Nachbesserung von Mängeln an Aufzug und Gebäudewand KI-Titel

Die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft und die beklagte Bauträgerin streiten um Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums.

1. Die Beklagte war Eigentümerin des Grundstücks P.-Straße 15 in S.. Am 11.04.2008 ließ sie eine Teilungserklärung (I.1 / 18 – K3) notariell beurkunden, mit der das Grundstück in Miteigentumsanteile, verbunden mit dem Sondereigentum an sieben zu errichtenden Wohnungen nebst Hobbyräumen und Stellplätzen, aufgeteilt wurde. In der Folge schloss die Klägerin mit sechs Parteien sieben notariell beurkundete Bauträgerkaufverträge nach gleichem Muster (I.1 / 20 – K5). In den Bauträgerkaufverträgen wurde wegen des werkvertraglichen Teils der Leistung der Beklagten auf die Teilungserklärung vom 11.04.2008 mit Plänen und auf die Baubeschreibung Bezug genommen, wobei ein Vorrang der Baubeschreibung gegenüber den Plänen vereinbart wurde.

In der Folge ließ die Beklagte auf dem Grundstück P.-Straße 15 ein Mehrfamilienhaus errichten. Das Mehrfamilienhaus verfügt über zwei Wohnungen im Erdgeschoss (Wohnung Nr. 1 links [R.], Wohnung Nr. 2 rechts [P.]), über zwei Wohnungen im 1. OG (Wohnung Nr. 3 links [So.], Wohnung Nr. 4 rechts [U.]), über zwei Wohnungen im 2. OG (Wohnung Nr. 5 links [K.], Wohnung Nr. 6 rechts [K.]) und eine Wohnung im Dachgeschoss (Wohnung Nr. 7 [M.]). Das Gebäude wurde im Herbst 2009 fertiggestellt.

Am 06.10.2010 erklärten die Erwerber zu Protokoll (I.1 / 21 – K6) die Abnahme des Gemeinschaftseigentums, wobei sie wegen einer Vielzahl von Mängeln Vorbehalte erklärten.

In einer außerordentlichen Versammlung der Wohnungseigentümer am 19.01.2012 wurde ein Beschluss (I.1 / 16 – K2a) gefasst, Ansprüche wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums gegenüber der Beklagten geltend zu machen. Mit Anwaltsschreiben vom 26.01.2012 (I.1 / 22 – K7) rügte die Klägerin gegenüber der Beklagten Mängel des Gemeinschaftseigentums.

Am 30.05.2013 beantragte die Klägerin bei dem Landgericht Stuttgart die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Feststellung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums. In dem unter dem Az. 9 OH 9/12 geführten Verfahren erstattete der für das Sachgebiet Schäden an Gebäuden öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige Dipl.-Ing. Se. am 02.05.2013 ein schriftliches Gutachten (I.1 / 25 – K10), am 30.06.2014 ein weiteres schriftliches Gutachten (I.1 / 26 – K11) und am 09.07.2015 ein drittes schriftliches Gutachten (I.1 / 28 - K13). Am 21.11.2014 erstattete der für das Sachgebiet Baugrund, Gründungen, Bodenmechanik öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige Prof. Dr.-Ing. V. ein schriftliches Gutachten (I.1 / 27 – K12).

Mit Anwaltsschreiben vom 26.01.2015 (I.1 / 33 – K18) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung zum 01.03.2015 zur Zahlung von „Nachbesserungskosten und merkantilem Minderwert“ bzw. zur Zahlung eines Vorschusses zur Mangelbeseitigung auf. Die Aufforderung blieb erfolglos.

2. Mit ihrer am 08.09.2015 zum Landgericht erhobenen Klage hat die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 144.056,09 EUR - 9.200,00 EUR als Schadensersatz, 134.856,09 EUR als Vorschuss für eine Mängelbeseitigung - zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen hieraus seit 21.02.2015 zu bezahlen (Klagantrag Ziff. 1),

die Beklagte zu verurteilen, am Gebäude der Klägerin in der P.-Straße 15, S., folgende Mängel nachzuerfüllen:

2.1. Am Türfutter bzw. am Außenelement des oberen Ausstiegs des äußeren Personenaufzugs blättert die Farb- bzw. Pulverbeschichtung ab,

2.2. In der Kabine des äußeren Personenaufzugs befindet sich auf Augenhöhe des dortigen Spiegels ein größer werdender schwarzer Fleck. Am Spiegelrand sind Verfärbungen bzw. Abplatzungen der Spiegelfolie erkennbar,

2.3. In der östlich gelegenen, ab dem oberen Ausstieg aus dem Außenaufzug bis zur hinteren Stützmauer ansteigenden Betongrenzwand zum Nachbargrundstück P.-Straße 17 haben sich senkrechte und waagrechte Risse mit einer Weite von mehr als 0,3 mm gebildet. An den Rissen ist ein Wassertransport mit Kalkausschwemmungen erkennbar. Auch bestehen vermehrt feine Haarrisse in unterschiedlicher Lage,

2.4. Weitere Risse mit deutlichem Wasseraustritt befinden sich an der Betonaufkantung am südwestlichen Grundstückseck,

2.5. Weitere Rissbildungen mit Kalkausblühungen bestehen auch an der TG-Außenwand zur P.-Straße,

2.6. Der Elektromotor schließt das elektrische Treppenhausfenster nicht (Klagantrag Ziff. 2),

sowie festzustellen, dass soweit durch Klagantrag Ziff. 1 für einzelne Mängel Schadensersatz verfolgt werde (Mangelpositionen 2.6, 2.14, 2.24 und 9), die Beklagte verpflichtet sei, auch weitere Nachbesserungskosten zu tragen, welche über die durch Klagantrag Ziff. 1 bezifferten Beträge hinausgehen (Klagantrag Ziff. 3).

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung weiterer schriftlicher Gutachten des Sachverständigen Se. vom 23.03.2017 (I.2 / 155) und vom 14.07.2017 (I.2 / 172), durch ergänzende Vernehmung des Sachverständigen Se. am 20.02.2018 (I.2 / 181), durch Einholung schriftlicher Gutachten des für das Sachgebiet Heizungs-, Sanitär- sowie Lüftungs- und Klimatechnik öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Dr.-Ing. W. vom 15.04.2020 (I.2 / 292) und vom 25.02.2021 (I.3 / 340) und durch ergänzende Vernehmung des Sachverständigen am 22.02.2022 (I.3 / 398).

Die Parteien haben den Rechtsstreit wegen eines Teils des mit dem Klagantrag Ziff. 1 geltend gemachten Vorschussanspruchs von 9.500,00 EUR in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands sowie der Feststellungen im ersten Rechtszug wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 03.05.2022

auf den Klagantrag Ziff. 1 die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 131.492,09 EUR zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen hieraus seit 21.02.2015 zu bezahlen,

auf den Klagantrag Ziff. 2 die Beklagte verurteilt, am Gebäude der Klägerin in der P.-Straße 15, S. folgende Mängel nachzuerfüllen:

2.1. Am Türfutter bzw. am Außenelement des oberen Ausstiegs des äußeren Personenaufzugs blättert die Farb- bzw. Pulverbeschichtung ab,

2.2. In der Kabine des äußeren Personenaufzugs befindet sich auf Augenhöhe des dortigen Spiegels ein größer werdender schwarzer Fleck. Am Spiegelrand sind Verfärbungen bzw. Abplatzungen der Spiegelfolie erkennbar,

2.3. In der östlich gelegenen, ab dem oberen Ausstieg aus dem Außenaufzug bis zur hinteren Stützmauer ansteigenden Betongrenzwand zum Nachbargrundstück P.-Straße 17 haben sich senkrechte und waagrechte Risse mit einer Weite von mehr als 0,3 mm gebildet. An den Rissen ist ein Wassertransport mit Kalkausschwemmungen erkennbar. Auch bestehen vermehrt feine Haarrisse in unterschiedlicher Lage,

2.6. Der Elektromotor schließt das elektrische Treppenhausfenster nicht,

sowie auf den Klagantrag Ziff. 3 festgestellt, dass, soweit durch Klagantrag Ziffer 1 für einzelne Mängel Minderung verfolgt wird (Mangelpositionen 2.6, 2.14, 2.24 und 9), die Beklagte verpflichtet sei, auch weitere Nachbesserungskosten zu tragen, welche über die durch Klagantrag Ziff. 1 bezifferten Beträge hinausgehen.

Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung der Entscheidung über den Klagantrag Ziff. 1 hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe insgesamt einen Anspruch auf Zahlung von 131.492,09 EUR.

Die Klägerin könne einen Betrag von 9.200,00 EUR als Minderung geltend machen.

Die Klägerin könne wegen des fehlenden Gefälles eines Podests des Außentreppenhauses als Minderung einen Betrag von 500,00 EUR geltend machen. Es handele sich um einen Mangel. Der Sachverständige Se. habe in seinem Gutachten vom 02.05.2013 (K10) ausgeführt, dass das oberste Podest ein Gegengefälle aufweise. Soweit die Klägerin mit der Klage zunächst den Ersatz fiktiver Mangelbeseitigungskosten von 500,00 EUR netto geltend gemacht habe, habe sie die Klage auf einen Minderungsbetrag umgestellt. Der Betrag sei für eine Minderungsbewertung angemessen, da sich entsprechend der Argumentation der Klägerin die Herstellungskosten für die mangelhafte Außentreppenanlage und die mangelhaften Betonstützwände zusammengerechnet auf mindestens 100.000,00 EUR beliefen.

Die Klägerin könne wegen des Vorliegens von Betonrissen in der Stützwand Ost als Minderung einen Betrag von 2.650,00 EUR geltend machen. Es handele sich um einen Mangel. Der Sachverständige Se. habe in seinem Gutachten vom 02.05.2013 (K10) ausgeführt, dass die dauerhaft wasserführenden Risse in der Gartenstützmauer in jedem Fall nicht der zu erwartenden Beschaffenheit an ein solches Bauwerk entsprächen, da sie die technische Lebensdauer der Wand beeinträchtigten. Die von dem Sachverständigen Se. genannten Kosten von 500,00 EUR netto und 750,00 EUR seien als merkantiler Minderwert angemessen. Zudem sei den Ausführungen des Sachverständigen Se. in seinem Gutachten vom 30.06.2014 zu folgen, dass der Wert eines Dispersionsanstrichs als merkantiler Minderwert oder technische Wertminderung zusätzlich in Ansatz zu bringen sei.

Die Klägerin könne wegen des Erscheinungsbilds der Sichtbetonfläche im Außentreppenhaus als Minderung einen Betrag von 5.000,00 EUR geltend machen. Es handele sich um einen Mangel. Der Sachverständige Se. habe in seinem Gutachten vom 02.05.2013 (K10) festgestellt, dass die Sichtbetonqualität ein äußerst uneinheitliches Erscheinungsbild aufweise, der Graffitischutz nicht erfolgt oder misslungen sei und die Sichtbeton-Oberflächen streifig seien. Den Ausführungen des Sachverständigen sei dahin zu folgen, dass für Treppenhausräume und Stützwände auch ohne entsprechende Vereinbarung der Parteien die Anforderung „SB 2“ als zu erwartende Beschaffenheit anzunehmen sei. Als Wertminderung sei der Betrag der von dem Sachverständigen genannten Kosten von 2.500,00 EUR netto für die Entfernung der Rostspuren anzusetzen. Den Ausführungen des Sachverständigen, den Wert eines Dispersionsanstrichs als merkantilen Minderwert oder technische Wertminderung in Höhe von 2.500,00 EUR netto zusätzlich in Ansatz zu bringen, sei zu folgen.

Die Klägerin könne wegen der Ausführung der Sichtfläche unterhalb des Geländers am Hauszugang als Minderung einen Betrag von 100,00 EUR geltend machen. Es handele sich um einen Mangel. Der Sachverständige Se. habe in seinem Gutachten vom 02.05.2013 (K10) festgestellt, dass die Betonfläche unterhalb des Geländers unschön und nachzuarbeiten sei. In seinem Gutachten vom 30.06.2014 habe der Sachverständige die Kosten für einen Dispersionsanstrich von 100,00 EUR netto als merkantilen Minderwert oder technische Wertminderung angesetzt.

Die Klägerin könne wegen der Ausführung der Politur des Bodens in der Aufzugskabine als Minderung einen Betrag von 250,00 EUR geltend machen. Es handele sich um einen Mangel. Der Sachverständige Se. habe in seinem Gutachten vom 02.05.2013 (K10) festgestellt, dass der Boden in der Aufzugskabine weniger poliert aussehe als der auf dem Podest, und dies sowohl aus dem Aufzug heraus als auch in den Aufzug hinein betrachtet. Für eine Abnutzungserscheinung sei der Unterschied zu gleichmäßig. Der Unterschied sei für den unvoreingenommenen Betrachter aus üblichem Betrachtungsabstand augenfällig. Möglicherweise sei der Aufzug bei der Überarbeitung des Bodenbelages vergessen oder anders behandelt worden. Als Minderungsbetrag sei der von dem Sachverständigen für das Nachpolieren des Fliesenbelages im Aufzug angesetzte Kostenbetrag von 250,00 EUR netto anzusetzen.

Die Klägerin könne wegen des Vorliegens von Rissen in der zurückgesetzten Mauer vor dem Gebäude unterhalb der Rasenfläche bzw. oberhalb des anteiligen Tiefgaragendachs als Minderung einen Betrag von 700,00 EUR geltend machen. Es handele sich um einen Mangel. Der Sachverständige Se. habe in seinem Gutachten vom 02.05.2013 (K10) festgestellt, dass sich in der Mauer durchgehende senkrechte Risse von oben nach unten eingestellt hätten. Die Kosten für einen Dispersionsanstrich von 700,00 EUR netto seien als merkantiler Minderwert oder technische Wertminderung anzusetzen.

Die Klägerin könne einen weiteren Betrag von 122.292,02 EUR als Vorschuss geltend machen. Ein weitergehender Vorschussanspruch bestehe nicht.

Die Klägerin habe einen Vorschussanspruch von 18.518,83 EUR für Aufwendungen zur Nachbesserung der nicht erosionssicheren steilen Böschungen der Westseite. Es liege insoweit ein Mangel vor. Der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. V. habe in seinem Gutachten vom 21.11.2014 (K12) festgestellt, dass die vorhandene Böschungsoberfläche nicht erosionssicher sei, dass Abspülungen bereits stattgefunden hätten und auch in Zukunft bei starken Niederschlagen stattfinden würden, dass das von der Beklagten angebrachte textile Netz nur dazu diene, kurzfristig das Anwachsen der als Erosionsschutz wirkenden Vegetation auf der Böschungsoberfläche zu begünstigen, und dass eine langfristige Funktion zur Sicherung der Böschungsstabilität durch ein solches Netz nicht übernommen werden könne. Der Vorschussanspruch sei aufgrund eines Kostenvoranschlags der Sm. & Partner GmbH vom 16.07.2015 (K14) über 3.518,83 EUR brutto nebst Statikerhonorar von 5.000,00 EUR zuzüglich gärtnerischer Arbeiten von 10.000,00 EUR nachvollziehbar beziffert.

Die Klägerin habe einen Vorschussanspruch von 41.705,45 EUR für Aufwendungen zur Nachbesserung einsturzgefährdeter Trockenmauern im oberen Garten. Es liege insoweit ein Mangel vor. Der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. V. habe in seinem Gutachten vom 21.11.2014 (K12) festgestellt, dass Sanierungsmaßnahmen erforderlich seien, wenn das gesamte Gelände ohne Einschränkungen genutzt werden solle. Das betreffe vor allem die Stützmauer mit herausgefallenen Steinen und den aufgelockerten Verband von aufgeschichteten Mauersteinen sowie eine teilweise eingerutschte Mauer. Der Vorschussanspruch sei aufgrund des Kostenvoranschlags der G. B. GmbH vom 15.12.2014 (K16) über 41.705,45 EUR brutto nachvollziehbar beziffert. Die Beklagte könne nicht geltend machen, dass der Zustand auf einer fehlenden Unterhaltung durch die Klägerin beruhe, da die für die Standsicherheit der Mauern erforderlichen Maßnahmen über eine Unterhaltung des Geländes deutlich hinausgingen. Die Beklagte könne sich auch nicht auf den angeführten Nachtrag zur Teilungserklärung vom 25.08.2009 (B1) berufen. Soweit dort Regelungen zu Verpflichtungen des Verkäufers enthalten seien, würden diese nicht als abschließend angesehen. Einen ausdrücklichen Verzicht enthalte der Nachtrag nur in Bezug auf die Herstellung eines Kinderspielplatzes.

