Richtlinie 93/37/EWG – Öffentliche Bauaufträge

Das vorliegende Vertragsverletzungsverfahren gibt dem Gerichtshof Gelegenheit, seine Rechtsprechung in Bezug auf die Rechtsbehelfe unterlegener Bieter im öffentlichen Auftragswesen zu verfeinern.

Zum einen wirft die Kommission Irland vor, in einem konkreten Einzelfall habe eine irische Behörde bei der Vergabe eines Straßenbauprojekts das unterlegene Bieterkonsortium nicht über die endgültige Vergabeentscheidung informiert.

Zum anderen streiten die Kommission und Irland darüber, ob die im irischen Prozessrecht vorgesehenen Fristen hinreichend klar, bestimmt und voraussehbar formuliert sind, um eine wirksame Nachprüfung der Entscheidungen öffentlicher Auftraggeber zu ermöglichen.

In Bezug auf letztere Problematik weist dieser Fall Berührungspunkte mit der Rechtssache Uniplex (UK) (C-406/08) auf, in der ich ebenfalls heute meine Schlussanträge stelle.

Den gemeinschaftsrechtlichen Rahmen dieses Falls bestimmen die Richtlinien 93/37/EWG(2) und 89/665/EWG(3) .

Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 93/37 enthält in ihrer durch die Richtlinie 97/52/EG(4) geänderten Fassung folgende Regelung:

In Art. 1 der Richtlinie 89/665 in ihrer durch die Richtlinie 92/50/EWG(5) geänderten Fassung(6) ist bestimmt:

Aus dem innerstaatlichen Recht sind für den vorliegenden Fall zum einen die irischen „European Communities (Award of Public Authorities’ Contracts) Regulations 2006“(8) (APAC-Verordnung) und zum anderen die irischen „Rules of the Superior Courts“(9) (RSC) von Bedeutung.

Art. 49 der APAC-Verordnung lautet auszugsweise wie folgt:

In Art. 84a Abs. 4 RSC(10) ist Folgendes bestimmt:

Die Irish National Roads Authority (NRA) ist eine Behörde, die in Irland mit dem Bau und der Unterhaltung von Straßen betraut ist.

Am 10. Juli 2001 veröffentlichte die NRA im Amtsblatt der Europäischen Union einen Aufruf zur Interessenbekundung für die Planung, den Bau, die Finanzierung und den Betrieb einer Umgehungsstraße, des sogenannten Dundalk Western Bypass Motorway. Der Auftragnehmer sollte mit der NRA eine öffentlich-private Partnerschaft(11) eingehen und die Straße für voraussichtlich 30 Jahre betreiben.

Im Dezember 2001 lud die NRA vier Interessenten zu Verhandlungen ein. Zwei von ihnen wählte die NRA im April 2003 aus, um mit ihnen eingehendere Verhandlungen zu führen, und zwar die Konsortien EuroLink und Celtic Roads Group. Am 8. August 2003 forderte die NRA diese beiden Konsortien zur Abgabe ihres jeweils endgültigen Gebots („best and final offer“) auf.

Mit Schreiben vom 14. Oktober 2003 wurde EuroLink von der NRA darüber in Kenntnis gesetzt, dass diese beschlossen habe, Celtic Roads Group als ihren bevorzugten Bieter auszuwählen. Dabei stellte die NRA allerdings klar, dass das Gebot von EuroLink nicht zurückgewiesen werde. Falls nämlich die weiteren Gespräche mit Celtic Roads Group nicht zu einem Vertragsabschluss führen sollten, behalte sich die NRA vor, EuroLink anstelle von Celtic Roads Group zu Gesprächen einzuladen.

Am 9. Dezember 2003 entschied die NRA, Celtic Roads Group den Zuschlag zu erteilen. Der Vertrag mit Celtic Roads Group wurde am 5. Februar 2004 unterzeichnet. Ab dem 9. Februar 2004 war eine Mitteilung diesen Inhalts auf der Internetseite der NRA einsehbar, überdies wurde darüber am 3. April 2004 im Amtsblatt der Europäischen Union eine Bekanntmachung veröffentlicht.

Am 8. April 2004 erhob SIAC Construction Limited (SIAC), ein Mitgliedsunternehmen des unterlegenen Konsortiums EuroLink, beim High Court of Ireland eine Schadensersatzklage, die sich auf verschiedene behauptete Fehler im Vergabeverfahren stützte.

Mit Urteil vom 16. Juli 2004(12) wies der High Court jene Klage als unzulässig ab, weil sie verfristet gewesen sei. Entgegen der Auffassung von SIAC ging das irische Gericht davon aus, dass SIAC die Gründe für ihre Klage spätestens seit dem 14. Oktober 2003 kennen musste, als EuroLink von der NRA über die Identität ihres bevorzugten Bieters informiert wurde. Gemäß Art. 84a Abs. 4 RSC hätte SIAC spätestens drei Monate nach jenem Zeitpunkt seine Klage einreichen müssen.

