Zur Anwendbarkeit der Beweislastumkehr des § 139 Abs. 3 Satz 1 PatG.

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen einer behaupteten Patentverletzung auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung, Rückruf sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.

Die Klägerin ist Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in Kraft stehenden Europäischen Patents EP 1 638 750 (= DE 60 2004 039 041; nachfolgend „Klagepatent“), das ein Verfahren zur Herstellung von Gelfolien betrifft. Das Klagepatent nimmt eine Priorität vom 24.06.2003 in Anspruch. Die Patenterteilung wurde am 22.08.2012 veröffentlicht.

Der geltend gemachte unabhängige Anspruch 1 des Klagepatents (nachfolgend „Klagepatentanspruch“) hat in der englischen Verfahrenssprache folgenden Wortlaut:

A process for continuously casting solvent filled gel sheet material, comprising:

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Patentschrift Bezug genommen.

Die Beklagte bietet über ihre Internetseiten [...] und [...], die in englischer Sprache abrufbar sind, ihre Produkte unter anderem in Deutschland an. Die Beklagte lieferte Aerogel-Folien mit einer Länge von 25 Metern (nachfolgend „angegriffene Ausführungsform“) an die [...] GmbH nach Deutschland.

Die Klägerin trägt vor,

die Herstellung der angegriffenen Ausführungsform nach dem klagepatentgemäßen Verfahren folge in Anwendung des § 139 Abs. 3 PatG aus dem Umstand, dass es sich bei Aerogelfolien über 5 Meter Länge um ein neues Erzeugnis im Sinne der Norm handele. Zum Prioritätszeitpunkt habe eine Aerogelfolie nicht in kontinuierlichen Bahnen, sondern nur durch sog. Chargengießen hergestellt werden können. Dadurch sei die größtmögliche Länge einer Bahn auf jedenfalls maximal 5 Meter beschränkt gewesen.

Bei der angegriffenen Ausführungsform handele es sich um ein hierzu gleiches Erzeugnis. Insbesondere ergebe sich aus den Oberflächenstrukturen der gelieferten angegriffenen Ausführungsform, dass auch diese klagepatentgemäß nur einseitig geformt sei.

Der Beweis des Gegenteils sei der Beklagten nicht gelungen, die schon keinen hinreichenden bzw. allenfalls verspäteten Vortrag geleistet habe, dass und was für ein alternatives Verfahren sie anwende.

Es sei unbeachtlich, ob die Beklagte das aktivierte Sol auf das Fließband gieße oder sprühe. Das Klagepatent setzte insoweit lediglich eine allgemeine Abgabe des Sols auf das Fließband voraus, ohne auf ein Gießen in einem technisch engeren Sinne beschränkt zu sein.

Die angegriffene Ausführungsform sei ein unmittelbar durch ein klagepatentgemäßes Verfahren hergestelltes Erzeugnis. Zwar werde die durch das klagepatentgemäße Verfahren hergestellte Gelfolie noch durch superkritisches Trocknen zu einer Aerogelfolie weiterverarbeitet. Die wesentlichen Charakteristika der Aerogelfolie seien jedoch bereits in der Gelfolie als Zwischenprodukt angelegt und beeinflussten maßgeblich auch die Eigenschaften des außerhalb des unmittelbaren Fokus des Klagepatents liegenden Endprodukts einer Aerogelfolie.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

wie in Ziff. 1 bis 3 und Ziff. 5 erkannt,

jedoch hinsichtlich des Rückrufantrags abweichend von der Verurteilung in Ziff. 4 wie folgt:

die unter Ziff. 1 bezeichneten, seit dem 22.08.2012 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich (Urteil des Landgerichts Mannheim vom...) festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen.

und mit folgendem weiteren Antrag:

die in der Bundesrepublik Deutschland in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum befindlichen, vorstehend bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre Kosten herauszugeben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen

und regt hilfsweise die Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 148 ZPO bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in dem vor dem Bundespatentgericht unter dem Aktenzeichen 5 Ni 56/16 (EP) geführten Nichtigkeitsverfahren über den deutschen Teil des Europäischen Patents EP 1 638 750 an.

Die Beklagte trägt vor,

die angegriffene Ausführungsform sei durch ein Verfahren hergestellt, das von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch mache. Die Beklagte setze in ihrem Herstellungsverfahren nicht lediglich eine Formungsoberfläche ein.

Außerdem sei das Klagepatent auf ein Gießen des Sols beschränkt, das der Fachmann von einem Sprühen unterscheide, welches die Beklagte einsetze.

Es könne nicht vermutet werden, dass die angegriffene Ausführungsform durch ein klagepatentgemäßes Verfahren hergestellt wurde. Es liege schon kein neues Erzeugnis vor. Auch mit dem Chargengieß-Verfahren sei es möglich gewesen, Bahnen über 5 Meter Länge herzustellen. Es handele sich bei der Bahnlänge auch um ein sachfremdes Merkmal zur Bestimmung der Neuheit, da das Klagepatent nicht auf solche Längen beschränkt sei. Dabei sei außerdem zu berücksichtigen, dass das Klagepatent nicht spezifisch Aerogelfolien, sondern allgemein Gelfolien betreffe. Deswegen könne auch nicht von einem unmittelbaren Verfahrenserzeugnis ausgegangen werden. Aerogelfolien wiesen andere charakteristische Eigenschaften auf als lösungsmittelgefüllte Gelfolien, welche durch das klagepatentgemäße Verfahren erzeugt würden.

Im Übrigen werde sich das Klagepatent als nicht rechtsbeständig erweisen. Der Klagepatentanspruch beruhe insbesondere ausgehend von den Entgegenhaltungen US 2,448,280 (Anlage NK 1), US 6,241,928 (Anlage NK 2), US 6,187,250 (Anlage NK 3) sowie US 2003/124162 (Anlage NK 4) nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen und die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens nebst Ergänzungsgutachten des Sachverständigen [...]. Der Sachverständige wurde ergänzend angehört. Hinsichtlich der Ergebnisse der Beweisaufnahme wird auf die Sachverständigengutachten sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist ganz überwiegend begründet.

Die angegriffene Ausführungsform ist ein Erzeugnis, das durch ein Verfahren hergestellt wurde, das von der Lehre des Klagepatentanspruchs (dazu I.) wortsinngemäß Gebrauch macht (dazu II.). Dies rechtfertigt die Klageanträge im tenorierten Umfang (dazu III.), ohne dass eine Aussetzung des Rechtsstreits angezeigt wäre (dazu IV.).

I. Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung von Gelfolien, die sich zu Aerogelfolien weiterverarbeiten lassen (dazu 1.). Vom gewürdigten Stand der Technik grenzt sich das Klagepatent durch eine kontinuierliche Herstellung mit einem möglichen größeren Materialvolumen ab (dazu 2.). Dies schlägt sich in der Auslegung der geschützten Merkmalskombination nieder (dazu 3.).

1. Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung sog. Gelfolien, die wiederum zur Herstellung von Aerogel-basierten Produkten verwendet werden können (vgl. Abschn. [0001]). Aerogele werden in der Klagepatentschrift beschrieben als eine Materialklasse mit besonderen Eigenschaften, welche aus der Struktur der Aerogele resultierten, namentlich einer geringen Dichte, einer offenen Zellstruktur sowie großen Oberflächen und Porengrößen im Sub-Nanometer-Bereich (vgl. Abschn. [0002]). Aufgrund dieser Eigenschaften würden nanoporöse Aerogelmaterialien allgemein als die besten Feststoff-Wärmeisolatoren betrachtet (Abschn. [0003]). Sie würden mittels superkritischer Lösungsmittelextraktion, der sog. superkritischen Trocknung aus dem erzeugten, noch fragilen Gelmaterial gewonnen (vgl. Abschn. [0002], [0027]).

2. Die Klagepatentschrift referiert die Herstellung von (faserverstärkten) Gelfolien in einem Sol-Gel-Verfahren als grundsätzlich vorbekannt (vgl. Abschn. [0005]). Diese aus dem Stand der Technik bekannte Verfahren beinhalteten unweigerlich das sog. Chargengießen (batch casting), bei dem jeweils ein ganzes Solvolumen katalysiert werde, um – nach Ausbringen in eine Gießform – eine gleichzeitige Gelierung im gesamten Volumen herbeizuführen (vgl. Abschn. [0005]).

Demgegenüber bezweckt das Klagepatent eine kontinuierliche Herstellung der Gelfolien, die größere Materialvolumen auch im Aerogel-Endprodukt, namentlich längere kontinuierliche Bahnen ermöglicht (vgl. Abschn. [0018], [0027]). Zugleich reiche dadurch ein kleinerer Produktionsbereich als beim traditionellen Chargengießen aus, insbesondere auch bei der Weiterverarbeitung des Zwischenprodukts zum Aerogelmaterial durch ein einfacheres Trocknungsverfahren unter Aufrollen der Gelbahnen (vgl. Abschn. [0018], [0027]).

Zur Erreichung dieser Ziele sieht das Klagepatent das mit dem Klagepatentanspruch 1 unter Schutz gestellte Verfahren vor, das sich wie folgt gliedern lässt:

(1) Verfahren zum kontinuierlichen Gießen von mit Lösungsmittel gefülltem Gelfolienmaterial, umfassend:

(1.1) Kontinuierliches Vereinigen eines Sols und eines gelinduzierenden Mittels unter Bildung eines aktivierten Sols;

(1.2) Bildung einer Gelfolie durch Abgabe des aktivierten Sols auf ein Bewegungselement mit einer vorbestimmten Rate, die wirksam ermöglicht, dass das aktivierte Sol auf dem Bewegungselement eine Gelierung erfährt,

(1.2.1) wobei das Bewegungselement ein Fließband mit lediglich einer einzigen Formungsoberfläche ist, und

(1.3) Einführen von faserartigem Watte- oder Vliesmaterial auf das Bewegungselement zur Vereinigung mit dem aktivierten Sol vor der Gelierung.

