnehmerin selbst in Unkenntnis war. Von ähnlichen Gedanken scheint übrigens vorliegend das nationale Recht bzw. die Rechtsprechung in Luxemburg bereits auszugehen, wie aus den Ausführungen der luxemburgischen Regierung hervorgeht(74) . Diese Überlegungen bedürfen jedoch vorliegend mangels fallbezogenen Anhaltspunkten keiner weiteren Vertiefung.

Festzuhalten ist jedoch, dass die Definition in Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 92/85, auf die Art. 10 dieser Richtlinie betreffend des Verbots der Kündigung Bezug nimmt, hinsichtlich der Mitteilung der Schwangerschaft beim Arbeitgeber auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten verweist.

Die luxemburgische Vorschrift in Art. L. 337-1 des Code du travail(75) räumt der Arbeitnehmerin zur Unterrichtung des Arbeitgebers bezüglich einer bestehenden Schwangerschaft eine Nachfrist ein, jedoch nur für den Fall einer Mitteilung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor der ärztlichen Schwangerschaftsfeststellung. Diese Nachfrist(76) beträgt acht Tage ab Zustellung der Kündigung und geht damit zugunsten der schwangeren Arbeitnehmerin über den Wortlaut der einschlägigen Definition in Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 92/85 hinaus.

Klarzustellen ist, dass, anders als die Formulierung der ersten Vorlagefrage vermuten lässt, die gerichtliche Klage nach nationalem Recht erkennbar nicht von der Einhaltung der hier interessierenden Mitteilungspflicht abhängt. Aus meiner Sicht ist diese Formulierung jedoch so aufzufassen, dass das vorlegende Gericht mit seiner Frage implizit darauf hinweist, dass die Einhaltung dieser Mitteilungsfrist Auswirkungen auf das Eingreifen des Kündigungsschutzes und damit mittelbar auch Auswirkungen auf einen eventuellen Klageerfolg hat. Dabei handelt es sich vermutlich nicht um eine Frage der Zulässigkeit der Kündigungsschutzklage nach nationalem Recht, sondern um eine Frage der Begründetheit.

Für einen Fall wie den des Ausgangsverfahrens kann ich nach den bisher vorliegenden Informationen zum Tatbestand in der Dauer dieser Nachfrist des nationalen Rechts auf dem Hintergrund des Wortlauts der Definition in Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 92/85, auf den Art. 10 der Richtlinie 92/85 ausdrücklich verweist, im Ergebnis keinen Grund zur Beanstandung erkennen. Auch bezüglich des den Rechtsschutz betreffenden Art. 12 der Richtlinie 92/85 sehe ich unter Umständen wie den vorliegend erkennbaren keinen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht.

Auf den ersten Teil der ersten Vorlagefrage ist nach allem zu antworten, dass die Art. 10 und 12 der Richtlinie 92/85 dahin gehend auszulegen sind, dass sie einer im Voraus festgelegten Frist von acht Tagen zur Unterrichtung des Arbeitgebers über eine bestehende Schwangerschaft unter Umständen wie den im Ausgangsverfahren erkennbaren nicht entgegenstehen.

Mit dem zweiten Teil der ersten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die Art. 10 und 12 der Richtlinie 92/85 dahin gehend auszulegen sind, dass eine Frist von fünfzehn Tagen zur Klageerhebung wie der des Art. L. 337-1 Abs. 1 Unterabs. 4 des luxemburgischen Code du travail, deren Nichteinhaltung zur Klageabweisung führt, mit ihnen vereinbar ist.

Schließlich möchte das vorlegende Gericht im Fall des Bejahens des zweiten Teils der ersten Frage mit dem zweiten Teil der zweiten Vorlagefrage im Wesentlichen wissen, ob eine solche fünfzehntägige Klagefrist als zu kurz anzusehen ist, um es der schwangeren Arbeitnehmerin, der während der Schwangerschaft gekündigt wurde, zu ermöglichen, ihre Rechte gerichtlich geltend zu machen.

Vorab möchte ich zu bedenken geben, dass das vorlegende Gericht in seiner Vorlageentscheidung nicht deutlich gemacht hat, ob diese Klagefrist aus seiner Sicht nur mit dem Weg der Nichtigkeitsklage verbunden ist, der vorliegend rechtskräftig beendet ist, oder auch für den Weg einer Schadensersatzklage eine Rolle spielen kann. Da Letzteres nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, halte ich eine Antwort für sachdienlich.

