Schadensersatz wegen vermeintlicher Abschalteinrichtung bei Dieselfahrzeug KI-Titel

Die Klagepartei macht als Erwerberin eines Pkw Mercedes Benz V-Klasse gegen die Beklagte als Herstellerin des Fahrzeuges Schadensersatzansprüche geltend, gestützt auf die Behauptung, in dem Fahrzeug sei eine unzulässige Abschalteinrichtung enthalten.

Die Klagepartei kaufte am 10.02.2015 von der Beklagten das streitgegenständliche Fahrzeug als Neufahrzeug zu einem Preis von 48.753,11 €. Das Fahrzeug wurde von der Beklagten hergestellt, wobei sie einen ebenfalls von ihr entwickelten und hergestellten Motor des Typs OM 651 (Euro 5) verwendete.

In dem Fahrzeug kommt eine Abgasrückführung (AGR) zur Anwendung, bei der das im Rahmen der Verbrennung entstandene Abgas in den Brennraum zurückgeleitet wird und somit erneut an der Verbrennung teilnimmt, was sich mindernd auf die Stickoxidemissionen (NOx-Emissionen) auswirkt. Die AGR arbeitet bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug u.a. temperaturgesteuert, wird also beim Unterschreiten einer Schwellentemperatur reduziert.

Weiter verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug über eine sogenannte „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ (KSR), auch als „geregeltes Kühlmittelthermostat“ bezeichnet, bei der die durch den Einsatz einer Kühlung verzögerte Erwärmung des Motoröls zu niedrigeren NOx-Emissionen führt.

Das Fahrzeug wies am 26.09.2021 einen Kilometerstand von 77.377 auf.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands sowie der Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen.

Die Klagepartei verfolgt mit ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung ihre erstinstanzlich gestellten Klageanträge fort.

Die Klagepartei beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts für Recht zu erkennen:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Euro 41.208,37 nebst Zinsen aus Euro 41.208,37 hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 12.01.2021 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs Daimler V-Klasse, FIN: ....

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Euro 11.636,63 Deliktszinsen zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs Daimler V-Klasse, FIN: ....

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag 1. genannten Fahrzeugs seit dem 12.01.2021 in Verzug befindet.

4. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von Euro 2.251,48 vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Berufung der Klagepartei gegen das angefochtene Urteil hat nach Ansicht des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht (B.). Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten, weil dadurch der Klagepartei zusätzliche Kosten entstünden, ohne dass weitere, für sie günstige entscheidungserhebliche Erkenntnisse zu erwarten wären (§ 522 Abs. 2 ZPO). Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zur Recht abgewiesen, da der Klagepartei gegen die Beklagte bereits dem Grunde nach keine Ansprüche zustehen (A.).

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Vertragliche Ansprüche macht die Klagepartei weder geltend noch sind solche ersichtlich; deliktische Ansprüche stehen der Klagepartei weder aus §§ 826, 31 BGB (1.) noch aus einer sonstigen anderen deliktischen Anspruchsgrundlage (2.) zu.

Ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB scheidet aus. Die Voraussetzungen für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (a.) werden von der Klagepartei – das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung unterstellt – nicht schlüssig behauptet, weil es an einem zu berücksichtigenden Vortrag der Klagepartei zu einem vorsätzlichen Verhalten von Repräsentanten der Beklagten im Sinn von § 31 BGB fehlt (b.). Aus diesem Grund wird auch keine sekundäre Darlegungslast der Beklagten ausgelöst.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 29). Dabei kann das Inverkehrbringen von mit einer Manipulationssoftware versehenen Motoren auch gegenüber Gebrauchtwagenkäufern als mittelbar Geschädigten objektiv sittenwidrig sein (vgl. BGH a.a.O. juris Rn. 33).

Nach diesen Maßstäben kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 - 1972, juris Rn. 16), mithin diese manipulativ ausgestaltet wurde.

Die Klagepartei trägt mangels tatsächlicher Anhaltspunkte in nicht zu berücksichtigender Weise ins Blaue hinein (aa.) vor, dass Repräsentanten der Beklagten im Sinn von § 31 BGB hinsichtlich Entwicklung und/oder Einsatz der vom KBA als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandeten Funktionalität bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp vorsätzlich gehandelt hätten, insbesondere diese – ihr Vorliegen hier zumindest unterstellt – wissentlich zur Erschleichung der EG-Typgenehmigung eingesetzt hätten. Einen tatsächlichen Anhaltspunkt hierfür begründen weder die strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart (bb.) noch folgen solche – soweit auf tatsächliche Anhaltspunkte gestützt – aus der Ausgestaltung der temperaturgesteuerten AGR (sogenanntes „Thermofenster“) (cc.) oder der KSR (dd.) noch aus sonstigen Umständen (ee.).

Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist zwar bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. BGH in ständiger Rechtsprechung u.a. BGH, Beschl. v. 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, BB 2020, 527 - 529, juris Rn. 7; BGH, Beschl. v. 14.01.2020 - VI ZR 97/19, Rn. 8).

Von der Klagepartei kann daher insbesondere nicht verlangt werden, Einzelheiten zu den von ihr behaupteten Manipulationen vorzutragen. Hierbei ist es einer Partei nicht verwehrt, Umstände zu behaupten, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält (vgl. BGH jeweils am a.a.O.).

Dennoch nicht zu berücksichtigen ist aber ein nach Vorstehendem schlüssiger Tatsachenvortrag, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts zu haben, willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten, so dass sie in der Regel nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Beschl. v. 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, BB 2020, 527 – 529, juris Rn. 8; BGH, Beschl. v. 14.01.2020 – VI ZR 97/19, Rn. 8 m.w.N.).

Die strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart begründen hinsichtlich des gegenständlichen Sachverhalts keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für ein vorsätzliches Handeln – weder von Repräsentanten i.S.v. § 31 BGB noch von Verrichtungsgehilfen i.S.v. § 831 BGB der Beklagten. Dem Senat ist aus gegenüber dem 16a. Zivilsenat erteilten Auskünften der Staatsanwaltschaft Stuttgart vom 05.05.2021 (in 16a U 173/19), vom 21.10.2021 (16a U 60/19) und vom 17.11.2021 (ebenfalls 16a U 60/19) bekannt, dass sich diese strafrechtlichen Ermittlungen in persönlicher Hinsicht nicht auf Repräsentanten der Beklagten im Sinn von § 31 BGB beziehen und – soweit sie sich gegen Mitarbeiter unterhalb der Ebene von Repräsentanten richten – mittlerweile in sachlicher Hinsicht nicht mehr auf Euro-5-Fahrzeuge der Beklagten erstrecken. Denn hinsichtlich des Einsatzes von unzulässigen Abschalteinrichtungen bei Euro-5-Fahrzeugen der Beklagten hat die Staatsanwaltschaft Stuttgart ihre strafrechtlichen Ermittlungen mittlerweile mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt, da sie u.a. keine Feststellungen zu einer subjektiven Tatbestandsverwirklichung habe treffen können (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 158/19, juris Rn. 52; OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 138/19, juris Rn. 33).

Dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart gegen die Beklagte einen Bußgeldbescheid wegen fahrlässiger Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG verhängt hat, begründet ebenfalls keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für ein vorsätzliches Verhalten für die Beklagte handelnder Personen.

Im Hinblick auf die temperaturgesteuerte AGR, auch als „Thermofenster“ bezeichnet, ist weder ein Täuschungsvorsatz von Repräsentanten der Beklagten noch ein Irrtum auf Seiten des KBA über dessen Vorliegen im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens ersichtlich.

(1) Abgesehen davon, dass keine tatsächlichen Anhaltspunkte für eine unterbliebene Offenlegung des Thermofensters oder dessen genauer Wirkungsweise gegenüber dem KBA vorgetragen werden, würden beide Umstände auch nicht den Schluss auf eine Täuschung des KBA zulassen. Denn sowohl dem KBA als auch dem EU-Normgeber waren ab 2008 der allgemeine Einsatz von „Thermofenstern“ bekannt – wie der Senat aus in Parallelverfahren erteilten Auskünften weiß. Das KBA wäre daher bei unzureichenden oder gar fehlenden Angaben zu einer temperaturgesteuerten AGR nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 26).

(2) Anhaltspunkte für ein heimliches und manipulatives Vorgehen, durch das das KBA von Nachfragen abgehalten worden wäre, oder für eine anderweitige Überlistung des KBA, werden nicht vorgetragen.