3. Die Kammer misst der geschützten Merkmalskombination – soweit für den Rechtsstreit von Interesse – folgenden Sinngehalt bei. Nach den maßgeblichen Auslegungsgrundsätzen (dazu a) ist der Klagepatentanspruch, der die aus dem Stand der Technik grundsätzliche bekannte Herstellung von Gelfolien in ein kontinuierliches Verfahren überführt (dazu b), so auszulegen, dass die Vereinigung von Sol und gelinduzierendem Mittel stetig und in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Abgabe des aktivierten Sols auf das Bewegungselement erfolgen muss (dazu c). Die Bewegungsrate des Bewegungselements muss hierbei lediglich vorbestimmt sein, wodurch eine variable Anpassung an den Gelierungsprozess nicht ausgeschlossen ist (dazu d). Außerdem muss das Bewegungselement eine einzige Formungsoberfläche dergestalt aufweisen, dass die Gelfolie nicht von beiden Seiten geformt werden darf, ungeachtet ob das Bewegungselement und die Formungsoberfläche ein- oder mehrstückig ausgebildet sind (dazu e). An die Abgabe des aktivierten Sols auf dieses Bewegungselement stellt das Klagepatent keine näheren Anforderungen, sodass insbesondere auch eine sprühende Abgabe möglich ist (dazu f).

a) Der Schutzbereich des Patents wird durch die Patentansprüche in der maßgeblichen Verfahrenssprache bestimmt (Art. 69 Abs. 1, Art. 70 Abs. 1 EPÜ). Bei der für die Beurteilung der Patentverletzung erforderlichen Auslegung des Patentanspruchs sind der Sinngehalt des Anspruchs in seiner Gesamtheit und der Beitrag jedes einzelnen Merkmals zu dem gesamten Leistungsergebnis der Erfindung zu ermitteln (vgl. BGH, GRUR 2016, 1031, 1034 – Wärmetauscher). Wie der Durchschnittsfachmann die Kombination der Merkmale des Patentanspruchs versteht, ergibt sich ausgehend vom Patentanspruch nach dem technischen Zusammenhang seiner Merkmale unter Heranziehung der Beschreibung und Zeichnungen. Durch Heranziehung der Beschreibung zur Auslegung wird sichergestellt, dass der tatsächliche Sprachgebrauch des Patents hinreichende Beachtung findet. Der Fachmann orientiert sich hierbei an dem in der Patentschrift zum Ausdruck gekommenen Zweck der Merkmale, womit der technische Sinn der in der Patentschrift benutzten Worte und Begriffe – nicht die philologische oder logisch-wissenschaftliche Begriffsbestimmung – entscheidend ist, die Patentschrift gleichsam ihr eigenes Lexikon darstellt (vgl. BGH, GRUR 2002, 515, 517 – Schneidmesser I; BGH, GRUR 1999, 909, 912 – Spannschraube). Die Merkmale und Begriffe des Patentanspruchs sind so zu deuten, wie dies angesichts der ihnen nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist (vgl. BGH, GRUR 2009, 655, 656 – Trägerplatte).

Der Patentanspruch hat hierbei Vorrang gegenüber der Beschreibung und den Ausführungsbeispielen sowie den darauf bezogenen Beschreibungsteilen. Sie dürfen weder zu einer inhaltlichen Erweiterung noch zu einer sachlichen Einengung des durch den Wortsinn des Patentanspruchs festgelegten Gegenstands führen. Eine Auslegung unterhalb eines allgemeineren Sinngehalts der Ansprüche ist generell nicht zulässig (vgl. BGH, GRUR 2004, 1023, 1024 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung). Zugleich ist die Patentschrift in einem sinnvollen Zusammenhang zu lesen und der Patentanspruch im Zweifel so zu verstehen, dass sich keine Widersprüche zu den Ausführungen in der Beschreibung und den bildlichen Darstellungen in den Zeichnungen ergeben (BGH, GRUR 2011, 701, 703 – Okklusionsvorrichtung). Nur wenn und soweit sich die Lehre des Patentanspruchs mit der Beschreibung und den Zeichnungen nicht in Einklang bringen lässt und ein unauflösbarer Widerspruch verbleibt, dürfen diejenigen Bestandteile der Beschreibung, die im Patentanspruch keinen Niederschlag gefunden haben, nicht zur Bestimmung des Gegenstands des Patents herangezogen werden (BGH, GRUR 2015, 972, 974 – Kreuzgestänge).

b) Das patentgemäße Verfahren befasst sich mit der Herstellung der mit Lösungsmittel gefüllten Gelbahnen als Vorläufer- bzw. Zwischenprodukt bei der Produktion insbesondere eines Aerogelmaterials. Unter einem klagepatentgemäßen mit Lösungsmittel gefülltem Gelfolienmaterial (Merkmal 1) versteht der angesprochene Fachmann – ein Chemiker oder ein Ingenieur der Fachrichtung Maschinenbau bzw. Werkstoffwissenschaften mit Hochschulabschluss und mehrjähriger Berufserfahrung sowie umfangreicher Erfahrungen im Bereich der Herstellung von Sol-Gel-Werkstoffen – daher ein Material, das aufgrund seiner Eigenschaften durch ein entsprechendes Trocknungsverfahren in ein Aerogel (mit der ein solches Aerogel charakterisierenden Subnanometerstruktur) überführbar ist. Dabei spricht die Klagepatentschrift das Endprodukt Aerogel durchgehend und spezifisch, unter Hervorhebung der Vorteile dessen Materialeigenschaften an (vgl. Abschn. [0001] bis [0004], [0006], [0016], [0018], [0027], [0029] bis [0031], [0033] bis [0036], [0038], [0042] f., [0054]). Dem Fachmann ist bekannt, dass aus dem mit Lösungsmittel gefüllten Gelmaterial, aus dem durch superkritische Trocknung Aerogel hergestellt wird, alternativ auch Xerogel erzeugt werden kann, nämlich wenn es einfach – also nicht superkritisch – getrocknet wird. Anders als das Endprodukt Aerogel nimmt die Klagepatentschrift Xerogele jedoch nicht für das angesprochene Verfahren in den Blick, sondern erwähnt diese lediglich punktuell neben dem Aerogel als Alternativerzeugnis, das als bekannt vorausgesetzt wird (vgl. Absch. [0016]: „dried into an aerogel or xerogel“, [0018]: „solvent extraction to make aerogel or xerogel materials“, [0035]: „the dried aerogel or xerogel material“).

Im Gegensatz zum gewürdigten Stand der Technik sieht der Klagepatentanspruch vor, dass das aktivierte Sol, aus dem die Gelfolie im Wege der Gelierung und unter Einführung eines faserartigen Watte- oder Vliesmaterials (Merkmal 1.3) entsteht, nicht in einzelnen Chargen, sondern kontinuierlich gegossen wird (Merkmal 1). Auch wenn der Klagepatentanspruch selbst nicht auf ein bestimmtes Volumen des erzeugten Gelfolienmaterials und insbesondere nicht auf eine bestimmte Bahnlänge beschränkt ist, sieht die Klagepatentschrift in diesem kontinuierlichen Gießen den Kapazitätsvorteil (vgl. Abschn. [0018], [0027]) gegenüber dem auf die jeweilige Gießform beschränkten Chargengießen.

Entsprechend dem kontinuierlichen Gießen insgesamt sieht der Klagepatentanspruch ein kontinuierliches Vereinigen des Sols mit dem gelinduzierenden Mittel (Merkmal 1.1) und eine entsprechende (kontinuierliche) Abgabe auf ein Fließband – statt in eine Gießform – vor (Merkmal 1.2 und 1.2.1).

c) Dabei formuliert Merkmal 1.1 explizit, dass nicht nur das Gießen (auf das Fließband) kontinuierlich zu erfolgen hat, sondern auch das Vereinigen von Sol und gelinduzierendem Mittel. Diesem Wortlaut entnimmt der angesprochene Fachmann, dass eine einmalige Vereinigung der Bestandteile nicht genügt, sondern die Vereinigung vielmehr ebenso kontinuierlich, d.h. stetig, wie das sodann erfolgende Gießen des aktivierten Sols auf das Bewegungselement zu erfolgen. Dadurch verläuft die den Gelierungsprozess in möglichst homogener Weise einleitende Vereinigung von Sol und gelinduzierendem Mittel in einem engen zeitlichen Zusammenhang zur Abgabe des katalytisch aktivierten Gemenges auf das Bewegungselement.

Dieses Verständnis wird funktional bestätigt. Ausgangspunkt der beanspruchten Gelierung ist das Sol. Hierunter versteht die Klagepatentschrift eine dünnflüssige Lösung (vgl. Abschn. [0015]), welche neben dem Lösungsmittel – bspw. einem Alkohol (vgl. Abschn. [0039]) – die die Gelmatrix ausbildenden anorganischen oder organischen Materialkomponenten oder Kombinationen hieraus als Hybridkomponenten enthält (vgl. Abschn. [0015], [0028]). Die Wahl der Komponenten stellt das Klagepatent ins fachmännische Können und Belieben. Beispielhaft nennt das Klagepatent als organische Materialkomponente u.a. Polyacrylate, Polyolefine, Phenolformaldehyde und verschiedene Epoxide (vgl. Abschn. [0015], [0029], [0034]).

Um die Gelbildung im Sol zu induzieren, jene also einzuleiten und eine einsetzende Gelierung gezielt zu steuern, wird das Sol mit einem Mittel vereinigt, welches als Katalysator (letzterer namentlich auch durch Steuerung des pH-Werts der Lösung) den Gelierungsprozess einleitet und in seinem weiteren chemisch-physikalischen Reaktionsverlauf begünstigt. Das Erfordernis des kontinuierlichen Vereinigens knüpft mithin daran an, dass die Gelierung beginnt, sobald das Sol mit dem gelinduzierenden Mittel vereinigt wurde. Durch eine stetige Erzeugung von aktiviertem Sol stellt Merkmal 1.1 mithin einen zeitlichen Konnex zu der vorbestimmten Bewegungsrate des Fließbandes her, auf dem vor der Gelierung noch das faserartige Watte- oder Vliesmaterial eingeführt werden muss (Merkmal 1.3). Der Fachmann erkennt in dem Merkmal des kontinuierlichen Vereinigens die Gewährleistung, dass der Gelierungsprozess für das kontinuierliche Gießen in größeren Dimensionen noch nicht zu weit fortgeschritten ist, was zu befürchten wäre, wenn wie beim Chargengießen in kleineren Dimensionen die gesamte Solmenge auf einmal aktiviert würde.

d) Entsprechend diesem vom Klagepatent insgesamt erstrebten zeitlichen Zusammenhang von Aktivierung des Sols und Gelierung auf dem Bewegungselement setzt Merkmal 1.2 lediglich voraus, dass sich das Bewegungselement mit einer vorbestimmten Rate bewegt, welche die Gelierung auf dem Bewegungselement „wirksam“ ermöglicht.

Da die Klagepatentschrift an die Bewegungsrate keine weiteren funktionalen Anforderungen stellt, entnimmt der Fachmann dem Merkmal lediglich, dass die Bewegungsrate vorab in Abstimmung auf die Gelierungsparameter definiert wurde. Dies schließt es insbesondere nicht aus, dass die Bewegungsrate variabel an Gelierungsparameter und -fortschritte angepasst wird. Dies wird vielmehr gerade als ein Vorteil des offenbarten Verfahrens herausgestellt (Abschn. [0017]). Entscheidend ist nur, dass dies aufgrund gleichbleibender Funktionszusammenhänge und nicht willkürlich geschieht.

e) Merkmal 1.2.1 fordert sodann lediglich, dass die Gelfolie nur von einer Seite und nicht von beiden Seiten geformt wird.

Durch die Formung der Gelfolie können die Oberflächenstrukturen beeinflusst und insbesondere die Fasern des nach Merkmal 1.3 eingeführten Watte- oder Vliesmaterials geglättet werden. Die Verwendung nur einer Formungsoberfläche und damit die Formung nur der Unterseite der Gelfolie ist nicht zwingend. So sieht etwa Anspruch 1 des Patents EP 2 415 577, das auf derselben Stammanmeldung wie das Klagepatent beruht, zwei Formungsoberflächen vor. Auch Fig. 1 der Klagepatentschrift zeigt eine solche – nicht klagepatentgemäße – Verfahrensausgestaltung. Bei technisch-funktionaler Auslegung ist es demgegenüber unerheblich, ob die eine Formungsoberfläche ein- oder mehrstückig ausgebildet ist, solange ihre Funktionalität als eine einheitliche Formungsoberfläche („a single molding surface“) nicht berührt wird. Ebenso unerheblich ist es, ob das Bewegungselement bzw. Fließband ein- oder mehrstückig ausgebildet ist, solange eine mehrstückige Ausbildung nicht die Funktionalität einer einheitlichen Formungsoberfläche aufhebt.

f) Nach Merkmal 1.2 muss das Sol nach der Aktivierung durch die gelinduzierenden Mittel auf ein Bewegungselement abgegeben werden, wobei an die technische Ausgestaltung der Abgabe keine näheren Anforderungen gestellt sind.

Zwar umschreibt das übergreifende Merkmal 1 das patentgemäße Verfahren einleitend als Verfahren zum kontinuierlichen „Gießen“ (casting). Damit wird jedoch lediglich der Unterschied zum aus dem Stand der Technik vorbekannten Chargengießen (batch casting) sprachlich herausgestellt, nämlich das kontinuierliche Vorgehen. Das eigentliche Aufbringen des aktivierten Sols auf das Bewegungselement bzw. das faserartige Watte- oder Vliesmaterial im Rahmen des maßgeblichen Verfahrensschritts wird dagegen in Merkmal 1.2 allgemeiner als „Abgabe“ bezeichnet.

Auch die Klagepatentschrift stellt weder nähere Anforderungen an die Abgabe des aktivierten Sols, noch lässt sie funktionale Gründe erkennen, warum der Klagepatentanspruch eine Abgabe des Sols durch sprühende Verteilung ausschließen sollte. Insbesondere wird als Gießen (casting) im Anklang an den Stand der Technik lediglich die erfindungsgemäße Herstellungsmethode insgesamt angesprochen, während die Verbringung des Materials auf das Fließband wie im Patentanspruch allgemein als Abgabe (dispensing) bezeichnet wird (vgl. insb. Abschn. [0032]).

Dementsprechend geht der angesprochene Fachmann nicht davon aus, dass die Abgabe auf ein Gießen in einem engeren technischen Sinne dergestalt beschränkt wäre, dass – in Abgrenzung zu einem Sprühen – ein durchgehender, druckloser Strom von Flüssigkeit erforderlich ist. Dem steht nicht entgegen, dass das Bundespatentgericht in dem das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsverfahren in seinem Urteil vom 25.09.2018 zwischen Gießen und Sprühen einen technischen Unterschied sah (vgl. Anlage B 29, S. 21). Denn dies bezog sich maßgeblich auf eine Abgrenzung des Klagepatents zu der Entgegenhaltung US 2,448,280 A (Anlage K 1 des Nichtigkeitsverfahrens), in der es um ein Aufspritzen eines Sols an eine feste Oberfläche geht, das letztlich zu einem Aufschäumen des Materials führt. Dabei handelt es sich um eine Verfahrensweise, die sich von der allgemeinen Solabgabe im Klagepatent maßgeblich unterscheidet und auch nicht zu einer Gelfolie im klagepatentgemäßen Sinne führt (insoweit auch BPatG, Anlage B 29, S. 20). Die Kammer entnimmt dem Urteil des Bundespatentgerichts daher keine fachmännische Einschätzung dahingehend, dass der angesprochene Fachmann die in Merkmal 1.2 geforderte Abgabe enger verstehen würde, als es auch die Klagepatentbeschreibung offenbart, nämlich ohne technische Abgrenzung eines Gießens von einem Sprühen.

II. Die angegriffene Ausführungsform ist ein nach dem patentierten Verfahren hergestelltes Erzeugnis (dazu 1.). Den ihr nach § 139 Abs. 3 Satz 1 PatG offenstehenden Beweis des Gegenteils hat die Beklagte nicht angetreten (dazu 2.).

1. Ist Gegenstand des Patents ein Verfahren zur Herstellung eines neuen Erzeugnisses, so gilt bis zum Beweis des Gegenteils das gleiche Erzeugnis, das von einem anderen hergestellt worden ist, als nach dem patentierten Verfahren hergestellt (§ 139 Abs. 3 Satz 1 PatG). Für die Neuheit des Verfahrenserzeugnisses und dafür, dass die angegriffene Ausführungsform die gleichen Eigenschaften aufweist, trägt die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast. Diesen Beweis hat die Klägerin geführt.

a) Die Beweislastumkehr des § 139 Abs. 3 Satz 1 PatG korrespondiert mit dem Erzeugnisschutz in § 9 Satz 2 Nr. 3 PatG und reagiert auf die typische Beweisnot des Inhabers eines Verfahrenspatents, der regelmäßig keinen Einblick in das verwendete Herstellungsverfahren hat und zumal wie im vorliegenden Fall bei im Ausland belegener Produktionsstätte Rückschlüsse daher im Wesentlichen nur aus dem Verfahrenserzeugnis ziehen kann.

Die Kammer erachtet es für die Frage der Anwendbarkeit des § 139 Abs. 3 PatG nicht für erforderlich, dass die neue Eigenschaft des Verfahrenserzeugnisses in der Patentschrift offenbart oder gar als neue Eigenschaft mitgeteilt wird. Hintergrund der Beweislastumkehr nach § 139 Abs. 3 PatG ist nicht eine Belohnung des Patentinhabers dafür, dass er in einem Verfahrenspatent ein neues Erzeugnis explizit offenbart hat, sondern die Lebenserfahrung, dass dann, wenn das Verfahrenserzeugnis neu ist, mithin Erzeugnisse mit solchen Eigenschaften nicht durch ein anderes vorbekanntes Verfahren herstellbar waren, und das angegriffene Produkt die gleichen Eigenschaften aufweist, das angegriffene Produkt wahrscheinlich aus dem patentgemäßen Verfahren stammt. Dieser vom Gesetzgeber angenommene typische Geschehensablauf rechtfertigt es, dem Hersteller eines solchen Erzeugnisses aufzubürden, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass er ein anderes Verfahren zur Herstellung nutzt. Diese nähere Darlegung ist dem Hersteller in tatsächlicher Hinsicht ohne weiteres möglich, wobei § 139 Abs. 3 Satz 2 PatG auf die berechtigten Interessen des Beklagten an der Wahrung seiner Herstellungs- und Betriebsgeheimnisse Rücksicht nimmt.

Hinzu kommt, dass sich die Beweislastumkehr nach ihrem Zweck auf den gesamten Schutzumfang des Patents erstreckt, weswegen sogar abgewandelte Herstellungsverfahren mit abgewandelten Erzeugnissen in den Anwendungsbereich der Beweislastumkehr fallen, wenn insoweit eine äquivalente Verletzung vorliegt (BGH, GRUR 1977, 100, Rn. 18 ff. – Alkylendiamine II zu § 47 Abs. 3 PatG a.F.). Auf die ausdrückliche Offenbarung der Patentschrift kommt es mithin nicht entscheidend an.

Im Übrigen knüpft das Klagepatent – auch wenn es keine konkreten Längengrenzen benennt – jedenfalls allgemein gegenüber dem Stand der Technik an größere Längen der Gelbahnen an, worin es auch den maßgeblichen Vorteil des klagepatentgemäßen Verfahrens sieht (vgl. bspw. Abschn. [0018]: „very long continuous sheets“).

Dass mit dem Verfahren neben den neuen Erzeugnissen alternativ auch vorbekannte Erzeugnisse, also kürzere Gelbahnen hergestellt werden könnten, spielt vor dem Hintergrund des aufgezeigten Normzwecks der Beweislastumkehr keine Rolle. Denn der Schluss von dem neuen Erzeugnis auf das neue Verfahren gilt gleichermaßen. Eine Umkehrbarkeit dieses Schlusses (in dem Sinne, dass geschlossen werden könnte, dass aus der Anwendung eines neuen Verfahrens auch ausschließlich ein neues Erzeugnis hervorgebracht wird) ist im Rahmen des § 139 Abs. 3 PatG und der dieser Norm zugrundeliegenden regelmäßigen tatsächlichen Zusammenhänge unbeachtlich.

Aus diesem Grund ist es auch unschädlich, dass sich der Sachverständigenbeweis vorrangig auf Silica basierende faserverstärkte Gelfolien als Zwischenprodukt in der Herstellung von Aerogelfolien bezog (vgl. Ergänzungsgutachten, S. 4). Denn abgesehen davon, dass auch die Klagepatentschrift eben jene Folien spezifisch in den Blick nimmt, genügt es nach den genannten Erwägungen für die Anwendung der Beweislastumkehr, wenn jedenfalls auf Silica basierende Gelfolien für Aerogelprodukte über 5 Meter Länge ein neues Erzeugnis darstellen, wenngleich das Klagepatent hierauf nicht beschränkt ist. Ebenso wie in der besonderen Bahnlänge liegt darin eine hinreichend abgrenzbare Eigenschaft, an welche die Neuheit geknüpft werden kann. Andere Gelfolien sind nicht Teil des Streitgegenstands.

Eine Neuheit im Sinne des § 3 PatG ist nicht erforderlich. Es genügt, dass sich das Erzeugnis in irgendeiner mit Sicherheit unterscheidbaren Eigenschaft von dem Vorbekannten abhebt, auch wenn ähnliche Erzeugnisse zu gleichem technischen Verwendungszweck bereits auf anderen Verfahrenswegen produziert worden sind (vgl. LG München, GRUR 1964, 679, 680 – Appreturmittel; Grabinski/Zülch in Benkard, PatG, 11. Aufl. 2015, § 139 Rn. 121; Keukenschrijver in Busse/Keukenschrijver, PatG, 8. Aufl. 2016, § 139 Rn. 249; Mes, PatG, 4. Aufl. 2015, § 139 Rn. 419; Pitz in BeckOK-PatG, 9. Ed. 07/2018, § 139 Rn. 255), bzw. wenn sich das Erzeugnis durch eine unterscheidungskräftige Eigenschaft auszeichnet, die es von vorbekannten Erzeugnissen erkennbar abhebt, ungeachtet ob das vorbekannte Erzeugnis nachbearbeitbar offenbart war (vgl. LG Düsseldorf InstGE 3, 91 – Steroidbeladene Körner; Grabinski/Zülch in Benkard, PatG, 11. Aufl. 2015, § 139 Rn. 121; Pitz in BeckOK-PatG, 9. Ed. 07/2018, § 139 Rn. 255). Zeitlich ist der Prioritätszeitpunkt des Klagepatents maßgeblich (vgl. BGH, GRUR 2003, 507, Rn. 15 – Enalapril).

b) Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass es sich bei mit Lösungsmitteln gefüllten, auf Silica basierenden Gelfolienbahnen mit über 5 Meter Länge um ein zum Prioritätszeitpunkt des Klagepatents neues Erzeugnis handelt.

Der Sachverständige hat für die Kammer nachvollziehbar festgestellt, dass derartige Gelfolien vor dem Prioritätszeitpunkt im Jahr 2003 nicht durch ein anderes Verfahren als das klagepatentgemäße hergestellt wurden oder hätten hergestellt werden können (vgl. Gutachten, S. 10; Ergänzungsgutachten, S. 14; Protokoll der Sitzung vom 01.02.2019, S. 7). Sowohl nach eigener Kenntnis des im Sachgebiet erfahrenen Sachverständigen [...], der über eine mehr als zwanzigjährige experimentelle und theoretische Erfahrung mit Gelen und speziell mit Aerogelen sowie deren Entwicklung verfügt, als auch der von ihm herangezogenen wissenschaftlichen Literatur sei insbesondere die Herstellung von kontinuierlichen Aerogel-Faserverbünden von keinem anderen Unternehmen auch nur ansatzweise erprobt worden, wobei der Sachverständige auch im Einzelnen die Tätigkeitsbereiche der wenigen Wettbewerber der Klägerin auf diesem Gebiet erläutert hat (vgl. Gutachten, S. 10).

Dass der Sachverständige hierbei vorrangig auf Silica basierende faserverstärkte Gelfolien als Zwischenprodukt in der Herstellung von Aerogelfolien betrachtet hat (vgl. Ergänzungsgutachten, S. 4), ist bei alldem wie dargelegt unschädlich, weil die Beweislastumkehr auch auf einzelne, nur eine Teilmenge der vom Patentanspruch abgedeckten neuen Erzeugnisse angewendet werden kann. Daher wird die Neuheit des so gefassten Erzeugnisses auch nicht durch die vom Sachverständigen gewürdigten Patent- und Offenlegungsschriften in Frage gestellt, welche – soweit sie nicht ohnehin nur ein Chargengießen in kleinem Maßstab betreffen – keine Verfahren für aerogelbildene Gele offenbaren (vgl. hierzu Ergänzungsgutachten, S. 4 sowie S. 8 ff.).

Der Sachverständige hat sich auch ausführlich mit der Erwägung auseinandergesetzt, ob mit dem vorbekannten Chargengießen auch Gießformen über 5 Meter Länge hätten verwendet werden können. Insoweit hat der Sachverständige nachvollziehbar erläutert, dass die Gießformen beim Chargengießen nicht nach Belieben hätten vergrößert werden können, weil man dabei an mehrere technische Grenzen gestoßen wäre.

Insbesondere wäre es erforderlich gewesen, die Bahnen von den Gießformen bzw. Gießtischen abzuziehen oder dort aufzurollen. Wegen der noch niedrigen Zug- und Druckfestigkeit des Gelmaterials hätte hierzu ein Gewebe zur Überwindung der Adhäsion am Gießtisch bzw. eine Aufrollhilfe in Form einer schiefen Ebene verwendet werden müssen. Letzteres hätte verhindert, dass das gerollte Material Druck auf das noch nicht gerollte nasse Gel ausübt (vgl. Gutachten, S. 11). Diese hypothetische Methode betrachtet der Sachverständige mit erheblichen Schwierigkeiten in der Handhabung (vgl. Gutachten, S. 11) sowie mit einem rissigen Ergebnis verbunden (vgl. Gutachten, S. 29). Auch im Übrigen stellt der Sachverständige bei einem solchen hypothetischen Vorgehen Hindernisse fest, insbesondere betreffend die Homogenität (vgl. Ergänzungsgutachten, S. 2), die Stabilisierung des aktivierten Sols über die für das großflächige Gießen erforderliche lange Zeit (vgl. Ergänzungsgutachten, S. 2 f. sowie S. 7) sowie die prozesstechnische Handhabung im Übrigen (vgl. Ergänzungsgutachten, S. 7).

Bei alldem handelt es sich jedoch um höchst hypothetische, rückschauende Überlegungen zu einer alternativen Herstellungsmethode, die nichts an der grundsätzlichen Feststellung des Sachverständigen ändert, dass derartige Gelbahnen über 5 Meter Länge kein tatsächlich vorbekanntes Erzeugnis waren (vgl. insb. Ergänzungsgutachten, S. 14; Protokoll der Sitzung vom 01.02.2019, S. 7) – und die im Übrigen auch von der Beklagten unstreitig nicht genutzt wird. Eine lediglich hypothetische Herstellbarkeit vor dem Prioritätszeitpunkt ist kein Kriterium der Beweislastumkehr nach § 139 Abs. 3 Satz 1 PatG.

Mit technischen Hindernissen behaftet erachtet der Sachverständige auch eine semi-kontinuierliche Herstellung, bei der auf einem Gießtisch eine Fasermattenrolle sukzessive über eine jeweils begrenzte Länge abgerollt, mit dem aktivierten Sol infiltriert und nach einer Wartezeit wieder aufgerollt wird (vgl. Gutachten, S. 11). Abgesehen davon, dass es sich hierbei ebenfalls nur um eine hypothetische, rückschauende Betrachtung handelt, hätte man durch ein solches Vorgehen jedenfalls zwei geformte Oberflächen erhalten (vgl. Gutachten, S. 29; Protokoll der Sitzung vom 01.02.2019, S. 6). Damit hätte diese rein hypothetische Verfahrensmöglichkeit auch kein im Vergleich zum Klagepatent gleiches Erzeugnis hervorgebracht, denn das Klagepatent sieht zwingend nur eine einzige Formungsoberfläche vor, was sich entsprechend im Erzeugnis niederschlägt.

Die (nicht patentgemäße) Methode entsprechend Figur 6 des Klagepatents, bei der eine gesamte Rolle Faserfilz in einem Hochdruckautoklaven mit der fertigen gelbildenden Lösung infiltriert wird, hielt der Sachverständige für prozesstechnisch kaum durchführbar (Protokoll der Sitzung vom 01.02.2019, S. 4). Vor allem aber hätte dieses Verfahren ebenfalls zwangsläufig eine Gelfolie mit zwei geformten Oberflächen und damit kein gleiches Erzeugnis produziert (vgl. Gutachten, S. 28).

c) Bei den angegriffenen Ausführungsformen handelt es sich um ein – im Verhältnis zu den neuen Erzeugnissen – gleiches Erzeugnis im Sinne des § 139 Abs. 3 Satz 1 PatG.

Erforderlich ist, dass es sich bei dem angegriffenen Erzeugnis um ein solches gleicher Beschaffenheit handelt wie dasjenige, das nach dem patentgeschützten Verfahren als neues Erzeugnis hergestellt wird (vgl. BGH, GRUR 1977, 100, 104, Rn. 16 f. – Alkylendiamine II). Nicht von einem gleichen Erzeugnis kann ausgegangen werden, wenn naturgesetzlich ausgeschlossen ist, dass das angegriffene Erzeugnis nach dem patentgemäßen Verfahren hergestellt sein kann (vgl. BGH, GRUR 1977, 100, 104, Rn. 17 – Alkylendiamine II).

Insoweit steht als relevante, abweichende Eigenschaften der verglichenen Erzeugnisse lediglich die Frage in Streit, ob die nach Deutschland gelieferte angegriffene Ausführungsform einseitig oder zweiseitig geformt ist. Wäre sie zweiseitig geformt, könnte sie denklogisch nicht patentgemäß – mit nur einer einzigen Formungsoberfläche – hergestellt worden sein, so dass es sich nicht um ein gleiches Erzeugnis handelte.

Die Beklagte hat die Behauptung der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin, die Probe Anlage K 14 sei ausschließlich einseitig geformt, bestritten (vgl. Klageerwiderung, S. 17, AS 96; Duplik, S. 18, AS 219; Schriftsatz vom 31.01.2017, S. 12, AS 325). Diese Behauptung konnte die Klägerin durch die eingeholten Sachverständigengutachten beweisen (dazu aa). Prozessual ist auch davon auszugehen, dass es sich bei der untersuchten Probe Anlage K 14 um eine Probe der angegriffenen Ausführungsform handelt. Denn den dahingehenden Vortrag der Klägerin hat die Beklagte nicht hinreichend bestritten (dazu bb).

aa) Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Probe Anlage K 14 im Produktionsprozess nur einseitig geformt wurde.

Der auf seinem Fachgebiet sehr erfahrene Sachverständige hat für die Kammer ohne verbleibende, nach dem Maßstab des § 286 ZPO relevante Zweifel durch Analyse der Probe festgestellt, dass die Probe zwei unterschiedliche Oberflächenstrukturen aufweist (vgl. Gutachten, S. 16 und 23) und daraus nachvollziehbar und überzeugend abgeleitet, dass dies auf eine nur einseitige Formung im Herstellungsverfahren zurückzuführen ist (vgl. Gutachten, S. 16 und 18 f.). Aufgrund der losen, filzigen und irregulären Struktur der Oberfläche der einen Seite im Vergleich zu der geglätteten anderen Seite war sich der Sachverständige sicher, dass die eine Seite nicht durch eine Walze oder ein Förderband geformt wurde (vgl. Gutachten, S. 18: „eindeutig“). Dabei hat sich der Sachverständige auch mit sonstigen Einflussfaktoren wie insbesondere Wärmeeintrag, Veränderungen durch Aufwickeln sowie Veränderungen durch die nachträgliche Handhabung auseinandergesetzt und diese mit für die Kammer nachvollziehbarer Begründung überzeugend ausschließen können, weil dies jeweils nicht zur vorgefundenen Struktur passen würde (Ergänzungsgutachten, S. 14 f.; Protokoll der Sitzung vom 01.02.2019, S. 9 f.).

bb) Den Vortrag der Klägerin, dass es sich bei der untersuchten Probe Anlage K 14 um einen Ausschnitt der nach Deutschland gelieferten angegriffenen Ausführungsform handelt, hat die Beklagte nicht hinreichend bestritten.

Überwiegend hat die Beklagte lediglich „Zweifel“ geäußert, ob die Probe Anlage K 14 der gelieferten angegriffenen Ausführungsform entnommen wurde (vgl. Schriftsatz vom 17.11.2017, S. 16, AS 435; Schriftsatz vom 23.05.2018, S. 12, AS 470; Schriftsatz vom 14.12.2018, S. 5, AS 538; Schriftsatz vom 28.01.2019, S. 2, AS 577), worin keine hinreichende Erklärung zur Behauptung der Klägerin nach § 138 Abs. 2 ZPO und jedenfalls kein Bestreiten liegt.

Im Übrigen hat die Beklagte lediglich erklärt, sie habe „bisher“ keine Gelegenheit gehabt, die Probe Anlage K 14 selbst in Augenschein zu nehmen. Sie könne sich daher „bisher“ nicht fundiert dazu äußern, ob es sich um ihr Produkt handelt. Vor „diesem Hintergrund“ bestreite sie die Identität der Anlage K 14 mit der angegriffenen Ausführungsform (Schriftsatz vom 17.11.2017, S. 16, AS 435). Hiermit hat die Beklagte die von der Klägerin behauptete Identität unter Bezugnahme auf ihre Unkenntnis lediglich mit Nichtwissen bestritten. Dieses Bestreiten mit Nichtwissen ist gemäß § 138 Abs. 4 ZPO prozessual unbeachtlich, da eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig ist, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Die Beklagte ist jedoch unstreitig Herstellerin der nach Deutschland gelieferten angegriffenen Ausführungsform. Insbesondere hat die Beklagte nicht bestritten, dass die Lieferung, welche die Klägerin ausführlich in ihren Schriftsätzen unter Bezugnahme auf die Lieferdokumente (Anlagenkonvolut K 6: Commercial Invoice, Proforma Invoice, Packing List, Air Waybill) dargelegt und auch fotografisch dokumentiert hat (vgl. Klageschrift, S. 16 und 23 ff., AS 16 und 23 ff.; Schriftsatz vom 26.01.2017, S. 13 ff., AS 299 ff.; Schriftsatz vom 17.11.2017, S. 8, AS 415), von ihr stammt. Außerdem hätte die Beklagte seit Vorlage der Probe Anlage K 14 im Jahr 2017 zu jeder Zeit Akteneinsicht nehmen können. Das Einsichtsrecht der Parteien umfasst – mit Ausnahme der in § 299 Abs. 4 ZPO aufgeführten Entwürfe – die gesamten Akten. Zwar zählen zu den Prozessakten nicht die von den Parteien eingereichten Originalurkunden, da diese wieder an die Partei zurückzugeben sind; jedenfalls in analoger Anwendung des § 299 Abs. 1 ZPO steht den Parteien aber auch ein Einsichtsrecht in Originalurkunden zu, soweit diese im Prozess – insbesondere als Beweismittel – verwendet werden. Entsprechendes gilt auch für Augenscheinsobjekte, sofern diese in irgendeiner Form zur Entscheidungsgrundlage werden können, sei es auch in Verbindung mit einem Sachverständigengutachten (OLG Schleswig, Beschl. v. 17.10.2006 – Az. 7 W 39/06, BeckRS 2007, 15810). Die Beklagte ging auch ersichtlich nicht davon aus, dass sie keinen rechtlichen Zugriff auf die Anlage K 14 hätte, sondern bezog sich nur auf die tatsächliche Einschränkung, wonach die Probe zwischenzeitlich beim Sachverständigen war. Dies stellte jedoch ersichtlich kein dauerhaftes Hindernis dar.

Der Beklagten oblag es daher gemäß § 138 Abs. 2 ZPO, sich positiv dazu zu verhalten, ob die Anlage K 14 aus der unstreitig von ihr hergestellten und gelieferten Ausführungsform stammt, welche die Klägerin unter anderem im Schriftsatz vom 17.11.2017 (dort S. 8, AS 415) mit Produktetikett abgebildet hat. Dies hat sie nicht getan und damit den Klägervortrag nicht erheblich bestritten.

Auch im Schriftsatz vom 23.05.2018 (dort S. 11, AS 469) hat die Beklagte ihr vorheriges Bestreiten lediglich „bekräftigt“, und damit lediglich ihre unzulässige Erklärung mit Nichtwissen wiederholt.

2. Den nach § 139 Abs. 3 Satz 1 PatG eröffneten Beweis des Gegenteils hat die Beklagte nicht angetreten.

a) Die Beklagte hat nicht wirksam unter Beweis gestellt, dass sie in dem Herstellungsverfahren, aus dem die nach Deutschland gelieferte angegriffene Ausführungsform entstammt, entgegen Merkmal 1.2.1 keine einzelne, ggf. mehrstückige Formungsoberfläche nutzt.