Die Klägerin habe einen Vorschussanspruch von 17.064,66 EUR für Aufwendungen zur Nachbesserung der Ursachen für „Bädergeräusche“ und Geruchsbelästigungen in den Wohnungen K. und U.. Es liege insoweit ein Mangel vor. Der Sachverständige Se. habe in seinem Gutachten vom 30.06.2014 (K11) festgestellt, dass nach mehreren Versuchen mit Betätigung der Spülung in beiden Bädern der Dachgeschosswohnung M. zweifelsfrei habe festgestellt werden können, dass das Betätigen der Spülung im großen Hauptbad in der Dachgeschosswohnung M. in den darunterliegenden Wohnungen K. und U. ein Schallereignis zur Folge habe. Betroffen seien sämtliche Wohnungen auf der Westseite. Das Geräusch könne als Schlurfgeräusch bezeichnet werden. Da die Geräuschentwicklung von dem Sachverständigen Se. bereits im Beweissicherungsverfahren zweifelsfrei festgestellt worden sei, sei keine erneute Beweisaufnahme zur Feststellung des Geräusches erforderlich. Unerheblich sei, dass von dem Sachverständigen Dr.-Ing. W. das Geräusch nicht festgestellt worden sei, da das nicht sein Auftrag gewesen sei und der Sachverständige Dr.-Ing. W. sich in der Dachgeschosswohnung M. befunden habe, während das Geräusch von dem Sachverständigen Se. bei dessen Begutachtung in den darunterliegenden Wohnungen der Westseite festgestellt worden sei. Als Ursache für die Geräuschentwicklung habe der Sachverständige Se. in seinem Gutachten vom 30.06.2014 (K11) festgestellt, dass die Nebenluftleitung an keiner Stelle wieder mit der Fallleitung verbunden und in diesem Fall wirkungslos sei. Sog und Druck würden nicht ausgeglichen. Erst wenn sich aus der Spülung genügend Wasser aufgestaut habe, falle das Abwasser mit Schwung in die Fallleitung. Dies sei in den darunterliegenden Wohnungen hörbar. Die Einwendungen des Beklagten bzw. des Streithelfers zu 3), dass die Nebenluftleitung in die Hauptentlüftungsleitung über das Dach im Bad der Wohnung M. und in die Sammelanschlussleitung des WC in der Vorwand der Wohnung M. eingebunden sei, sei nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr.-Ing. W. nicht zutreffend. Der Sachverständige Dr.-Ing. W. habe in seinem Ergänzungsgutachten vom 25.02.2021 (I.3 / 340) festgestellt, dass die Ursache für die von den Bewohnern geltend gemachten Geräusche nur über das Ausschlussverfahren bestimmt werden könne. Bei Überprüfung der vorliegenden Videoaufnahmen habe der Sachverständige Dr.-Ing. W. festgestellt, dass der zu sehende Installationsschacht nach unten in die Wohnung K. führe. Oberhalb des Verzugs sei eine Nebenluftleitung mit der Lüftungsleitung zusammengeschlossen. Die Nebenluftleitung ende entweder blind oder sei an die Einzelanschlussleitung der Toilette der Wohnung K. angeschlossen. Letzteres stelle keine Spekulation dar. Vielmehr führe die Leitung der Nebenlüftung unmittelbar in Richtung der Einzelanschlussleitung der Toilette. In jedem Fall sei ein Mangel gegeben. Bei einem Anschluss der Nebenluftleitung an die Einzelanschlussleitung des WC sei die Nebenlüftung temporär wirkungslos. Eine blind endende Nebenlüftung sei wirkungslos. Der Sachverständige Dr.-Ing. W. habe seine Ausführungen bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 22.02.2022 überzeugend und nachvollziehbar bestätigt. Die Leitung sei irgendwo falsch angeschlossen oder ende blind. Beides sei nicht korrekt und könne zu den Geräuschen führen. Die Kosten der Mangelbeseitigung seien von dem Sachverständigen Se. im Gutachten vom 30.06.2014 (K11) überzeugend und nachvollziehbar mit 17.064,60 EUR angegeben worden. Die Kosten fielen insbesondere für Kamerabefahrung, für Räumung und Schutzmaßnahmen in Bädern und Loggien, für Demontage und Montage des Waschtischs, für Rückbau und Entsorgung der Vorsatzschale, für Installationsarbeiten, Trockenbau und Malerarbeiten, für Fliesenarbeiten, Räumung und Reinigung sowie für die Bauüberwachung an. Der Vorschussbetrag sei nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr.-Ing. W., dass allein der Ingenieur für Planung und Ausschreibung sicher 5.000,00 - 10.000,00 EUR koste und dass man mit dem Betrag von 17.000,00 EUR „auf jeden Fall nicht hinkomme“, als berechtigt anzusehen.

Die Klägerin habe einen Vorschussanspruch von 39.737,08 EUR für Aufwendungen zur Nachbesserung von verfärbten Plattenbelägen und verfärbten Blechabdeckungen. Es liege insoweit ein Mangel vor. Der Sachverständige Se. habe in seinem Gutachten vom 30.06.2014 festgestellt, dass das Abflussvermögen der Hauptentwässerung durch perforierte Steinplatten unzulässig vermindert sei und durch die Abdeckung mit Lochblech die Ablaufleistung der vorhandenen Notüberläufe noch einmal um mindestens 50 Prozent abgesenkt sei, dass die Hauptabläufe sich hinter einem Lochblech befänden und nicht reinigungsfähig seien und dass das Bettungsmaterial nicht kompatibel mit dem verarbeiteten Titanzinkblech sei. Es sei rechtlich unerheblich, ob Steinplatten durch die Erwerber in Eigenleistung eingebracht worden seien, da die Beklagte als Bauträgerin auch bei Eigenleistungen für eine ordnungsgemäße Dachentwässerung Sorge tragen müsse. Die Kosten seien von dem Sachverständigen mit insgesamt 39.737,08 EUR brutto angegeben worden.

Die Klägerin habe keinen Vorschussanspruch von 1.190,00 EUR für Aufwendungen zur Nachbesserung von Nässeflecken in der Tiefgarage. Ein Mangel liege nicht mehr vor. Nach den von dem Sachverständigen Se. im Gutachten vom 23.03.2017 (I.2 / 155) getroffenen Feststellungen sei die Fläche nach vorgenommenen Nachbesserungsarbeiten nunmehr trocken; ein weiterer Wassereintritt sei nicht vorgetragen worden.

Die Klägerin habe einen Vorschussanspruch von 1.487,50 EUR für Aufwendungen zur Nachbesserung der mit Rissen behafteten zurückgesetzten Mauer vor dem Gebäude unterhalb der Rasenfläche bzw. oberhalb des anteiligen Tiefgaragendachs. Es liege insoweit ein Mangel vor. Der Sachverständige Se. habe in seinem Gutachten vom 02.05.2013 (K10) festgestellt, dass sich in der Mauer durchgehende erhebliche senkrechte Risse von oben nach unten eingestellt hätten. Die Kosten für die Kunstharzinjektionen seien von dem Sachverständigen auf 1.487,50 EUR brutto beziffert worden. Es liege keine doppelte Geltendmachung vor. Der Minderwert sei mit 700,00 EUR netto geltend gemacht und zugesprochen worden.

Die Klägerin habe einen Vorschussanspruch von 178,50 EUR für Aufwendungen zur Nachbesserung des Risses der unteren Fenstereinbaufuge am Lichtschacht der Ostseite. Es liege insoweit ein Mangel vor. Der Sachverständige Se. habe in seinem Gutachten vom 02.05.2013 (K10) festgestellt, dass die untere Fenstereinbaufuge am Lichtschacht Ostseite gerissen sei und Kosten von 178,50 EUR brutto für ein nachträgliches Abdichten anfielen. Ein weitergehender Vorschussanspruch stehe der Klägerin insoweit nicht zu. Der zusätzlich behauptete Riss in der Waschküche schräg unter der Fensterecke sei nach den Feststellungen des Sachverständigen Se. in seinem Ergänzungsgutachten vom 23.03.2017 (I.2 / 155) nachgearbeitet worden und damit erledigt.

Die Klägerin habe einen Vorschussanspruch von 3.600,00 EUR für Aufwendungen zur Sicherung des Baums im Carré des Außentreppenhauses. Es liege insoweit ein Mangel vor. Der Sachverständige Se. habe in seinem Gutachten vom 23.03.2017 (I.2 / 155) festgestellt, dass ein neugepflanzter Baum zu sichern sei, bis er ausreichend Wurzeln gebildet habe, und dass dieser Schritt hier übersprungen worden sei. Aus diesen Ausführungen des Sachverständigen folge, dass der neugepflanzte Baum nicht ausreichend gesichert worden sei. Auch wenn der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 14.07.2017 (I.1 / 172) ausgeführt habe, dass der Baum in seinem engen Schacht keine Chance habe, auskömmlich zu wachsen, habe die Klägerin grundsätzlich einen Anspruch auf Anpflanzung eines Baumes, der ausreichend gesichert sei, bis er Wurzeln gebildet habe. Der Anspruch ergebe sich nicht nur aus der Abbildung des Baums in dem Exposé, sondern auch aus der Realisierung durch die Beklagte, die damit selbst zum Ausdruck gebracht habe, dass sie den Baum entsprechend dem Exposé für geschuldet gehalten habe. Zur Höhe der Kosten habe der Sachverständige Se. festgestellt, dass es mit dem Betrag von 3.600,00 EUR eng werde, da man den Wurzelballen ausgraben, den Baum mit einem Autokran herausnehmen und ihn provisorisch anderweitig einpflanzen müsse, wozu man eine Betonplatte öffnen müsse.

Zur Begründung der Entscheidung über den Klagantrag Ziff. 2 hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe einen Nacherfüllungsanspruch in Bezug auf die Mängel 2.1. (abblätternde Farb- bzw. Pulverbeschichtung am Türfutter bzw. am Außenelement des oberen Ausstiegs des äußeren Personenaufzugs), 2.2. (größer werdender schwarzer Fleck, Verfärbungen bzw. Abplatzungen der Spiegelfolie in der Kabine des äußeren Personenaufzugs), 2.3. (senkrechte und waagerechte Risse mit einer Weite von mehr als 0,3 mm in der östlich gelegenen, ab dem oberen Ausstieg aus dem Außenaufzug bis zur hinteren Stützmauer ansteigenden Betongrenzwand zum Nachbargrundstück P.-Straße 17) und 2.6. (Nichtschließung des elektrischen Treppenhausfensters). Kein Nacherfüllungsanspruch bestehe in Bezug auf die Mängel 2.4. (Risse mit deutlichem Wasseraustritt an der Betonaufkantung am südwestlichen Grundstückseck) und 2.5. (Rissbildungen mit Kalkausblühungen an der Tiefgaragen-Außenwand zur P.-Straße).

Zur Begründung der Entscheidung über den Klagantrag Ziff. 3 hat das Landgericht ausgeführt, der Antrag sei mit der Maßgabe begründet, dass statt des ursprünglich geltend gemachten Schadensersatzes nunmehr Minderung für einzelne Mängel verfolgt werde. Soweit die Klägerin diese Mängel künftig noch nachbessern lasse, sei die Beklagte verpflichtet, auch weitere Nachbesserungskosten zu tragen, welche über die durch den Klagantrag Ziff. 1 bezifferten Beträge hinausgingen.

3. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung den Antrag auf Abweisung der Klaganträge Ziff. 1 und Ziff. 3 in vollem Umfang weiter. Soweit sie auf den Klagantrag Ziff. 2 verurteilt worden ist, nimmt die Beklagte ihre Verurteilung hin.

Zur Begründung der Berufung gegen die Entscheidung über den Klagantrag Ziff. 1 macht die Beklagte geltend, das Landgericht habe der Klägerin sowohl den Minderungsbetrag von 9.200,00 EUR als auch den Vorschuss von 122.292,09 EUR zu Unrecht zugesprochen.

Soweit das Landgericht sie im Hinblick auf ein fehlendes Gefälle des Treppenhauspodests zur Zahlung eines Minderungsbetrags in Höhe von 500,00 EUR verurteilt hat, macht die Beklagte geltend, der Minderungsbetrag sei überhöht.

Soweit das Landgericht sie im Hinblick auf Betonrisse in der Stützwand Ost zur Zahlung eines Minderungsbetrags in Höhe von 2.650,00 EUR verurteilt hat, macht die Beklagte geltend, das Landgericht habe verkannt, dass zwischen den Parteien keine Sichtbetonqualität vereinbart worden sei. Feststellungen zur vereinbarten Beschaffenheit der Stützwand seien im Urteil nicht getroffen worden. Es sei nicht erforderlich, den Riss durch Nachbearbeitung zu beheben. Das optische Erscheinungsbild sei nicht beeinträchtigt. Dazu habe sich der Sachverständige Se. nicht abschließend geäußert. Das Landgericht habe die Höhe der Minderung in unzulässiger Weise mit der Höhe der Mangelbeseitigungskosten gleichgesetzt.

Soweit das Landgericht sie im Hinblick auf ein uneinheitliches Erscheinungsbild der Sichtbetonfläche im Außentreppenhaus zur Zahlung eines Minderungsbetrags in Höhe von 5.000,00 EUR verurteilt hat, macht die Beklagte geltend, das Landgericht habe sich den Feststellungen des Sachverständigen Se. angeschlossen, ohne zu prüfen, ob es sich um einen Mangel im Rechtssinne handele. Das Landgericht habe keine Feststellungen zu einer Beschaffenheitsvereinbarung getroffen. Sie habe mit den Erwerbern keine Sichtbetonqualität vereinbart. In der Baubeschreibung werde eine Sichtbetonqualität nicht erwähnt. Das Landgericht habe zudem die von dem Sachverständigen Se. kalkulierten Mangelbeseitigungskosten nicht als Minderungsbetrag anerkennen dürfen.

Soweit das Landgericht sie im Hinblick auf eine unschöne Betonfläche unterhalb des Geländers am Hauszugang zur Zahlung eines Minderungsbetrags in Höhe von 100,00 EUR verurteilt hat, macht die Beklagte geltend, die Höhe der Minderung sei von dem Landgericht in unzulässiger Weise mit den Kosten eines Dispersionsanstrichs gleichgesetzt worden und überhöht.

Soweit das Landgericht sie im Hinblick auf den Zustand der Beläge im Treppenhaus bzw. der Aufzugskabine zur Zahlung eines Minderungsbetrags in Höhe von 250,00 EUR verurteilt hat, macht die Beklagte geltend, eine unterschiedliche Oberflächenbeschaffenheit zwischen dem Boden im Treppenhaus und dem Boden in der Aufzugskabine begründe keinen Mangel. Die Feststellung des Sachverständigen Se., dass starke optische Unterschiede von matt bis glänzend gegeben seien, rechtfertige noch nicht die Annahme eines Mangels. Das Landgericht habe zu Unrecht die kalkulierten Kosten für das Nachpolieren des Fliesenbelags mit dem Minderungsbetrag gleichgesetzt.

Soweit das Landgericht sie im Hinblick auf Betonrisse in der zurückgesetzten Mauer vor dem Gebäude zur Zahlung eines Minderungsbetrags in Höhe von 700,00 EUR verurteilt hat, macht die Beklagte geltend, das Landgericht habe zu Unrecht die Mangelbeseitigungskosten mit der Höhe der Wertminderung gleichgesetzt. Die Wertminderung von 700,00 EUR sei überhöht. Es sei ohnehin zu bestreiten, dass Mangelbeseitigungsarbeiten in dem von dem Sachverständigen Se. behaupteten Umfang erforderlich seien. Der Umfang der Mangelbeseitigungsarbeiten beurteile sich auch danach, welche Sichtbetonqualität vereinbart worden sei. Eine solche Vereinbarung sei zwischen den Parteien nicht getroffen worden.

Soweit das Landgericht sie zur Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zur Beseitigung einer fehlenden Erosionssicherheit der Böschungen auf der Westseite in Höhe von 18.518,83 EUR verurteilt hat, macht die Beklagte geltend, der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. V., auf dessen Gutachten sich das Landgericht gestützt habe, habe „allgemeine Ausführungen“ gemacht, ohne das Beweisthema abschließend zu bearbeiten. Ein Mangel sei unter Berücksichtigung dieses Gutachtens nicht bewiesen. Das Landgericht habe das Schreiben der Sm. & Partner GmbH vom 16.07.2015 (K14) bei seiner Entscheidungsfindung nicht berücksichtigt. Das Landgericht sei verpflichtet gewesen, ein Ergänzungsgutachten einzuholen, das ergeben hätte, dass keine Sicherung der Böschungsstabilität erforderlich sei.

Soweit das Landgericht sie zur Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zur Beseitigung einer Einsturzgefährdung der Trockenmauern im oberen Garten in Höhe von 41.705,45 EUR verurteilt hat, macht die Beklagte geltend, das Landgericht habe verkannt, dass der von dem Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. V. festgestellte Zustand auf eine unzureichende Unterhaltung des Geländes zurückzuführen sei. Hierfür sei allein die Klägerin verantwortlich. Abgesehen davon habe das Landgericht seinen Feststellungen den Kostenvoranschlag der G. B. GmbH vom 15.12.2014 (K16) zugrunde gelegt, obwohl Erforderlichkeit und Angemessenheit der Kosten ausdrücklich bestritten worden seien. Das Landgericht sei verpflichtet gewesen, zur Höhe der Kosten ein Sachverständigengutachten einzuholen. Das Gutachten hätte ergeben, dass das Angebot der B. G. GmbH überhöht sei.

Soweit das Landgericht sie zur Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zur Beseitigung der Ursache von Geräuschen und Geruchsbelästigungen in den Wohnungen K. und U. in Höhe von 17.064,66 EUR verurteilt hat, macht die Beklagte geltend, die Ursache für die behaupteten Geräusche und Geruchsbelästigungen hätte entgegen der Auffassung des Landgerichts nie geklärt werden können. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug habe nicht festgestanden, ob diese Geräusche und Geruchsbelästigungen noch bestanden hätten. Das Landgericht habe die Einholung des von ihr beantragten Ergänzungsgutachtens nicht mit der Begründung, dass die Geräuschentwicklung bereits vom Sachverständigen Se. im Beweissicherungsverfahren zweifelsfrei festgestellt worden sei, verweigern dürfen. Es werde insoweit die Verletzung rechtlichen Gehörs gerügt. Das Landgericht sei verpflichtet gewesen, den Sachverständigen Dr.-Ing. W. erneut zu beauftragen. Bei einem nochmaligen Ortstermin hätte der Sachverständige Dr.-Ing. W. festgestellt, dass die Geräusche und Geruchsbelästigungen nicht mehr bestünden. Es sei zu berücksichtigen, dass die Mangelbeseitigungskosten heute mindestens 50.000,00 EUR betragen dürften.

Soweit das Landgericht sie zur Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zur Beseitigung der Verfärbung der Plattenbeläge und der Blechabdeckungen der Terrassen in Höhe von 39.737,08 EUR verurteilt hat, macht die Beklagte geltend, das Landgericht habe ihren Vortrag, dass alle Eigentümer in Absprache mit ihr die Terrassen in Eigenleistung ausgeführt hätten, nicht ausreichend berücksichtigt. Es müsse stets im Einzelfall geprüft werden, ob und in welchem Umfang der Bauträger tatsächlich für Mängel, die durch Eigenleistungen entstanden sind, verantwortlich sei. Die Klägerin müsse sich die mangelhafte Ausführung der Eigenleistungen der Mitglieder der Eigentümergemeinschaft zurechnen lassen. Die Eigentümer hätten keinen Anspruch auf Bauüberwachung, so dass eine Haftung der Beklagten als Bauträger ausscheide.

Soweit das Landgericht sie zur Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zur Beseitigung von Betonrissen in der zurückgesetzten Mauer vor dem Gebäude in Höhe von 1.487,50 EUR verurteilt hat, macht die Beklagte geltend, das Landgericht habe übersehen, dass die Angemessenheit der kalkulierten Kosten ausdrücklich bestritten worden sei. Mit diesem Einwand habe sich das Landgericht nicht befasst. Hinzu komme, dass die Klägerin einen Gewährleistungsanspruch nur dann geltend machen könne, wenn der von dem Sachverständigen festgestellte Mangel bereits bei der Abnahme des Gemeinschaftseigentums vorhanden gewesen sei. Hierzu fehlten jegliche Feststellungen des Landgerichts. Ferner werde gerügt, dass das Landgericht der Klägerin einen Kostenvorschuss in Höhe von 1.487,50 EUR zugesprochen und gleichzeitig die Auffassung vertreten habe, dass die Klägerin zusätzlich einen Betrag von 700,00 EUR als merkantilen Minderwert oder technische Wertminderung beanspruchen könne. Die Klägerin könne allenfalls einen Kostenvorschussanspruch für die Mangelbeseitigung beanspruchen, aber nicht zusätzlich Minderung geltend machen.

Soweit das Landgericht sie zur Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zur Herstellung einer fehlenden Abdichtung der Fenstereinbaufuge im Fahrradraum in Höhe von 178,50 EUR verurteilt hat, macht die Beklagte geltend, es werde bestritten, dass die Fenstereinbaufuge nach wie vor gerissen sei. Abgesehen davon handele es sich nicht um einen „Gewährleistungsmangel“.

Soweit das Landgericht die Beklagte zur Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zur Herstellung einer Sicherung des Baums im Carré des Außentreppenhauses in Höhe von 3.600,00 EUR verurteilt hat, macht die Beklagte geltend, es werde gerügt, dass das Gutachten des Sachverständigen Se. nicht aussagekräftig sei. Die Begutachtung eines Baums gehöre nicht zu dem Fachgebiet des Sachverständigen. Der Sachverständige habe die Beantwortung der Beweisfrage ablehnen müssen. Es sei auch nicht nachvollziehbar, woraus sich ein Anspruch der Klägerin ergeben solle. Aus einem Exposé ergebe sich kein Rechtsanspruch der Klägerin.

Zur Begründung der Berufung gegen die Entscheidung über den Klagantrag Ziff. 3 macht die Beklagte geltend, die Ansicht des Landgerichts, dass sie verpflichtet sei, weitere Nachbesserungskosten zu tragen, welche über die mit dem Klagantrag Ziff. 1 bezifferten Beträge hinausgingen, sei nicht haltbar. Unter der Voraussetzung, dass der Klägerin Minderungsansprüche zustünden, könne die Klägerin aus Rechtsgründen nicht zusätzlich die Minderungsbeträge übersteigende Nachbesserungskosten beanspruchen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 03.05.2022 wie folgt abzuändern:

1. Die Klage wird in Höhe von 31.492,09 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.02.2015 abgewiesen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, am Gebäude der Klägerin in der P.-Straße 15, S. folgende Mängel nachzuerfüllen:

2.1. Am Türfutter bzw. am Außenelement des oberen Ausstiegs des äußeren Personenaufzugs blättert die Färb- bzw. Pulverbeschichtung ab.

2.2. In der Kabine des äußeren Personenaufzugs befindet sich auf Augenhöhe des dortigen Spiegels ein größer werdender schwarzer Fleck. Am Spiegelrand sind Verfärbungen bzw. Abplatzungen der Spiegelfolie erkennbar.

2.3. In der östlich gelegenen, ab dem oberen Ausstieg aus dem Außenaufzug bis zur hinteren Stützmauer ansteigenden Betongrenzwand zum Nachbargrundstück P.-Straße 17 haben sich senkrechte und waagrechte Risse mit einer Weite von mehr als 0,3 mm gebildet. An den Rissen ist ein Wassertransport mit Kalkausschwemmungen erkennbar. Auch bestehen vermehrt feine Haarrisse in unterschiedlicher Lage.

2.6. Der Elektromotor schließt das elektrische Treppenhausfenster nicht.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung des Antrags auf Zurückweisung der Berufung gegen die Entscheidung über den Klagantrag Ziff. 1 macht die Klägerin geltend, das Landgericht habe ihr sowohl den Minderungsbetrag von 9.200,00 EUR als auch den Vorschuss von 122.292,09 EUR zu Recht zugesprochen.

Soweit sich die Berufung dagegen wendet, dass das Landgericht die Beklagte im Hinblick auf ein fehlendes Gefälle des obersten Treppenhauspodests zur Zahlung eines Minderungsbetrags in Höhe von 500,00 EUR verurteilt hat, entgegnet die Klägerin, die Frage der Minderungshöhe sei eine Rechtsfrage und keine Sachverständigenfrage. Es sei nicht so, dass in der höchstrichterlichen Rechtsprechung Einigkeit darüber bestehe, dass Minderungsbeträge auf der Basis einer Differenzbetrachtung zwischen dem Verkaufswert einer Immobilie mit und ohne Mangel bestimmt werden müssten. Dieser Auffassung sei nicht zu folgen. Bei einem ausgeglichenen Nachfrage- und Angebotsmarkt bei Immobilien stelle sich einem Käufer immer die Frage, welche Kosten es für ihn verursache, einen vorhandenen Mangel zu beseitigen. Diese Kosten werde er abziehen. Eine Überkompensation des Mangels stelle hier keine Gefahr dar.

Soweit sich die Berufung dagegen wendet, dass das Landgericht die Beklagte im Hinblick auf Betonrisse in der Stützwand Ost zur Zahlung eines Minderungsbetrags in Höhe von 2.650,00 EUR verurteilt hat, entgegnet die Klägerin, der Grund für die Minderung sei nicht die mangelhafte Sichtbetoneigenschaft, sondern der Umstand, dass wasserführende Risse und damit verbundene Ausblühungen durch Feuchtigkeit im Beton vorhanden seien. Die Mauer habe eine geringere Lebensdauer. Durch das Verpressen könne ein völlig mangelfreier Zustand nicht erreicht werden. Hinzu komme, dass ein homogenes Erscheinungsbild einer Wand durch das Verpressen zum inhomogenen Erscheinungsbild werde. Farbliche Beeinträchtigungen einer homogenen Sichtwand seien nicht hinzunehmen. Auch unter Zugrundelegung der Ansicht, dass die Minderung nach dem reinen Vermögenswert der Verkaufspreise zu berechnen sei, sei zu berücksichtigen, dass jeder Käufer einen wasserführenden Riss in der vorhandenen Breite so nicht belassen werde. Ein Käufer werde auch keine andersfarbige Verharzung einer solchen homogenen Wand in einem sehr hochwertigen Gebäude akzeptieren. Zudem seien offensichtlich nicht willkürliche Schätzungen des Landgerichts „der Berufung entzogen“.

Soweit sich die Berufung dagegen wendet, dass das Landgericht die Beklagte im Hinblick auf ein uneinheitliches Erscheinungsbild der Sichtbetonfläche im Außentreppenhaus zur Zahlung eines Minderungsbetrags in Höhe von 5.000,00 EUR verurteilt hat, entgegnet die Klägerin, die Berufung verwechsle Sichtbeton mit sichtbar bleibendem Beton. Unabhängig von der Frage der Sichtbetonqualität entspreche die Wand hinsichtlich der Homogenität der Oberfläche nicht einer üblichen Beschaffenheit. Der Einwand der Berufung, dass in der Baubeschreibung keine Sichtbetonqualität vereinbart sei, gehe ins Leere, da eine solche nicht ausdrücklich vereinbart werden müsse. Bei einer hochpreisigen Immobilie schlage eine „unschöne Wand“ sehr stark auf den Preis. Insbesondere lasse sie Befürchtungen hinsichtlich der sonstigen Qualität des Gebäudes zu.

Soweit sich die Berufung dagegen wendet, dass das Landgericht die Beklagte im Hinblick auf das Erscheinungsbild der Beläge im Treppenhaus bzw. der Aufzugskabine zur Zahlung eines Minderungsbetrags in Höhe von 250,00 EUR verurteilt hat, entgegnet die Klägerin, es treffe nicht zu, dass sie den Mangel nicht gerügt habe. Sie habe die Uneinheitlichkeit der Oberfläche und damit ein Mangelsymptom gerügt. Zudem verschweige die Berufung, dass im Abnahmeprotokoll das Erscheinungsbild von der Beklagten als Mangel anerkannt und eine Überarbeitung zugesagt worden sei. Wenn eine Person, die eine gebrauchte Immobilie kaufe, derart unterschiedliche Steinbeläge sehe, werde sie sich überlegen, welche Kosten sie aufwenden müsse, um diese Beläge in einen optisch ansehnlichen Zustand zu bringen, und sie vom Kaufpreis abziehen.

Soweit sich die Berufung dagegen wendet, dass das Landgericht die Beklagte im Hinblick auf Betonrisse in der zurückgesetzten Mauer vor dem Gebäude zur Zahlung eines Minderungsbetrags in Höhe von 700,00 EUR verurteilt hat, entgegnet die Klägerin, durch die Reparatur der Risse verbleibe in jedem Fall ein „optischer Minderwert“. Im Verhältnis zu einem kompletten Abriss und einem Neuaufbau der Wand sei ein Dispersionsanstrich die „kleine Lösung“. Wenn durch die Nachbesserung keine vollständige Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustandes erfolge, sondern ein „Restmangel“ bleibe, könnten Nachbesserungskosten und Minderung nebeneinander treten.

Soweit sich die Berufung dagegen wendet, dass das Landgericht die Beklagte zur Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zur Herstellung einer fehlenden Erosionssicherheit der Böschungen an der Westseite des Grundstücks in Höhe von 18.518,83 EUR verurteilt hat, entgegnet die Klägerin, der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. V. könne aus seiner Erfahrung heraus sagen, dass die Böschungsoberfläche nicht erosionssicher sei. Soweit der Sachverständige empfehle, einen Vermessungsingenieur die tatsächlichen Verhältnisse des Hanggeländes messen zu lassen, sei dies bereits eine Empfehlung für die Mangelbeseitigung. Eine derart steile Böschung auf einem Wohngrundstück müsse ordnungsgemäß abgefangen werden. Um das planen zu können, brauche jeder Planer objektivierbare Daten, die ein Vermesser zu ermitteln habe. Das Schreiben der Sm. & Partner GmbH vom 16.07.2015 (K14) habe nicht berücksichtigt werden müssen. Das Landgericht habe sich auf die schlüssigen Aussagen des Sachverständigen verlassen dürfen.

Soweit sich die Berufung dagegen wendet, dass das Landgericht die Beklagte zur Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zur Beseitigung einer Einsturzgefährdung der Trockenmauern im oberen Garten in Höhe von 41.705,45 EUR verurteilt hat, entgegnet die Klägerin, eine mangelhafte Unterhaltung der Gartenanlage werde „ins Blaue hinein“ vorgetragen. Es sei nicht dargestellt worden, dass bei einer ordnungsgemäßen Unterhaltung die jetzigen Erscheinungen nicht vorliegen würden. Darüber hinaus sei nicht klar, welche Unterhaltung eine Natursteinwand brauche. Die Beklagte wende unsubstantiiert Alternativursachen für einen festgestellten Zustand ein. Für einen Ausschluss der Haftung der Beklagten aufgrund des Unterlassens einer Unterhaltung sei diese beweispflichtig. Die Beklagte habe keinen Beweis dafür angetreten, dass es eine Alternativursache für eine von dem Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. V. festgestellte mangelhafte Errichtung der Mauer gebe. Bereits in einem „Nachabnahmeprotokoll“ vom 03.11.2011 sei gerügt worden, dass die Stützmauergewerke nicht standsicher seien. Soweit ein vom Besteller vorgelegter Kostenvoranschlag wie das Angebot der B. G. GmbH vom 15.12.2014 (K16) nachvollziehbar sei, brauche über die erforderlichen Aufwendungen für die Nachbesserung kein Gutachten mehr eingeholt werden. Selbst wenn das Angebot der B. G. im Jahr 2014 überhöht gewesen wäre, sei es dies heute mit Sicherheit nicht mehr. Im Übrigen sei auch nicht konkret gerügt worden, hinsichtlich welcher Punkte das Angebot überhöht sei. Der Einwand der Berufung, dass die Preise im Angebot zu hoch seien, sei nicht geeignet, den Vorschussanspruch zu Fall zu bringen, da eine „sittenwidrige Überhöhung“ gerügt werden müsse.

Soweit sich die Berufung dagegen wendet, dass das Landgericht die Beklagte zur Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zur Beseitigung von „Bädergeräuschen und Geruchsbelästigungen“ in den Wohnungen K. und U. in Höhe von 17.064,66 EUR verurteilt hat, entgegnet die Klägerin, es treffe nicht zu, dass die Ursache für die Geräusche nicht geklärt worden sei. Beide vom Gericht beauftragten Sachverständigen hätten festgestellt, dass die Entwässerungsanlage mangelhaft ausgeführt worden sei. Die Berufung verkenne den Unterschied zwischen Mangelsymptom und Mangelursache. Es komme nicht darauf an, ob die mangelhafte Sanitärinstallation aktuell Geräusche oder Geruchsbelästigungen verursache, da sie technisch mangelhaft hergestellt worden sei. Es komme nicht darauf an, ob andere Mängel wie Blechabdeckungen an Lüftungsrohren Geräusche erzeugen könnten, wenn bereits eine falsch verlegte Abwasseranlage festgestellt sei. Im Übrigen treffe es nicht zu, dass seit Entfernung der Blechabdeckungen die Geräuschbelästigungen verschwunden seien. Das Symptom „Lärmbelästigung“ sei nach wie vor vorhanden.

Soweit sich die Berufung dagegen wendet, dass das Landgericht die Beklagte zur Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zur Beseitigung der Verfärbung von Plattenbelägen und Blechabdeckungen der Terrassen in Höhe von 39.737,08 EUR verurteilt hat, entgegnet die Klägerin, die verfärbten Plattenbeläge seien das gerügte Symptom. Ursache sei die nicht ordnungsgemäße Entwässerung der Terrassen. Es treffe nicht zu, dass die Eigentümer die Entwässerung der Terrassen in Eigenregie ausgeführt hätten. Die Entwässerung sei Gemeinschaftseigentum. Die Erwerber hätten allenfalls die Terrassenbeläge in Einzelregie ausgeführt. Der Bauträger schulde dennoch eine mangelfreie Gebäudeentwässerung. Er müsse überprüfen, ob die Eigenleistungen der Erwerber zu einer Beeinträchtigung der Entwässerung führten. Es liege mindestens ein Bauaufsichtsverschulden vor, das ebenfalls einen Mangel begründe. Gegenüber der klagenden Eigentümergemeinschaft könne die Beklagte nicht einen Fehler einzelner Eigentümer geltend machen, der zu Mängeln am Gemeinschaftseigentum führe. Es sei im Übrigen zu bestreiten, dass Mängel durch Eigenleistungen entstanden seien. Die Beklagte habe offensichtlich nicht die notwendigen Entwässerungsschächte und Revisionsschächte auf den Terrassen angebracht. Die Berufung verkenne, dass Gegenstand des zugestandenen Vorschusses die Kosten für die ordnungsgemäße Herstellung der Terrassenentwässerung, nicht jedoch andere Kosten seien.

Soweit sich die Berufung dagegen wendet, dass das Landgericht die Beklagte zur Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zur Beseitigung von Rissen in der zurückgesetzten Mauer vor dem Gebäude in Höhe von 1.487,50 EUR verurteilt hat, entgegnet die Klägerin, der Besteller müsse bei der Mangelbeseitigung nicht das billigste oder günstigste Angebot wählen. Er dürfe nur keine „sittenwidrig überhöhten“ Preise zahlen. Der Vortrag der Berufung zu der Unangemessenheit der kalkulierten Kosten sei deshalb nicht zu berücksichtigen. Die Behauptung, dass es sich bei den Rissen nicht um einen Mangel handele, sei durch Sachverständigengutachten widerlegt.

Soweit sich die Berufung dagegen wendet, dass das Landgericht die Beklagte zur Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zur Herstellung einer fehlenden Abdichtung der Fenstereinbaufuge im Fahrradraum in Höhe von 178,50 EUR verurteilt hat, entgegnet die Klägerin, die Beklagte könne im zweiten Rechtszug nicht bestreiten, dass die Fenstereinbaufuge gerissen sei. Undichtigkeiten an einem Gebäude insbesondere im Bereich eines Lichtschachts könnten ihre Ursache nur in einer mangelhaften Ausführung haben. Der Sachverständige Se. habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Wasser durch eine Einbaufuge eintrete und diese schlagregendicht herzustellen sei. Es fehle jeglicher Vortrag, dass dieser Mangel erst nach Abnahme entstanden sei.

Soweit sich die Berufung dagegen wendet, dass das Landgericht die Beklagte zur Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zur Befestigung des Baums im Carré des Außentreppenhauses in Höhe von 3.600,00 EUR verurteilt hat, entgegnet die Klägerin, es gehöre zum Aufgabengebiet eines Architekten, zu planen, an welcher Stelle und mit welcher Einbautiefe und Einbaubreite ein Baum gepflanzt werden könne. Wenn ein Baum gepflanzt werde, definiere der Bauträger damit die Ausführung der Außenanlagen. Er könne sich nicht im Nachhinein darauf berufen, dass dies nicht geschuldet sei. Die Beklagte habe akzeptiert, dass das Bausoll durch den Einbau konkretisiert worden sei. Abgesehen hiervon finde sich auch im Aufteilungsplan Grundriss UG im Bereich der Außentreppe ein Baum. Somit gehöre dieser bereits zum Bausoll. Ebenfalls finde sich dieser Baum in einem dem Erwerber R. im Rahmen der Vertragsverhandlungen überlassenen Außenanlagenplan (II - BK1).

Zur Begründung des Antrags auf Zurückweisung der Berufung gegen die Entscheidung über den Klagantrag Ziff. 3 macht die Klägerin geltend, es sei nicht zutreffend, dass neben einer Minderung keine Mangelbeseitigung verlangt werden könne. Eine Vielzahl von Mangelbeseitigungsmaßnahmen führe dazu, dass nicht der vertraglich geschuldete, sondern ein „minderwertiger“ Zustand eintrete.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze und auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung über die Berufung am 24.01.2024 und am 19.02.2025 Bezug genommen.

Am 28.06.2024 hat der Senat beschlossen, über die bestrittene Behauptung der Klägerin, eine - auch nach Entfernung der Blechabdeckungen auf den Schmutzwasser-Lüftungsleitungen weiterhin vorhandene - Geräusch- und Geruchsbildung in den Wohnungen des Gebäudes P.-Straße 15, S., Nr. 5/6 [K.] und Nr. 4 [U.] bei der Betätigung der Spülung in der Wohnung Nr. 7 [M.] sei Symptom des fehlerhaften Anschlusses einer Nebenlüftungsleitung, die oberhalb der Etagierung der Fallleitung zwischen den Wohnungen Nr. 7 [M.] und Nr. 5/6 [K.] an die Fallleitung anschließe und entgegen den anerkannten Regeln der Technik entweder blind ende oder nach unten an der Einzelanschlussleitung der Toilette der Wohnung Nr. 5/6 [K.] angeschlossen sei, obwohl sie an die Fallleitung hätte angeschlossen werden müssen (I.3 / 340 S. 9), sowie über die bestrittene Behauptung der Beklagten, Ursache für die Geräusch- und Geruchsbildung in den Wohnungen Nr. 5/6 [K.] und Nr. 4 [U.] bei der Betätigung der Spülung in der Wohnung Nr. 7 [M.] seien die - mittlerweile unstreitig entfernten - Blechabdeckungen auf den Schmutzwasser-Lüftungsleitungen gewesen, die eine ausreichende Belüftung der Fallleitung gehindert hätten, was zu einem Unterdruck und einem Leersaugen der Geruchsverschlüsse geführt habe (I.3 / 427), Beweis durch Vernehmung des Sachverständigen Dr.-Ing. W. zu erheben. Ferner hat der Senat am 28.06.2024 beschlossen, über die bestrittenen Behauptungen der Klägerin, die Trockenmauern im oberen Garten des Grundstücks P.-Straße 15, S., seien instabil, was auf einen bereits im Zeitpunkt der Abnahme des Gemeinschaftseigentums am 06.10.2010 bestehenden Zustand der Trockenmauern zurückzuführen sei, für die Instandsetzung von schadhaften Bereichen der Trockenmauern seien die im Kostenvoranschlag der G. B. GmbH 15.12.2014 (I.1 / 31 – K16) aufgeführten Maßnahmen und Kosten von 41.705,45 EUR brutto erforderlich und angemessen, sowie über die bestrittene Behauptung der Beklagten, der Zustand der Trockenmauern im oberen Garten sei auf eine unzureichende Unterhaltung durch die Klägerin nach der Abnahme zurückzuführen, Beweis durch Vernehmung des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. V. zu erheben. Zudem hat der Senat am 28.06.2024 beschlossen, über die bestrittene Behauptung der Klägerin, für die Herstellung einer Erosionsbeständigkeit der Hangoberfläche der von der Beklagten angelegten Böschung im südwestlichen Bereich des Grundstücks P.-Straße 15, S., seien die im Schriftsatz vom 12.08.2015 (I.1 / 6) aufgeführten Maßnahmen und Kosten in Höhe von 18.518,83 EUR brutto erforderlich und angemessen, Beweis durch ergänzende Vernehmung des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. V. zu erheben. Der Senat hat in dem Beweisbeschluss angeordnet, dass die Klägerin einen Vorschuss für die Beauftragung der Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. V. und Dr.-Ing. W. in Höhe von 15.000,00 EUR zu leisten hat und die Versendung der Akten an die Sachverständigen davon abhängig gemacht wird, dass bis spätestens 18.07.2024 die Einzahlung des Auslagenvorschusses dem Senat nachgewiesen wird. Auf Antrag der Klägerin ist die Frist zur Einzahlung des Auslagenvorschusses bis zum 29.08.2024 verlängert worden. Die Einzahlung des Vorschusses ist nicht erfolgt.

In dem zur Beweisaufnahme und Fortsetzung der mündlichen Verhandlung bestimmten Termin am 19.02.2025, zu dem die Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. V. und Dr.-Ing. W. aufgrund des ausgebliebenen Nachweises der Einzahlung des Vorschusses nicht geladen worden sind, hat die Klägerin erklärt, den Vorschuss gezahlt zu haben und an ihren Anträgen auf Vernehmung der Sachverständigen festzuhalten.

Mit Schriftsatz vom 13.03.2025 hat die Klägerin erklärt, Wiedereinsetzung in die Frist zur Zahlung des Vorschusses zu beantragen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, eine Mitarbeiterin des Hausverwalters Ö. habe aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen den Vorschuss nicht bei der Landesoberkasse einbezahlt.

1. Die Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg.

a) Die Berufung der Beklagten ist begründet, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Landgericht sie auf den Klagantrag Ziff. 1 zu einer Zahlung von mehr als 47.088,41 EUR nebst anteiliger Zinsen an die Klägerin verurteilt hat. Die weitergehende Berufung gegen die Entscheidung des Landgerichts über den Klagantrag Ziff. 1 ist unbegründet.

aa) Der Klägerin steht unter dem Gesichtspunkt eines Minderwerts der Leistung ein Anspruch gegen die Beklagte in Höhe von 1.750,00 EUR nebst Verzugszinsen zu. Ein darüber hinausgehender Anspruch besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

(1) Die Klägerin hat wegen der Nichtausführung eines Gefälles bei der Herstellung des obersten Podestes des Außentreppenhauses durch die Beklagte einen Anspruch gegen die Beklagte auf Schadensersatz in Höhe von 500,00 EUR.

Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihren Anspruch - wie auch die anderen mit dem Klagantrag Ziff. 1 verfolgten „Minderungsansprüche“ - auf §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 BGB und nicht auf §§ 634 Nr. 3, 638 Abs. 4 BGB stützen will. Eine ausdrückliche Erklärung, wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums die in den Bauträgerkaufverträgen vereinbarte Vergütung zu mindern, hat die Klägerin nicht abgegeben. Die Klägerin hat vielmehr geltend gemacht, dass der Anspruch sich auf „Schadensersatz und Wertminderung netto“ richte, und hat ihn der Höhe nach mit fiktiven Kosten für eine Mangelbeseitigung begründet. Nachdem die höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17) unter Aufgabe früherer Rechtsprechung entschieden hatte, dass der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Unternehmer gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB seinen Schaden nicht nach fiktiven Mangelbeseitigungskosten bemessen kann, hat die Klägerin sich mit Schriftsatz vom 27.04.2018 (I.2 / 200) mit der oben bezeichneten Ausnahme ausdrücklich weiter auf Schadensersatzansprüche berufen und geltend gemacht, dass eine Schadensbemessung anhand der Vergütungsanteile, die auf die mangelhafte Leistung entfallen, erfolge.

(a) Die Voraussetzungen eines Anspruchs der Klägerin auf Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 BGB (in Form des „kleinen Schadensersatzes“) liegen dem Grunde nach vor.

(aa) Es ist ein Mangel des werkvertraglichen Teils der Leistung der Beklagten im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB gegeben. Die auf die Ausführungen des Sachverständigen Se. im Gutachten vom 02.05.2013 (I.1 / 25, S. 7) gestützte Feststellung des Landgerichts, dass das oberste Treppenhauspodest nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechend hergestellt worden ist, weil es ein Gegengefälle aufweist, wird von der Berufung nicht angegriffen.

(bb) Die Klägerin hat der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 26.01.2012 (I.1 / 22 – K7, S. 5) erfolglos eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt.

(cc) Dass sie den Mangel im Sinne des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB nicht zu vertreten habe, hat die insoweit darlegungsbelastete Beklagte nicht geltend gemacht.

(b) Der Höhe nach beläuft sich der Schadensersatzanspruch statt der Leistung auf 500,00 EUR.

Die Einwendungen der Berufung gegen die Ausführungen des Landgerichts zur Höhe des Schadensersatzanspruchs greifen nicht durch. Soweit das Landgericht einen Schaden in Höhe der fiktiven Kosten von 500,00 EUR für eine Ausgleichsspachtelung angenommen hat, ist das im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Der Besteller, der den Mangel nicht beseitigen lässt, hat zum einen die Möglichkeit, ohne eine Vermögensbilanz seinen Vermögensschaden darzutun und zu bemessen, indem er sich auf die Betrachtung des mangelhaften Werks selbst im Vergleich zu dem mangelfreien Werk beschränkt und aus einer Störung des werkvertraglichen Äquivalenzverhältnisses einen Anspruch ableitet (BGH, Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17, Rz. 38). Der Schaden wird dann anhand der Vergütungsanteile bemessen, die auf die mangelhafte Leistung entfallen. Ergeben sich die Vergütungsanteile nicht aus dem Vertrag, sind sie zu schätzen.

Zum anderen hat der Besteller, der den Mangel nicht beseitigen lässt, die Möglichkeit, den Schaden nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen in der Weise zu bemessen, dass er im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt (BGH, Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17, Rz. 27). Diese Art der Schadensbemessung ist auf Ausgleich des Wertunterschieds gerichtet.

Dagegen kann der Schaden grundsätzlich nicht mehr mit den fiktiven Kosten einer Mangelbeseitigung begründet werden. Der Senat schließt sich der dahingehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung, die auch auf den werkvertraglichen Teil von Bauträgerkaufverträgen Anwendung findet (vgl. BGH, Beschluss vom 08.10.2020 - VII ARZ 1/20, Rz. 53), an. Die Einwendungen der Berufung gegen diese Rechtsprechung unter Hinweis darauf, dass die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache abhängig von Marktschwankungen sei und bei einer Immobilienknappheit am Markt auch wesentliche Mängel einer Immobilie nicht zu einem Minderungsbetrag führen würden, greift schon im Hinblick auf die verbleibende Möglichkeit, aus einer Störung des werkvertraglichen Äquivalenzverhältnisses einen Schaden abzuleiten, nicht durch.

Eine Bemessung des Schadens anhand der Vergütungsanteile, die auf die mangelhafte Leistung entfallen, kommt hier nicht in Betracht. Die Klägerin hat einerseits nicht konkret zu den Vergütungsanteilen, die auf die mangelhafte Leistung entfallen, vorgetragen. Angebliche Herstellungskosten für das Außentreppenhaus in Höhe von 100.000,00 EUR haben nichts mit Vergütungsanteilen, die auf die mangelhafte Leistung entfallen, zu tun. Andererseits fehlt es im Hinblick darauf, dass die Klägerin schon nicht zu der in den jeweiligen Bauträgerkaufverträgen vereinbarten Vergütung vorgetragen hat, auch an jeder Grundlage für eine Schätzung dieser Vergütungsanteile.

Eine Bemessung des Schadens ist hier allerdings anhand der Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache, auf den die Klägerin sich ersichtlich hilfsweise berufen will, möglich. Zwar hat die Klägerin nicht zu dem tatsächlichen Wert des Objekts oder dem hypothetischen Wert eines Objekts, das den Mangel nicht aufweist, vorgetragen. Die Differenz lässt sich hier aber ausnahmsweise nach § 287 ZPO auf den Betrag von 500,00 EUR, der für eine Ausgleichsspachtelung erforderlich wäre, schätzen. Bei dem Fehlen des Gefälles des obersten Podests des Außentreppenhauses handelt es sich um einen Mangel, von dem zu erwarten ist, dass ihn ein potentieller Erwerber des Objekts schon im Hinblick auf die Verkehrssicherungspflicht tatsächlich beseitigen lassen wird, da auf dem Podest stehendes Wasser die sichere Begehung der Außentreppe beeinträchtigt. In einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass sich die notwendigen Kosten für die Herstellung eines verkehrssicheren Zustands unmittelbar auf den Preis, den ein potentieller Erwerber zu zahlen bereit ist, und damit auf den Wert des Objekts niederschlagen. Einen Widerspruch zu der neuen höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17) sieht der Senat insoweit nicht, da der dieser Rechtsprechung zugrunde liegende Gedanke der Verhinderung einer Überkompensation hier nicht zum Tragen kommt. Dass die Herstellung eines den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Gefälles Aufwendungen in Höhe von 500,00 EUR netto erfordert, hat der Sachverständige Se. schlüssig festgestellt.

(2) Die Klägerin hat wegen der Nichtbeseitigung der Risse in der Stützwand Ost durch die Beklagte einen Anspruch gegen die Beklagte auf Schadensersatz in Höhe von 1.250,00 EUR. Ein darüber hinausgehender Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.400,00 EUR besteht nicht.

(a) Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 BGB (in Form des „kleinen Schadensersatzes“) liegen dem Grunde nach vor.

(aa) Es liegt ein Mangel des werkvertraglichen Teils der Leistung der Beklagten im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB vor. Die auf die Ausführungen des Sachverständigen Se. im Gutachten vom 02.05.2013 (I.1 / 25 - K10, S. 14) gestützte Feststellung des Landgerichts, dass die Stützmauer angesichts des Vorhandenseins von dauerhaft wasserführenden Rissen mit einer Rissbreite von mehr als 0,2 mm, wie sie der Sachverständige beschrieben hat, nicht der Beschaffenheit entspricht, die der Besteller im Sinne des § 633 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB erwarten kann, ist nicht zu beanstanden. Das Vorbringen der Berufung, dass das „optische Erscheinungsbild“ der Stützmauer durch die Risse nicht beeinträchtigt sei, ist irrelevant, nachdem es hier nicht um eine bloß optische Beeinträchtigung geht; der Sachverständige Se. hat vielmehr überzeugend festgestellt, dass durch die Rissbildungen die technische Lebensdauer der Mauer beeinträchtigt ist. Der Mangel lag bereits im Zeitpunkt der Abnahme vor. Die Ursache der Rissbildung bestand von Anfang an, nachdem es sich nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Se. um Schwindrisse handelt.

(bb) Die Klägerin hat der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 26.01.2012 (I.1 / 22 – K7, S. 5) erfolglos eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt.

(cc) Dass sie den Mangel im Sinne des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB nicht zu vertreten habe, hat die insoweit darlegungsbelastete Beklagte nicht geltend gemacht.

(b) Der Höhe nach beläuft sich der Schadensersatzanspruch statt der Leistung auf 1.250,00 EUR.

Die Einwendungen der Berufung gegen die Ausführungen des Landgerichts zur Höhe des Schadensersatzanspruchs greifen zum Teil durch. Soweit das Landgericht einen Schaden in Höhe der Summe fiktiver Kosten von 500,00 EUR für das Verpressen von Rissen, fiktiver Kosten von 750,00 EUR für das Reprofilieren der Betonoberfläche und fiktiver Kosten in Höhe von weiteren 1.400,00 EUR netto angenommen hat, kann das nicht vollständig Bestand haben.

Eine Bemessung des Schadens anhand der Vergütungsanteile, die auf die mangelhafte Leistung entfallen, kommt nicht in Betracht, da die Klägerin nicht konkret zu Vergütungsanteilen, die auf die mangelhafte Leistung entfallen, vorgetragen hat und es im Hinblick darauf, dass die Klägerin nicht zu der in den jeweiligen Bauträgerkaufverträgen vereinbarten Vergütung vorgetragen hat, an einer Grundlage für die Schätzung dieser Vergütungsanteile fehlt. Eine Bemessung des Schadens ist allerdings auch hier anhand der Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache möglich. Obwohl die Klägerin nicht zu dem tatsächlichen Wert des Objekts oder dem hypothetischen Wert eines Objekts, das den Mangel nicht aufweist, vorgetragen hat, lässt sich die Differenz ausnahmsweise nach § 287 ZPO auf den Betrag von 1.250,00 EUR netto, der für ein Verpressen der Risse und für die Reprofilierung erforderlich ist, schätzen. Bei den Rissbildungen in der Stützwand Ost handelt es sich um einen Mangel, von dem zu erwarten ist, dass ihn ein Erwerber des Objekts schon im Hinblick auf ein Interesse an dem Erhalt des Bauwerks tatsächlich beseitigen lassen würde, da die Risse Fehlstellen des Korrosionsschutzes der Bewehrung darstellen. In einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass sich die notwendigen Herstellungskosten unmittelbar auf den Preis, den ein potentieller Erwerber zu zahlen bereit ist, und damit auf den Wert niederschlagen. Dass das Verpressen der Risse in der Stützmauer Ost und das Reprofilieren Aufwendungen in Höhe von zusammen 1.250,00 EUR netto erfordern würden, hat der Sachverständige Se. in seinem Gutachten vom 02.05.2013 (I.1 / 25 - K10, S. 14) nachvollziehbar begründet.

Ein um 1.400,00 EUR höherer Schaden, der mit den fiktiven Kosten eines Dispersionsanstrichs begründet worden ist, kann dagegen nicht angenommen werden. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein Erwerber des Objekts einen solchen Dispersionsanstrich zwingend vornehmen würde, da er nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht zur Erhaltung der Bausubstanz erforderlich ist, sondern lediglich optischen Zwecken dient. Insoweit kann die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel nicht nach der Höhe der Mangelbeseitigungskosten bestimmt werden. Für eine Schätzung dieser Differenz nach § 287 ZPO fehlt es an einer hinreichenden Grundlage. Die Klägerin macht zu Recht geltend, dass bei einer Immobilienknappheit am Markt, wie sie gegenwärtig in S. in ausgeprägter Form besteht, selbst wesentliche Mängel nicht zu einem Preisnachlass führen. Insofern kann nicht unterstellt werden, dass der fiktive Marktwert des Objekts mit verpressten und reprofilierten Rissen und Dispersionsanstrich den Marktwert des Objekts mit verpressten und reprofilierten Rissen, aber ohne Dispersionsanstrich, im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auch nur geringfügig übersteigt. Der „Vorschlag“ des Sachverständigen Se., einen „merkantilen Minderwert“ oder eine „technische Wertminderung“ von 1.400,00 EUR anzusetzen (I.1 / 155 - K11, S. 12), stellt keine geeignete Grundlage für die Schätzung eines zusätzlichen Schadens dar. Dieser „Vorschlag“ des Sachverständigen basiert auf der Gleichsetzung der fiktiven Kosten für einen Dispersionsanstrich mit einem zusätzlichen Schaden. Eine solche Betrachtungsweise kommt hier - wie oben begründet - nicht in Betracht. Dass eine verringerte Verwertbarkeit des Objekts gegeben sei, weil die maßgeblichen Verkehrskreise nach einem hypothetischen Verpressen der Risse und einer hypothetischen Reprofilierung der Betonoberfläche ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes hätten (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2012 - VII ZR 84/19), ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen Se. nicht.

(3) Die Klägerin hat wegen der Nichtherstellung eines einheitlichen Erscheinungsbildes der Sichtbetonflächen im Außentreppenhaus durch die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 5.000,00 EUR.

(a) Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 BGB (in Form des „kleinen Schadensersatzes“) liegen dem Grunde nach vor.

(aa) Es liegt ein Mangel des werkvertraglichen Teils der Leistung der Beklagten im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB vor. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Ansichtsflächen des Außentreppenhauses nicht die Beschaffenheit aufweisen, die die Erwerber nach Art des Werkes erwarten konnten.

Der Einwand der Berufung, dass eine „Sichtbetonqualität“ nicht vereinbart sei, greift nicht durch. Unter Sichtbeton versteht man Betonbauteile, deren Ansichtsflächen Teil der architektonischen oder innenarchitektonischen Gebäudegestaltung sind (https://de.wikipedia.org/wiki/Sichtbeton). Wenn die Planung die Ausführung solcher Ansichtsflächen vorsieht, braucht es keine gesonderte Vereinbarung einer „Sichtbetonqualität“, um die Ansichtsflächen als Sichtbeton zu qualifizieren. Bei den Ansichtsflächen des Außentreppenhauses handelt es sich unzweifelhaft um einen Teil der architektonischen Gebäudegestaltung. Die Beklagte macht auch nicht geltend, dass die Ansichtsflächen des Außentreppenhauses deshalb keine Sichtbetonflächen seien, weil sie noch hätten verputzt werden sollen. Es ist unstreitig, dass auf die Ansichtsflächen nur noch ein Graffitischutz hätte aufgetragen werden sollen, der den Charakter der Ansichtsflächen als Sichtbetonflächen offenkundig nicht berührt. Die Feststellung, dass die Ansichtsflächen von Treppenhäusern bzw. Stützwänden „normalen“ gestalterischen Anforderungen unterliegen und der Besteller insofern die Ausführung entsprechend der Sichtbetonklasse SB2 erwarten kann, wird von der Berufung ebenso wenig angegriffen wie die auf die Ausführungen des Sachverständigen Se. in seinem Gutachten vom 02.05.2013 (I.1 / 25 - K10, S. 20) gestützte Feststellung des Landgerichts, dass die Ansichtsflächen aufgrund von an Schalungsstößen ausgetretenem Zementleim, einzelnen unregelmäßigen Spannlöchern und Rostspuren („braunen Abläufern“) nicht den Anforderungen, die an die Sichtbetonklasse SB2 hinsichtlich Textur, Porigkeit, Farbtongleichheit bzw. Ebenheit gestellt werden, entsprechen. Die Vereinbarung eines niedrigeren Standards hat die Beklagte, die hierfür darlegungsbelastet wäre, nicht behauptet.

(bb) Die Klägerin hat der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 26.01.2012 (I.1 / 22 – K7, S. 5) erfolglos eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt.

(cc) Dass sie den Mangel im Sinne des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB nicht zu vertreten habe, hat die insoweit darlegungsbelastete Beklagte nicht geltend gemacht.

(b) Der Höhe nach beläuft sich der Schadensersatzanspruch statt der Leistung auf 0,00 EUR.

Die Ausführungen des Landgerichts zur Höhe des Schadensersatzanspruchs werden von der Berufung zu Recht angegriffen. Soweit das Landgericht einen Schaden in Höhe der Summe fiktiver Kosten von 2.500,00 EUR netto für ein Entfernen der Rostspuren und fiktiver Kosten von 2.500,00 EUR netto für einen Dispersionsanstrich angenommen hat, kann das keinen Bestand haben.

Eine Bemessung des Schadens anhand der Vergütungsanteile, die auf die mangelhafte Leistung entfallen, kommt hier nicht in Betracht, da die Klägerin nicht konkret zu Vergütungsanteilen, die auf die mangelhafte Leistung entfallen, vorgetragen hat und es im Hinblick darauf, dass die Klägerin nicht zu den in den jeweiligen Bauträgerkaufverträgen vereinbarten Vergütung vorgetragen hat, an einer Grundlage für die Schätzung dieser Vergütungsanteile fehlt. Eine Bemessung des Schadens kann lediglich anhand der Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel erfolgen. Die Klägerin hat nicht zu dem tatsächlichen Wert des Objekts oder dem hypothetischen Wert eines Objekts, dass den Mangel nicht aufweist, vorgetragen. Die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel kann nicht nach der Höhe der Mangelbeseitigungskosten bestimmt werden. Bei dem Zustand der Sichtbetonflächen des Außentreppenhauses handelt es sich um einen rein optischen Mangel. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein potentieller Erwerber des Objekts die Rostspuren mit einem Aufwand von 2.500,00 EUR zwingend entfernt und mit einem Aufwand von weiteren 2.500,00 EUR einen Dispersionsanstrich aufbringt. Für eine Schätzung dieser Differenz nach § 287 ZPO fehlt es an einer hinreichenden Grundlage. Im Hinblick auf die Immobilienknappheit am Markt, wie sie gegenwärtig in S. besteht, ist nicht davon auszugehen, dass der fiktive Marktwert des Objekts mit überarbeiteten Sichtbetonflächen und Dispersionsanstrich den tatsächlichen Marktwert des Objekts im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auch nur geringfügig übersteigt. Der „Vorschlag“ des Sachverständigen Se., nach einem Abschleifen von Zementleim, einem Verspachteln von Spannlöchern und einer Reinigung zur Entfernung von Rostspuren einen „merkantilen Minderwert“ oder eine „technische Wertminderung“ von 2.500,00 EUR anzusetzen (I.1 / 155 - K11, S. 12), stellt keine geeignete Grundlage für die Schätzung eines zusätzlichen Schadens dar. Dieser „Vorschlag“ des Sachverständigen basiert auf der Gleichsetzung der fiktiven Kosten für einen Dispersionsanstrich mit einem zusätzlichen Schaden. Eine solche Herangehensweise kommt nicht in Betracht. Dass - wie die Klägerin geltend macht - eine verringerte Verwertbarkeit des Objekts gegeben sei, weil die maßgeblichen Verkehrskreise im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes hätten, ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen Se. nicht.

(4) Die Klägerin hat wegen der Nichtbeseitigung einer „unschönen Betonfläche unterhalb des Geländers“ in Form einer 3 – 4 cm großen Spachtelstelle auf der Oberfläche eines Betonfertigteils der Flügelmauer links vom Hauseingang durch die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 100,00 EUR.

(a) Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 BGB (in Form des „kleinen Schadensersatzes“) liegen dem Grunde nach vor.

(aa) Es liegt ein Mangel des werkvertraglichen Teils der Leistung der Beklagten im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB vor. Die auf die Ausführungen des Sachverständigen Se. im Gutachten vom 30.06.2014 (I.1 / 26 - K11, S. 13) gestützte Feststellung des Landgerichts, dass die Flügelmauer links vom Hauseingang eine Beschädigung aufweist und deshalb mangelhaft ist, wird von der Berufung nicht angegriffen.

(bb) Die Klägerin hat der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 26.01.2012 (I.1 / 22 – K7, S. 5) erfolglos eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt.

(cc) Dass sie den Mangel im Sinne des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB nicht zu vertreten habe, hat die insoweit darlegungsbelastete Beklagte nicht geltend gemacht.

(b) Der Höhe nach beläuft sich der Schadensersatzanspruch statt der Leistung auf 0,00 EUR.

Die Ausführungen des Landgerichts zur Höhe des Schadensersatzanspruchs werden von der Berufung zu Recht angegriffen. Soweit das Landgericht einen Schaden in Höhe fiktiver Mangelbeseitigungskosten von 100,00 EUR netto für einen Dispersionsanstrich angenommen hat, kann das keinen Bestand haben.

Eine Bemessung des Schadens anhand der Vergütungsanteile, die auf die mangelhafte Leistung entfallen, kommt nicht in Betracht, da die Klägerin nicht konkret zu auf die mangelhafte Leistung entfallenden Vergütungsanteilen vorgetragen hat und es an einer Grundlage für die Schätzung dieser Vergütungsanteile fehlt. Eine Bemessung des Schadens kann nur anhand der Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel erfolgen. Die Klägerin hat nicht zu dem tatsächlichen Wert des Objekts oder dem hypothetischen Wert eines Objekts, dass den Mangel nicht aufweist, vorgetragen. Die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel kann nicht nach der Höhe der Mangelbeseitigungskosten bestimmt werden. Bei dem Zustand der Betonfläche unterhalb des Geländers handelt es sich um einen rein optischen Mangel. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein potentieller Erwerber des Objekts die Beschädigung auf jeden Fall entfernen lässt. Für eine Schätzung dieser Differenz nach § 287 ZPO fehlt es an einer hinreichenden Grundlage. Im Hinblick auf die Immobilienknappheit am Markt ist nicht davon auszugehen, dass der fiktive Marktwert des Objekts mit überarbeiteter Betonfläche den tatsächlichen Marktwert des Objekts im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auch nur geringfügig übersteigt.

(5) Die Klägerin hat wegen der Nichtherstellung einer einheitlichen Politur der Bodenbeläge im Treppenhaus und der Aufzugskabine durch die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 250,00 EUR.

(a) Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 BGB (in Form des „kleinen Schadensersatzes“) liegen dem Grunde nach vor.

(aa) Es liegt ein Mangel des werkvertraglichen Teils der Leistung der Beklagten im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB vor. Die auf die Ausführungen des Sachverständigen Se. im Gutachten vom 02.05.2013 (I.1 / 25 - K10, S. 50) gestützte Feststellung des Landgerichts, dass es einen optischen Unterschied zwischen den im Treppenhaus verlegten Platten und den in der Aufzugskabine verlegten Platten im Hinblick auf die Politur gibt, ist von der Berufung nicht angegriffen worden. Darauf, dass der optische Unterschied keinen Mangel darstellen würde, kann sich die Beklagte nicht berufen, nachdem ein entsprechender Nacherfüllungsanspruch im Abnahmeprotokoll anerkannt worden ist. Ihre bestrittene Behauptung, dass sie den Mangel im Zuge der von ihr vorgenommenen Nachbesserungsmaßnahmen beseitigt hätte, hat die insoweit beweisbelastete Beklagte nicht unter Beweis gestellt. Die Behauptung der Beklagten, dass der optische Unterschied auf die Abnutzung des Bodenbelags nach der Abnahme zurückzuführen sei, ist aufgrund der bereits vorher getroffenen Feststellung des Sachverständigen Se. im Gutachten vom 02.05.2013 (I.1 / 25 - K10, S. 30), dass der Unterschied hierfür zu gleichmäßig sei, widerlegt.

(bb) Die Klägerin hat der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 26.01.2012 (I.1 / 22 – K7, S. 5) - in gerade noch ausreichender Weise - erfolglos eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt.

(cc) Dass sie den Mangel im Sinne des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB nicht zu vertreten habe, hat die insoweit darlegungsbelastete Beklagte nicht geltend gemacht.

(b) Der Höhe nach beläuft sich der Schadensersatzanspruch auf 0,00 EUR.

Die Ausführungen des Landgerichts zur Höhe des Schadensersatzanspruchs werden von der Berufung zu Recht angegriffen. Soweit das Landgericht einen Schaden in Höhe der fiktiven Kosten von 250,00 EUR netto für eine Nachpolitur angenommen hat, kann das keinen Bestand haben.

Eine Bemessung des Schadens anhand der Vergütungsanteile, die auf die mangelhafte Leistung entfallen, kommt hier nicht in Betracht, da es an den Grundlagen einer Schätzung dieser Vergütungsanteile fehlt. Eine Bemessung des Schadens ist lediglich anhand der Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel möglich. Die Klägerin hat nicht zu dem tatsächlichen Wert des Objekts oder dem hypothetischen Wert eines Objekts, das den Mangel nicht aufweist, vorgetragen. Die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel kann nicht nach der Höhe der Mangelbeseitigungskosten bestimmt werden. Bei dem unterschiedlichen Zustand des Oberflächenbelags des Treppenhauses und der Aufzugskabine handelt es sich um einen rein optischen Mangel. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein potentieller Erwerber mit einem Aufwand von 250,00 EUR eine Nachpolitur vornimmt. Für eine Schätzung dieser Differenz nach § 287 ZPO fehlt es an einer hinreichenden Grundlage. Im Hinblick auf die Immobilienknappheit am Markt kann nicht angenommen werden, dass der fiktive Marktwert des Objekts mit überarbeiteten Bodenbelägen den tatsächlichen Marktwert des Objekts im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auch nur geringfügig übersteigt. Das gilt umso mehr, als die Bodenbeläge seit der Abnahme 15 Jahre abgenutzt worden sind.

(6) Die Klägerin hat wegen der Nichtbeseitigung der Risse in der zurückgesetzten Mauer vor dem Gebäude durch die Beklagte keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Schadensersatz in Höhe von 700,00 EUR.

(a) Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 BGB (in Form des „kleinen Schadensersatzes“) liegen dem Grunde nach vor.

(aa) Es liegt ein Mangel des werkvertraglichen Teils der Leistung der Beklagten im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB vor. Die auf die Ausführungen des Sachverständigen Se. im Gutachten vom 02.05.2013 (I.1 / 25 - K10, S. 67 ff.) gestützte Feststellung des Landgerichts, dass die zurückgesetzte Mauer angesichts des Vorhandenseins von dauerhaft wasserführenden Rissen mit einer Rissbreite von mehr als 0,2 mm, wie sie der Sachverständige beschrieben hat, nicht der Beschaffenheit entspricht, die der Besteller im Sinne des § 633 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB erwarten kann, wird von der Berufung nicht angegriffen. Der Mangel lag bereits im Zeitpunkt der Abnahme vor. Die Ursache der Rissbildung bestand von Anfang an, nachdem es sich nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Se. um Schwindrisse handelt.

(bb) Die Klägerin hat der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 26.01.2012 (I.1 / 22 – K7, S. 5) erfolglos eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt.

(cc) Dass sie den Mangel im Sinne des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB nicht zu vertreten habe, hat die insoweit darlegungsbelastete Beklagte nicht geltend gemacht.

(b) Der Höhe nach beläuft sich der Schadensersatzanspruch statt der Leistung auf 0,00 EUR.

Die Ausführungen des Landgerichts zur Höhe des Schadensersatzanspruchs werden von der Berufung zu Recht angegriffen. Soweit das Landgericht einen Schaden in Höhe fiktiver Kosten von 700,00 EUR netto angenommen hat, kann das keinen Bestand haben.

Der Annahme eines Schadens steht allerdings nicht entgegen, dass die Klägerin zugleich die voraussichtlichen Aufwendungen für ein Verpressen der Risse in der zurückgesetzten Mauer vor dem Gebäude und für die Reprofilierung der Betonoberfläche als Vorschuss gegen die Beklagte geltend macht. Die gleichzeitige Geltendmachung eines Anspruchs auf Schadensersatz aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 BGB und eines Anspruchs auf Vorschusszahlung wegen desselben Mangels ist nicht zwingend ausgeschlossen. Der Besteller, der Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB verlangt hat, hat grundsätzlich weiterhin das Recht, Vorschuss gemäß § 634 Nr. 2, 637 BGB zu fordern, wenn er den Mangel beseitigen will. Dem steht § 281 Abs. 4 BGB nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17, Rz. 49, 54; vgl. BGH, Urteil vom 22.08.2024 - VII ZR 68/22 für die Minderung). Der Besteller ist nicht verpflichtet, nach erfolglosem Ablauf einer dem Unternehmer gesetzten angemessenen Frist zur Nacherfüllung den Mangel selbst zu beseitigen. Er kann insofern auch nicht gezwungen sein, den Mangel vollständig selbst zu beseitigen. Wenn der Besteller beabsichtigt, den Mangel aus Kostengründen nur teilweise selbst zu beseitigen, und für die voraussichtlichen Aufwendungen der Teilbeseitigung einen Vorschussanspruch gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB geltend macht, berührt das die Interessen des Unternehmers nicht. Wenn der Besteller einen Mangel nur teilweise beseitigen will und einen Vorschuss für die voraussichtlichen Aufwendungen verlangt, besteht kein Grund dafür, dem Besteller den Ausgleich eines nach der Teilbeseitigung verbleibenden mangelbedingten Minderwerts unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB zu versagen. Der Besteller muss allerdings genau angeben, in welchem Umfang er den Mangel beseitigen lassen will, weil andernfalls keine Grundlage für die Bestimmung der Höhe eines nach einer Teilbeseitigung verbleibenden Schadensersatzanspruchs gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB gegeben ist. Diese Abgrenzung ergibt sich hier aus dem Umstand, dass die Klägerin einerseits die voraussichtlichen Aufwendungen für ein Verpressen der Risse und für eine Reprofilierung der Betonoberfläche im Wege der Vorschussklage geltend macht, während sie andererseits eine „Wertminderung“ nach den fiktiven Aufwendungen für einen Dispersionsanstrich bemisst.

Allerdings kommt auch hier eine Bemessung des den Vorschuss übersteigenden Schadens anhand der Vergütungsanteile, die auf die mangelhafte Leistung entfallen, nicht in Betracht, da es an den Grundlagen einer Schätzung dieser Vergütungsanteile fehlt. Eine Bemessung des Schadens ist lediglich anhand der Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache möglich. Diese Differenz kann nicht nach der Höhe der Mangelbeseitigungskosten bestimmt werden. Zwar handelt es sich bei den Rissen in der zurückgesetzten Mauer vor dem Gebäude um einen Mangel, von dem zu erwarten ist, dass ihn ein Erwerber des Objekts schon im Hinblick auf ein Interesse an dem Erhalt des Bauwerks beseitigen lassen würde. Es kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass ein Erwerber des Objekts auch einen Dispersionsanstrich zwingend vornehmen würde, da dieser nicht zur Erhaltung der Bausubstanz erforderlich ist, sondern lediglich optischen Zwecken dient. Für eine Schätzung der Differenz nach § 287 ZPO fehlt es an einer hinreichenden Grundlage. Es kann nicht angenommen werden, dass der fiktive Marktwert des Objekts mit verpressten und reprofilierten Rissen und Dispersionsanstrich den Marktwert des Objekts mit verpressten und reprofilierten Rissen, aber ohne Dispersionsanstrich, im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auch nur geringfügig übersteigt.

bb) Der Klägerin steht unter dem Gesichtspunkt eines Vorschusses für Aufwendungen zur Mangelbeseitigung ein Anspruch gegen die Beklagte in Höhe von 45.338,41 EUR nebst Verzugszinsen zu. Ein darüber hinausgehender Anspruch besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

(1) Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Vorschuss für Aufwendungen im Zusammenhang mit einer fehlenden Erosionsbeständigkeit der Böschung im (süd-) westlichen Bereich des Grundstücks P.-Straße 15 in Höhe von 3.518,83 EUR zu. Ein darüber hinausgehender Vorschussanspruch von 15.000,00 EUR besteht nicht.

(a) Die Voraussetzungen eines Vorschussanspruchs aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB liegen dem Grunde nach vor.

(aa) Es liegt ein Mangel des werkvertraglichen Teils der Leistung der Beklagten im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB vor. Die auf die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. V. in seinem Gutachten vom 21.11.2014 (I.1 / 27 - K12) gestützte Feststellung des Landgerichts, dass die vorhandene Oberfläche der – von der Beklagten angelegten – Böschung im (süd-) westlichen Bereich des Grundstücks an der Grenze zum Nachbargrundstück nicht erosionssicher angelegt worden sei, ist nicht zu beanstanden. Die Einwendungen der Beklagten gegen das Sachverständigengutachten greifen nicht durch. Die Einwendung der Berufung, dass der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. V. das Beweisthema nicht abschließend bearbeitet habe, geht ins Leere. Soweit der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. V. ausgeführt hat, dass die Böschungsoberfläche augenscheinlich nicht erosionssicher sei, heißt das, dass der Sachverständige per Augenschein erodierte Böschungen festgestellt hat. Soweit der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. V. ausgeführt hat, dass es sich empfehle, eine geodätische Aufnahme des Hanggeländes und eine Bodenuntersuchung durchführen zu lassen, bezieht sich das nicht auf die Feststellung eines Mangels, sondern auf die Ermittlung der Grundlagen für eine Mangelbeseitigung. Warum das Schreiben der Sm. & Partner GmbH an die Klägerin vom 16.07.2015 (I.1 / 29 – K14) die Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. V. zu einer fehlenden Erosionssicherheit der Böschungsoberfläche infrage stellen sollte, erschließt sich nicht. Auch dieses Schreiben bezieht sich auf die Ermittlung der Grundlage für die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Maßnahmen. Es ist nicht erheblich, ob eine Sicherung der Böschungsstabilität erforderlich ist. Der Mangel liegt nicht in einer fehlenden Standsicherheit der Böschung - die der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. V. in der Tat nicht festgestellt hat -, sondern darin, dass die Oberfläche der Böschung nicht erosionssicher angelegt worden ist. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass eine fehlende Erosionssicherheit auf eine fehlende Unterhaltung des eingebrachten Geotextil-Netzes bzw. der Bepflanzung seitens der Klägerin zurückzuführen sei, greift das nicht durch. Der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. V. hat nachvollziehbar ausgeführt, dass im Hinblick auf die von der Beklagten angelegte Böschungsneigung von >1:1,5 besondere Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen gewesen wären, um eine Erosionssicherheit der Oberfläche zu gewährleisten. Aus den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. V. ergibt sich, dass das Auslegen eines verrottenden Geotextil-Netzes eine solche Sicherheitsmaßnahme nicht darstellt und andere Maßnahmen von der Beklagten nicht getroffen worden sind.

(bb) Die Klägerin hat der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 26.01.2015 (I.1 / 33 S. 9 – K18) erfolglos eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt.

(b) Der Höhe nach beläuft sich der Vorschussanspruch auf einen Betrag von 3.518,83 EUR.

Die Höhe des Vorschusses bemisst sich nach den – aus Sicht eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden und sachkundig beratenen Bestellers – für die Mängelbeseitigung voraussichtlich erforderlichen Aufwendungen, die sich ggf. durch Gutachten oder Einholung von Angeboten ermitteln lassen. Zwingend ist dies jedoch nicht. Der Besteller kann die Kosten bei Vorliegen greifbarer Anhaltspunkte auch – laienhaft – schätzen. Ins Einzelne gehende Sanierungspläne oder Kostenvoranschläge können von ihm nicht verlangt werden (BGH, Beschluss vom 20.05.2010 - V ZR 201/09).

Nach diesen Maßstäben sind Aufwendungen in Form der Maßnahmen, die aus dem Angebot der Sm. & Partner GmbH an die Klägerin vom 16.07.2015 (I.1 / 29 – K14) hervorgehen, als erforderlich anzusehen. Der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. V. hat ausgeführt, dass vor der Planung einer erosionssicheren Gestaltung der Steilböschung eine geodätische Aufnahme des Hanggeländes und eine Bodenuntersuchung erforderlich seien. Das entspricht den im Angebot der Sm. & Partner GmbH aufgeführten und für den Betrag von 3.518,83 EUR brutto angebotenen Leistungen.

Soweit die Klägerin für die Planung, Ausschreibung und Überwachung von „Hangsicherungsmaßnahmen durch einen Statiker“ einen pauschalen Betrag von 5.000,00 EUR und für „Sicherungsmaßnahmen, z. B. Stützmauern herzustellen“ einen pauschalen Betrag von 10.000,00 EUR geltend macht, kann eine Erforderlichkeit nicht mit der nach dem Beweismaß des § 287 ZPO erforderlichen Sicherheit festgestellt werden.

Aus dem Vortrag der Klägerin zur Höhe des Anspruchs (I.1 / 6) erschließt sich schon nicht, ob es sich bei den Maßnahmen, für die die Klägerin Vorschuss verlangt, tatsächlich um Maßnahmen zur Herstellung einer Erosionsbeständigkeit der Oberfläche der Böschung im (süd-) westlichen Bereich des Grundstücks an der Grenze zum Nachbargrundstück handeln soll. Soweit die Klägerin von „Hangsicherungsmaßnahmen durch einen Statiker“ oder „Herstellen von Sicherungsmaßnahmen wie zum Beispiel Stützmauern“ spricht, besteht der Verdacht, dass es sich dabei vielmehr um Maßnahmen zur Herstellung einer Standsicherheit der Böschung handelt; eine fehlende Standsicherheit der Böschung ist aber von dem Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. V. nicht festgestellt worden.

Die beantragte sachverständige Feststellung der bestrittenen Erforderlichkeit weiterer Aufwendungen, in deren Rahmen eine geodätische Aufnahme des Hanggeländes und eine Bodenuntersuchung hätte erfolgen können, konnte nicht durchgeführt werden. Der Antrag der Klägerin auf Einholung eines Sachverständigengutachtens ist gemäß § 296 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Hat das Gericht die Akten nach Erlass eines Beweisbeschlusses gemäß §§ 402, 379 S. 2 ZPO wegen nicht fristgerechter Einzahlung des Auslagenvorschusses durch den Beweisführer nicht an den Sachverständigen versendet, sondern Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt, so kann unter den Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 ZPO der im Termin aufrecht erhaltene Beweisantrag als verspätet zurückgewiesen werden. Das gilt selbst dann, wenn der Kostenvorschuss bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung noch eingezahlt wird (BGH, Beschluss vom 24.09.2019 – VIII ZR 289/18), was hier schon nicht geschehen ist.

Das Aufrechterhalten des Beweisantrags trotz Unterlassens der Einzahlung des nach §§ 379, 402 ZPO angeforderten Vorschusses seitens der Klägerin stellt einen Fall der fehlenden Einhaltung des § 282 Abs. 1 ZPO dar. Die Zulassung des Beweisantrags würde - selbst wenn man davon ausginge, dass der Vorschuss nunmehr unverzüglich eingezahlt wird - offenkundig die Erledigung des Rechtsstreits absolut verzögern, da ein neuer Termin zur Beweisaufnahme bestimmt werden müsste. Die Verspätung beruht auf grober Nachlässigkeit. Grobe Nachlässigkeit im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO liegt dann vor, wenn eine Prozesspartei ihre Pflicht zur Prozessförderung in besonders gravierender Weise vernachlässigt, wenn sie also dasjenige unterlässt, was nach dem Stand des Verfahrens jeder Partei als notwendig hätte einleuchten müssen. So liegt es hier. Die Nichteinzahlung des mit dem Beweisbeschluss des Senats vom 28.06.2024 angeforderten und zur Voraussetzung für die Beweiserhebung durch Vernehmung der Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. V. und Dr.-Ing. W. gemachten Vorschusses von 15.000,00 EUR bis zu dem - mehrfach nach hinten verschobenen - Termin zur Beweisaufnahme am 19.02.2025 stellt eine grobe Nachlässigkeit dar. Die Klägerin hat zu keiner Zeit Einwendungen gegen die Anforderung oder die Höhe des Vorschusses erhoben. Sie hat vielmehr Fristverlängerung beantragt und die verlängerte Frist sodann kommentarlos verstreichen lassen. Die Klägerin musste erkennen, dass der Senat im Hinblick auf das Ausbleiben der im Beweisbeschluss von ihr geforderten Anzeige der Einzahlung des Vorschusses die Sachverständigen zu dem Termin nicht geladen hatte. Noch im Termin am 19.02.2025 hat die Klägerin ohne eine Vergewisserung darüber behauptet, den Vorschuss tatsächlich gezahlt zu haben. Die nach der Einräumung des Unterlassens der Vorschusseinzahlung im Schriftsatz vom 13.03.2025 hierfür angegebenen Gründe bestätigen die grobe Nachlässigkeit der Klägerin. Wie sich aus der Versicherung an Eides statt des Hausverwalters Ö. unter dem 12.03.2025 ergibt, ist der im Beweisbeschluss geforderte Nachweis der Einzahlung unterlassen worden, obwohl der Hausverwalter von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin ausdrücklich aufgefordert worden war, diesen Nachweis zu erbringen.