(a) Raum für eine Anordnung der Vorlage der Antragsunterlagen nach § 142 Abs. 1 ZPO besteht insoweit nicht. Auch wenn die Regelung des § 142 ZPO nicht unmittelbar Beweiszwecken dient, sondern dem Gericht als Maßnahme der materiellen Prozessleitung ermöglichen soll, sich frühzeitig einen umfassenden Überblick über den Prozessstoff zu verschaffen (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 142 Rn. 1), setzt eine solche Anordnung einen schlüssigen und zu berücksichtigenden Klagevortrag voraus (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 142 Rn 7; BGH, Urt. v. 26.06.2007 – XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 – 32, juris Rn. 20 am Ende) und dient nicht dazu, einen solchen erst herbeizuführen.

(b) Auch fehlt es an einem auf tatsächliche Anhaltspunkte gestützten Vortrag zu einer konkreten Ausgestaltung des „Thermofensters“.

(3) Bei einer Abschalteinrichtung, die – beim Vorliegen der äußeren Bedingungen – im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte – insbesondere solcher für eine manipulative Ausgestaltung – nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben (vgl. BGH 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 26). Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten und deren vorsätzlichem Handeln nicht.

(4) Dass bestimmte Ausgestaltungen des Thermofensters nunmehr vom Generalanwalt beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) als unzulässige Abschalteinrichtungen angesehen werden (für ein Thermofenster, bei dem die volle Abgasreinigung nur in einem Außentemperatur-Fenster von 15 bis 33 Grad Celsius stattfindet, vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH vom 23.09.2021 – C-128/20, Celex-Nr. 62020CC0128, juris Rn. 104) und denkbar ist, dass diese Sicht in Zukunft auch vom KBA übernommen wird, ändert an der vorstehenden Beurteilung nichts. Denn für diese sind die damaligen, vor Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeuges liegenden Vorstellungen und Erkenntnisse maßgeblich (ebenso OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 158/19, juris Rn. 57; OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 138/19, juris Rn. 38).

Auch die – unstreitig – in dem streitgegenständlichen Fahrzeug zumindest zum Zeitpunkt des Erwerbs durch die Klagepartei implementierte KSR lässt nach dem Vortrag der Klagepartei keinen Rückschluss auf ein vorsätzliches Handeln zu. Weder kann aus ihrer Nichtangabe im EG-Typgenehmigungsverfahren auf ein vorsätzliches Handeln geschlossen werden (1) noch werden tatsächliche Anhaltspunkte zu ihrer Ausgestaltung vorgetragen, die diesen Schluss zulassen ((2) bis (4)).

(1) Selbst zugunsten der Klagepartei unterstellt, dass die KSR dem KBA zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht bekannt war, weil sie im Genehmigungsverfahren von der Beklagten nicht angegeben worden war, kann hieraus nicht ohne weiteres auf ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen, d.h. Verrichtungsgehilfen als auch Repräsentanten im Sinn von § 31 BGB, geschlossen werden.

Da eine Abschalteinrichtung nur ausnahmsweise zulässig ist, dürfte zwar davon auszugehen sein, dass eine solche grundsätzlich im EG-Typgenehmigungsverfahren – auch ohne konkrete Fragen im formalisierten Antragsverfahren – offen zu legen ist, da nur dann die Typgenehmigungsbehörde in die Lage versetzt wird, ihre ausnahmsweise Zulässigkeit zu prüfen. Ein vorsätzliches Handeln setzt insoweit aber voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen, d.h. in erster Linie die die KSR entwickelnden Ingenieure, erkannt hatten, dass es sich bei dieser um eine Abschalteinrichtung handelt und dass diese auch unzulässig ist. Denn nur wenn auch die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung ohne weiteres erkennbar war, kann sowohl auf eine gewollte Täuschung zur Erschleichung der EG-Typgenehmigung geschlossen werden als auch darauf, dass dieser für die Beklagte wesentliche, ihre Compliance betreffende Umstand, auch intern bis zur Ebene ihrer Repräsentanten weitergeleitet worden ist. Tatsächliche Anhaltspunkte hierfür, d.h. dass die KSR konkret so ausgestaltet war, dass deren Unzulässigkeit ohne weiteres von den sie entwickelnden Ingenieuren hätte erkannt werden müssen, werden weder von der Klagepartei vorgetragen noch sind solche anderweitig ersichtlich.

(2) Die Klagepartei behauptet lediglich ins Blaue hinein, dass die KSR offenkundig unzulässig sei. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, wie die in dem streitgegenständlichen Fahrzeug enthaltene KSR tatsächlich ausgestaltet ist, insbesondere dafür, diese funktioniere auf dem Prüfstand des NEFZ anders als im realen Fahrbetrieb (a) oder sei an eine Prüfstandserkennung geknüpft (b) werden nicht vorgetragen. Dass die Bedatung der Einrichtung an die Prüfbedingungen des NEFZ angelehnt ist, lässt keinen Schluss auf ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten zu (c).

(a) Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die KSR im realen Fahrbetrieb – bei gleichen äußeren Bedingungen wie auf dem Prüfstand – anders funktioniere als auf dem Prüfstand des NEFZ, sind nicht ersichtlich. Aus dem Umstand, dass nach – senatsbekannten – Auskünften des KBA die KSR unter Prüfbedingungen eine niedrigere Kühlmitteltemperatur einregele, mit der Folge höherer AGR-Raten, aber nach Ablauf eines Timers eine höhere Kühlmitteltemperatur eingeregelt werde, mit der Folge geringerer AGR-Raten, kann nicht geschlossen werden, die KSR funktioniere auf dem Prüfstand des NEFZ anders als im realen Fahrbetrieb (ebenso OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 158/19, juris Rn. 66; OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 138/19, juris Rn. 45). Auch lassen sich den Auskünften des KBA keine Angaben dazu entnehmen, nach Ablauf welcher konkreten Zeit und unter welchen Bedingungen der Timer die KSR in einen Modus mit einem schlechteren Emissionsverhalten versetzen soll. Zudem gibt das KBA selbst an, dass die Steuerung der KSR nicht an die Erkennung des Prüfstandes des NEFZ geknüpft, sondern lediglich an dessen Randbedingungen „angelehnt“ sei (vgl. u.a. Auskunft des KBA vom 29.03.2021 gegenüber dem Landgericht Erfurt).

(b) Auch für eine behauptete Steuerung der KSR mittels einer Prüfstandserkennung oder für eine prüfstandsbezogene Bedatung, worunter eine Bedatung mit Parametern zu verstehen ist, die im realen Betreib praktisch in dieser Kombination nicht vorkommt (vgl. BGH, Urt. v. 13.10.2021 – VII ZR 179/21, juris Rn. 25), werden keine tatsächlichen Anhaltspunkte angeführt.

(aa) Die Existenz einer Prüfstandserkennung in Bezug auf den NEFZ, über die jedes Fahrzeug verfügt, lässt keinen Schluss darauf zu, dass über diese auch das Emissionsverhalten des Fahrzeugs gesteuert wird, insbesondere die KSR. Denn nahezu alle Fahrzeuge verfügen heute über ein Anti-Blockier-System (ABS), ein Elektronisches Stabilitätsprogramm (ESP) oder vergleichbare Sensoren, die melden, dass das Fahrzeug sich nicht normal bewegt. Um ein Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand betreiben zu können, muss dieses daher den Rollenprüfstand von sich aus erkennen oder es muss ihm gesagt werden. Dies ist senatsbekannt (vgl. u.a. S. 249, 252 des Berichts des 5. Untersuchungsausschusses gem. Art. 44 GG vom 22. Juni 2017, BT-Drucks. 18/12900). Dass über diese Prüfstandserkennung auch das Emissionsverhalten des Fahrzeuges gesteuert wird, folgt daraus nicht.

(bb) Auch aus bei Realbetriebsmessungen ermittelten Emissionsgrenzwertüberschreitungen kann nicht auf eine das Emissionsverhalten des Fahrzeuges beeinflussende Prüfstandserkennung geschlossen werden.

Im realen Fahrbetrieb gemessene Emissionsgrenzwertüberschreitungen sind bereits als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10, 5 VO (EG) Nr. 715/2007 untauglich. Der Umstand, dass die Emissionen im Realbetrieb über denen auf dem Prüfstand liegen, liegt auf der Hand (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 10.12.2021 – 23 U 229/21, juris Rn. 36; OLG München, Urt. v. 27.10.2021 – 20 U 5499/19, juris Rn. 42; BGH, Urt. v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20, juris Rn. 23). Dies folgt neben dem Einfluss von Witterung, Straßenbelag und individuellen Fahrverhalten auch aus den – zulässigerweise – auf dem NEFZ-Prüfstand bestehenden Optimierungsmöglichkeiten (vgl. u.a. Urteile des OLG Stuttgart vom 16.06.2020 – 16a U 228/19, juris Rn. 94, und vom 04.05.2021 – 16a U 202/19, juris Rn. 60 ff.), wonach u.a. das gesamte Fahrzeug bis auf 30° C vorgewärmt werden darf, der Luftdruck in den Reifen erhöht werden, Fugen der Außenhülle abgeklebt werden und die Nachladung der Fahrzeugbatterie während des Zyklus unterbunden werden darf. Zudem darf zur Erlangung der EG-Typgenehmigung nach der NEFZ-Prüfung diese mit der leichtesten Ausstattungsvariante ohne Beladung gefahren werden.

(cc) Auch der Umstand, dass die beiden vorgenannten Umstände kumulativ vorliegen, lässt den Schluss auf einen Zusammenhang zwischen diesen beiden Umständen, mithin auf eine das Emissionsverhalten steuernde Prüfstandserkennung nicht zu. Denn diese beiden Umstände liegen kumulativ bei jedem Fahrzeug vor, also auch solchen ohne unzulässige Abschalteinrichtungen.

(dd) Dafür, dass die KSR an eine Prüfstandserkennung geknüpft bzw. unter Prüfbedingungen anders geregelt werde als im Realbetrieb, begründet auch der Beitrag des Bayerischen Rundfunk vom 10.02.2021 keinen tauglichen tatsächlichen Anhaltspunkt. In dem Artikel heißt es zwar, dass „die betroffenen Fahrzeuge eine Prüffahrt erkennen“ würden. Diese Aussage lässt sich aber der im Artikel hierzu als Beleg zitierten Auskunft des Bundesverkehrsministeriums nicht entnehmen, die wie folgt zitiert wird: „die von Daimler in den betroffenen Fahrzeugen verbaute Strategie zum geregelten Kühlmittelthermostat schaltet unter Prüfbedingungen einen Modus, bei dem unter Regelung einer niedrigen Kühlmitteltemperatur (…) der NOx-Grenzwert in der Typprüfung eingehalten wird“. „Unter Prüfbedingungen“, d.h. immer dann, wenn diese Bedingungen vorliegen, und nicht nur auf dem Prüfstand, schaltet die KSR in einen Modus, bei dem unter Regelung einer niedrigen Kühlmitteltemperatur der NOx Grenzwert eingehalten werde (so auch OLG Stuttgart, Urt. v. 10.12.2021 – 23 U 229/21, juris Rn. 29; OLG München, Urt. v. 27.10.2021 – 20 U 5499/19, juris Rn. 41). Abgesehen davon, dass diese Auskunft des Bundesverkehrsministeriums insoweit mit den bekannten Auskünften des KBA übereinstimmt, kann diese nicht zuverlässiger sein als die des KBA als der zuständigen Fachbehörde, von der das Bundesverkehrsministerium seinerseits seine Informationen erhält. Das KBA hat zudem ausdrücklich klargestellt, dass die KSR nicht über eine Erkennung des Prüfstandes des NEFZ gesteuert wird.

(ee) Das Gutachten des Sachverständigen Dr. H. vom 12.11.2020 ist als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer die Steuerung der KSR beeinflussenden Prüfstandserkennung untauglich. Es ist bereits nicht plausibel, wie der Sachverständige aus den von ihm für die Steuerung der KSR als relevant identifizierten Parametern in Gestalt einer geringen Motordrehzahl und eines Luftmassenstroms im unteren Bereich auf eine Prüfstandserkennung oder eine prüfstandsbezogene Bedatung schließen will. Denn diese Parameter können so auch im realen Fahrbetrieb vorkommen.