Die Richtlinie 92/85 enthält keine Bestimmung darüber, ob die Mitgliedstaaten eine Ausschlussfrist zur Geltendmachung des Schutzes vor Kündigung während der Schwangerschaft vorsehen dürfen.

Bekanntlich geht der Gerichtshof grundsätzlich von der Gemeinschaftsrechtskonformität angemessener nationaler Ausschluss- und Verjährungsfristen als einem Anwendungsfall des grundlegenden Prinzips der Rechtssicherheit aus, soweit bei deren Festsetzung die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts beachtet werden(77) .

Im Hinblick auf diese allgemeinen Grundsätze müssen solche Fristen den bereits erwähnten Grundsätzen der Gleichwertigkeit und Effektivität(78) entsprechen, insbesondere dürfen sie nicht weniger günstig sein als diejenigen bei gleichartigen innerstaatlichen Anträgen, und sie dürfen nicht so ausgestaltet sein, dass sie die Ausübung der Rechte, die die Gemeinschaftsrechtsordnung einräumt, praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren. Der Wesensgehalt dieser Rechte darf nicht angetastet werden(79) .

Im Einklang mit dieser Rechtsprechung heißt es übrigens im neunzehnten Erwägungsgrund der Richtlinie 2002/73(80), dass einzelstaatliche Vorschriften betreffend die Fristen für die Rechtsverfolgung zulässig sind, sofern sie für derartige Klagen nicht ungünstiger sind als für gleichartige Klagen, die das innerstaatliche Recht betreffen, und sofern sie die Ausübung der durch das Gemeinschaftsrecht gewährten Rechte nicht praktisch unmöglich machen.

Die Bemessung von Klagefristen bei Kündigung ist nicht einheitlich in den Mitgliedstaaten. Aus meiner Sicht sind ganz unterschiedliche Faktoren bei der Bemessung der Dauer einer solchen Frist zu berücksichtigen. Zu bedenken ist, dass Klagefristen den Sinn haben, in angemessenem zeitlichem Rahmen Rechtssicherheit zu schaffen.

Insbesondere dann, wenn die Rechtsfolge einer Kündigungsschutzklage in der Anordnung des Verbleibens im Betrieb bzw. der Wiedereingli ederung und Weiterbeschäftigung besteht, ist zu beachten, dass aus betrieblicher Sicht, aber auch im Interesse der weiterzubeschäftigenden Person in angemessener Frist feststehen muss, ob das Arbeitsverhältnis tatsächlich beendet ist(81) . Eine zu lange Klagefrist kann in solchen Fällen problematisch sein, da der Fortgang des Arbeitsprozesses in der Regel erfordern wird, dass sehr schnell Rechtssicherheit und Klarheit über die Besetzung einzelner Arbeitsplätze im Betrieb geschaffen werden. Geht es hingegen nicht um Weiterbeschäftigung, sondern um die Beendigung unter Zahlung einer finanziellen Entschädigung, dann ist eine sehr viel längere Klagefrist vertretbar.

Als ein weiteres Element bei der Beurteilung der Bemessung von Klagefristen im Kündigungsschutzprozess möchte ich die Frage des rechtzeitigen Zugangs zur Rechtsberatung nennen. Wenn in einem Rechtssystem Klagefristen in der Regel mehrere Wochen bzw. Monate betragen und nur in wenigen speziellen Ausnahmefällen sehr kurze Klagefristen vorgesehen sind, dann ist es vorstellbar, dass das betreffende Rechtssystem nicht auf den adäquaten Umgang mit kurzen Fristen eingestellt ist und es beispielsweise schwer ist, in kurzer Zeit einen Termin zur anwaltlichen Beratung zu erhalten, wobei zudem gegebenenfalls genügend Zeit zum Abfassen und Einreichen der Schriftsätze bleiben muss(82) . Anders dürfte es in Rechtssystemen sein, in denen beispielsweise alle Kündigungsschutzklagen kurzen Ausschlussfristen unterliegen und der Umgang damit zur Routine des gesamten Rechtssystems einschließlich der Rechtsberatung gehört. In letzteren Fällen dürfte auch das Wissen der Allgemeinheit und damit der potenziell Betroffenen über die Kürze der Frist höher sein als in Rechtssystemen, in denen die kurze Frist die Ausnahme ist.

Zu bedenken ist zudem nicht nur, dass eine sinnvolle Frist so bemessen sein muss, dass ein Rechtsbeistand tatsächlich aufgesucht werden kann, sondern dass sie zudem so bemessen sein sollte, dass es der gekündigten Person möglich ist, sich über ihre Gesamtsituation und gegebenenfalls über zukünftige Chancen auf dem Arbeitsmarkt zu informieren und mit diesem Wissen abzuwägen, welche Schritte eingeleitet werden sollen.

Erwähnen möchte ich zudem, dass im Fall von Kündigung während der Schwangerschaft eine besondere Situation einzubeziehen ist, wie bereits der fünfzehnte Erwägungsgrund der Richtlinie 92/85 zum Ausdruck bringt. Denn insbesondere im Hinblick auf die negativen Auswirkungen einer solchen Kündigung auf die physische und psychische Verfassung von schwangeren Arbeitnehmerinnen (sowie Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen) wird deren Kündigung während der fraglichen Zeiten von der Richtlinie untersagt. Dieser Gedanke, der dem Kündigungsverbot während der Schwangerschaft zugrunde liegt, ist ebenfalls als Aspekt der Fristberechnung einzubeziehen.

Sowohl im Hinblick auf die bereits ausgeführten Grundsätze des effektiven Rechtsschutzes(83) als auch im Hinblick auf die Grundsätze der Gleichwertigkeit und Effektivität(84) habe ich gravierende Zweifel, ob die fünfzehntägige Klagefrist des nationalen Rechts im Fall der Klage bei Kündigung während der Schwangerschaft den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen entspricht.

Eine Frist von fünfzehn Tagen, also rund zwei Wochen, dürfte bereits an sich sehr kurz sein zur ersten Orientierung, zur Inanspruchnahme von Beratung und gegebenenfalls zum Verfassen und Einreichen der Klage. Im Hinblick auf meine obigen Überlegungen(85) zur Frage des routinierten Umgangs des Rechtsschutzsystems kommt hinzu, dass das luxemburgische Kündigungsschutzrecht generell eine Frist von drei Monaten zur Klageeinreichung im Kündigungsschutz zu kennen scheint, die jedoch nicht das Ziel der Verurteilung zur Weiterbeschäftigung, sondern das Ziel der Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz hat. Es ist nicht auszuschließen, dass diese dreimonatige Regelfrist dazu führt, dass das Rechtssystem insgesamt auf eine so kurze Frist wie die vorliegende womöglich nicht adäquat reagieren kann.

Zudem ist zu beachten, dass sich aus der Akte ergibt(86), dass eventuell nicht die Zustellung, sondern die Absendung des Kündigungsschreibens als Anfangsdatum der Fristberechnung zählt, was die sowieso schon sehr kurze Frist weiter zum Nachteil der schwangeren Arbeitnehmerin verkürzt. Die ihr tatsächlich zur Verfügung stehende Zeit hängt dann von der jeweiligen Postlaufzeit ab und ist anscheinend auch nicht auf Arbeitstage begrenzt. Im ungünstigsten Fall, beispielsweise in Perioden mit einer Vielzahl von Feiertagen wie rund um Weihnachten und Neujahr, ist es denkbar, dass die der Arbeitnehmerin zur Verfügung stehende Frist zur Klageeinreichung im Ergebnis auf einige wenige Tage verkürzt wird.

Hinweisen möchte ich weiterhin darauf, dass aus der Akte hervorgeht, dass der Arbeitgeberseite für eine eventuelle Berufung eine wesentlich längere Frist, nämlich 40 Tage ab Zustellung des erstinstanzlichen Beschlusses, eingeräumt wird(87) . Diese wesentlich längere Frist ist, da sie ab Zustellung des erstinstanzlichen Beschlusses läuft, auch nicht durch Postlaufzeiten gekürzt und steht dem Arbeitgeber damit vollständig zur Verfügung.

Nach alledem ist auf den zweiten Teil der ersten Vorlagefrage und auf den zweiten Teil der zweiten Vorlagefrage zu antworten, dass die Anwendung einer fünfzehntägigen Ausschlussfrist zum Einreichen einer Kündigungsschutzklage im Fall arbeitgeberseitiger Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der Schwangerschaft, die bereits ab Absenden des Kündigungsschreibens läuft, dann nicht mit den Art. 10 und 12 der Richtlinie 92/85 vereinbar ist, wenn die Dauer dieser Frist gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes sowie die Grundsätze der Gleichwertigkeit und Effektivität verstößt.

Aus diesen Gründen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Tribunal du Travail de et à Esch-sur-Alzette wie folgt zu beantworten: