Anspruch auf Differenzkindergeld bei grenzüberschreitender Beschäftigung KI-Titel

Die Klägerin ist albanische Staatsangehörige und Mutter der Kinder K 1 und K 2. Der Vater der Kinder, A (A), ist (früherer jugoslawischer und aufgrund der Unabhängigkeitserklärung der Republik Kosovo vom 17. Februar 2008, die die Bundesrepublik Deutschland am 20. Februar 2008 völkerrechtlich anerkannt hat, nunmehr) kosovarischer Staatsangehöriger. Er ist seit 27. September 2007 mit der Klägerin verheiratet. Die Kinder K 1 und K 2 sind beide deutsche Staatsangehörige.

Die Klägerin, ihr Ehemann und ihre gemeinsamen Kinder wohnen in einer gemeinschaftlichen Wohnung in X, Bundesrepublik Deutschland (Deutschland). Die Klägerin ist nicht erwerbstätig. A ist seit 1. April 2006 bei der U AG in Y, Schweizerische Eidgenossenschaft (Schweiz), angestellt. Zuvor war er bei einem anderen Schweizerischen Arbeitgeber als Arbeitnehmer beschäftigt. A zahlt Beiträge zur Schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) und erhält von seinem Schweizerischen Arbeitgeber für beide Kinder Kinderzulagen (als Familienleistungen).

Die Klägerin bezog zunächst seit Geburt des Kindes K 1 am 28. April 2005 Kindergeld in Höhe der Differenz zwischen dem höheren deutschen Kindergeld und den A zustehenden, niedrigeren Schweizerischen Kinderzulagen (sog. „Differenzkindergeld“ oder „Teilkindergeld“). Der Beklagte (die Familienkasse --FK--) ging damals (noch) davon aus, dass aufgrund des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft (EU) und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (ABlEG Nr. L 114 vom 30. April 2002, 6; BGBl II 2002, 1692; --FZA--) auf die Klägerin und A die Regelungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer, Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (konsolidierte Fassung, ABlEG Nr. L 28 vom 30. Januar 1997, S. 1; --Verordnung 1408/71/EWG--) und der Durchführungsverordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung 1408/71/EWG (konsolidierte Fassung, ABlEG Nr. L 28 vom 30. Januar 1997, S. 1; --Verordnung 574/72/EWG--) anwendbar seien.

Nach Geburt der Tochter K 2 am 30. Juni 2007 beantragte die Klägerin am 13. Juli 2007 Differenzkindergeld auch für K 2. Die FK hob daraufhin am 5. September 2007 die Kindergeldfestsetzung für K 1 auf, weil A für K 1 in der Schweiz Kinderzulagen beziehe. Da die Klägerin und A Staatsangehörige von Drittstaaten seien, fänden die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72 EWG keine Anwendung.

Am 12. Oktober 2007 (Eingang bei der FK jeweils am 15. Oktober 2007) zeigte der Klägervertreter gegenüber der FK die Vertretung der Klägerin an und beantragte erneut Kindergeld für K 1 und K 2. Am 25. Oktober 2007 lehnte die FK den „Antrag vom 15.10.2007“ ab. Ein Kindesname ist in diesem Ablehnungsbescheid nicht genannt.

Der Klägervertreter legte gegen den Bescheid fristgemäß Einspruch ein und rügte, dass der Ablehnungsbescheid gegen den Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 des Grundgesetzes --GG--) verstoße. Beide Kinder, K 1 und K 2, seien deutsche Staatsangehörige. Beide Eltern besäßen eine Aufenthaltserlaubnis in Deutschland. Beiden sei zudem die Erwerbstätigkeit gestattet.

Mit Einspruchsentscheidung vom 19. Februar 2008 wies die FK den Einspruch als unbegründet zurück. Sie führte aus, dass mit der angefochtenen Entscheidung das Kindergeld für das Kind K 2, geboren am 30. Juni 2007, ab Juni 2007 abgelehnt worden sei. Der Einspruch sei zulässig, sachlich jedoch nicht begründet. Für das in Rede stehende Kind (gemeint wohl: K 2) stehe ab Juni 2007 eine dem Kindergeld vergleichbare ausländische Leistung zu. Es handele sich um Kinderzulagen nach Schweizerischen Rechtsvorschriften. Der Bezug dieser Leistung schließe den deutschen Kindergeldanspruch gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auch dann vollständig aus, wenn --wie im Streitfall-- die ausländische Leistung niedriger sei als das deutsche Kindergeld. Da die Klägerin und A aufgrund ihrer Staatsangehörigkeiten nicht vom FZA erfasst würden, komme keine (Teil-)Kindergeldgewährung nach den Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG in Betracht.

Hiergegen richtet sich die Klage in ihrem --nach Einschränkung des Klagebegehrens vom 27. April 2009-- verbleibenden Teil, mit der die Klägerin unter Wiederholung ihres früheren Vortrags weiterhin Differenzkindergeld, nun ab Oktober 2007, beantragt.

Der Berichterstatter hat im Laufe des Verfahrens auf die Verordnung (EG) Nr. 859/2003 des Rates vom 14. Mai 2003 zur Ausdehnung der Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 auf Drittstaatsangehörige, die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Bestimmungen fallen (ABlEG Nr. L 124 vom 20. Mai 2003, 1; --Verordnung 859/2003/EG--) hingewiesen. Die Klägerin hat sich im Anschluss auf die Verordnung 859/2003/EG berufen und geltend gemacht, im Streitfall sei danach auf sie, die Klägerin, und auf A, ihren Ehemann, die Verordnung 859/2003/EG anwendbar.

Der erkennende Senat hat daraufhin durch Beschluss vom 18. Juni 2009 3 K 1214/08 (EFG 2009, 1958) den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) um Vorabentscheidung folgender Fragen ersucht:

Der erkennende Senat hat nach Ergehen des EuGH-Urteils in HFR 2011, 115 das ausgesetzte Verfahren wieder aufgenommen und bei der Klägerin angefragt, ob sie die Klage zurücknimmt. Die Klägerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2010 unter Berufung auf Art. 3 und 6 GG mitgeteilt, dass der Anspruch weiterverfolgt wird.

Die Klägerin beantragt sinngemäß, die FK unter Aufhebung der Ablehnungsbescheide vom 25. Oktober 2007 und der Einspruchsentscheidung vom 19. Februar 2008 zu verpflichten, ihr für die Kinder K 1 und K 2 Kindergeld in Höhe der Differenz zwischen dem höheren deutschen Kindergeld und den niedrigeren Schweizerischen Kinderzulagen zu gewähren.

Die FK beantragt, die Klage abzuweisen.

Beide Beteiligte haben mit Schreiben vom 27. Dezember 2010 und 11. Februar 2011 auf mündliche Verhandlung vor dem Senat verzichtet.

Dem Senat liegt neben der Gerichtsakte eine Kindergeldakte der FK vor.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht weder nach nationalem Recht noch nach Gemeinschaftsrecht ein Anspruch auf Differenzkindergeld zu.

I. Die Klage ist hinsichtlich beider Kinder zulässig, obwohl die FK nur eine Einspruchsentscheidung zum Kind K 2 getroffen hat. Die ohne vorherigen Abschluss des Vorverfahrens erhobene Klage wegen Kindergeld für das Kind K 1 ist als sog. „Untätigkeitsklage“ (§ 46 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) zulässig. Der erkennende Senat verweist insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf seine Ausführungen im Beschluss vom 18. Juni 2009 3 K 1214/08 (EFG 2009, 1958) unter II.1.

II. Der Klägerin steht nach deutschem Recht für beide Kinder kein Anspruch auf sog. „Differenzkindergeld“ zu.

1. Die Klägerin ist zwar nach § 62 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 EStG grundsätzlich kindergeldberechtigt. K 1 und K 2 sind Kinder i.S. des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG. Der Kindergeldanspruch der Klägerin ist nicht nach § 64 EStG ausgeschlossen, weil nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) der Grenzgänger im Wohnland keinen Anspruch auf (Differenz-)Kindergeld hat (z.B. BFH-Urteil vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639, m.w.N.).

2. Der Kindergeldanspruch der Klägerin ist aber durch § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 EStG ausgeschlossen; denn A bezieht für die Kinder in der Schweiz Kinderzulagen. Schweizerische Kinderzulagen sind mit dem deutschen Kindergeld vergleichbar (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 24. März 2006 III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369; vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639; vgl. auch Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 11. Juli 2003 2P.131/2002, BGE 129 I 265, http://www.bger.ch). Es kommt auch nicht darauf an, ob die andere Leistung der nach deutschem Recht kindergeldberechtigten Person oder einem Dritten --wie hier A-- zusteht (vgl. EuGH-Urteil vom 5. Februar 2002 C-255/99, Humer, Slg 2002, I-1205 Randnr. 50; BFH-Beschluss vom 27. November 1998 VI B 120/98, BFH/NV 1999, 614).

3. § 65 Abs. 2 EStG verstößt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, soweit eine Teilkindergeldregelung dann nicht vorgesehen ist, wenn --wie hier-- ein Anspruch auf vergleichbare, aber geringere Leistungen an einem Beschäftigungsort im Ausland besteht (so BVerfG-Beschluss vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33). Die Angriffe der Klägerin gegen diese Beurteilung hält der Senat nicht für durchgreifend. Ein Verstoß gegen Art. 6 GG ist ebenfalls nicht erkennbar.

III. Auch das Gemeinschaftsrecht gewährt keinen Anspruch auf Differenzkindergeld.

1. Soweit es der erkennende Senat im Beschluss vom 18. Juni 2009 3 K 1214/08 (EFG 2009, 1958, unter III.) für gemeinschaftsrechtlich zweifelhaft gehalten hat, ob der Klägerin Differenzkindergeld nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a Verordnung 574/72/EWG i.V.m. Art. 1 Verordnung 859/2003/EG und dem FZA zusteht, hat der EuGH ausgeführt:

Dem ist nichts hinzuzufügen.

2. Soweit der erkennende Senat in seinem Beschluss in EFG 2009, 1958 außerdem die Frage gestellt hat, ob die Versagung von Differenzkindergeld mit den Grundfreiheiten der Kinder K 1 und K 2 vereinbar ist, hat der EuGH geantwortet:

Deshalb ist auch insoweit der Klage der Erfolg zu versagen.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

V. Die Revision wird nicht zugelassen, weil nach dem EuGH-Urteil in HFR 2011, 115 keine Zulassungsgründe mehr vorliegen.