SIAC wandte sich daraufhin mit einer Beschwerde an die Kommission. Darin behauptete das Unternehmen u. a., zu keiner Zeit von der NRA über deren Vergabeentscheidung informiert worden zu sein.

Auf diese Beschwerde hin richtete die Kommission zunächst am 15. November 2004 ein Verwaltungsschreiben an die irischen Behörden, in dem sie nähere Angaben zu dem Sachverhalt erbat. Das Antwortschreiben Irlands vom 25. April 2005 war nicht geeignet, die Bedenken der Kommission zu zerstreuen. Daraufhin erging am 10. April 2006 ein Mahnschreiben und am 15. Dezember 2006 ein ergänzendes Mahnschreiben der Kommission gegenüber Irland, zu denen sich dieser Mitgliedstaat am 30. Mai 2006 bzw. am 21. Februar 2007 schriftlich einließ.

Da jedoch die Erläuterungen Irlands die Kommission auch weiterhin nicht zufriedenstellten, gab sie am 1. Februar 2008 eine mit Gründen versehene Stellungnahme im Sinne von Art. 226 Abs. 1 EG ab und forderte Irland auf, innerhalb von zwei Monaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um dieser Stellungnahme nachzukommen. Am 25. Juni 2008 antwortete Irland auf diese Stellungnahme und führte u. a. aus, dass eine Änderung der innerstaatlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften im Zuge der Umsetzung der Richtlinie 2007/66 erwogen werde. Auch letztere Antwort erschien der Kommission allerdings nicht als ausreichend.

Mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2008, beim Gerichtshof eingegangen am 20. Oktober 2008, hat die Kommission gemäß Art. 226 Abs. 2 EG die vorliegende Klage gegen Irland erhoben.

Die Kommission beantragt,

Irland beantragt seinerseits,

Vor dem Gerichtshof wurde über die Klage der Kommission zunächst schriftlich und sodann, am 24. September 2009, mündlich verhandelt(13) .

Die Klage der Kommission ist begründet, soweit Irland gegen eine seiner Verpflichtungen aus dem EG-Vertrag verstoßen hat. Dazu gehört gemäß Art. 249 Abs. 3 EG und Art. 10 EG auch die Pflicht zur Verwirklichung der Ziele von Richtlinien der Gemeinschaft.

Im vorliegenden Fall stützt die Kommission ihre Klage auf zwei Rügen. Die erste dieser Rügen betrifft einen Einzelfall; sie hat das behauptete Fehlen einer Mitteilung über die Vergabeentscheidung zum Straßenbauprojekt Dundalk Western Bypass Motorway an das unterlegene Bieterkonsortium zum Gegenstand. Die zweite Rüge geht über diesen Einzelfall hinaus; mit ihr wird die Regelung zu den Rechtsbehelfsfristen nach irischem Recht, wie sie in Art. 84a Abs. 4 RSC niedergelegt ist, als gemeinschaftsrechtswidrig gerügt.

Mit ihrer ersten Rüge wirft die Kommission Irland einen Verstoß gegen seine Verpflichtungen aus Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 sowie aus Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 93/37 vor, der darin bestehe, dass die NRA ihre Vergabeentscheidung zum Straßenbauprojekt Dundalk Western Bypass Motorway nicht vorschriftsgemäß dem unterlegenen Bieter mitgeteilt habe.

Sowohl die Kommission als auch Irland gehen stillschweigend davon aus, dass es sich bei dem von der NRA ausgeschriebenen Straßenbauprojekt Dundalk Western Bypass Motorway um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne der Richtlinie 93/37 handelte.

Folglich war die NRA als öffentlicher Auftraggeber gemäß Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 93/37 verpflichtet, den Bewerbern bzw. Bietern so rasch wie möglich ihre Vergabeentscheidung zu diesem Auftrag mitzuteilen.

Dieselbe Verpflichtung ergibt sich ferner aus Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665, weil ein wirksamer Rechtsschutz gegen Vergabeentscheidungen nur sichergestellt werden kann, wenn sämtliche Bewerber bzw. Bieter rechtzeitig und umfassend über eben diese Entscheidungen informiert werden(14) .

Unstreitig hat jedoch die NRA im vorliegenden Fall dem unterlegenen Bieterkonsortium Eurolink, an dem SIAC beteiligt war, niemals förmlich ihre Entscheidung mitgeteilt, das in Frage stehende Straßenbauprojekt an das konkurrierende Konsortium Celtic Roads Group zu vergeben.