Im Hinblick auf das Ausmaß des Grades der Nachlässigkeit, das Ausmaß der zu erwartenden Verzögerung und die begrenzten Folgen der Präklusion entspricht die Zurückweisung des aufrecht erhaltenen Beweisantrags pflichtgemäßem Ermessen. Dabei wurde zu letzterem Gesichtspunkt namentlich berücksichtigt, dass die Klägerin nicht gehindert ist, Aufwendungen für erforderliche Maßnahmen zur Herstellung eines mangelfreien Zustands der Böschung auf Kosten der Beklagten vorzunehmen, nur dass sie diese Aufwendungen nunmehr selbst vorfinanzieren muss.

Der Senat sieht sich mangels ausreichender tatsächlicher Grundlagen für eine Schätzung auch nicht in der Lage, einen (Mindest-) Aufwand für die Herstellung einer erosionsbeständigen Oberfläche der Böschung im (süd-) westlichen Bereich des Grundstücks an der Grenze zum Nachbargrundstück nach § 287 ZPO zu schätzen. Bei einer Schätzung der Schadenshöhe im Rahmen des § 287 ZPO wird in Kauf genommen, dass das Ergebnis unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt. Wenn mangels greifbarer Anhaltspunkte eine Grundlage für das Urteil nicht zu gewinnen ist und das richterliche Ermessen vollends in der Luft hängen würde, bleibt es allerdings bei der Regel, dass den Anspruchsteller die Beweislast für die klagebegründenden Tatsachen trifft und deren Nichterweislichkeit ihm schadet (BGH, Urteil vom 06.12.2012 – VII ZR 84/10). So liegt der Fall hier. Nachdem bereits der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. V. sich in seinem Gutachten im Hinblick auf den Umstand, dass die Bestimmung erforderlicher Maßnahmen von einer geodätischen Aufnahme der Situation und einer Untersuchung der im Böschungsbereich anstehenden Böden abhängig ist, einer Schätzung von Sanierungskosten vollständig enthalten hat, kann der Senat eine solche Schätzung erst recht nicht vornehmen. Irgendeine Bindung des Senats an die Schätzung des Landgerichts besteht nicht.

(2) Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Vorschuss für Aufwendungen im Zusammenhang mit einer behaupteten Einsturzgefährdung der Trockenmauern im oberen Garten in Höhe von 41.705,45 EUR nicht zu.

Die Voraussetzungen eines Vorschussanspruchs aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB liegen bereits dem Grunde nach nicht vor.

(aa) Das Vorliegen einer Mangelhaftigkeit von Trockenmauern im oberen Garten in Form einer Instabilität ist nicht erwiesen. Das geht - entgegen der Auffassung der Klägerin - zu ihren Lasten, da sie für die Voraussetzungen eines im maßgeblichen Zeitpunkt der Abnahme vorliegenden Mangels des Grundstücks darlegungs- und beweisbelastet ist. Bei dem „Nachabnahmeprotokoll“ vom 03.11.2012 handelt es sich um eine Aktennotiz des Architekten Re. und nicht um die Dokumentation einer Abnahme unter Vorbehalt von Mängeln, die bei der tatsächlichen Abnahme des Gemeinschaftseigentums am 06.10.2011, die ausweislich des Abnahmeprotokolls (I.1 / 21 - K6) auch den „Gartenbereich oberhalb Verbau-Stützwand“ umfasst hat, nicht gerügt wurden.

Es kann unterstellt werden, dass ein Mangel vorliegt, wenn auf einem gekauften Grundstück vorhandene, in unvordenklicher Zeit errichtete Trockenmauern im Zeitpunkt des Gefahrübergangs instabil sind. Das Landgericht hat keine Feststellungen zum Vorliegen eines solchen Mangels getroffen. Der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. V. hat in seinem Gutachten die in dem Anwaltsschreiben der Klägerin vom 21.02.2013 (I.1 / 33 S. 9 – K15) gerügte fehlende Standsicherheit der „Natursteinmauern im oberen Teil des Grundstücks der WEG“ nicht bestätigt. Der von dem Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. V. in seinem Gutachten vom 21.11.2014 (I.1 / 27 - K12) festgestellte Umstand, dass die Mauern „zum Teil schadhaft“ seien, bzw. der von dem Sachverständigen festgestellte Umstand, dass aus einer der Trockenmauern Steine herausgefallen seien und diese Mauer nicht in der Lage sei, eine „abstützende Funktion“ zu erfüllen, ist nicht mit einer fehlenden Standsicherheit gleichzusetzen. Schon gar nicht hat der Sachverständige festgestellt, dass ein instabiler Zustand bereits im Zeitpunkt der Abnahme des Gemeinschaftseigentums bestanden hätte. Aus dem teilweisen Abrutschen einer Natursteinmauer am 07.02.2013 oder der am 25.04.2014 festgestellten „Schadhaftigkeit“ kann nicht auf den Zustand am 06.10.2010 geschlossen werden. Das gilt umso mehr, als der Erhalt von Trockenmauern eine regelmäßige Inspektion, Wartung und ggf. Reparaturen voraussetzt, die nach der Übergabe des Grundstücks die Klägerin zu leisten hatte.

Die beantragte sachverständige Feststellung der bestrittenen Instabilität der Trockenmauern und des Zurückgehens dieser Instabilität auf einen bereits im Zeitpunkt der Abnahme des Gemeinschaftseigentums bestehenden Zustand konnte nicht durchgeführt werden. Der Antrag der Klägerin auf Einholung eines Sachverständigengutachtens ist gemäß § 296 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Aufrechterhaltung des Beweisantrags trotz Unterlassens der Einzahlung des nach §§ 379, 402 ZPO angeforderten Vorschusses stellt einen Fall der fehlenden Einhaltung des § 282 Abs. 1 ZPO dar. Die Zulassung des Beweisantrags würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern. Die Verspätung beruht - wie oben begründet - auf grober Nachlässigkeit. Im Hinblick auf das Ausmaß des Grades der Nachlässigkeit, das Ausmaß der zu erwartenden Verzögerung und die begrenzten Folgen der Präklusion entspricht die Zurückweisung des aufrecht erhaltenen Beweisantrags pflichtgemäßem Ermessen. Dabei wurde zu letzterem Gesichtspunkt berücksichtigt, dass das Angebot der B. G. GmbH vom 15.12.2014 (I.1 / 31 – K16) über 41.705,45 EUR brutto in Höhe von 20.459,42 EUR nicht die Instandsetzung von vorhandenen Trockenmauern auf dem Grundstück P.-Straße 15, sondern die „Erstellung einer Trockenmauer direkt hinter der hohen Stützmauer zum östlichen Nachbarn“ zum Gegenstand hat, die die Beklagte offenkundig nicht schuldete und zu der die Beklagte von der Klägerin in dem Anwaltsschreiben der Klägerin vom 21.02.2013 (I.1 / 33 S. 9 – K15) auch nicht aufgefordert worden war.

(3) Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Vorschuss für die Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Auftreten von Geräuschen in den Wohnungen K. und U. in Höhe von 17.064,66 EUR nicht zu.

Die Voraussetzungen eines Vorschussanspruchs aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB liegen dem Grunde nach nicht vor.

(aa) Ob ein Mangel des werkvertraglichen Teils der Leistung der Beklagten gemäß § 633 Abs. 2 BGB deshalb vorliegt, weil es „Geräusche und Gerüche in den Wohnungen Dr. K. und Dr. U.“ gibt, ist teilweise ungeklärt.

Dass im Zeitpunkt der Abnahme bei der Betätigung der Spülung in der DG-Wohnung M. eine Geräuschbildung in den Wohnungen K. und U. zu vernehmen war, kann unterstellt werden. Die Behauptung der Beklagten, dass die Ursache für die Geräuschbildung - mittlerweile unstreitig entfernte - Blechabdeckungen auf den Lüftungsrohren gewesen seien, die eine ausreichende Belüftung der Fallleitung gehindert hätten, was zu einem Unterdruck und einem Leersaugen der Geruchsverschlüsse geführt habe (I.3 / 427), ist im ersten Rechtszug nicht aufgeklärt worden. Dass der Sachverständige Dr.-Ing. W. die vorhanden gewesenen Blechabdeckungen als mögliche Ursache für das Leersaugen der Geruchsverschlüsse benannt hat (I.2 / 293 S. 13), reicht insoweit nicht. Eine Geruchsbelästigung ist dagegen nach den Feststellungen des Sachverständigen Se. in seinem Gutachten vom 30.06.2014 (I.1 / 26 - K11, S. 19) durch den Einbau eines Membranverschlusses im Bereich der bodenebenen Dusche im 2. OG abgestellt worden.

Unabhängig davon liegt ein Mangel der Leistung der Beklagten deshalb vor, weil nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr.-Ing. W. eine Nebenlüftungsleitung, die oberhalb der Etagierung der Fallleitung zwischen den Wohnungen M. und K. an die Fallleitung anschließt, entgegen den anerkannten Regeln der Technik entweder blind endet oder nach unten an der Einzelanschlussleitung der Toilette der Wohnung K. angeschlossen ist, obwohl sie an die Fallleitung hätte angeschlossen werden müssen (I.3 / 340 S. 9). Zu diesem Schluss ist bereits der Sachverständige Se. gekommen (I.1 / 25 - K10, S. 19 ff.). Der Sachverständige Dr.-Ing. W. hat auch dies als mögliche Ursache für die Geräuschbildung benannt (I.2 / 293 S. 13).

(bb) Die Klägerin hat der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 26.01.2012 (I.1 / 22 S. 4 – K7) erfolglos eine angemessene Frist zur Beseitigung des teilweise ungeklärten Mangels „Läuft Wasser von der Penthouse-Wohnung ab, so hört man in der darunterliegenden Wohnung K. starke Ablauf- und Gurgel- bzw. Schlurfgeräusche“ bzw. „Werden erhebliche Wassermengen durch die Abwasserfallrohre geleitet, werden in der Wohnung K. die Geruchsverschlüsse leergesaugt, was in der Folge zu erheblichen Geruchsbelästigungen führt“, gesetzt.

Es fehlt allerdings - worauf der Senat im Termin am 24.01.2024 hingewiesen hat - an der Feststellung einer von der Klägerin der Beklagten zur Beseitigung des festgestellten Mangels des den anerkannten Regeln der Technik widersprechenden Anschlusses der Nebenlüftungsleitung an die Fallleitung gesetzten Frist. Eine solche konkrete Fristsetzung ist erforderlich, weil die Aufwendungen von 17.064,66 EUR, auf die die Vorschussklage gestützt wird, nicht sämtliche Maßnahmen zur Beseitigung der Ursache von Geräuschen und Gerüchen, sondern allein Maßnahmen zum Anschluss der Nebenluftleitung an den Fallstrang betreffen, die der Sachverständige Se. in seinem Gutachten vom 30.06.2014 (I.1 / 26 - K11, S. 28) beschrieben hat.

Der Besteller muss bei seinem Nacherfüllungsverlangen den gerügten Mangel so genau bezeichnen, dass der Unternehmer hierauf basierend weiß, worauf sich das Nacherfüllungsverlangen bezieht. Nach der sog. Symptomrechtsprechung genügt der Besteller seiner diesbezüglichen Darlegungspflicht, wenn er den Mangel nach seinem äußeren objektiven Erscheinungsbild exakt beschreibt. Der Besteller muss dagegen die Ursachen für die festgestellten Mangelerscheinungen weder benennen noch den Mangel selbst im Hinblick auf seine Ursachen weiter erforschen oder die Verantwortlichkeit der am Bau Beteiligten für das Mangelsymptom vorprozessual klären.

In dem Anwaltsschreiben vom 26.01.2012 (I.1 / 22 S. 4 – K7) wird der Mangel des fehlerhaften Anschlusses der Nebenlüftungsleitung nicht bezeichnet. Wenn die Geräuschbildung in den Wohnungen K. und U. bei der Betätigung der Spülung in der DG-Wohnung M. ihre Ursache in dem den anerkannten Regeln der Technik widersprechenden Anschluss der Nebenlüftungsleitung hatte, erfasste das Nacherfüllungsverlangen vom 26.01.2012 allerdings nach der Symptomrechtsprechung auch diesen Mangel. Die Beklagte hat das sinngemäß bestritten, indem sie geltend gemacht hat, dass die Geräuschbildung damit nichts zu tun gehabt habe, sondern ausschließlich auf die - mittlerweile unstreitig entfernten - Blechabdeckungen auf den Lüftungsrohren zurückzuführen gewesen seien, die eine ausreichende Belüftung der Fallleitung gehindert hätten. Wenn dies richtig wäre, hätte sich das Nacherfüllungsverlangen der Klägerin nicht (auch) auf den Mangel des fehlerhaften Anschlusses der Nebenlüftungsleitung bezogen.

Die beantragte sachverständige Feststellung der bestrittenen Behauptung der Klägerin, dass das Auftreten von Geräuschen und Gerüchen in den Wohnungen K. und U. Symptom des fehlerhaften Anschlusses der Nebenlüftungsleitung sei, konnte nicht durchgeführt werden. Der Antrag der Klägerin auf Einholung eines Sachverständigengutachtens ist gemäß § 296 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Aufrechterhaltung des Beweisantrags trotz Unterlassens der Einzahlung des nach §§ 379, 402 ZPO angeforderten Vorschusses stellt einen Fall der fehlenden Einhaltung des § 282 Abs. 1 ZPO dar. Die Zulassung des Beweisantrags würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern. Die Verspätung beruht - wie oben begründet - auf grober Nachlässigkeit. Im Hinblick auf das Ausmaß des Grades der Nachlässigkeit, das Ausmaß der zu erwartenden Verzögerung und die begrenzten Folgen der Präklusion entspricht die Zurückweisung des aufrecht erhaltenen Beweisantrags pflichtgemäßem Ermessen. Dabei wurde zu letzterem Gesichtspunkt namentlich berücksichtigt, dass es sich bei den „schlurfenden“ Geräuschen nicht um eine Funktionsstörung, sondern lediglich um einen sich zeitlich begrenzt auswirkenden „akustischen“ Mangel handelt.

Für eine nachträgliche Fristsetzung, mit der der erstmals von dem Sachverständigen Se. in seinem Gutachten vom 30.06.2014 (I.1 / 26 - K11) beschriebene fehlende Anschluss der Nebenluftleitung gerügt worden ist, findet sich nichts. Insbesondere findet sich in dem Anwaltsschreiben der Klägerin vom 26.01.2015 (I.1 / 33 – K18) insoweit keine Fristsetzung, sondern die Forderung eines Vorschusses zur Mangelbeseitigung.

(4) Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Vorschuss für Aufwendungen zur Herstellung einer ordnungsgemäßen Entwässerung der Terrassen und zur Beseitigung der Verfärbungen der Plattenbeläge und Blechabdeckungen in Höhe von 39.737,08 EUR zu.

(a) Die Voraussetzungen eines Vorschussanspruchs aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB liegen dem Grunde nach vor.

(aa) Es liegt ein Mangel des werkvertraglichen Teils der Leistung der Beklagten im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB vor. Der Sachverständige Se. hat in seinen Gutachten (I.1 / 25 - K10, S. 45 ff.; I.1 / 26 - K11, S. 29 ff.) schlüssig festgestellt, dass die Terrasse der Wohnung Nr. 1 [R.] wegen der Beeinträchtigung eines Hauptablaufs mangels Reinigungsfähigkeit eine nicht ausreichende Entwässerung aufweist, dass die Terrasse der Wohnung Nr. 2 [P.] wegen der Beeinträchtigung eines Hauptablaufs mangels Reinigungsfähigkeit eine nicht ausreichende Entwässerung aufweist, dass die Terrasse der Wohnung Nr. 3 [So.] wegen der Beeinträchtigung von drei Hauptabläufen mangels Reinigungsfähigkeit eine nicht ausreichende Entwässerung aufweist, dass die Terrasse der Wohnung Nr. 4 [U.] wegen der Beeinträchtigung eines Hauptablaufs mangels Reinigungsfähigkeit eine nicht ausreichende Entwässerung aufweist, dass die Terrassen der Wohnungen Nr. 5 und 6 [K.] wegen der Beeinträchtigung von drei Hauptabläufen mangels Reinigungsfähigkeit und wegen der Beeinträchtigung von zwei Notabläufen durch Lochbleche eine nicht ausreichende Entwässerung aufweisen, und dass die Dachterrasse der Wohnung Nr. 7 [M.] wegen der Beeinträchtigung von zwei Hauptabläufen durch gelochte Steinplatten und wegen der Beeinträchtigung von zwei Notabläufen durch Lochbleche eine nicht ausreichende Entwässerung aufweisen. Das ist von der Berufung auch nicht in Abrede gestellt worden. Entsprechendes gilt für die von dem Sachverständigen Se. festgestellte Ursächlichkeit der Beeinträchtigung der Entwässerung für die Verfärbung der Plattenbeläge.

Die Einwendung der Beklagten, dass die Erwerber der Wohnungen Nr. 1 [R.], Nr. 4 [U.] und Nr. 7 [M.] ihre Terrassen in Eigenleistungen hätten ausführen lassen, und die Einwendung der Beklagten, dass bei den Dachterrassen der Wohnungen Nr. 5 und 6 drei eingebaute reinigungsfähige Gitter auf ausdrücklichen Wunsch des Erwerbers K. entfernt worden seien, sind unerheblich. Die Mängel der Entwässerung der Terrassen betreffen das Gemeinschaftseigentum und nicht das Sondereigentum der Erwerber. Die Beklagte war den Erwerbern gemäß § 633 Abs. 1 BGB verpflichtet, das Gemeinschaftseigentum frei von Sachmängeln herzustellen. Die Klägerin macht die Ansprüche der Erwerber auf Vorschuss für die Aufwendungen zur Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums in gesetzlicher Prozessstandschaft für die Erwerber geltend. Solange auch nur ein Erwerber einen Anspruch auf Mangelbeseitigung hat, ist die Klage begründet. So liegt der Fall hier. Die Beklagte kann sich gegenüber der Klägerin nicht darauf berufen, dass im Verhältnis zu einzelnen Erwerbern ein Nacherfüllungsanspruch nicht bestanden habe. Soweit die Klägerin geltend macht, sich gegenüber den Erwerbern R., U. und M. darauf berufen zu können, dass diese die Mangelhaftigkeit des Gemeinschaftseigentums durch Eigenleistungen (mit-) verursacht hätten, ist das im Verhältnis zu den anderen Erwerbern irrelevant. Insbesondere müssen sich die anderen Erwerber und erst recht die Klägerin nicht „zurechnen“ lassen, wenn die Mangelhaftigkeit des Gemeinschaftseigentums durch Eigenleistungen der Erwerber R., U. und M. verursacht worden sein sollte. Sofern die Beklagte aufgrund von mangelbegründenden Eigenleistungen der Erwerber R., U. und M. Ansprüche auf Beteiligung an den Kosten der Mangelbeseitigung erworben haben sollte, kann sie diese nicht der Klägerin entgegenhalten, sondern nur die entsprechenden Erwerber in Haftung nehmen.

(bb) Die Klägerin hat der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 26.01.2012 (I.1 / 22 – K7, S. 5) erfolglos eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt.

(b) Soweit das Landgericht, gestützt auf die Ausführungen des Sachverständigen Se. in seinem Gutachten vom 30.06.2021 (I.1 / 26 - K11, S. 47), den Vorschussanspruch der Höhe nach mit 39.737,08 EUR brutto beziffert hat, ist das von der Berufung nicht angegriffen worden.

(5) Ein Anspruch der Klägerin auf Vorschuss für die Aufwendungen zur Beseitigung von Nässeflecken in der Garage in Höhe von 1.190,00 EUR, der von dem Landgericht verneint worden ist, ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

(6) Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Vorschuss für Aufwendungen zum Verpressen von Rissen in der zurückgesetzten Mauer vor dem Gebäude und zur Reprofilierung der Betonoberfläche in Höhe von 1.487,50 EUR zu.

(a) Die Voraussetzungen eines Vorschussanspruchs aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB liegen dem Grunde nach vor.

(aa) Es liegt - wie oben begründet - ein Mangel des werkvertraglichen Teils der Leistung der Beklagten im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB vor. Die auf die Ausführungen des Sachverständigen Se. im Gutachten vom 02.05.2013 (I.1 / 25 - K10, S. 67 ff.) gestützte Feststellung des Landgerichts, dass die zurückgesetzte Mauer angesichts des Vorhandenseins von dauerhaft wasserführenden Rissen mit einer Rissbreite von mehr als 0,2 mm, wie sie der Sachverständige beschrieben hat, nicht der Beschaffenheit entspricht, die der Besteller im Sinne des § 633 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB erwarten kann, wird von der Berufung nicht angegriffen. Der Mangel lag bereits im Zeitpunkt der Abnahme vor. Die Ursache der Rissbildung bestand von Anfang an, nachdem es sich nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Se. um Schwindrisse handelt.

(bb) Die Klägerin hat der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 26.01.2012 (I.1 / 22 S. 5 – K7) erfolglos eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt.

(b) Der Höhe nach beläuft sich der Vorschussanspruch auf den zugesprochenen Betrag von 1.487,50 EUR. Die auf den Ausführungen des Sachverständigen Se. in seinem Gutachten vom 02.05.2013 (I.1 / 25 - K10, S. 67) beruhende Feststellung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Der Sachverständige hat die Kosten für ein Verpressen der Risse mit 500,00 EUR netto und die Kosten für ein Reprofilieren mit 750,00 EUR netto nachvollziehbar ermittelt. Dass die Erforderlichkeit sachverständig ermittelter Kosten „ausdrücklich bestritten“ wird, stellt keinen Grund dafür dar, den sachverständigen Ausführungen nicht zu folgen. Zuzüglich Umsatzsteuer ergibt sich der Betrag von 1.487,50 EUR.

(7) Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Vorschuss für Aufwendungen zur Herstellung einer Abdichtung der Fenstereinbaufuge im Fahrradraum in Höhe von 178,50 EUR nicht zu.

Die Voraussetzungen eines Vorschussanspruchs aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB liegen dem Grunde nach nicht vor.

(a) Es liegt ein Mangel des werkvertraglichen Teils der Leistung der Beklagten im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB vor. Die auf den Ausführungen des Sachverständigen Se. in seinem Gutachten vom 02.05.2012 (I.1 / 25 - K10, S. 72) beruhende Feststellung des Landgerichts, dass – zur Zeit der Besichtigung – die untere Fenstereinbaufuge des Fensters in dem Fahrradraum zum Lichtschacht Ost hin undicht war, so dass Wasser hindurch gelangen konnte und dort Ablagerungen verursacht hat, ist von der Berufung nicht angegriffen worden. Was die Ausführung der Beklagten, es handele sich nicht um einen „Gewährleistungsmangel“, bedeuten soll, erschließt sich nicht. Soweit die Beklagte erklärt, bestreiten zu wollen, dass die untere Fenstereinbaufuge am Lichtschacht Ost „nach wie vor gerissen“ sei, ist festzustellen, dass die Beklagte schon nicht behauptet, den Mangel beseitigt zu haben. Sie hat lediglich erklärt, dass das Fenster in der Waschküche ausgetauscht worden sei; darauf bezieht sich auch ihr Beweisantrag (I.2 / 194). Jedenfalls hat die Beklagte für ihre Behauptung, dass der von dem Sachverständigen Se. festgestellte Mangel nachträglich beseitigt worden sei, keinen Beweis angetreten.

(b) Die Klägerin hat - worauf der Senat im Termin am 24.01.2024 hingewiesen hat - nicht zu dem erfolglosen Ablauf einer zur Nacherfüllung gesetzten Frist oder zu der Entbehrlichkeit einer solchen Fristsetzung vorgetragen. Im Abnahmeprotokoll vom 06.10.2010 (I.1 / 21 – K6) findet sich der Mangel nicht. Im Anwaltsschreiben vom 26.01.2012 (I.1 / 22 S. 5 – K7) wird nur das Entwässerungssystem des Lichtschachts gerügt. Im Anwaltsschreiben vom 26.01.2015 (I.1 / 33 – K18) wird erklärt, dass der Betrag von 178,50 EUR, den der Sachverständige Se. in seinem Gutachten vom 02.05.2012 (I.1 / 25 - K10, S. 72) genannt hat, als Vorschuss verfolgt werde.

(8) Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Vorschuss für Aufwendungen zur „Herstellung“ eines standsicheren Baums im Carré des Außentreppenhauses lediglich in Höhe von 595,00 EUR zu. Ein darüber hinausgehender Vorschussanspruch in Höhe von 3.005,00 EUR besteht nicht.

(a) Die Voraussetzungen eines Vorschussanspruchs aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB liegen dem Grunde nach vor.

(aa) Es liegt ein Mangel des werkvertraglichen Teils der Leistung der Beklagten im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB vor. Nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Se. hat der angepflanzte Baum im Hinblick auf seinen Standort im engen Schacht des Außentreppenhauses keine Chance, auskömmlich zu wachsen. Die Abqualifizierung des Sachverständigen Se., der diese Feststellung nachvollziehbar getroffen hat (I.2 / 155 S. 10, I.2 / 172 S. 4), geht ins Leere. Es ist insoweit auch unerheblich, ob die Beklagte die Anpflanzung eines Baums, so wie sie geschehen ist, vertraglich geschuldet hat. Eine Außenanlage mit einem Baum, der mangels Erdreich, Raum, Regen und Sonne nicht auskömmlich wachsen kann, weist nicht die Beschaffenheit auf, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die die Erwerber nach der Art des Werkes erwarten konnten.

(bb) Die Klägerin hat der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 26.01.2012 26.01.2015 (I.1 / 33 – K18) erfolglos eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt.

(b) Der Höhe nach beläuft sich der Anspruch auf den Betrag von 595,00 EUR.

Nach der Kostenschätzung des Privatgutachters Sc. vom 08.07.2015 (I.1 / 35 - K20) ist ein Betrag von 595,00 EUR brutto erforderlich, um den Baumbestand „auszubauen“. Im Übrigen ist - worauf der Senat im Termin am 24.01.2024 hingewiesen hat - eine Erforderlichkeit der geltend gemachten Aufwendungen für die Mangelbeseitigung nicht schlüssig dargelegt. Der Differenzbetrag von 3.005,00 EUR wurde von der Klägerin mit den voraussichtlichen Aufwendungen für die Planung und Ausführung eines Aufbrechens der Bodenplatte des Carrés des Außentreppenhauses zum Zweck der Anpflanzung eines gleichartigen Baums begründet. Diese Maßnahmen hätte die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Nacherfüllungspflicht nicht geschuldet. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergibt sich aus den Bauträgerkaufverträgen der Klägerin mit den Erwerbern kein Anspruch der Erwerber auf einen Baum, wie er von der Beklagten angepflanzt worden ist. Im Hinblick auf den vorgelegten Bauträgerkaufvertrag U. (I.1 / 20 – K5) ist davon auszugehen, dass in den Bauträgerkaufverträgen zur Bestimmung des Bausolls auf den Aufteilungsplan und die Baubeschreibung Bezug genommen wird, wobei ein Vorrang der Baubeschreibung gegenüber den Plänen geregelt ist (S. 5). In der Baubeschreibung ist bestimmt, dass nach Festlegung des Bauträgers horizontale Flächen mit Rasen, teilweise zur Gliederung bzw. Akzentuierung mit Buchsbaum- oder Bambusgewächsen, begrünt werden. Soweit in den Teilungsplänen (namentlich der Ansicht Süd) ein Baum angedeutet ist, der nicht nach Buchsbaum oder Bambus aussieht, ist das im Hinblick auf den Vorrang der Baubeschreibung unerheblich. Ebenso unerheblich ist, wenn ein Baum, der nicht nach Buchsbaum oder Bambus aussieht, im Exposé angedeutet war. Der Annahme von jenseits der beurkundeten Bauträgerkaufverträge getroffenen Beschaffenheitsvereinbarungen steht deren Formbedürftigkeit nach § 311b Abs. 1 BGB entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 06.11.2015 – V ZR 78/14). Für den werkvertraglichen Teil der Leistung eines Bauträgers fehlt es an einer dem § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a.F. entsprechenden Regelung. Der Umstand, dass die Beklagte in dem Außentreppenhaus einen Baum, der weder Buchsbaum noch Bambus ist, angepflanzt hat, begründet auch keine nachträgliche Verpflichtung, einen solchen Baum anzupflanzen. Die Beklagte hatte nach der Baubeschreibung lediglich die Wahl zwischen Rasen, Buchsbaum und Bambus. Nur darauf konnte sich eine verbindliche Wahl der Beklagten nach § 262 BGB erstrecken. Entsprechendes gilt für die Nacherfüllungsverpflichtung. Dass für das Anlegen von Rasen oder das Anpflanzen von Buchsbaum oder Bambus die Planung und die Durchführung eines Aufbrechens der Bodenplatte des Außentreppenhauses erforderlich wäre, hat die Klägerin nicht behauptet.

(9) Ein Vorschussanspruch der Klägerin im Hinblick auf ein ungenügendes Gefälle der Abwasserrohre in der Tiefgarage in Höhe von 9.500,00 EUR, dessentwegen der Rechtsstreit im ersten Rechtszug in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

cc) Zinsen auf den Schadensersatz- und Vorschussbetrag schuldet die Beklagte aus Verzug gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Aus dem Inhalt der Klageschrift geht hervor, dass Zinsen aus dem Gesichtspunkt des Verzuges geltend gemacht werden, so dass gemäß § 288 Abs. 1 BGB ein Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gerechtfertigt gewesen wäre. Wegen des konkreten Antrages waren unter Berücksichtigung der Antragsbindung nach § 308 Abs. 1 ZPO (Zöller/Feskorn, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 308, Rdnr. 2a) jedoch nur Zinsen bis zur Höhe von 5 Prozent p.a. zuzusprechen. Da im Antrag die Bezugsgröße für die „Prozentpunkte“ fehlt, war er unter Berücksichtigung von § 308 ZPO und der Tenorierung des Landgerichts so auszulegen, dass ein fester Zinssatz beantragt wurde, der gleichzeitig den Höchstsatz der zuzusprechenden Zinsen bildet. Da nur die Beklagte gegen das Urteil Berufung eingelegt hat, war insoweit keine Korrektur zugunsten der Klägerin vorzunehmen, sondern lediglich der Tenor so anzupassen, dass während des Zeitraums eines negativen Basiszinssatzes ebenfalls kein höherer als der gesetzliche Verzugszins zugesprochen wird; denn die Klägerin hat einen konkreten Verzugsschaden insoweit nicht dargelegt.

b) Der auf Verurteilung der Beklagten zur Nachbesserung von Mängeln gerichtete Klagantrag Ziff. 2 ist nicht Gegenstand der Berufung der Beklagten.

c) Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Landgericht auf den Klagantrag Ziff. 3 festgestellt hat, dass die Beklagte verpflichtet ist, Aufwendungen für die Nachbesserung der im Klagantrag Ziff. 1 gegenständlichen Mängel zu tragen, die über die in Klagantrag Ziff. 1 bezifferten Beträge hinausgehen.

aa) Der Klagantrag Ziff. 3 ist zulässig. Die Klägerin hat ein Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens einer Einstandspflicht der Beklagten für künftige Aufwendungen einer Nachbesserung.

Der Besteller, der Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB verlangt hat, hat grundsätzlich weiterhin das Recht, Aufwendungsersatz zu fordern, wenn er den Mangel beseitigen will. Dem steht § 281 Abs. 4 BGB nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17, Rz. 49, 54). Wenn die Klägerin sich entscheiden sollte, die Mängel, auf die sie die mit dem Klagantrag Ziff. 1 geltend gemachten Schadensersatzansprüche gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB gestützt hat, doch noch zu beseitigen, stehen ihr Aufwendungsersatzansprüche gegen die Beklagte zu, soweit die voraussichtlichen bzw. tatsächlichen Aufwendungen der Höhe nach den zugesprochenen Schadensersatzbetrag übersteigen. Insofern kann der Klägerin auch nicht das Interesse abgesprochen werden, diese Ansprüche dem Grunde nach feststellen zu lassen.

bb) Der Klagantrag Ziff. 3 ist auch begründet. Wegen der mit dem Klagantrag Ziff. 1 geltend gemachten Mängel stehen der Klägerin nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 BGB nicht nur dem Grunde nach Ansprüche auf Schadensersatz statt der Leistung (in Form des „kleinen Schadensersatzes“) zu, sondern auch Ansprüche auf Ersatz tatsächlicher Aufwendungen für die Mangelbeseitigung, soweit diese Aufwendungen der Höhe nach die jeweils zugesprochenen Schadensersatzbeträge übersteigen.

2. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

3. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, bei der es im Wesentlichen um Tatsachenfragen geht.