Die Beklagte hat bis zum letzten Termin zur mündlichen Verhandlung am 01.02.2019 lediglich abstrakt vorgetragen, sie verwirkliche Merkmal 1.2.1 nicht, weil sie nicht lediglich eine Formungsoberfläche verwende. Diese auf die Nichtverwirklichung eines auslegungsbedürftigen Merkmals gerichtete Behauptung der Beklagten stellt zunächst nur eine Rechtsbehauptung dar. Die Beklagte legt das Merkmal 1.2.1 so aus, dass schon ein zweites Fließband oder eine andere Vorrichtung mit einer weiteren Formungsoberfläche, die nicht notwendigerweise, sondern nur „beispielsweise“ die Oberseite der Gelfolie formt, nicht mehr patentgemäß sei (vgl. Klageerwiderung, S. 10, AS 89; ebenso Duplik, S. 24, AS 225). Ausdrücklich geht die Beklagte davon aus, dass jede weitere Formungsfläche, die zusätzlich auf die obere oder untere Seite der Gelfolie einwirkt, eine weitere, nicht patentgemäße Formungsoberfläche begründe (Duplik, S. 3, AS 204). Damit sind nach Rechtsansicht der Beklagten entgegen der offenbarten Auslegung der Kammer (vgl. bereits Beweisbeschluss vom 10.02.2017, S. 3) insbesondere auch mehrstückige Ausgestaltungen, die gleichwohl dazu führen, dass ausschließlich die Unterseite der Gelfolie geformt wird, nicht patentgemäß. Die Behauptung, die Beklagte verwende nicht nur ein Fließband mit nur einer einzigen Formungsoberfläche (vgl. Klageerwiderung, S. 12, AS 91; Schriftsatz vom 05.01.2017, S. 24, AS 225; Schriftsatz vom 14.12.2018, S. 9, AS 542) lässt demnach in tatsächlicher Hinsicht offen, ob die Beklagte auch die Oberseite der Gelfolie mit einer zweiten Formungsoberfläche formt oder ob sie lediglich mehrere Fließbänder hintereinander einsetzt, welche in rechtlicher Hinsicht nach der zutreffenden Auslegung des Patentanspruchs als mehrstückige Formungsoberfläche noch patentgemäß sind. Auch die vorgelegte, kein Beweismittel bildende eidesstattliche Versicherung des Herrn [...] (Anlage B 13) lässt dies offen; ebenso die erneute Bezugnahme auf diese eidesstattliche Versicherung im Schriftsatz vom 31.01.2017 (dort S. 13 f., AS 327 f.). Deswegen ist auch das Beweisangebot im Schriftsatz vom 14.12.2018 (dort S. 9, AS 542) unzulänglich, weil es nur zu der wiederholten allgemeinen Rechtsbehauptung und nicht zu einer konkreten Tatsachenbehauptung unterbreitet wurde.

Erst nach Ausschluss der Öffentlichkeit im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 01.02.2019 hat die Beklagte das Anlagenkonvolut B 27 vorgelegt und ausgeführt, sie setze in der Herstellung zwei Fließbänder ein, die sich jeweils ober- und unterhalb der Gelbahn befänden, gleichzeitig mit der Gelbahn in Kontakt stünden und beide die Oberflächenstruktur beeinflussten.

Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass sie damit auch zum Ausdruck bringen wollte, dass sie auch über keine andere Produktionsmaschine verfüge und insbesondere auch die Aerogelrolle, welche nach Deutschland geliefert wurde und auf welche sich die Klägerin stützt, bereits auf diese Weise hergestellt worden sei, so hat sie für ihre von der Klägerin bestrittene (vgl. Protokoll der Sitzung vom 01.02.2019, S. 12) Behauptung jedenfalls keinen Beweis angeboten. Die im Anlagenkonvolut als Anlage B 27-4 enthaltene eidesstattliche Versicherung stellt kein prozessordnungsgemäßes Beweismittel dar. Soweit in der Sitzung auf Beklagtenseite Herr [...] erschien, der von den Beklagtenvertretern als präsenter Zeuge bezeichnet wurde und bei dem es sich offenbar um den Aussteller der eidesstattlichen Versicherung handelte, wurde dieser zu keiner Zeit zu einem bestimmten Beweisthema benannt.

Auch die Vorlage der Probe Anlage B 11 kann keinen Beweis begründen, da kein Beweis dafür angeboten wurde, dass die Probe Anlage B 11 mit dem identischen Verfahren hergestellt wurde wie die nach Deutschland gelieferte angegriffene Ausführungsform.

Aber selbst wenn man in der Gesamtschau des Vortrags ein konkludentes Beweisangebot erblicken würde, wäre der Vortrag der Beklagten jedenfalls verspätet und gemäß §§ 296 Abs. 1, 275 Abs. 1 Satz 1 ZPO sowie §§ 296 Abs. 1, 282 Abs. 1 ZPO präkludiert.

aa) Der Beklagten wurde mit Verfügung vom 03.05.2016 gemäß § 275 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter ausdrücklicher Belehrung über die Präklusionsmöglichkeit Frist zur Klageerwiderung gesetzt; und zwar – nach Verlängerung – bis zum 22.08.2016. Da die Klägerin von Anfang an vorgetragen hat, die Beklagte nutze nur eine Formungsoberfläche, dies substantiiert und Sachverständigenbeweis angeboten hat und sich außerdem bereits auf die Beweislastumkehr des § 139 Abs. 3 Satz 1 PatG berufen hat, hätte es der Beklagten oblegen, ihr bis zuletzt einzig relevantes Nichtverletzungsargument nebst Beweisangebot schon zu diesem Zeitpunkt vorzubringen.

Mit einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung ist es nicht vereinbart, wenn Verteidigungsmittel bewusst zurückgehalten werden. Insbesondere darf ein Beweismittel zu einem zentralen Punkt des Rechtsstreits nicht bewusst zurückgehalten werden, um erst einmal abzuwarten, zu welchem Ergebnis die bisherige Beweisaufnahme führt (vgl. BGH, Beschl. v. 13.12.2006 – Az. IV ZR 180/04, BeckRS 2007, 00402, Rn. 9).

bb) Aus demselben Grund hat die Beklagte auch gegen ihre Prozessförderungspflicht aus § 282 Abs. 1 ZPO verstoßen.

Die Beklagte oblag es, sich bereits im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung am 13.01.2017 vollständig zum Klägervortrag zu erklären. Dies nicht nur wegen der zur Klageerwiderung genannten Gründe, sondern umso mehr, nachdem die Klägerin noch vor dem Termin in ihrer Replik vom 24.11.2016 dezidiert gerügt hatte, dass die Beklagte das Merkmal 1.2.1 nur abstrakt bestreite ohne Vortrag zum tatsächlichen Verfahren und damit konkreten Sachvortrag vorzubringen (Replik, S. 21 f., AS 172 f.). Insoweit wurde sogar bereits explizit darauf hingewiesen, dass von Beklagtenseite keine positive Tatsache dargetan sei, über die Beweis erhoben werden könnte (Replik, S. 22, AS 173). Der erstmalige konkrete Vortrag im letzten Termin zur mündlichen Verhandlung am 01.02.2019 – nach Durchführung der umfänglichen Beweisaufnahme und etlichen Schriftsatzwechseln – erfolgte daher entgegen der Prozessförderungspflicht verspätet.

cc) Diese Verspätung hat die Beklagte nicht im Sinne des § 296 Abs. 1 ZPO genügend entschuldigt. Zugleich beruht die Verspätung auf grober Nachlässigkeit im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO.

Grobe Nachlässigkeit im Sinne der Norm liegt vor, wenn dasjenige unterlassen wird, was nach dem Stand des Verfahrens jeder Partei hätte als notwendig einleuchten müssen. Grob nachlässig handelt daher insbesondere, wer ein Beweismittel zu einem zentralen Punkt des Rechtsstreits bewusst zurückhält, um erst einmal abzuwarten, zu welchem Ergebnis die bisherige Beweisaufnahme führt (vgl. BGH, Beschl. v. 13.12.2006 – Az. IV ZR 180/04, BeckRS 2007, 00402, Rn. 9).

Hinzu kommt noch die Besonderheit, dass der erst nach fast drei Jahren Prozessdauer zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung gehaltene Verteidigungsvortrag das einzige relevante Nichtverletzungsargument der Beklagten war, das schon von Anfang an in Diskussion stand – wenn auch bislang als unzureichende bloße Rechtsbehauptung. Außerdem hat sich die Klägerin von Anfang an auf die Beweislastumkehr des § 139 Abs. 3 Satz 1 PatG gestützt. Jeder Partei musste es in dieser Situation von Anfang an einleuchten, dass es notwendig sein würde, zu dieser Frage Tatsachen vorzutragen und diese unter Beweis zu stellen; sei es gegenbeweislich oder – falls die Klägerin sich mit Erfolg auf die Beweislastumkehr berufen kann – hauptbeweislich.

Die Verspätung lässt sich auch nicht mit der Erwägung entschuldigen, die Beklagte habe ein berechtigtes Interesse an einem Geheimnisschutz gehabt.

Denn erstens hätte die Öffentlichkeit bereits im Termin zur mündlichen Verhandlung am 13.01.2017 ausgeschlossen werden können, was die Beklagte jedoch nicht beantragt hat. Zweitens werden die Geheimhaltungsbelange der Beklagten gemäß § 139 Abs. 3 Satz 2 PatG ausdrücklich (erst) im Rahmen der Beweisaufnahme geschützt, sodass die Beklagte nach der gesetzgeberischen Wertung von einem hinreichenden, rechtzeitigen Vortrag gerade nicht entbunden ist. Drittens ist noch nicht einmal dargelegt oder ersichtlich, dass überhaupt berechtigte Geheimhaltungsbelange im Raum stehen. Die Beklagte hat im Termin vom 01.02.2019 nicht mehr behauptet, als dass sie jeweils ein Förderband ober- und unterhalb der Gelfolie einsetze. Es ist nicht ersichtlich, wie dies berechtige Geheimhaltungsbelange berühren sollte. Diese Möglichkeit ist bereits in der Klagepatentschrift in Fig. 1 offengelegt und ausgehend von der im Klagepatentanspruch erforderlichen einzigen Formungsoberfläche als Alternative ohnehin naheliegend. Es begründet auch nicht für sich ein Geschäftsgeheimnis, welche der beiden naheliegenden, alternativen Möglichkeiten die Beklagte einsetzt, denn schon nach ihrem eigenen Vortrag (vgl. Anlage B 27, Ziff. 3 mit Abbildung 1 und 2 sowie Anlage B 27-2) lasse sich dem Fertigprodukt selbst ansehen, dass es beidseitig geformt worden sei. Damit ist die eingesetzte beidseitige Formung nach dem eigenen Vortrag der Beklagten für jeden ihrer Abnehmer unmittelbar ersichtlich. Hieraus kann sich kein Geschäftsgeheimnis ergeben. Auch sonst hat die Beklagte keine Umstände dargelegt, aus denen sich ein berechtigtes Geheimhaltungsbedürfnis ergeben könnte.

dd) Die Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens hätte auch zu einer Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits geführt. Denn die Klägerin hat den Vortrag bestritten (vgl. Protokoll der Sitzung vom 01.02.2019, S. 12), sodass – würde man im Vorbringen der Beklagten überhaupt ein Beweisangebot sehen – über die Behauptung der Beklagten Beweis zu erheben gewesen wäre. Hierfür wäre jedoch ein zusätzlicher Termin erforderlich gewesen.

Der zunächst in der Sitzung anwesende Herr [...] hatte die Sitzung um 15:42 Uhr und damit vor der Erörterung der Präklusion mit den Parteien (vgl. Protokoll der Sitzung vom 01.02.2019, S. 13) und bevor die Sitzung zur Beratung der Kammer unterbrochen wurde (vgl. Protokoll der Sitzung vom 01.02.2019, S. 13), offenbar endgültig verlassen. Selbst wenn man also davon ausgehen würde, dass Herr [...] als Zeuge zu diesem Beweisthema angeboten gewesen sein sollte, stand er zum maßgeblichen Zeitpunkt wohl nicht mehr als präsenter Zeuge zur Verfügung.

Darauf kommt es aber nicht entscheidend an. Denn jedenfalls hätte dann auch der von Klägerseite angebotene Zeuge Herr [B] vernommen werden müssen, der zum Beweis der Tatsache angeboten war, dass das von der Klägerin – unstreitig – nach Deutschland gelieferte Aerogelmaterial keine geglättete zweite Oberfläche hatte (vgl. Schriftsatz vom 26.01.2017, S. 13 f., AS 299). Herr [B] stand jedoch nicht als präsenter Zeuge zur Verfügung. Damit hätte die Zulassung eines Zeugenbeweises durch Einvernahme des Herrn [...] die Erledigung des Rechtsstreits im Sinne von § 296 ZPO verzögert (vgl. BGHZ 83, 310, 312 = NJW 1982, 1535, 1536). Bei rechtzeitigem Vorbringen wären die Zeugen noch zum Termin geladen worden, weil auf Basis des bereits vorliegenden schriftlichen Gutachtens nebst Ergänzung – ohne Vorwegnahme des Ergebnisses der ergänzenden Anhörung des Sachverständigen zu den Fragen der Beklagten – jedenfalls hinreichend wahrscheinlich war, dass die Beweislastumkehr des § 139 Abs. 3 Satz 1 ZPO eingreifen könnte und die Erledigung in einem Termin zeitlich möglich und der Sache nach angezeigt gewesen wäre.

ee) Die Präklusion nach § 296 Abs. 1 ZPO steht nicht im Ermessen der Kammer. Soweit die Präklusion auch auf § 296 Abs. 2 ZPO gestützt ist, besteht hiernach ein Ermessen der Kammer, von dem sie Gebrauch macht.

Hierbei hat sich die Kammer in Abwägung der vorgenannten Umstände insbesondere auch von der Erwägung leiten lassen, dass in Anbetracht der langwierigen Beweisaufnahme und der vielzähligen Schriftsatzwechsel, in deren Rahmen auch die Klägerin nachdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die bislang von Beklagtenseite aufgestellten bloßen Rechtsbehauptungen sowie abstrakten Ausführungen keinen Tatsachenvortrag ersetzen (vgl. bereits Replik, S. 21 f., AS 172 f. sowie Schriftsatz vom 26.01.2017, S. 16, AS 302) und die Beklagte daher mit konkreten Behauptungen „Farbe bekennen“ muss (vgl. Schriftsatz vom 25.05.2017, S. 5, AS 493), noch genügend Zeit zum Nachbringen der Verteidigungsmittel bestanden hätte, ohne dass dies zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt hätte. Der Beklagten stand der Präklusionseinwand sogar selbst vor Augen (vgl. ausdrücklich Schriftsatz vom 14.12.2018, S. 7, AS 540), der beim tatsächlichen Vorliegen von berechtigten Geheimhaltungsbelangen womöglich auch anders zu beurteilten gewesen wäre. Aus den genannten Gründen kann von solchen berechtigten Belangen jedoch nicht ausgegangen werden.

b) Soweit die Beklagte behauptet, dass sie das aktivierte Sol durch Sprühen ausbringe, steht dies einer Verletzung des Klagepatentanspruchs nicht entgegen. Denn nach zutreffender Auslegung erfasst Merkmal 1.2 jede Abgabe des aktivierten Sols auf das Bewegungselement einschließlich eines Sprühens.

III. Dies rechtfertigt nach Maßgabe der nationalen Bestimmungen (Art. 64 Abs. 1, Abs. 3, Art. 2 Abs. 2 EPÜ) die gestellten Anträge im tenorierten Umfang.

1. Die Beklagte ist zur Unterlassung der patentverletzenden rechtswidrigen Benutzungshandlungen im tenorierten Umfang verpflichtet, §§ 139 Abs. 1 Satz 1, 9 Satz 2 Nr. 3 PatG.

a) Die angegriffene Ausführungsform, die durch superkritische Trocknung und anschließende Hydrophobisierung der patentgemäß hergestellten Gelvorläufer entsteht, ist als unmittelbar hergestelltes Erzeugnis nach Art. 64 Abs. 2 EPÜ, § 9 Satz 2 Nr. 3 PatG anzusehen.

aa) Wann ein hinreichender – im Gesetzeswortlaut „unmittelbarer“ – Zusammenhang zwischen dem geschützten Verfahren und dem (angegriffenen) Erzeugnis besteht, ist im Einzelnen umstritten und bislang nicht höchstrichterlich geklärt. Anders als noch das Reichsgericht in seiner Entscheidung „Eisenbalkendecke I“ (RGZ 39, 32, 34) wird ein enger chronologischer Ansatz, wonach nur das direkt durch das Verfahren hervorgebrachte (unbearbeitete) Erzeugnis als geschützt anzusehen wäre, heute so wohl nicht mehr vertreten (zuletzt noch Bruchhausen, GRUR 1979, 743). Überwiegend hat sich zwischenzeitlich – in unterschiedlicher Ausprägung, beginnend in der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 152, 113, 114 – Entgasungsverfahren) – ein eigenschaftsorientierter Ansatz in Literatur und Rechtsprechung durchgesetzt, wonach ein Produkt trotz Weiterbearbeitung dann noch als unmittelbares Verfahrenserzeugnis gilt, wenn es die charakteristischen – auf das geschützte Verfahren zurückzuführenden – Eigenschaften beibehalten und seine „Selbständigkeit“ nicht eingebüßt hat (vgl. OLG Karlsruhe, InstGE 11, 15 – SMD-Widerstand; LG Düsseldorf, InstGE 7, 70, 87 – Videosignal-Codierung I; Beier/Ohly, GRUR-Int 1996, 973 ff.). Dieser Ansatz, dem die Kammer grundsätzlich folgt, gewährleistet dabei den vom Gesetz angestrebten Ausgleich zwischen dem Allgemeininteresse, den Verkehr nicht in unerträglicher Weise zu belästigen (vgl. hierzu RGZ 39, 32, 34 – Eisenbalkendecke I), und dem Interesse des Patentinhabers an der gerechten Belohnung für die – im Allgemeininteresse liegende – mit der Patentanmeldung erfolgte Bereicherung der Technik, weil vorausgesetzt wird, dass die erfinderische Leistung des geschützten Verfahrens auch noch für das Endprodukt prägend ist.

bb) Nach diesem Ansatz ist die Aerogel-Bahn der angegriffenen Ausführungsform als unmittelbares Verfahrenserzeugnis anzusehen, weil diese die charakteristischen, durch das erfindungsgemäße Verfahren bereitzustellenden Eigenschaften des Gelvorläufers beibehält und die Aerogel-Bahn als in ihren sonstigen Eigenschaften „veredelte“ Gel-Bahn ihre Selbständigkeit in den Produkten der angegriffenen Ausführungsform nicht einbüßt.

Die durch den Sol-Gel-Prozess in der Gelmatrix der Gelfolie bereitgestellte nanoporöse Struktur sowie das in Überwindung des Chargengießens ermöglichte größere Materialvolumen durch lange kontinuierliche (aufgerollte) Bahnen repräsentiert die wesentlichen Erzeugniseigenschaften aus dem klagepatentgemäßen Verfahren, welches auf die Gelfolie als nicht handelbares Zwischenprodukt bei der Herstellung insbesondere von Aerogelen gerichtet ist. Diese Eigenschaften – das steht nicht zwischen den Parteien nicht im Streit – bleiben nach superkritischer Trocknung und Hydrophobisierung im Aerogel erhalten und sind charakteristisch für die vom Klagepatent durch die Herstellung der Gelfolie zu ermöglichende Aerogel-Bahn. Dass sich die physikalisch-chemischen Eigenschaften von Gelfolie und Aerogel-Bahn im Übrigen unterscheiden, ist demgegenüber unerheblich (zum Ganzen bereits Kammer, Beschl. v. 29.06.2018 – Az. 7 O 76/17). Insbesondere gehören die hohe Dichte sowie die schlechte Isolationsfähigkeit der noch nassen Gelbahn, die vor der Trocknung naturgemäß noch vorhanden sind, nicht zu den charakteristischen Eigenschaften des mit dem patentgemäßen Verfahren angestrebten Produkts. Es ist unstreitig und im Übrigen sachverständig bestätigt (vgl. Ergänzungsgutachten, S. 5), dass die nasse Gelbahn als solche unbrauchbar ist und erst die Weiterverarbeitung aus ihr ein Produkt macht. Die charakteristische nanoporöse Struktur bleibt jedoch gerade beim superkritischen Trocknen erhalten und führt zu den hervorragenden Isolationseigenschaften des Aerogels (vgl. Abschnitt [0002] f.). Das Besondere liegt darin, dass durch die Weiterverarbeitung zum Produkt Aerogel letztlich nur das Lösungsmittel, das nur als Hilfsmittel in der Herstellung dient, aus dem Material entfernt wird, während die sonstige Struktur des Materials im Wesentlichen unverändert bleibt. Bildlich gesprochen stellt die Gelfolie eine noch mit Lösungsmittel gefüllte Aerogelfolie dar. Damit unterscheidet sich die Weiterverarbeitung der Gelfolie zum Aerogelmaterial grundlegend von der alternativ möglichen Weiterverarbeitung zu einem Xerogel, bei dem die Materialstruktur nach der Entfernung des Lösungsmittels – erneut bildlich gesprochen – regelrecht in sich zusammenfällt. Ob deswegen beim Xerogel anders als beim Aerogel die charakteristischen Eigenschaften der Gelfolie in der Weiterverarbeitung verloren gehen, braucht indes nicht entschieden zu werden.

b) Die rechtswidrigen Benutzungshandlungen hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsformen in der Vergangenheit begründen die insoweit erforderliche Wiederholungsgefahr für die Zukunft und in Ansehung der weiteren, dem Tenor unterfallenden Benutzungshandlungen jedenfalls Begehungsgefahr (vgl. BGH, GRUR 1960, 423, 424 – Kreuzbodenventilsäcke). Da die Beklagte zur Unterlassung verurteilt wird, sind ihr gemäß § 890 ZPO auf Antrag der Klägerin die gesetzlichen Folgen einer Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung anzudrohen.

2. Die Beklagte ist weiterhin verpflichtet, die seit der Veröffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr gebrachten patentverletzenden Ausführungsformen gegenüber gewerblichen Abnehmern zurückzurufen, § 140a Abs. 3 Satz 1 PatG.

Der ausländische Sitz der Beklagten ist hierbei unbeachtlich. Der Anspruch auf Rückruf ist nicht ein bloßes Hilfsmittel zur Durchsetzung des ebenfalls in § 140a PatG vorgesehenen Anspruchs auf Vernichtung. Der Anspruch auf Vernichtung steht im Verhältnis zu den beiden anderen in § 140a PatG vorgesehenen Ansprüchen nicht in einem Stufen- oder Exklusivitätsverhältnis. Vielmehr stehen alle drei Ansprüche aufgrund ihrer unterschiedlichen, einander ergänzenden Zielrichtung grundsätzlich unabhängig nebeneinander. Deshalb besteht ein Anspruch auf Rückruf auch gegenüber einem im Ausland ansässigen Lieferanten (vgl. BGH, GRUR 2017, 785, Rn. 32 ff. – Abdichtsystem).

Der auf Rückruf gerichtete Klageantrag ist jedoch in sachlicher Hinsicht zu weitgehend und unterliegt daher der teilweisen Abweisung. Die Kammer hält insoweit daran fest, dass dem Verletzer im Tenor keine konkreten Vorgaben hinsichtlich der von ihm für die Erfüllung der Verpflichtung zu ergreifenden Mittel zu machen sind (vgl. im Einzelnen: Kammer, InstGE 12, 200, 208 – Stickstoffmonoxyd-Nachweis; zustimmend OLG Karlsruhe, Urt. v. 08.04.2015 – 6 U 92/13).

3. Antragsgemäß ist festzustellen, dass die Beklagte für Handlungen seit dem tenorierten Zeitpunkt zum Ersatz des hieraus der Klägerin entstandenen Schadens verpflichtet ist, § 139 Abs. 2 PatG. Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO liegen vor. Die Klägerin kennt den genauen Umfang der Verletzungshandlungen nicht und kann ohne diese Kenntnis einen Antrag auf Zahlung von Schadensersatz nicht beziffern. Die Klägerin hat – auch zur Hemmung der Verjährung und Herbeiführung der dreißigjährigen Verjährungsfrist – ein rechtliches Interesse daran, dass das Bestehen eines Ersatzanspruchs alsbald festgestellt wird. Im gewerblichen Rechtsschutz steht der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage auch bei Möglichkeit einer Stufenklage im Sinne des § 254 ZPO einer Feststellungsklage unter prozessökonomischen Gesichtspunkten nicht entgegen (vgl. BGH, GRUR 2003, 900 – Feststellungsinteresse III).

Die Beklagte hat schuldhaft, nämlich zumindest fahrlässig gehandelt. Bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) hätte im Geschäftsbetrieb der Beklagten spätestens einen Monat nach Veröffentlichung der Mitteilung über die Erteilung des Klagepatents grundsätzlich erkannt werden können und müssen, dass das Klagepatent durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform verletzt wird.

4. Ausgehend hiervon ist die Beklagte der Klägerin hinsichtlich der tenorierten schutzrechtsverletzenden Benutzungshandlungen im Inland ferner zur Auskunft – wegen der Unabhängigkeit von einem Verschuldensmoment ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung des Hinweises auf Erteilung des Klagepatents – und zur Rechnungslegung – frühestens ab einen Monat nach diesem Zeitpunkt – verpflichtet gemäß § 140b Abs. 1, Abs. 3 PatG und einer zu Gewohnheitsrecht erstarkten Anwendung von § 242 BGB (vgl. BGH, GRUR 1980, 227, 232 – Monumenta Germaniae Historica; BGHZ 125, 322, 326 – Cartier-Armreif). Die Klägerin kennt die zur Bezifferung ihrer Ansprüche notwendigen Einzelheiten ohne eigenes Verschulden nicht. Demgegenüber wird die Beklagte durch die Erteilung der ihr abverlangten Auskünfte nicht unverhältnismäßig belastet und kann sie auch ohne Schwierigkeiten geben.

5. Ein Vernichtungsanspruch nach § 140a Abs. 1 Satz 1 PatG besteht dagegen nicht, weil dieser inländischen Besitz der Beklagten voraussetzt (vgl. LG Düsseldorf, InstGE 13, 1 – Escitalopram-Besitz; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 11. Aufl. 2019, Kap. D Rn. 639), den die Klägerin nicht dargelegt hat.

IV. Die beim Bundespatentgericht anhängige Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent gebietet eine nach § 148 ZPO ins Ermessen der Kammer gestellte Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits nicht.

1. Die Aussetzungsentscheidung erfordert eine Abwägung des mit dem Interesse der beklagten Partei übereinstimmenden Interesses an widerspruchsfreien Entscheidungen im Verletzungs- und Rechtsbestandsverfahren gegenüber dem Interesse des Verletzungsklägers an einem zeitnahen Abschluss des Verletzungsverfahrens (vgl. BGHZ 158, 372, 376 – Druckmaschinen-Temperiersystem I). Da der Verletzungsrichter an den Erteilungsakt gebunden ist, kommt eine Suspendierung der aus dem erteilten Patent folgenden Ausschließlichkeitsbefugnisse nur unter besonderen Umständen in Betracht. Regelmäßig erforderlich, aber zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes für den Verletzungsbeklagten auch genügend ist es, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent dem erhobenen Rechtsbestandsangriff nicht standhalten wird (vgl. BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 – Kurznachrichten).

2. Gemessen an diesem Maßstab hat es die Beklagte nicht vermocht, der nicht fachmännisch besetzten Kammer aufzuzeigen, dass das Klagepatent im erteilten Umfang – entsprechend dem geltend gemachten Nichtigkeitsgrund – voraussichtlich mangels erfinderischer Tätigkeit nach Art. II § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IntPatÜG i.V.m. Art. 52 Abs. 1, Art. 56 Satz 1 EPÜ für nichtig erklärt werden wird.

Das Bundespatentgericht hat mittlerweile die Nichtigkeitsklage der Beklagten abgewiesen (vgl. Urt. v. 25.09.2018, Anlage B 29). Es wurde weder mitgeteilt, dass gegen diese Entscheidung Berufung eingelegt wurde, noch dargelegt, warum der Bundesgerichtshof in einer etwaigen Berufungsentscheidung mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu einem anderen Ergebnis als das Bundespatentgericht gelangen sollte.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO, wobei die Kammer hinsichtlich der geringfügigen Teilabweisung sowie hinsichtlich der geringfügigen Teilklagerücknahme (betreffend den Zeitpunkt des Rückrufantrags) von ihrem Ermessen nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO Gebrauch gemacht hat.

Es war nicht angezeigt, der Klägerin gemäß § 96 ZPO die Kosten des Zwischenstreits über die über die Einrede mangelnder Prozesskostensicherheit (Termin zur mündlichen Verhandlung vom 02.09.2016) aufzuerlegen. Der Klägerin wurde eine Sicherheitsleistung durch Zwischenurteil lediglich in derjenigen Höhe auferlegt, zu deren Leistung sie sich bereits vorab bereit erklärt hatte. Der Sache nach wurden die Mehrkosten daher durch das Verlangen der Beklagten nach einer höheren Sicherheit veranlasst.