Auch die Mitteilung vom 9. Februar 2004 auf der Internetseite der NRA und die Bekanntmachung vom 3. April 2004 im Amtsblatt der Europäischen Union konnten dafür keinen adäquaten Ersatz bieten. Denn durch sie wurde lediglich die Öffentlichkeit über den endgültigen Vertragsschluss der NRA mit Celtic Roads Group informiert. Um aber den unterlegenen Bewerbern bzw. Bietern einen effektiven Rechtsschutz zu ermöglichen, hätten diese rechtzeitig vor dem Vertragsschluss – und nicht erst nach der Schaffung vollendeter Tatsachen – über die Vergabeentscheidung der NRA informiert werden müssen(15) .

Damit ist die NRA im Hinblick auf das Straßenbauprojekt Dundalk Western Bypass Motorway ihren Informationspflichten im Sinne von Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 93/37 und Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 nicht nachgekommen.

Irland wendet ein, im vorliegenden Fall sei SIAC gleichwohl kein Unrecht widerfahren. Angesichts der Umstände des Einzelfalls habe für das Unternehmen zu keinem Zeitpunkt eine Ungewissheit darüber bestanden, an wen die NRA das Straßenbauprojekt vergeben würde. Dazu verweist Irland auf das Schreiben der NRA vom 14. Oktober 2003, mit dem das Konsortium EuroLink über die Auswahl der Celtic Roads Group als bevorzugtem Bieter der NRA unterrichtet worden sei. Spätestens seit diesem Zeitpunkt musste SIAC nach Ansicht Irlands bewusst gewesen sein, dass es – von außergewöhnlichen Umständen abgesehen(16) – zu einer Vergabeentscheidung zugunsten der Celtic Roads Group kommen werde. Ausdrücklich schließt sich Irland in diesem Punkt der Argumentation des High Court of Ireland im innerstaatlichen Nachprüfungsverfahren an(17) .

Dieser Einwand geht jedoch fehl. In ihrem Schreiben vom 14. Oktober 2003 teilte die NRA keine endgültige Vergabeentscheidung mit, vielmehr wies sie EuroLink sogar ausdrücklich darauf hin, dass deren Gebot nicht zurückgewiesen werde. In der Auswahl eines „bevorzugten Bieters“ durch die NRA mag zwar bereits eine wichtige Weichenstellung gelegen haben, eine definitive Festlegung auf einen Bieter war damit aber noch nicht verbunden. Denn die NRA behielt sich ausdrücklich vor, EuroLink gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt an Stelle von Celtic Roads Group zu Gesprächen einzuladen. EuroLink durfte also bis auf Weiteres davon ausgehen, noch nicht völlig aus dem Rennen zu sein.

Abgesehen davon kommt es in einem Vertragsverletzungsverfahren gemäß Art. 226 EG, das einen objektiven Charakter hat, ohnehin nicht darauf an, ob durch das Verhalten öffentlicher Stellen eines Mitgliedstaats ein konkreter Schaden entstanden ist oder sonst nachteilige Auswirkungen eingetreten sind(18) .

Abschließend betont Irland, sein innerstaatliches Recht stehe im Einklang mit den gemeinschaftsrechtlichen Informationspflichten; diese seien in Art. 49 Abs. 1 der APAC-Verordnung korrekt umgesetzt. Unter diesen Umständen dürfe ein Einzelfall, in dem keine Mitteilung über die Vergabeentscheidung erfolgt sei, nicht als Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht gebrandmarkt werden.

Auch dieses Argument Irlands ist jedoch nicht überzeugend. Zum einen ist es keineswegs unstreitig, ob Art. 49 Abs. 1 der APAC-Verordnung die gemeinschaftsrechtlichen Informationspflichten tatsächlich korrekt umsetzt; dazu ist ein gesondertes Vertragsverletzungsverfahren gegen Irland anhängig(19) . Zum anderen kann im Vertragsverletzungsverfahren nach ständiger Rechtsprechung nicht nur die Vereinbarkeit der Rechts- und Verwaltungsvorschriften eines Mitgliedstaats mit dem Gemeinschaftsrecht überprüft werden, sondern auch ein Verstoß der innerstaatlichen Stellen gegen das Gemeinschaftsrecht in einem konkreten Einzelfall festgestellt werden(20) .

Insgesamt komme ich somit zu dem Schluss, dass die erste Rüge der Kommission begründet ist.

Mit ihrer zweiten Rüge wirft die Kommission Irland einen Verstoß gegen Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 vor, der darin bestehe, dass Art. 84a Abs. 4 RSC die Ausschlussfrist für Anträge im Nachprüfungsverfahren in einer Weise regelt, die den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen widerspricht.

Die Richtlinie 89/665 trifft keine ausdrückliche Regelung über die auf Nachprüfungsverfahren gemäß ihrem Art. 1 anwendbaren Fristen(21) . Der Gerichtshof erkennt aber in ständiger Rechtsprechung an, dass die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer Verfahrensautonomie angemessene Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung einführen dürfen, sofern sie dabei die Grundsätze der Äquivalenz (Gleichwertigkeit) und der Effektivität beachten(22) . Beide Grundsätze finden auch in Art. 1 der Richtlinie 89/665 ihren Niederschlag: der Grundsatz der Äquivalenz in Abs. 2 und der Grundsatz der Effektivität in Abs. 1(23) .

Im vorliegenden Fall steht der Grundsatz der Effektivität im Mittelpunkt des Interesses. Unstreitig ist, dass Irland für Anträge auf Nachprüfung von Entscheidungen öffentlicher Auftraggeber Ausschlussfristen vorsehen darf(24) . Die Verfahrensbeteiligten setzen sich lediglich über bestimmte Einzelheiten der innerstaatlichen Fristregelung auseinander. Im Kern gilt es zu prüfen, ob diese Fristregelung hinreichend klar ist, um eine wirksame Nachprüfung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 zu ermöglichen. Die Kommission verneint dies. Sie verweist zum einen auf Unklarheiten im Zusammenhang mit der Bestimmung der Arten von Entscheidungen, für deren Anfechtung die Frist des Art. 84a Abs. 4 RSC gilt, und zum anderen auf Unklarheiten hinsichtlich der Länge dieser Frist.

Im ersten Teil ihrer zweiten Rüge kritisiert die Kommission, es bestehe Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Art der vergaberechtlichen Entscheidungen, deren Anfechtung der Frist des Art. 84a Abs. 4 RSC unterliegt. Seinem Wortlaut nach finde nämlich Art. 84a Abs. 4 RSC nur auf Klagen zur Nachprüfung „einer Vergabeentscheidung oder der Vergabe eines öffentlichen Auftrags“ Anwendung. In der Praxis werde jedoch der Anwendungsbereich jener Vorschrift auch auf Zwischenbescheide erstreckt, so dass deren Nachprüfung ebenfalls nur innerhalb der Frist des Art. 84a Abs. 4 RSC beantragt werden könne.

Die Tatsachen, auf die sich die Kommission hierbei stützt, sind unstreitig: Sowohl die Einlassungen Irlands im vorliegenden Vertragsverletzungsverfahren als auch das Urteil des High Court of Ireland zum Straßenbauprojekt Dundalk Western Bypass Motorway(25) bestätigen, dass die in Art. 84a Abs. 4 RSC normierte Klagefrist in der Praxis von den zuständigen irischen Stellen nicht nur auf die Anfechtung endgültiger Entscheidungen („einer Vergabeentscheidung oder der Vergabe eines öffentlichen Auftrags“), sondern auch auf die Anfechtung von Zwischenbescheiden öffentlicher Auftraggeber angewandt wird(26) .

Heftig umstritten ist indes zwischen den Verfahrensbeteiligten, ob Art. 84a Abs. 4 RSC in dieser Auslegung und Anwendung durch die nationalen Stellen den Anforderungen von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 gerecht wird.

Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 erfordert, dass Entscheidungen der Vergabebehörden „wirksam und vor allem möglichst rasch“ auf Verstöße gegen das Vergaberecht nachgeprüft werden können.

Zur Erreichung dieses Richtlinienziels haben die Mitgliedstaaten gemäß Art. 249 Abs. 3 EG in Verbindung mit Art. 10 EG alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner und besonderer Art zu treffen. Nach ständiger Rechtsprechung sind sie verpflichtet, einen eindeutigen gesetzlichen Rahmen auf dem betreffenden Gebiet zu schaffen(27) . Sie sind gehalten, die innerstaatliche Rechtslage hinreichend genau, klar und überschaubar zu gestalten, so dass die Einzelnen ihre Rechte und Pflichten erkennen können(28) .

Gleiches folgt im Übrigen aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit, der als allgemeiner Rechtsgrundsatz Teil der Gemeinschaftsrechtsordnung ist und die Mitgliedstaaten bei der Ausübung ihrer Befugnisse im Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts bindet(29) . Zu den Erfordernissen der Rechtssicherheit gehört es nach ständiger Rechtsprechung, dass Rechtsvorschriften, vor allem dann, wenn sie nachteilige Folgen für Einzelne und Unternehmen haben können, klar, bestimmt und in ihren Auswirkungen voraussehbar sein müssen(30) .

Für eine Fristregelung wie die des Art. 84a Abs. 4 RSC gelten die Erfordernisse der Klarheit, Bestimmtheit und Voraussehbarkeit in besonderem Maße. Eine unklare Fristregelung ist nämlich geeignet, in erheblichem Umfang nachteilige Folgen für Einzelne und Unternehmen nach sich zu ziehen. Versäumt ein Bieter oder Bewerber eine Klagefrist nach Art. 84a Abs. 4 RSC, so ist er mit der Rüge etwaiger Verstöße gegen das Vergaberecht präkludiert und verliert die Möglichkeit, die betreffende Vergabeentscheidung einem Nachprüfungsverfahren zu unterziehen. Er hat dann kein Recht mehr, sich vor Gericht den öffentlichen Auftrag als solchen oder zumindest Schadensersatz für den ihm entgangenen öffentlichen Auftrag zu erstreiten(31) .

Die Anwendung einer Ausschlussfrist darf aber gerade nicht dazu führen, dass die Ausübung des Rechts auf Nachprüfung von Vergabeentscheidungen seiner praktischen Wirksamkeit beraubt wird(32) .

Nur wenn unzweifelhaft erkennbar ist, dass auch Vorbereitungshandlungen öffentlicher Auftraggeber oder die hier streitigen Zwischenbescheide den Lauf einer Ausschlussfrist nach Art. 84a Abs. 4 RSC auslösen, können Bieter und Bewerber die nötigen Vorkehrungen treffen, um etwaige Verstöße gegen das Vergaberecht wirksam im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 nachprüfen zu lassen und zu verhindern, dass sie mit ihren Rügen präkludiert werden.

Vor diesem Hintergrund halte ich es für mit den Anforderungen von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 unvereinbar, wenn in Irland der Anwendungsbereich der Frist des Art. 84a Abs. 4 RSC auf die Nachprüfung von Zwischenbescheiden ausgedehnt wird, ohne dass dies im Wortlaut der Vorschrift klar zum Ausdruck kommt. Denn auf diese Weise lassen sich die Auswirkungen der Fristregelung, insbesondere das Ausmaß der von ihr bewirkten Präklusion, für die Bieter und Bewerber in Vergabeverfahren nicht mit hinreichender Sicherheit voraussehen. Damit wird das Ziel einer wirksamen Nachprüfung von Entscheidungen der Vergabebehörden, wie es Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 den Mitgliedstaaten vorgibt, untergraben.

Irland wendet zunächst ein, nach der Richtlinie 89/665 und der dazu ergangenen Rechtsprechung seien alle Entscheidungen öffentlicher Auftraggeber anfechtbar. Die Ausdehnung der Fristregelung in Art. 84a Abs. 4 RSC auf Zwischenbescheide stehe im Einklang mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. Überdies liege der Richtlinie 89/665 ein Beschleunigungsgebot zugrunde. Ihr Art. 1 Abs. 1 verlange nicht nur eine wirksame, sondern auch eine möglichst rasche Nachprüfung von Entscheidungen öffentlicher Auftraggeber. Deshalb müsse die Nachprüfung aller Entscheidungen öffentlicher Auftraggeber der Frist des Art. 84a Abs. 4 RSC unterworfen werden. Ließe man zu, dass unterlegene Bieter ihre Rüg en allesamt erst nach dem Erlass einer endgültigen Vergabeentscheidung geltend machten, so seien lang anhaltende Rechtsunsicherheit und ein erheblicher Zeitverlust bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zu befürchten. Außerdem werde es auf diese Weise unmöglich, etwaigen Vergaberechtsverstößen noch während eines laufenden Vergabeverfahrens abzuhelfen.

Dazu ist anzumerken, dass es Irland selbstverständlich unbenommen bleibt, auch für die vergaberechtliche Nachprüfung von Vorbereitungshandlungen und Zwischenbescheiden des öffentlichen Auftraggebers – z. B. der Aufstellung einer „short list“ oder der Festlegung auf einen bevorzugten Bieter – Ausschlussfristen vorzusehen. Wie bereits erwähnt(33), ist die Festlegung angemessener Ausschlussfristen mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, sofern dabei die Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität gewahrt werden. Erst recht können solche Ausschlussfristen – auch vergleichsweise kurze Fristen – zulässig und zweckmäßig sein, wenn das Gemeinschaftsrecht für ein bestimmtes Sachgebiet ein Beschleunigungsgebot aufstellt, indem es – wie im Vergaberecht – ein „möglichst rasches“ Vorgehen fordert(34) (Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665(35) ).

Es trifft also durchaus zu, dass Irland mit der Ausdehnung der in Art. 84a Abs. 4 RSC enthaltenen Fristregelung auf Zwischenbescheide ein legitimes, richtlinienkonformes Ziel verfolgt(36) . Allerdings muss dieses Ziel im Einklang mit den Erfordernissen der Rechtssicherheit im innerstaatlichen Recht verwirklicht werden. Die Fristregelung muss klar und bestimmt abgefasst und in ihren Auswirkungen voraussehbar sein. Das Bestehen einer innerstaatlichen Praxis, die den Zielen einer Richtlinie dient, entbindet den Mitgliedstaat nicht von der Pflicht, eine hinreichend genaue, klare und überschaubare Rechtslage zu schaffen, so dass die Einzelnen ihre Rechte und Pflichten erkennen können(37) .

Im vorliegenden Fall ist überdies zu bedenken, dass die Richtlinie 89/665 den Mitgliedstaaten nicht nur das Ziel der raschen Nachprüfung , sondern auch das Ziel der wirksamen Nachprüfung von Vergabeentscheidungen vorgibt (vgl. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665). Eine innerstaatliche Praxis, die nur eines dieser beiden Ziele auf Kosten des anderen verwirklicht, steht nicht im Einklang mit der Richtlinie. Die Ausdehnung der Ausschlussfrist des Art. 84a Abs. 4 RSC auf Zwischenbescheide mag zwar dem Ziel der raschen Nachprüfung dienen; ohne gleichzeitige Klarstellung im Wortlaut von Art. 84a Abs. 4 RSC geht diese Praxis der irischen Stellen jedoch zulasten der Rechtssicherheit und gefährdet damit letztlich die Erreichung des Ziels der wirksamen Nachprüfung(38) .

Zwischen dem Gebot der Rechtssicherheit und dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgebot besteht im Übrigen kein grundlegender Widerspruch(39) . Im Gegenteil dient die möglichst rasche Nachprüfung von Entscheidungen öffentlicher Auftraggeber der Schaffung von Rechtssicherheit, vorausgesetzt, das dafür anwendbare Verfahren samt Ausschlussfristen ist im innerstaatlichen Recht so klar, bestimmt und voraussehbar wie möglich geregelt.

Der erste Einwand Irlands ist somit zurückzuweisen.

Des Weiteren wendet Irland ein, sein nationales Recht sei vom „common law“ geprägt. In einem Common-law-System wie dem irischen komme es nicht allein auf die gesetzlichen Bestimmungen, sondern auch auf die Rechtsprechung an. Bieter und Bewerber müssten nötigenfalls Rechtsrat einholen.

Dazu ist anzumerken, dass eine Richtlinie den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel überlässt, um das vorgegebene Ziel zu erreichen (Art. 249 Abs. 3 EG). Die Umsetzung einer Richtlinie in innerstaatliches Recht erfordert deshalb nicht unbedingt den Erlass ausdrücklicher, spezifischer Rechtsvorschriften, sondern es kann insoweit auch ein allgemeiner rechtlicher Kontext genügen. Entscheidend ist aber, dass bei einer solchen Vorgehensweise tatsächlich die vollständige Anwendung der Richtlinie hinreichend klar und bestimmt gewährleistet wird(40) .

Ergibt sich die innerstaatliche Rechtslage aus einem Zusammenspiel von gesetzlichen Bestimmungen und „Richterrecht“, so darf dies nicht auf Kosten der Klarheit und Bestimmtheit der jeweiligen Bestimmungen und Regeln gehen. Dies gilt zumal dann, wenn eine Richtlinie bezweckt, dem Einzelnen Ansprüche zu verleihen(41), und eine unklare oder komplexe Rechtslage im Hinblick auf etwaige Ausschlussfristen zum Verlust von Ansprüchen führen könnte – im vorliegenden Fall zum Verlust des Anspruchs auf Nachprüfung von Entscheidungen öffentlicher Auftraggeber. Vor allem ausländische Bieter und Bewerber könnten durch eine komplexe und intransparente Rechtslage davon abgeschreckt werden, sich in Irland um öffentliche Aufträge zu bewerben.

Die nationalen Gerichte sind zur richtlinienkonformen Auslegung und Anwendung der Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts verpflichtet(42) . Speziell im Hinblick auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren müssen sie die nationalen Vorschriften, in denen eine Ausschlussfrist geregelt ist, möglichst so auslegen, dass die Beachtung des sich aus der Richtlinie 89/665 ergebenden Effektivitätsgebots sichergestellt ist(43) .

Mit diesen Anforderungen verträgt es sich nicht, wenn ein innerstaatliches Gericht die gesetzlich festgelegte Ausschlussfrist zum Recht auf Nachprüfung – im vorliegenden Fall Art. 84a Abs. 4 RSC – über deren Wortlaut hinaus im Wege der Analogie auch auf die Nachprüfung von Entscheidungen anwendet, für die der Gesetzgeber keine solche Ausschlussfrist vorgesehen hat. Dadurch wird nämlich die Rechtslage weniger transparent. Die betroffenen Bieter und Bewerber laufen angesichts der Präklusionswirkung der Ausschlussfrist Gefahr, ihres Rechts auf Nachprüfung bestimmter Entscheidungen verlustig zu gehen. Das in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 normierte Ziel einer wirksamen Nachprüfung der Entscheidungen öffentlicher Auftraggeber wird auf diese Weise untergraben(44) .

Vor diesem Hintergrund ist auch der zweite Einwand Irlands zurückzuweisen.

Alles in allem komme ich deshalb zu dem Schluss, dass dem ersten Teil der zweiten Rüge der Kommission stattzugeben ist.

Im zweiten Teil ihrer zweiten Rüge beanstandet die Kommission die in Art. 84a Abs. 4 RSC enthaltene Formulierung, nach der Anträge auf Nachprüfung „so früh wie möglich und jedenfalls innerhalb von drei Monaten“ gestellt werden müssen. Diese Regelung lasse die betroffenen Bieter und Bewerber über die genaue Länge der Ausschlussfrist im Unklaren und mache es für sie übermäßig schwer, einen Nachprüfungsantrag zu stellen. Außerdem sei nicht erkennbar, in welchen Fällen eine Antragstellung innerhalb von drei Monaten ausreiche und in welchen Fällen der Rechtsbehelf früher – also vor Ablauf von drei Monaten – eingelegt werden müsse.

Zunächst ist anzumerken, dass es sich nicht notwendigerweise um zwei eigenständige Ausschlussfristen handeln muss, wenn eine Rechtsvorschrift eine in Tagen, Wochen, Monaten oder Jahren ausgedrückte Zeitangabe mit den Worten „so früh wie möglich“ oder einem ähnlichen Zusatz verbindet. Manche Vorschriften verwenden solche Zusätze lediglich, um dem Beschleunigungsgebot Ausdruck zu verleihen und die Antragsteller oder Kläger an ihre Obliegenheit zu erinnern, in ihrem eigenen Interesse möglichst frühzeitig die notwendigen Schritte einzuleiten, um ihre Rechte bestmöglich zu wahren.

Im letzteren Sinne verwendete beispielsweise der Gerichtshof selbst früher die Worte „so früh wie möglich“ im Hinblick auf etwaige Anträge der Parteien auf Redezeitverlängerung in der mündlichen Verhandlung(45) . Zeitbedienstete der Gemeinschaft, die arbeitslos werden, müssen bestimmte Formalitäten „so früh wie möglich, spätestens aber binnen [bestimmter, näher definierter Fristen]“ erfüllen(46) . Eine ähnliche Wortwahl findet sich außerdem, wenn zum Ausdruck kommen soll, dass öffentliche Stellen bei der Bearbeitung bestimmter Anträge oder Verfahren einem Beschleunigungsgebot unterliegen(47) . Auch im Vergaberecht ist das Konzept einer „Sorgfaltspflicht, die eher als eine Handlungspflicht denn als eine Erfolgspflicht zu verstehen ist“, nicht unbekannt(48) .

In Bezug auf die hier interessierende Fristregelung des Art. 84a Abs. 4 RSC kann hingegen nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die Worte „so früh wie möglich“ lediglich dem Beschleunigungsgrundsatz Ausdruck verleihen sollen. Vielmehr ist es nach den Angaben Irlands im Verfahren vor dem Gerichtshof nicht ausgeschlossen, dass die Formulierung „so früh wie möglich“ in Art. 84a Abs. 4 RSC eine weiter gehende Bedeutung hat und im Sinne einer eigenständigen Ausschlussfrist zu verstehen ist, die schon vor Ablauf der „jedenfalls“ bestehenden Drei-Monats-Frist Anträge auf Nachprüfung unzulässig machen kann.

Zwar scheint Irland davon auszugehen, dass ein Antrag auf Nachprüfung im Normalfall fristgemäß ist, wenn er „jedenfalls innerhalb von drei Monaten nach Eintreten der Gründe für den Antrag“ gestellt wird. Gleichzeitig betont Irland aber unter Verweis auf ein Urteil seines Obersten Gerichtshofs(49), die „Hauptpflicht“(50) eines Antragstellers im Rahmen von Art. 84a Abs. 4 RSC bestehe darin, seinen Rechtsbehelf „so früh wie möglich“ einzulegen. Unter bestimmten Umständen könne dies dazu führen, dass ein Antrag auf Nachprüfung selbst dann als verfristet zurückgewiesen werde, wenn er innerhalb der Drei-Monats-Frist gestellt worden sei(51) . Es ist also zumindest nicht ausgeschlossen, dass die Wortfolge „so früh wie möglich“ in Art. 84a Abs. 4 RSC von den irischen Gerichten als eigenständige Ausschlussfrist verstanden wird(52) .

Sollte die Formulierung „so früh wie möglich“ in Art. 84a Abs. 4 RSC den irischen Gerichten tatsächlich die Befugnis einräumen, Anträge auf Nachprüfung schon vor Ablauf der Drei-Monats-Frist nach freiem Ermessen als unzulässig zurückzuweisen, so genügt sie nicht den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts. Denn eine Ausschlussfrist, deren Länge in das freie Ermessen des zuständigen Richters gestellt wird, ist in ihren Auswirkungen nicht voraussehbar. Die betroffenen Bieter und Bewerber sind im Ungewissen darüber, wieviel Zeit sie haben, um ihre Anträge auf Nachprüfung in zumutbarer Weise vorzubereiten, und die Erfolgsaussichten solcher Rechtsbehelfe können sie kaum abzuschätzen. Das durch Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 vorgegebene Ziel einer wirksamen Nachprüfung von Entscheidungen öffentlicher Auftraggeber wird auf diese Weise verfehlt(53) .

Weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Formulierung „so früh wie möglich“ in Art. 84a Abs. 4 RSC von den innerstaatlichen Gerichten im Sinne einer eigenständigen Ausschlussfrist verstanden wird, ist diese Vorschrift überdies nicht hinreichend klar, um eine mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbare Anwendung zu gewährleisten(54) . Auch aus diesem Grund stellt Art. 84a Abs. 4 RSC keine ausreichende Umsetzung der Richtlinie 89/665 dar.

Irland wendet ein, Art. 84a Abs. 4 RSC erlaube es den innerstaatlichen Gerichten, die Frist für Anträge auf Nachprüfung nach freiem Ermessen verlängern; als Beispiel verweist Irland auf ein Urteil des High Court of Ireland aus dem Jahr 2006(55) .

Eine solche Möglichkeit der Fristverlängerung mag es den Gerichten zwar erleichtern, für Einzelfallgerechtigkeit zu sorgen. Sie ist jedoch nicht geeignet, die oben aufgezeigten Defizite von Art. 84a Abs. 4 RSC im Hinblick auf die Erfordernisse der Klarheit, Bestimmtheit und Voraussehbarkeit der Fristregelung zu heilen. Für die betroffenen Bieter und Bewerber ist es selbst unter Berücksichtigung dieser Verlängerungsmöglichkeit nicht im Voraus absehbar, wieviel Zeit sie haben, um einen Antrag auf Nachprüfung in zumutbarer Weise vorzubereiten, und ob ein solcher Rechtsbehelf Aussicht auf Erfolg hätte. Im Gegenteil wird auf diese Weise eine ohnehin schon unklare Fristregelung um ein weiteres Element der Unsicherheit angereichert.

Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 der Richtlinie 89/665 gewährt jedem, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht, ein individuelles Recht auf Nachprüfung der Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers(56) . Wie ich auch in der Rechtssache Uniplex (UK ) ausführe, darf die effektive Durchsetzung eines solchen Rechtsanspruchs nicht in das freie Ermessen einer innerstaatlichen Stelle gelegt werden, auch nicht in das Ermessen eines unabhängigen Gerichts(57) .

Folglich ist der erste Einwand Irlands zurückzuweisen.

Darüber hinaus argumentiert Irland, bisher habe noch kein irisches Gericht einen Antrag auf Nachprüfung als verfristet abgewiesen, weil er zwar innerhalb von drei Monaten, aber nicht „so früh wie möglich“ gestellt worden sei.

Auch dieser zweite Einwand greift nicht durch. Für den Nachweis, dass eine Richtlinie nicht hinreichend oder nicht ordnungsgemäß umgesetzt wurde, braucht nicht dargetan zu werden, wie sich die nationalen Umsetzungsvorschriften tatsächlich auswirken. Ob die Umsetzung unzureichend oder fehlerhaft ist, ergibt sich vielmehr aus dem Wortlaut der fraglichen Rechtsvorschriften selbst(58) . Die auf Feststellung einer Vertragsverletzung gerichtete Klage hat objektiven Charakter und kann auch dann schon erhoben werden, wenn noch kein konkreter Schaden entstanden ist oder sonst nachteilige Auswirkungen eingetreten sind(59) .

Schließlich hat sich Irland im Vorverfahren mit dem Argument verteidigt, das innerstaatliche Recht werde ohnehin im Rahmen der Umsetzung der Richtlinie 2007/66 geändert, was eine Klarstellung von Art. 84a Abs. 4 RSC ermögliche.

Dazu genügt der Hinweis, dass das Vorliegen einer Vertragsverletzung nach ständiger Rechtsprechung anhand der Situation zu beurteilen ist, in der sich der betreffende Mitgliedstaat bei Ablauf der Frist befand, die ihm in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzt wurde; später eingetretene Veränderungen können vom Gerichtshof nicht berücksichtigt werden(60) . Erst recht können keine Änderungen des innerstaatlichen Rechts berücksichtigt werden, die sich noch im Stadium der Planung oder des Entwurfs befinden.

Insgesamt komme ich zu dem Schluss, dass auch der zweite Teil der zweiten Rüge begründet ist und die Klage der Kommission somit insgesamt Erfolg hat.

Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Kommission einen entsprechenden Antrag gestellt hat und Irland mit seinem Vorbringen unterlegen ist, sind Irland die Kosten aufzuerlegen.

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, wie folgt zu entscheiden: