Streit über unzulässige Abschalteinrichtung in Dieselfahrzeug KI-Titel

Die Parteien streiten über Ansprüche wegen eines etwaigen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung in ein Dieselfahrzeug.

Der Kläger erwarb im Frühjahr 2012 den streitgegenständlichen Pkw Mercedes-Benz Typ GLK 220 CDI 4MATIC BlueEFFICIENCY als Neufahrzeug von der Beklagten zu einem Kaufpreis von 50.801,10 € (Auftragsbestätigung vom 18. April 2012, Anl. K 1a). Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor der Baureihe OM 651 der Schadstoffklasse Euro 5 ausgestattet, der von der Beklagten entwickelt und hergestellt wurde.

Die Abgasreinigung erfolgt über die Abgasrückführung, bei der ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt wird und dort erneut an der Verbrennung teilnimmt. Die Abgasrückführung wird unter anderem in Abhängigkeit von der Außentemperatur gesteuert (sogenanntes „Thermofenster“). Das Fahrzeug enthält zudem eine sogenannte „Kühlmittelsolltemperaturregelung“ (künftig: KSR), die sich auf den Umfang der Stickoxidemissionen auswirkt. Das Fahrzeug unterliegt keinem amtlichen Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes. Im Rahmen einer freiwilligen Servicemaßnahme bot die Beklagte ein Software-Update an, das aufgespielt wurde. Mit der Klageschrift vom 14. August 2020 ließ der Kläger bzgl. des Kaufvertrages die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und den Rücktritt wegen Sachmangels erklären.

Der Kläger trug erstinstanzlich vor, im Fahrzeug seien unzulässige Abschalteinrichtungen in Form eines Thermofensters und einer KSR verbaut, die zur Folge hätten, dass die Emissionsgrenzwerte nur auf dem Prüfstand, nicht jedoch im realen Straßenverkehr eingehalten würden. Die Beklagte habe arglistig und sittenwidrig gehandelt, weshalb ihm vertragliche und deliktische Ansprüche zustünden.

Die Beklagte bestritt den Einbau unzulässiger Abschalteinrichtungen. Das Fahrzeug halte die vorgeschriebenen Abgaswerte ein. Die unter anderem temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung entspreche dem Industriestandard und sei technisch bedingt. Zumindest habe sie nicht sittenwidrig gehandelt. Vertragliche Ansprüche seien jedenfalls verjährt.

Der Kläger verlangte Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs und Zahlung von Nutzungsersatz. Darüber hinaus Zinsen, vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten, Feststellung des Annahmeverzugs und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten bzgl. etwaiger weiterer Schäden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, etwaige Gewährleistungsansprüche seien jedenfalls verjährt. Hinsichtlich § 826 BGB fehle es jedenfalls an einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er ist insbesondere der Auffassung, das Landgericht habe Gewährleistungsansprüche zu Unrecht als verjährt angesehen und rechtsfehlerhaft Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB und § 826 BGB verneint.

Der Kläger verfolgt seine erstinstanzlichen Anträge weiter und beantragt in der Berufungsinstanz:

Unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zu erkennen:

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 50.801,10 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges Mercedes GLK 220 CDI 4MATIC, FIN ..., zu zahlen, abzüglich einer Nutzungsentschädigung, die sich nach folgender Formel berechnet:

(50.801,10 EUR x gefahrene Kilometer) : 500.000 km;

2. die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.954,46 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkws des Klägers, Mercedes GLK 220 CDI 4MATIC, FIN ..., in Annahmeverzug befindet;

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger Schadensersatz für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs Mercedes GLK 220 CDI 4MATIC, FIN ..., mit unzulässigen Abschaltvorrichtungen resultieren, zu zahlen;

5. die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 50.801,10 EUR vom 22.05.2012 bis zur Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angegriffene Urteil.

Den aktuellen Kilometerstand gab der Kläger zum 27. April 2022 mit 90.676 km an, was von der Beklagten bestritten wurde, nachdem der Kilometerstand zum 19. November 2020 bereits mit 96.232 km angegeben wurde (Bl. 125 d.A.). Der Kläger korrigierte den Kilometerstand zum 19. November 2020 mit Schriftsatz vom 11. Mai 2022 auf 81.036 km.

Wegen der Einzelheiten und wegen des weiteren Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27. April 2022 Bezug genommen.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Dem Kläger stehen Schadensersatzansprüche nicht zu. Solche Ansprüche ergeben sich weder aus §§ 433, 434 Abs. 1, 437, 323 Abs. 1, 440, 346 Abs. 1, 348 BGB (2.), aus Bereicherungsrecht (3.), noch aus § 826 BGB (4.) oder aus § 823 Abs. 2 BGB (5.).

1. Der gestellte Feststellungsantrag Ziffer 4 ist unzulässig, weil der Verweis „die aus der Ausstattung (...) mit unzulässigen Abschaltvorrichtungen resultieren“ zu unbestimmt ist. Es fehlt deshalb bereits an einem hinreichend bestimmten und konkreten feststellungsfähigen Rechtsverhältnis, §§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 256 Abs. 1 ZPO (vgl. für eine ähnliche Formulierung etwa OLG Hamm, Urteil vom 14. Juli 2021 – 8 U 124/20, Rn. 88, juris), worauf bereits die Beklagte in der Klageerwiderung (Bl. 68 d.A.) und der Senat am 27. April 2022 hingewiesen haben. Darauf ist der Kläger trotz gewährten Schriftsatzrechtes in seiner Stellungnahme nicht eingegangen.

Zudem ist der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nach § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig. Es greift der Vorrang der Leistungsklage, weil die Schadensersatzforderung bereits ohne weiteres beziffert werden kann (vgl. auch OLG Hamm, a.a.O., Rn. 88; OLG Karlsruhe, Urteil vom 23. Juni 2021 – 6 U 142/20, Rn. 57, jeweils juris).

Trotz fehlenden Feststellungsinteresses konnte die Feststellungsklage vorliegend aber auch als unbegründet abgewiesen werden, weil die sachlichen Voraussetzungen hierfür – wie sogleich auszuführen sein wird – vorliegen (BGH, Urteil vom 4. September 2019 – XII ZR 52/18, Rn. 44; OLG Karlsruhe, a.a.O., Rn. 57, jeweils juris).

2. Kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche wären jedenfalls verjährt, weil Arglist gemäß § 438 Abs. 3 S. 1 BGB aus den nachstehenden Erwägungen (4.) nicht vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 – VI ZR 1154/20, Rn. 15; Senat, Urteil vom 27. April 2022 – 23 U 208/21, Rn. 67, jeweils juris).

Soweit der Kläger unter Verweis auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt (OLG Frankfurt, Urteil vom 15. Dezember 2021 – 3 U 135/21, Anl. BK 6) die Ansicht vertritt, das Vorliegen einer Abschalteinrichtung im Form der KSR genüge bereits für die Annahme eines arglistigen Verschweigens, weil die Beklagte bei Einbau der Abschalteinrichtung Kenntnis von deren Funktionsweise gehabt habe, steht dies in Widerspruch zur ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Die Annahme von Arglist setzt über das bloße Vorliegen einer Abschalteinrichtung die Feststellung voraus, dass die Beklagte auch hinsichtlich der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung vorsätzlich handelte (BGH, a.a.O., zum Thermofenster). Davon kann vorliegend aber auch bzgl. der KSR keine Rede sein, nachdem das Kraftfahrt-Bundesamt bis heute offenbar keine unzulässige Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug festzustellen vermochte. Es ist gerichtsbekannt, dass das Kraftfahrt-Bundesamt bei der KSR differenziert und diese keineswegs stets als unzulässige Abschalteinrichtung ansieht, welche Anlass für einen verpflichtenden Rückruf wäre (vgl. etwa auch BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 – VII ZR 424/21, juris, Rn. 36).

