Zur bindenden Anordnung gemäß § 13 Abs. 3 VOB/B und zur Erfüllbarkeit eines Gewährleistungsanspruchs

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Kostenvorschuss in Höhe von 44.000 € für die Mängelbeseitigung an durch die Beklagte eingebauten Zimmertüren und Handtuchhaltern in einem Hotel in Anspruch.

Mit Vertrag vom 26.2.2019 beauftragte der Kläger die Beklagte unter Einbeziehung der VOB/B mit verschiedenen Umbauarbeiten in einem Hotel in der Straße1 in Stadt1. Gegenstand der Beauftragung war unter anderem der Einbau von Zimmertüren ab dem 1. OG und Sanitärzubehör gemäß Leistungsbeschreibung des Büros Q + B vom 20.2.2019. Mit Auftragsbestätigung vom 27.2.2019 wurde der Auftrag um eine Zimmertür sowie um die Balkonabtrennungen reduziert und ein Gesamtpreis von 325.239,99 € brutto vereinbart. Wegen des Weiteren Vertragsinhaltes, der Leistungsbeschreibung und der Auftragsbestätigung wird auf die Anlagen K1 (Bl. 9 ff. eAkte LG) und A1 (Bl. 150 eAkte LG) Bezug gekommen. Die in den Badezimmern einzubauenden Handtuchhalter wurden durch den Kläger bemustert.

Die Beklagte führte die Umbauarbeiten durch und stellte dem Beklagten am 26.8.2019 eine Schlussrechnung über 325.239,99 € (vgl. Anlage K9, Bl. 223 eAkte LG). Der Kläger zahlte hierauf 318.500,01 €. Im September 2019 wurde das Hotel eröffnet.

Mit E-Mails vom 9.12.2019, 2.1.2020 und 17.1.2020 wies der Kläger die Beklagte unter anderem darauf hin, dass bereits „Tür-Schienen“ abgebrochen seien. Mit E-Mail vom 17.1.2020 forderte der Kläger die Beklagte zudem auf, die Mängel „schnellstmöglich“ zu beheben. Auf die Anlagen K2 bis K4, Bl. 18 ff. eAkte LG, wird verwiesen. Sodann zeigte der Kläger der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 30.6.2020 an, dass bereits an mehreren Zimmertüren die Türschließer aus den Türen herausgebrochen seien sowie Handtuchhalter abgebrochen seien. Er setzte zunächst eine Frist zur Beseitigung der Mängel bis zum 15.7.2020 (vgl. Anlage K5, Bl. 21 ff. eAkte LG). Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.7.2020 setzte er nochmals eine Nachfrist bis zum 11.8.2020 (vgl. Anlage K6, Bl. 26 ff. eAkte LG).

Nachdem keine Reaktion der Beklagten erfolgt war, stellte der Kläger unter dem 28.8.2020 beim Landgericht Frankfurt am Main einen Antrag auf Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens. Mit Beschluss vom 15.10.2020 beauftragte das Landgericht den Sachverständigen X mit der Erstellung eines Gutachtens, welches dieser unter dem 23.5.2023 vorlegte. Wegen des Ergebnisses der Begutachtung sowie der weiteren Einzelheiten des selbstständigen Beweisverfahrens wird auf die beigezogene Akte des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. …, insbesondere das Gutachten des Sachverständigen X vom 23.5.2023 (Aktenlasche Papierakte) verwiesen.

Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, die Arbeiten der Beklagten seien nicht abgenommen worden. Über den Vertrag vom 26.2.2019 hinausgehende Aufträge habe er der Beklagten nicht erteilt, auch seien weitere Leistungen nicht erbracht worden.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte mit erstmals im Hauptsacheverfahren erhobenen Einwendungen gegen das im selbstständigen Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengutachten ausgeschlossen sei.

Die Beklagte hat erstinstanzlich behauptet, sämtliche Leistungen der Beklagten seien als mangelfrei abgenommen worden.

Sie hat behauptet, der Zeuge B - der Architekt des Klägers - habe dem Zeugen C - dem technischen Leiter der Beklagten - vor Abgabe eines Angebotes durch die Beklagte mitgeteilt, dass die einzubauenden Materialien bereits beim Lieferanten D in Stadt1 festgelegt worden seien. Der Zeuge C habe daraufhin Kontakt zur Firma D aufgenommen und sich nach den Preisen erkundigt. Auf Grundlage der angefragten Einkaufspreise vom Kläger für das geforderte Material habe die Beklagte dem Kläger den Preis mitgeteilt.

Die Beklagte hat weiter behauptet, das Herausbrechen der Türschließer aus den Zimmertüren sei auf unsachgemäße Bedienung der Türen zurückzuführen. Die Beklagte habe eine Verstärkung der Türschließerbefestigung angeboten, sobald die noch ausstehende Vergütung gezahlt werde.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, das selbstständige Beweisverfahren habe keine Schlechtleistung der Beklagten ergeben. Die Türschließer seien ordnungsgemäß befestigt gewesen. Soweit eine fehlerhafte Einstellung der Türschließer auf „maximalen Druck“ festgestellt worden sei, sei diese Einstellung nicht durch die Beklagte vorgenommen worden. Die Bewertung des Sachverständigen, die Türblätter seinen grundsätzlich nicht zur Anbringung des Türschließers tauglich gewesen, sei eine reine Hypothese und durch die bisherigen Prüfungen nicht belegt. Insbesondere habe der Sachverständige nicht die üblicherweise zu erwartende Belastung der Türblätter berücksichtigt. Jedenfalls hafte der Beklagte aber bereits deshalb nicht für etwaige Mängel der Türen, da die Bestimmung der Türen allein durch den Kläger erfolgt sei. Eine weitergehende Untersuchungspflicht habe der Beklagte nicht oblegen.

Der Kläger habe zudem keinen Anspruch auf den Einbau neuer Türblätter, sondern allenfalls einen Anspruch auf Ertüchtigung der bereits vorhandenen Türblätter.