Entgegen der Auffassung des Klägers reicht insbesondere der bloße Umstand, dass andere Fahrzeuge des streitgegenständlichen Modells oder mit dem streitgegenständlichen Motor von einem amtlichen Rückruf betroffen sind, als Anhaltspunkt für ein arglistiges Verhalten der Beklagten ebenso wenig aus, wie ein Verweis auf die Rechtsprechung zur Volkswagen AG. Unstreitig unterliegt das streitgegenständliche Fahrzeug gerade keinem Rückruf. Aufgrund dieser Erkenntnis sind die Substantiierungsanforderungen – jedenfalls zwischenzeitlich – erhöht (vgl. BGH, a.a.O.). Der Hinweis auf die Rechtsprechung zur Volkswagen AG ist unbehelflich (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 40, juris).

3. Mangels arglistigen Verhaltens der Beklagten bestehen auch keine bereicherungsrechtlichen Ansprüche. Denn es fehlt an einer wirksamer Anfechtung der auf den Abschluss des Kaufvertrages gerichteten Willenserklärung des Klägers.

4. Ein Anspruch gemäß § 826 BGB steht dem Kläger nicht zu, da ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht festzustellen ist. Dies gilt sowohl für das Thermofenster als auch für die KSR (vgl. hierzu ausführlich, zum selben Fahrzeugtyp, mit demselben Motortyp und derselben Schadstoffklasse, allerdings bei Vorliegen eines amtlichen Rückrufes, jüngst Senat, Urteil vom 27. April 2022 – 23 U 208/21, juris).

a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, wofür es im Allgemeinen nicht genügt, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft, sondern vielmehr eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten muss, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann; schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen, wobei die Verwerflichkeit sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben kann und es insbesondere bei mittelbaren Schädigungen ferner darauf ankommt, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, Rn. 11; Beschlüsse vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, Rn. 12; vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, Rn. 14, jeweils m. w. N., jeweils juris).

b) Zugunsten des Klägers unterstellt, es lägen mit dem Thermofenster und der KSR unzulässige Abschalteinrichtungen vor, kann nach den vorstehenden Grundsätzen ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht festgestellt werden.

aa) Weder bzgl. des Thermofensters noch der KSR liegt eine Prüfstandserkennung im engeren Sinne vor. Eine solche behauptet auch der Kläger bzgl. der KSR nicht, in deren Zusammenhang er von einer Prüfstandsbezogenheit spricht (Bl. 184 d. eA.).

bb) Auch liegen weder bzgl. des Thermofensters noch der KSR prüfstandsbezogene Abschalteinrichtungen vor. Denn sie arbeiten auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise, auch wenn sich die KSR gegebenenfalls nur innerhalb eines kurzen Zeitraums auswirken sollte und die Abgasreinigung infolge des Thermofensters bei Umgebungstemperaturen von „z.B.“ 7 °C um bis zu 48 % reduziert werden sollte (so etwa Bl. 12 d.A.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, Rn. 17, juris).

Das gilt auch unter Berücksichtigung des in einem anderen Rechtsstreit erstatteten Gutachten Dr. H. vom 12. November 2020 und den vom Kläger angeführten Parametern, von denen die Regelung der Solltemperatur abhänge (vgl. zu ähnlichen Gutachten dieses Sachverständigen bereits Senat, Urteil vom 10. Dezember 2021 – 23 U 229/21, Rn. 30; ausführlich Senat, Urteil vom 27. April 2022 – 23 U 208/21, Rn. 43 ff., jeweils juris) und den Beitrag des Bayerischen Rundfunks vom 10. Februar 2021 (Senat, Urteile vom 10. Dezember 2021 – 23 U 229/21, Rn. 29; vom 27. April 2022 – 23 U 208/21, Rn. 62, jeweils juris).