Die Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, im Hinblick auf die Handtuchhalter scheide ein Gewährleistungsanspruch aus, da der Kläger das eingebaute Modell im Rahmen der Bemusterung ausgewählt und sich bewusst für das günstigste, weniger stabile Modell entschieden habe. Jedenfalls habe der Kläger Sowieso-Kosten von 7 € pro Stück für höherwertige Handtuchhalter zu tragen.

Die Beklagte hat behauptet, der Kläger haben ihn mit verschiedenen Zusatzleistungen beauftragt, nämlich der Entsorgung von Bauschutt gemäß Rechnung vom 31.5.2019 über 666,40 € (Anlage A3, Bl. 201 LGA), der Lieferung und dem Einbau von 35 LED-Leuchten in den Treppenhäusern gemäß Rechnung vom 14.7.2019 über 862,75 € (Anlage K10, Bl. 224 LGA) und der Anpassung der Türrahmen aufgrund von Unebenheiten im Bereich der Türzargen zu einem Betrag von 1.190 €.

Die Beklagte hat erstinstanzlich hinsichtlich des geltend gemachten Vorschussanspruchs (abzüglich Sowieso-Kosten) wegen der Handtuchhalter die Aufrechnung mit der restlichen Werklohnforderung aus dem Vertrag vom 26.2.2019 in Höhe von 6.739,98 € erklärt. Hinsichtlich des Vorschussanspruchs wegen der Türen hat die Beklagte die Aufrechnung mit der verbleibenden Restwerklohnforderung aus dem Vertrag vom 26.2.2019 sowie der Forderung aus den Zusatzaufträgen in Höhe von insgesamt 2.719,15 € erklärt.

Der Kläger hat erstinstanzlich im Hinblick auf die Restwerklohnforderung aus dem Vertrag vom 26.2.2019 die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 44.000 € nebst Verzugszinsen sowie Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren gerichtete Klage nach Vernehmung der Zeugen C und B abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung habe. Zwar seien die Handtuchhalter nach den Feststellungen im Gutachten des Sachverständigen X mangelhaft, so dass grundsätzlich Mängelbeseitigungskosten von 4.000 € anfielen. Hiervon seien allerdings Sowieso-Kosten wegen der höherwertigen geeigneten Qualität von insgesamt 406 € (7 €/Stück) abzuziehen. Der verbleibende Anspruch in Höhe von 3.594 € sei durch Aufrechnung mit der unstreitigen restlichen Werklohnforderung aus dem Vertrag vom 26.2.2019 erloschen. Soweit bezüglich dieser Verjährung eingetreten sei, komme § 215 BGB zur Anwendung.

Im Hinblick auf die Zimmertüren sei das Gericht nach der Beweisaufnahme indes nicht zu der Überzeugung gelangt, dass ein von der Beklagten zu vertretender Mangel vorliege. Der Sachverständige habe festgestellt, dass die Türschließer der Firma Y entsprechend der Herstellervorgaben montiert worden seien. Schadensursächlich für das Ausreißen der Türschließer sei das Fehlen eines geeigneten, hinreichend stabilen Untergrundes an den Befestigungspunkten der Schließer gewesen. So seien die Türblätter in diesem Bereich ohne zusätzlichen Verstärkungsriegel, sondern nur mit einer „weichen“ Holzfaserplatte hergestellt gewesen, die die bei Nutzung der Tür an den Verschraubungen der Türschließer entstehenden Belastungen nicht zuverlässig und dauerhaft aufnehmen könne. Der Türhersteller haben auf Nachfrage mitgeteilt, dass bei dem vorliegenden Türmodell in der aktuellen Produktion im Bereich des Türschließers nunmehr ein zusätzlicher Verstärkungsriegel eingebaut werde.

Somit liege zwar kein Montagefehler, aber ein Fehler bei der Auswahl des verwendeten Materials vor. Insoweit stehe aber zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger die Entscheidung bezüglich der Auswahl der Türen und Schließer getroffen habe. Der Zeuge B - der beratende Architekt des Klägers - habe bekundet, dass er der Beklagten die Firma D als Lieferant der Türen empfohlen hätte, da man dort einen Rabatt bekäme, der an die Beklagte weitergereicht werden können. Er habe alles mit einem Vertriebsmitarbeiter der Firma D besprochen, der dann den Türentyp ausgesucht habe. Es habe sich um ein Paket aus Zarge, rauchdichter Tür und Oberschließer gehandelt. Herr C habe später noch einmal nachgefragt, ob diese Tür in Ordnung sei, was er - der Zeuge - bestätigt habe. Erst danach habe die Beklagte ihr Angebot an den Kläger abgegeben. Übereinstimmend habe der Zeuge C angegeben, dass der Zeuge B ihm zu Beginn mitgeteilt habe, dass Türen und Türschließer bei der Firma D ausgesucht seien. Er habe ihm eine Liste gegeben, auf der die Typenbezeichnung der Türen gestanden habe. Er habe dann für die Beklagte ein Angebot über die festgelegten Türen bei der Firma D eingeholt und an den Kläger weitergeleitet. Erst dann habe er den Auftrag erhalten.

Hiernach sei zwar in der Leistungsbeschreibung kein Türentyp vorgegeben gewesen. Im weiteren Verlauf habe der Kläger aber durch seinen Architekten sowohl den Lieferanten - auch, um dort einen Rabatt zu bekommen - als auch den Türentyp samt Schließer vorgegeben. Eine etwaige Ungeeignetheit der Türen aufgrund von Produktionsmängeln gehe deshalb zulasten des Klägers.

Soweit der Sachverständige auch eine falsche Einstellung bei einigen Türschließern festgestellt habe, sei dies lediglich mitursächlich für das Ausreißen der Schließer gewesen. Fünf Jahre nach Inbetriebnahme sei allerdings nicht mehr feststellbar, wann und durch wen diese Einstellungen vorgenommen worden seien, so dass der Kläger den ihm obliegenden Beweis nicht erbracht habe.

Wegen des Inhalts der angefochtenen Entscheidung wird auf Bl. 272 ff. eAkte LG Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.

Er ist der Auffassung, dass das Landgericht verkannt habe, dass es nicht darauf ankomme, wer die Türen ausgesucht habe. Die Auswahl des - grundsätzlich für die Verwendung in einem Hotel geeigneten - Türmodells selbst sei nicht fehlerhaft gewesen, auch könne aus der Auswahl eines konkreten Türmodells nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass der Kläger in diesem Fall für Mängel der Tür hafte. Im Streitfall beruhe der Mangel auf einem Produktionsfehler des Herstellers. Dies könne schon deshalb nicht zulasten des Klägers gehen, da dieser gar keine eigenen Ansprüche gegen den Hersteller habe. Auch hafte der Unternehmer im Werkvertragsrecht grundsätzlich verschuldensunabhängig auf Mängelgewährleistung. Bedenken habe die Beklagte nicht geäußert.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe sich aus der Beweisaufnahme auch nicht ergeben, dass der Kläger dem Beklagten eine bestimmte Tür vorgegeben habe. Der Zeuge B habe vielmehr ausgesagt, dass er Herrn C die Firma D auf dessen Nachfrage hin empfohlen habe. Der Zeuge C habe hingegen habe weder in zeitlicher noch sachlicher Hinsicht angeben können, weshalb die Türen vorgegeben gewesen sein sollen. Soweit der Zeuge C gesagt habe, er habe ein Angebot bei der Firma D eingeholt, dieses an den Kläger weitergeleitet und erst dann den Auftrag erhalten, sei dies offensichtlich - was das Landgericht übersehen habe - falsch, da das als Anlage zum Sitzungsprotokoll genommene Angebot der Firma D auf den 7.3.2019 - und damit nach Auftragserteilung - datiere.

Weiter sei rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht hinsichtlich der Handtuchhalter Sowieso-Kosten in Höhe von 7 €/Stück abziehe. Der Behauptung von Sowieso-Kosten sei der Kläger im Schriftsatz vom 16.2.2024 entgegengetreten.

Eine Aufrechnung sei unabhängig von § 215 BGB nicht möglich gewesen, da diese eine fällige Forderung der Beklagten voraussetze. Aufgrund der Mangelhaftigkeit der Werkleistung sei die Forderung der Beklagten aber nicht fällig gewesen, da dem Kläger ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 641 Abs. 3 BGB zustehe.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung des LG Frankfurt am Main vom 25.7.2024, die Beklagte zu verurteilen,

an den Kläger einen Betrag in Höhe von 44.000 € zu zahlen;

an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 798,70 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Der Kläger habe mit der Berufung erstmals vorgetragen, dass die eingebauten Türen an einem Produktionsfehler litten, so dass dieser Vortrag nicht mehr zu berücksichtigen sei. Die Klage sei jedenfalls deshalb unschlüssig, da der Kläger nicht vortrage, wie viele Türen den behaupteten Produktionsfehler aufwiesen. Zudem sei es möglich, für ca. 100 € pro Tür die vorhandenen Türen durch Verstärkung der Türblätter im Bereich der Türschließer zu ertüchtigen, was die Beklagte dem Kläger - gegen Kostenübernahme - auch bereits angeboten habe.

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung am 5.3.2025 die Einrede der Verjährung auch in Bezug auf die Werklohnforderungen aus den behaupteten Zusatzaufträgen erhoben (vgl. Bl. 132 eAkte OLG). Der Senat hat auf Grundlage des Beweisbeschlusses vom 7.4.2025 ein schriftliches Ergänzungsgutachten des Sachverständigen X eingeholt (vgl. Bl. 251 ff. eAkte OLG) sowie diesen in der mündlichen Verhandlung vom 18.8.2026 ergänzend angehört (vgl. Bl. 374 ff. eAkte OLG).

II.

Die zulässige Berufung hat überwiegend Erfolg und führt zu einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung und zur Verurteilung der Beklagten gemäß dem in der Berufungsinstanz gestellten Klageantrag zu 1.

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung in Höhe von 44.000 € zu. Dabei kann dahinstehen, ob sich dieser Anspruch direkt aus § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B ergibt (so OLG Frankfurt, Urteil vom 7.12.2010 - 5 U 95/09, juris Rn. 44) oder auch für den VOB/B-Vertrag aus § 637 Abs. 3 BGB folgt (so Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 22.8.2011 - 3 U 101/10, juris Rn. 49; Kapellmann/Messerschmidt/Langen, VOB-Kommentar, 9. Aufl. 2025, VOB/B § 13 Rn. 348), da die Anspruchsvoraussetzungen identisch sind.

1. Die Werkleistung der Beklagten war sowohl im Hinblick auf die Handtuchhalter als auch die eingebauten Rauchschutztüren mangelhaft, da das eingebaute Material nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung im Hotelbereich geeignet ist.

a) Dem durch den Sachverständigen X im Gutachten vom 23.5.2023 festgestellten Mangel, wonach die verbauten Handtuchhalter bauartbedingt nicht für eine gewerbliche Nutzung im Hotelbereich geeignet sind, wird seitens der Beklagten in der Berufungsinstanz nicht mehr entgegengetreten.

b) Auch die verbauten Rauschschutztüren sind mangelhaft, da eine dauerhafte Verschraubung der Obertürschließer mit den hier konkret verbauten Türblättern nicht möglich ist und es daher zum Ausreißen der Obertürschließer aus den Türen kommt.

aa) Im Hinblick auf die Zimmertüren nebst Obertürschließern ist zwischen den Parteien im Ausgangspunkt unstreitig, dass es sich bei der verbauten Rauchschutztür der Firma Z, Typ „AHS Typ 10“, grundsätzlich um eine den vertraglichen Vereinbarungen entsprechende, geeignete Tür handelt. Auch hat der Sachverständige X bereits in seinem Gutachten vom 23.5.2023 festgestellt, dass die Lage und Verschraubung der Obertürschließer der Firma Y „Typ TS 4000“ entsprechend der Vorgabe des Herstellers durch die Beklagte ordnungsgemäß erfolgt ist.

bb) Dass die Obertürschließer trotzdem aus den Türen ausreißen, ist nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen X darauf zurückzuführen, dass bei den im Streitfall von der Beklagten verbauten Türblättern im Bereich der Befestigungspunkte für die Obertürschließer als Untergrund lediglich eine etwa 4 mm dicke Weichfaserplatte vorhanden ist, welche unter Berücksichtigung der Kräfte, welche beim Öffnen und Schließen der Türen auftreten, nicht geeignet ist, die ca. 40 mm langen Schrauben der Obertürschließer dauerhaft aufzunehmen.

(1) So hat der Sachverständige X bereits in seinem Ausgangsgutachten vom 23.5.2023 dargestellt, dass die eingebauten Türblätter nicht geeignet sind, dauerhaft die durch die Türschließer an den Befestigungspunkten eintretenden Kräfte aufzunehmen. Das Türblatt weist keinen ausreichend tragfähigen Querschnitt auf, um die Verschraubung des Türschließers dauerhaft zu fixieren. Die vorliegenden Türen bestehen aus einem weißen Kunststoff-Deckfurnier, dass auf eine ca. 4 mm starke Holzfaserplatte aufgebracht sei. Darunter ist lediglich eine weiche Schalldämmeinlage vorhanden. Ein zusätzlicher Verstärkungsriegel ist nicht vorhanden, weshalb die bei Betätigung der Tür am Türschließer entstehenden Kräfte über die Verschraubung nur in die Holzfaserplatte eingeleitet wird. Diese ist indes nicht geeignet, die dabei entstehenden Kräfte hinreichend aufzunehmen. Diese Grundproblematik hat der Sachverständige X in Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat nochmals anschaulich bekräftigt. Insbesondere unter Berücksichtigung des Lichtbildes Nr. 12 aus dem Gutachten vom 23.5.2023 ist eindeutig erkennbar, dass eine dauerhafte und stabile Verschraubung bei dem vorhandenen Untergrund nicht möglich sein kann.

(2) Der Sachverständige X hat weiter sowohl um Gutachten vom 23.5.2023 als auch im Rahmen der Anhörung ausgeführt, dass üblich sei, dass Türblätter in dem Bereich, in dem ein Obertürschließer installiert wird, eine zusätzliche Verstärkung, beispielsweise einen sogenannten Verstärkungsriegel, aufweisen. Eine solche Verstärkung fehlt bei den im Streitfall verbauten Türen. Dass eine solche Verstärkung tatsächlich notwendig ist, zeigt sich nach Auffassung des Senats auch darin, dass der Hersteller des streitgegenständlichen Türmodells dem Sachverständigen auf Nachfrage bestätigt hat, dass die Produktion des Modells umgestellt worden sei und die aktuelle Produktion der Rauschschutztür „AHS Typ 10“ nunmehr einen zusätzlichen Verstärkungsriegel aufweist.

(3) Der Mangelhaftigkeit der Türblätter steht nicht entgegen, dass das verbaute Türmodell über eine bauaufsichtliche Zulassung verfügt hat. Der Sachverständige X hat insoweit in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.3.2026 überzeugend ausgeführt, dass eine solche Zulassung lediglich bescheinige, dass eine Brandschutztür prinzipiell für den Einsatz in Bauwerken geeignet sei und den rechtlichen Anforderungen entspreche. Die bauaufsichtliche Zulassung bescheinigt hingegen nicht die die Funktionsfähigkeit, Gebrauchstauglichkeit und Dauerhaftigkeit in technischer Hinsicht.

(4) Das von der Beklagten beantragte Obergutachten zu der Frage, welche anzunehmenden Kräfte im Grundsatz auf die Befestigungspunkte zwischen Türblatt und Obertürschließer einwirken müssen und ob die streitgegenständlichen Türen grundsätzlich in der Lage sind, diese Kräfte aufzunehmen, ist nicht einzuholen. Diese Frage ist nicht entscheidungserheblich.

Der Sachverständige X hat im Rahmen seiner Anhörung nachvollziehbar dargelegt, dass es auf eine konkrete Bestimmung der auf die streitgegenständlichen Türen einwirkenden Auszugskraft im Bereich der Befestigungspunkte nicht ankomme, da es bereits an einer stabilen Befestigung über die komplette Länge der Schraube im Untergrund fehlt. Eine solche Befestigung sei aber - so der Sachverständige - die Grundlage jeder Auszugskraftprüfung. Insoweit ist nach Auffassung des Senats selbst für den technischen Laien offenbar, dass eine Schraube, die - wie hier - lediglich auf 10 % ihrer Länge eine feste Verbindung mit dem Untergrund hat, keine dauerhaft stabile Befestigung herstellen kann.

Auch das im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 19.8.2026 beantragte Obergutachten zu der Frage, ob die streitgegenständlichen Türblätter tatsächlich eine Konstruktion aufweisen, die keine dauerhafte Anbringung des Türschließers beim Bedienen der Tür mit üblicher Krafteinwirkungen zulässt, ist nicht einzuholen, da diese Frage durch den Sachverständigen X ausreichend beantwortet ist. Es wird insoweit auf das Vorgesagte unter II. 1. b) bb) verwiesen.

(5) Das Ausreißen der Türen ist auch nicht maßgeblich auf außerhalb des Verantwortungsbereichs der Beklagten liegende Ursachen zurückzuführen.

(a) Soweit eine fehlerhafte Einstellung der Schließkraft der Türschließer festgestellt worden ist (4,5 bis 5,5 anstatt der vom Hersteller empfohlenen 2 bis 3) ist dies - so der Sachverständige - zwar insoweit mitschadensursächlich, weil hierdurch eine erhöhte mechanische Belastung an den Befestigungspunkten erfolge und eine erhöhte Beschädigungsgefahr gegeben sei. Dass die Türblätter aber nicht jedwede mechanische Belastung an den Befestigungspunkten aufnehmen können, ist - wie ausgeführt - auf die mangelhafte Beschaffenheit des Türblattes in diesem Bereich zurückzuführen.

(b) Das Ausreißen der Obertürschließer aus den Türblättern lässt sich auch nicht mit unsachgemäßer Behandlung durch die Nutzer (z.B. Zerren oder Zuschlagen) begründen.

Insoweit hat der Sachverständige X den zutreffenden Maßstab angewendet. So ergibt sich sowohl aus § 13 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 VOB/B als auch aus § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB, dass sich das Werk für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignen muss. Für den Einbau von Zimmertüren in einem Hotel bedeutet dies, dass das voraussichtliche Verhalten der Nutzer beim Öffnen und Schließen der Türen berücksichtigt werden muss. Dies umfasst, dass sowohl von Hotelgästen als auch vom Hotelpersonal nicht zu erwarten ist, dass sie nicht stets als „Idealnutzer“ agieren, sondern dass es - insbesondere beim Vorhandensein eines Obertürschließers - beispielsweise auch zum Zerren an Tür oder Verkeilen der Tür kommen kann. Dies stellt daher entgegen der Auffassung der Beklagten keine übermäßige Beanspruchung, sondern einen zu erwartenden Gebrauch dar. Die Grenze zur üblichen Nutzung liegt - auch insoweit stimmt der Senat dem Sachverständigen zu - bei Vandalismus, welcher aber auch von der Beklagten nicht als Ursache für das Ausreißen der Obertürschließer aus den Türblättern behauptet wird.

cc) Zusammenfassend damit festzustellen, dass die Auswahl sowohl der Türblätter als auch der Türschließer nicht fehlerhaft war, da diese nach ihrer Spezifikation für den vorgesehenen Einsatz als Zimmertüren in einem Hotel geeignet waren. Allerdings weisen die streitgegenständlichen Türen einen (für die Beteiligten nicht erkennbaren) Konstruktionsfehler dahingehend auf, dass im Bereich der Montagepunkte für die Türschließer ein zusätzlicher Verstärkungsriegel fehlt.

Soweit das Landgericht und auch der Kläger dies als „Produktionsmangel“ oder „Produktionsfehler“ bezeichnen, ist dies insoweit unpräzise, als es hier nicht um einen sogenannten „Ausreißer“ handelt, bei welchem im Produktionsprozess ein Fehler aufgetreten ist, sondern die Türen vielmehr so hergestellt sind, wie zum damaligen Zeitpunkt vom Hersteller vorgesehen.

Es handelt sich daher - anders als die Beklagte meint - daher auch nicht um neuen, erstmals in der Berufungsinstanz gehaltenen Vortrag des Klägers. Bereits mit der Klageschrift hat der Kläger vorgetragen, dass die Türen deshalb mangelhaft seien, weil sie nicht geeignet sind, die an den Befestigungspunkten der Türschließer auftretenden Kräfte aufzunehmen. Diesen Mangel macht der Kläger auch im Berufungsverfahren weiterhin geltend, zumal er nach der Symptomtheorie nicht gehalten ist, die Mangelursachen im Einzelnen überhaupt zu bezeichnen. Bereits mit der Darstellung der Mangelerscheinung macht der Auftraggeber den Mangel selbst zum Gegenstand seiner Rüge (vgl. Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 6. Aufl. 2025, Teil 5 Rn. 231).

2. Der Anspruch des Klägers ist nicht gemäß § 13 Abs. 3 VOB/B ausgeschlossen. Der Kläger hat den Einbau des streitgegenständlichen Türmodells nicht für die Beklagte bindend angeordnet.

a) Eine bindende Anordnung setzt voraus, dass die Baumaßnahme in ganz bestimmter Weise beziehungsweise mit einem ganz bestimmten Stoff auszuführen war, ohne dass der Auftragnehmer eine vertraglich eingeräumte Möglichkeit der Abweichung hatte. So liegt noch keine bindende Anordnung des Auftraggebers darin, wenn dieser für die Ausführung einen Stoff oder eine Bauweise lediglich vorschlägt, ohne dies verbindlich anzuordnen (vgl. BGH, Urteil vom 12.5.2005 - VII ZR 45/04, juris Rn. 24). Der unverbindliche Wunsch oder eine entsprechende Anregung des Auftraggebers zur Ausführung kann im Hinblick darauf, dass der Auftragnehmer die Erfolgsgarantie übernimmt, nicht zur Annahme einer Risikoverlagerung im Sinne des § 13 Abs. 3 VOB/B führen. Dies ist selbst dann der Fall, wenn der Auftraggeber sich vor seinem Vorschlag hat sachverständig beraten lassen und deshalb er und der Auftragnehmer davon ausgehen, dass dieser Vorschlag die beste Alternative ist (vgl. Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 6. Aufl. 2025, Teil 5 Rn. 88).

b) Im Streitfall enthielt die dem Vertrag zugrundeliegende Leistungsbeschreibung keine Vorgabe bezüglich eines konkreten Türmodells. Der Zeuge B hatte der Beklagten aber den Kontakt zur Firma D als Lieferantin der Türen vermittelt. Ein Vertriebsmitarbeiter der Firma D hatte dem Zeugen B zuvor das streitgegenständliche Türmodell empfohlen, welcher das Modell ebenfalls als geeignet erachtet hat. Auf dieser Grundlage erhielt die Beklagte dann ein Angebot über dieses Modell. Alle Beteiligten gingen folglich davon aus, dass es sich bei dem verbauten Türmodell um die beste Alternative handelte, zumal der Preis aus Sicht der Beklagten aufgrund des gewährten Rabattes attraktiv gewesen sein dürfte.

Letztlich ist aber nicht erkennbar, dass der Kläger den Einbau des Türmodells verbindlich vorgeschlagen hat. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Kläger den Einbau eines anderen geeigneten Modells auf Vorschlag des Klägers - beispielsweise, wenn dieser über eigene Lieferantenkontakte ebenfalls einen preislich attraktiven, abweichenden Vorschlag gemacht hätte - in jedem Falle abgelehnt hätte. Die Tatsache, dass unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten tatsächlich möglicherweise nur die Bestellung des streitgegenständlichen Türmodells bei der Firma D in Frage kam, da die Beklagte das Material ansonsten nicht zu diesem Preis hätte beschaffen können, begründet keine verbindliche Anordnung des Auftraggebers, da die Entscheidung zur Beschaffung des Türmodells auch in diesem Fall bei der Auftragnehmerin liegt.

c) Dass die Hürde für eine Risikoverlagerung im Sinne von § 13 Abs. 3 VOB/B hoch sein müssen, ergibt sich auch daraus, dass der Kläger mangels eigenem Vertragsverhältnis selbst keine Gewährleistungsansprüche gegen die Lieferantin - die Firma D - geltend machen kann, während die Beklagte einen Nacherfüllungsanspruch hatte. Die Beklagte hätte zudem gemäß § 439 Abs. 3 BGB auch den Werklohnanteil der Nachbesserung an die Lieferantin weitergeben können. Dass dies im Streitfall verjährungsbedingt gegebenenfalls nicht mehr möglich ist, liegt im Verantwortungsbereich der Beklagten und kann nicht zulasten des Klägers gehen.

Es kann daher dahinstehen, ob die Beklagte Bedenken gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B hätte anmelden müssen, etwa, weil einem sachkundigen Auftragnehmer - eine dahinter zurückbleibende tatsächliche Sachkunde des Auftragnehmers geht zu dessen Lasten (vgl. OLG Rostock, Urteil vom 15.9.2020 - 4 U 16/20, juris Rn. 7; Kapellmann/Messerschmidt/Langen, VOB-Kommentar, 9. Aufl. 2025, VOB/B § 13 Rn. 113) - bei Verschraubung der Türschließer aufgefallen wäre, dass kein hinreichend tragfähiger Untergrund besteht.

3. Mit Anwaltsschreiben vom 30.6.2020 hat der Kläger die Beklagte fruchtlos unter angemessener Fristsetzung zur Beseitigung der Mängel an den Türen und Türschließern sowie an den Handtuchhaltern aufgefordert.

4. Der Kostenvorschussanspruch setzt kein Verschulden des Auftragnehmers voraus. Dieser ist in den Fällen, in denen es zum Einbau unerkannt mangelhaften Baumaterials kommt, durch die grundsätzlich bestehenden Regressmöglichkeiten in der Leistungskette hinreichend geschützt. Ob etwaige Regressmöglichkeiten im Einzelfall noch durchsetzbar sind, spielt hierbei keine Rolle.

5. Der Anspruch besteht in Höhe von 44.000 € (netto). Da der Kläger - wie er in der mündlichen Verhandlung vom 5.3.2025 klargestellt hat (vgl. Bl. 132 eAkte OLG) - vorsteuerabzugsberechtigt ist, kann er als Vorschuss lediglich den Netto-Betrag der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten ohne Umsatzsteuer verlangen (vgl. BeckOGK/Rast, BGB, Stand: 1.7.2026, § 637 Rn. 212).

a) Die voraussichtlichen Kosten zur Beseitigung der Mängel an den Handtuchhaltern betragen 4.000 € (netto).

aa) Der diesbezüglichen Kostenschätzung des Sachverständigen X im Gutachten vom 23.5.2023 ist die Beklagte nicht entgegengetreten.

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten und auch des Landgerichts sind hiervon keine Sowieso-Kosten in Höhe von 406 € wegen der höheren Qualität der nunmehr zu verbauenden Handtuchhalter in Abzug zu bringen.

(1) Sowieso-Kosten sind diejenigen Mehrkosten, um die das Werk bei mangelfreier Ausführung von vornherein teurer gewesen wäre. Der Auftragnehmer darf nicht mit den Kosten solcher Maßnahmen belastet werden, die er nach dem Bauvertrag überhaupt nicht zu erbringen hatte. Wenn die Kalkulation des Auftragnehmers sich nicht allein nach seinen eigenen Vorstellungen, sondern nach einem Leistungsverzeichnis des Auftraggebers gerichtet hat oder die Bauvertragspartner eine bestimmte Ausführungsart zum Vertragsgegenstand gemacht haben, umfasst der vereinbarte Werklohn allein die vereinbarte Herstellungsart, und zwar auch bei einem Pauschalpreisvertrag. Darum muss in jedem Einzelfall die geschuldete Leistung aufgrund der vertraglichen Abreden konkret ermittelt werden. Dies betrifft insbesondere die Frage, welche Leistungen nach den technischen Gegebenheiten zur Herstellung des Werks erforderlich sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch versprochen und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Ausführungsart nicht zu erreichen, dann schuldet der Auftragnehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (vgl. BGH, Urteil vom 27.7.2006 - VII ZR 202/04, juris Rn. 25).

Der Auftragnehmer, der einen bestimmten Erfolg zu einem bestimmten Preis versprochen hat, bleibt an diese Zusage selbst dann gebunden, wenn sich nachträglich herausstellt, dass die beabsichtigte Ausführungsart unzureichend ist und aufwendigere Maßnahmen erforderlich sind; er kann diese Mehrkosten dem Auftraggeber nicht als Sowieso-Kosten der Mängelbeseitigung anlasten (vgl. BGH, Urteil vom 17.5.1984 - VII ZR 169/82, juris Rn. 21; Kapellmann/Messerschmidt/Langen, VOB-Kommentar, 9. Aufl. 2025, VOB/B § 13 Rn. 294)

(2) Im Streitfall war zwischen den Parteien vertraglich ausdrücklich vereinbart, dass alle Materialien und Leistungen entsprechend der Nutzung in einem Hotel vorzusehen sind. Damit war die Beklagte verpflichtet, dem Kläger auch nur solche Materialien zur Bemusterung vorzulegen, welche für die gewerbliche Nutzung im Hotel geeignet sind. Dass dem Kläger, als er sich im Rahmen der Bemusterung für das günstigste angebotene Modell entschieden hat, bekannt gewesen wäre, dass dieses den vertraglichen Anforderungen nicht genügt, behauptet die Beklagte nicht. Damit schuldete die Beklagte die Montage von für die Nutzung im Hotelbetrieb geeigneten Handtuchhaltern. Ist dies - wie hier - mit dem von der Beklagten kalkulierten Preis nicht möglich, geht dies zulasten der Beklagten.

Auf die Frage, ob die Höhe der Sowieso-Kosten von 7 € pro Stück unstreitig war, kommt es daher nicht an.

b) Die voraussichtlichen Kosten zur Beseitigung der Mängel an den Rauchschutztüren betragen 40.000 € (netto).

aa) Der Sachverständige X hat in seinem Gutachten vom 23.5.2023 ausgeführt, dass die vorhandenen 58 Türblätter demontiert, entsorgt und durch neue, geeignete Türblätter zu ersetzen sind. Es sind - wie der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.3.2026 klargestellt hat - alle Türblätter auszutauschen, da alle Türblätter die fehlende Verstärkung im Bereich der Befestigungspunkte für den Obertürschließer aufweisen. Es war nicht erforderlich, dass der Sachverständige jede der 58 Türen darauf überprüft, dass diese jeweils den unzureichenden Befestigungsuntergrund von nur rund 4 mm Dicke aufweist. Denn bereits aus dem Gutachten vom 23.5.2023 ergibt sich aufgrund der vom Hersteller der Türen an den Sachverständigen erteilten Auskunft eindeutig, dass erst nach der Herstellung der streitgegenständlichen Türen eine Umstellung der Produktion der Rauchschutztür des Typs „AHS Typ 10“ auf eine Ausführung mit einem zusätzlich Verstärkungsriegel erfolgt ist. Die verbauten Türen stammen folglich insgesamt aus der älteren Produktionsreihe mit dem unzureichenden Befestigungsuntergrund.

Die voraussichtlichen Kosten für den Austausch hat der Sachverständige mit 650 € netto pro Türblatt (= 37.700 €) sowie Nebenkosten in Höhe von 2.300 € kalkuliert.

bb) Entgegen der Behauptung der Beklagten kann die Mängelbeseitigung nicht kostengünstiger durch Ertüchtigung der vorhandenen Türen durchgeführt werden. Der Sachverständige X hat insoweit in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.3.2026 und in seiner Anhörung klargestellt, dass eine nachträgliche Verstärkung der Türblätter zwar technisch denkbar ist, die Tür durch die Veränderung aber ihre bauaufsichtliche Zulassung als Brandschutztür verlieren würde. Die Verwendung der ertüchtigten Türen würde daher voraussetzen, dass der Hersteller für diese kostenpflichtig ein Prüfverfahren durchführt und eine neue Zulassung erhält. Die Kosten für den Austausch der Türblätter seien niedriger als die Kosten für die Ertüchtigung der Türen unter Berücksichtigung der Kosten der Durchführung eines Prüfverfahrens.

c) Der Vorschussanspruch ist nicht gemäß §§ 387, 389 BGB teilweise durch Aufrechnung erloschen.

aa) Der Kläger hat sowohl in Bezug auf die unstreitige Restwerklohnforderung aus der Schlussrechnung vom 26.8.2019 in Höhe von 6.739,98 € als auch in Bezug auf die streitige Werklohnforderung wegen behaupteter Zusatzaufträge in Höhe von 2.719,15 € die Einrede der Verjährung erhoben. Dass die Erhebung der Einrede in Bezug auf die behaupteten Zusatzaufträge erstmals im Berufungsrechtszug erhoben worden ist, ist unschädlich. Die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede ist unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen, wenn die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien unstreitig sind (BGH, Beschluss vom 23.6.2008 - GSZ 1/08). Dies ist vorliegend der Fall.

bb) Die Ansprüche sind verjährt. Die Schlussrechnung der Beklagten datiert vom 26.8.2019, die Leistungen der Beklagten wurden hiernach im Zeitraum 1.3.-31.8.2019 erbracht. Die Voraussetzungen der fiktiven Abnahme gemäß § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B sind damit ebenfalls noch im Jahr 2019 eingetreten, so dass die Werklohnforderung aus der Schlussrechnung gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 ZPO mit Ablauf des 31.12.2022 verjährt ist. Gleiches gilt für die Forderungen aus den Zusatzaufträgen. Soweit die Beklagte Rechnungen erstellt hat, datieren sowohl die Rechnungen als auch die behauptete Leistungserbringung auf das Jahr 2019. Soweit die Beklagte hinsichtlich der behaupteten Anpassungen der Türrahmen keine Rechnung gestellt hat, ist allein auf die Leistungserbringung abzustellen, welche ebenfalls im Jahr 2019 erfolgt sein soll.

cc) Etwas anderes folgt auch nicht aus § 215 BGB. Dieser findet nur dann Anwendung, wenn die Aufrechnungslage gemäß § 387 BGB bereits zu unverjährter Zeit bestanden hat. Dies setzt voraus, dass sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 387 BGB - Gegenseitigkeit, Gleichartigkeit, Durchsetzbarkeit der Gegenforderung des Aufrechnenden und Erfüllbarkeit der Hauptforderung des Aufrechnungsgegners - erfüllt waren.

Im Streitfall war die Hauptforderung des Aufrechnungsgegners - die hier geltend gemachte Klageforderung - zwar bereits im Jahr 2020 fällig, aber erst im Jahr 2023 erfüllbar, so dass die Aufrechnungslage erstmals nach Eintritt der Verjährung vorlag.

Fälligkeit beschreibt den Zeitpunkt, ab dem der Gläubiger die Leistung fordern kann, nicht den Zeitpunkt, in dem der Gläubiger die Leistung tatsächlich fordert. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung war daher mit Ablauf der erfolglos gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung im Juli 2020 fällig (vgl. BGH, Urteil vom 11.9.2012 - XI ZR 56/11, juris Rn. 18 ff.).

Erfüllbarkeit hingegen bezeichnet den Zeitpunkt, von dem an der Schuldner leisten darf und der Gläubiger durch Nichtannahme der Leistung in Gläubigerverzug kommt (Grüneberg/Grüneberg, BGB, 85. Aufl. 2026, § 271 Rn. 1).

Ansprüche, die erst mit Wahl, Ausübung oder Ersetzung durch den Aufrechnungsgegner entstehen, worunter Gewährleistungsrechte zu zählen sind, sind vor Ausübung nicht erfüllbar, da sie noch nicht entstanden sind (vgl. BeckOK BGB/Dennhardt, Stand: 1.8.2026, § 387 Rn. 29.2; MüKoBGB/Schlüter, 8. Aufl. 2022, § 387 Rn. 38; jedenfalls für den Schadensersatz statt der Leistung BeckOGK/Skamel, Stand: 1.5.2026, BGB § 387 Rn. 131; Staudinger/Bieder (2026) BGB, § 387 Rn. 178). Die verschiedenen Ansprüche (Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B, Vorschuss gemäß § 637 Abs. 3 BGB) setzen eine solche Wahl des Auftraggebers voraus, da sie zueinander im Verhältnis der elektiven Konkurrenz stehen (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2020 - VII ZR 193/19, juris Rn. 23). Eine Verpflichtung des Auftraggebers, sich zu einer bestimmten Zeit festzulegen, besteht nicht (Grüneberg/Retzlaff, BGB, 85. Aufl. 2026, § 634 Rn. 10).

Ist die Frist zur Mängelbeseitigung erfolglos abgelaufen, ohne dass der Auftraggeber sein Wahlrecht, welchen Anspruch er nunmehr geltend machen möchte, ausgeübt hat, ist der Anspruch für den Auftragnehmer daher nicht erfüllbar (vgl. auch Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 22.8.2011 - 3 U 101/10, juris Rn. 50).

6. Der Fälligkeit des Vorschussanspruchs steht nicht entgegen, dass die Werkleistung - so die eigene Behauptung des Klägers - nicht (rechtsgeschäftlich) abgenommen worden sein soll. Ungeachtet der Tatsache, dass dies im Hinblick auf die eigene Prozessführung - der Anspruch wird auf ein Gewährleistungsrecht gestützt, welches im Regelfall erst nach Abnahme geltend gemacht werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 19.1.2017 - VII ZR 301/13, juris Rn. 44 ff.) - widersprüchlich ist, kann die rechtsgeschäftliche Erklärung der Abnahme aber dahinstehen. Der Kläger hat die Bauleistung der Beklagten unstreitig in Benutzung genommen, so dass jedenfalls die Voraussetzungen der Abnahmefiktion des § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B vorliegen.

7. Ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten besteht nicht. Die Beklagte befand sich im Zeitpunkt der Beauftragung des Prozessbevollmächtigten nicht mit der Mängelbeseitigung in Verzug. Zwar hat der Kläger mit E-Mails vom 9.12.2019, 2.1.2020 und 17.1.2020 (Anlagen K2 bis K4, Bl. 18 ff. eAkte LG) Mängel an den Zimmertüren angezeigt, diesbezüglich aber keine konkrete Frist zur Beseitigung gesetzt. Soweit er mit E-Mail vom 17.1.2020 zur Behebung der Mängel „schnellstmöglich“ aufgefordert hat, genügt dies nicht, da § 286 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB - anders als beispielsweise § 281 Abs. 1 BGB - für den Verzugseintritt ohne Mahnung eine bestimmte Frist, welche die maßgebliche Zeitspanne nach dem Kalender bestimmt oder in konkreten Zeiteinheiten angibt, erfordert (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 12.8.2009 - VIII ZR 254/08, juris Rn. 10). Bezüglich der Handtuchhalter hat der Kläger die Mängel erstmals mit dem anwaltlichen Schreiben vom 30.6.2020 angezeigt, so dass auch insoweit zu diesem Zeitpunkt kein Verzug der Beklagten vorlag.

Verzugs- oder Prozesszinsen macht der Kläger mit seinen in der Berufungsinstanz gestellten Anträgen nicht mehr geltend.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 96 analog ZPO. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören auch dann zu den Kosten des Klageverfahrens, wenn die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt. Dies war hier der Fall, da Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens weitere, im Klageverfahren nicht mehr streitgegenständliche Mängelbehauptungen waren (Badezimmerspiegel und Fliesen im Eingangsbereich, Ziffer 3. und 5. des Beweisbeschlusses vom 15.10.2020). In diesem Fall können im Hauptsacheverfahren dem vormaligen Antragsteller in entsprechender Anwendung von § 96 ZPO die dem vormaligen Antragsgegner durch den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten auferlegt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 9.2.2006 - VII ZB 59/05, juris Rn. 14).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO. Soweit dem Kläger die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens teilweise auferlegt worden sind, war dies im Rahmen der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit nicht zu berücksichtigen, da der Beklagten, welche im selbstständigen Beweisverfahren nicht anwaltlich vertreten war, insoweit keine vom Kläger zu erstattenden Kosten entstanden sind.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 ZPO nicht vorliegen.

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