Soweit sich der Kläger zuletzt auf einen aktuellen Beschluss des Bundesgerichtshofes bezog, betraf dieser einen anderen Fahrzeugtyp, einen anderen Motortyp und eine andere Schadstoffklasse und es war zudem streitig, ob das dortige Fahrzeug von einem Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes betroffen ist (BGH, Beschluss vom 23. Februar 2022 – VII ZR 602/21, Rn. 2, juris, für ein Fahrzeug E 350 D mit Dieselmotor OM 642 und Schadstoffklasse Euro 6).

Der vorliegende Sachverhalt ist auch nicht mit der – evident unzulässigen – Abschalteinrichtung zu vergleichen, bei der die eigens zu diesem Zweck entwickelte Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert wird, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden („Umschaltlogik“), von ihrer Einhaltung im regulären Betrieb also gänzlich abgesehen und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abgezielt wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, Rn. 16, 27; vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, Rn. 17; Urteile vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, VII ZR 282/20, VII ZR 321/20, jeweils juris).

cc) Im Typengenehmigungsverfahren hat die Beklagte die Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung angegeben und bzgl. der KSR die nach den gesetzlichen Formularen vorgesehenen Angaben gemacht. Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise der – unterstellt – unzulässigen Abschalteinrichtungen gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt folgen keine Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte im Typengenehmigungsverfahren – erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen haben sollte, wäre die Typengenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen. Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typengenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des Kraftfahrt-Bundesamtes und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, legt der Kläger nicht dar (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, Rn. 20, m.w.N.; vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 179/21, Rn. 17; vom 12. Januar 2022 – VII ZR 424/21,Rn. 28, jeweils juris).

Dass eine freiwillige Servicemaßnahme angeboten wurde, genügt bereits nicht als greifbarer Anhaltspunkt für eine unzulässige Abschalteinrichtung (ausführlich, Senat, Urteil vom 2. März 2022 – 23 U 532/21, Rn. 46, juris) und erst Recht nicht für ein sittenwidriges Verhalten seitens der Beklagten.

Selbst ein – hier ohnehin nicht vorliegender – amtlicher Rückruf würde eine Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes nicht indizieren (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, juris, Rn. 14; Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651, Rn. 25; Senat, Urteil vom 10. Dezember 2021 – 23 U 229/21, juris, Rn. 35).

dd) Dass die Emissionen im Realbetrieb höher ausfallen, als unter den Bedingungen des NEFZ liegt auf der Hand (OLG München, Urteil vom 27. Oktober 2021 – 20 U 5499/19, juris, Rn. 42). Daraus lässt sich nichts ableiten. Diskrepanzen zwischen den Emissionen unter Prüfstandsbedingungen, die nach damaliger Rechtslage zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße genügen als Anhaltspunkt nicht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 23).

ee) Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit, für den der Anspruchsteller nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast trägt, setzt vorliegend jedenfalls voraus, dass die für die Beklagte tätigen Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems bzw. der KSR in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, Rn. 13; Beschlüsse vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, Rn. 28; vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, Rn. 19; Urteile vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, VII ZR 282/20, VII ZR 321/20, jeweils juris).

Das ist angesichts der unsicheren Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters und der KSR nicht feststellbar (BGH, Beschlüsse vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, juris, Rn. 22; vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634, Rn. 20). Dass die Rechtslage jedenfalls nicht unzweifelhaft und eindeutig ist, ergibt sich bzgl. des Thermofensters bereits aus der vom Bundesverkehrsministerium eingesetzten Untersuchungskommission „Volkswagen“ (vgl. etwa auch BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 101/21, juris, Rn. 24; Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651, Rn. 20; OLG München, Urteil vom 27. Oktober 2021 – 20 U 5499/19, juris, Rn. 38 f.) und für die KSR aus dem Umstand, dass viele Fahrzeuge der Beklagten, in welchen eine KSR zum Einsatz gelangt, von einem amtlichen Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes nicht betroffen sind (vgl. auch BGH, vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634, Rn. 23; OLG München, Urteil vom 27. Oktober 2021 – 20 U 5499/19, juris, Rn. 40, 44). Es trifft daher entgegen der klägerischen Behauptung augenscheinlich auch nicht zu, dass die KSR in sämtlichen Fahrzeugen der Beklagten mit den Motoren OM 651 und OM 642 und Schadstoffklasse Euro 5 gleich konzipiert sei.

Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt erneut von jenen, denen der Motor EA 189 zugrunde liegt. Mangels Anhaltspunkten für eine mit der im Zusammenhang des EA 189 verbauten „Umschaltlogik“ vergleichbaren Strategieentscheidung des Vorstands der Beklagten kommt auch eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten nicht in Betracht (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 – VII ZR 424/21, Rn. 39, juris).

ff) Soweit der Kläger auf ein Verfahren der Staatsanwaltschaft Stuttgart gegen Mitarbeiter der Beklagten verweist, fehlt es seinem pauschalen Vortrag bereits an jeglichem Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug. Das Fahrzeug unterliegt im Übrigen keinem Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes. Deshalb ist es nicht Gegenstand von staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen und war dies auch nicht, wie sich aus der dem Senat bekannten Auskunft der Staatsanwaltschaft Stuttgart vom 21. Oktober 2021 ergibt.

c) Bzgl. der weiter vorgetragenen Vorrichtungen „Bit 13“, „Bit 14“, „Bit 15“ und „Slipguard“ werden diese ersichtlich erstmals und ausschließlich in der Berufungsbegründung erwähnt (Bl. 58 d. eA.). Dass diese Funktionen im Fahrzeug des Klägers verbaut wären, wird noch nicht einmal behauptet. Es fehlt damit an einem ausreichenden Bezug zum Fahrzeug des Klägers (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, Rn. 25, juris).

d) Darüber hinaus fehlte es auch an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz. Allein aus der – unterstellten – objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen in Form des Thermofensters und der KSR folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung des Klägers als Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage ist nicht dargetan, dass die für die Beklagte handelnden Personen die Schädigung des Klägers gekannt bzw. vorausgesehen und in ihren Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rn. 32; Beschlüsse vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, Rn. 24, jeweils juris; vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651, Rn. 20; vom 10. November 2021 – VII ZR 280/21, Rn. 24, und – VII ZR 415/21, Rn. 12; vom 12. Januar 2022 – VII ZR 424/21, Rn. 38; Senat, Urteil vom 10. Dezember 2021 – 23 U 229/21, Rn. 42, jeweils juris).

5. Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB besteht ebenfalls nicht.

a) Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheitert bei dem hier vorliegenden Kauf eines Neuwagens von einer Niederlassung der Beklagten jedenfalls daran, dass das auch hier erforderliche Bewusstsein der Rechtswidrigkeit hinsichtlich der Implementierung des Thermofensters wie auch des KSR nicht festgestellt ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 286/20, Rn. 39, juris); zudem sind weder eine Täuschung noch eine Schädigungsabsicht substantiiert dargelegt (OLG München, Urteil vom 20. August 2021 – 20 U 3366/19, Rn. 66, juris).

b) Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden liegt nicht im Aufgabenbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, BGH, Urteile vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rn. 72 ff.; vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, Rn. 12 ff.; vom 8. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, Rn. 20; Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, Rn. 10, jeweils juris). Nichts Anderes gilt für die allgemeineren Regelungen in Art. 4 Abs. 1 und 2 VO 715/2007/EG sowie die Bestimmung des Art. 3 Abs. 9 VO 692/2008/EG in der nachfolgenden Durchführungsverordnung.

6. Mangels Hauptanspruchs bestehen auch die von diesem abhängigen weiteren geltend gemachten Ansprüche auf Zinsen, Feststellung des Annahmeverzugs und Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht zuzulassen, weil die für die vorliegende Entscheidung tragenden Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung höchstrichterlich geklärt sind (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 15. September 2021 – VII ZR 101/21; vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21; vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 99/21; vom 12. Januar 2022 – VII ZR 424/21).

Der Streitwert wurde nach §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1 GKG festgesetzt.