(c) Dass die KSR nach Auskunft des KBA an die Randbedingungen des NEFZ „angelehnt“ sein soll, lässt ebenfalls keinen Schluss auf ein vorsätzliches Handeln zu. Aus einer auf dem Prüfstand und im Realbetrieb bei jeweils identischen Betriebsbedingungen in gleicher Weise arbeitenden Einrichtung kann – bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte – nicht geschlossen werden, dass der Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung vorsätzlich erfolgt ist (vgl. BGH, Beschl. v. 09.03.2021 – VI ZR 889/20, juris Rn. 27; BGH, 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 30; BGH, Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 99/21, BeckRS, 38651 Rn. 19, 24). Ob das auch gilt, wenn die die KSR steuernden Parameter „exakt“ auf die Randbedingungen des Prüfstandes des NEFZ abstimmt sind (bislang vom BGH offen gelassen, vgl. BGH, 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 20) oder als „prüfstandsbezogen“ anzusehen sind, muss hier – mangels tatsächlicher Anhaltspunkte für eine solche Bedatung – nicht entschieden werden. Denn der Aussage des KBA, die Bedatung sei an die Bedingungen des NEFZ „angelehnt“, kann nicht entnommen werden, dass diese Bedingungen in Kombination im realen Fahrbetrieb praktisch nicht vorkommen.

(3) Zudem ist dem Senat, u.a. aufgrund der dem Beschluss als Anlage beigefügten Auskunft des KBA gegenüber dem 16a. Zivilsenat des Oberlandesgerichts erteilten Auskunft vom 23.02.2021 (Az. 16a U 69/19) bekannt, dass das KBA die KSR nicht per se als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet, sondern nur dann, wenn die KSR im Fahrzeug tatsächlich enthalten, aktiv und für die Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand des NEFZ relevant ist. Letztere Voraussetzung überprüft das KBA ausweislich der erteilten Auskunft durch ein sogenanntes „Testing-Out“, bei dem getestet wird, ob die jeweilige Fahrzeugvariante auch mit aktivierter Abschalteinrichtung und damit mit abgeschalteter Emissionsoptimierung und deshalb verringerter AGR die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte auf dem Prüfstand des NEFZ einhält. Dies spricht – zumal es bereits an tatsächlichen Anhaltspunkten für eine ohne weiteres erkennbare unzulässige Abschalteinrichtung fehlt (s.o.) – sogar positiv gegen ein vorsätzliches Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen (ebenso OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 158/19, juris Rn. 74; OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 138/19, juris Rn. 53).

(4) In einem solchen Fall, in dem keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Emissionsverhalten des Fahrzeugs an eine Erkennung des Prüfstandes gekoppelt ist und/oder auf dem Prüfstand – bei gleichen äußeren Bedingungen – grundsätzlich in anderer Weise funktioniert als im realen Fahrbetrieb, sowie dem Umstand, dass die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein agierten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 30 m.w.N. und BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 321/20, juris Rn. 30 m.w.N., jeweils zum Thermofenster; sowie BGH, Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651, Rn. 26 zur KSR).

Auch die weiteren von der Klagepartei angeführten Umstände sind als tatsächliche Anhaltspunkte für eine Repräsentantenkenntnis ungeeignet. Auch aus einer behaupteten Manipulation des OBD-Systems i.S.v. Art. 3 Nr. 9 VO (EG) Nr. 715/2007 lässt sich weder ein tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung noch für ein diesbezüglich vorsätzlich sittenwidriges Handeln der Beklagten ableiten. Das OBD-System selbst stellt mangels Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem keine Abschalteinrichtung dar. Eine Manipulation des OBD-Systems, durch die das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung kaschiert werden sollte, hat bereits – mangels tatsächlicher Anhaltspunkte für eine solche Manipulation – als Behauptung ins Blaue hinein außer Betracht zu bleiben. Zudem ist die Argumentation, dass jedwede Überschreitung der auf die NEFZ-Prüfung bezogenen Emissionsgrenzwerte im Realbetrieb vom OBD-System als Fehler anzuzeigen wäre, unzutreffend (s.o.) und auch zirkelschlüssig, weil sie das voraussetzt, was belegt werden soll. Das OBD-System soll Fehlfunktionen erkennen und melden, wofür es an die hinterlegten Anforderungen anknüpft.

Auch weitere deliktische Ansprüche scheiden aus.

Ein Anspruch aus § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB scheidet mangels eines zu berücksichtigenden Vortrages zu einer vorsätzlichen Begehungsweise i.S.v. § 826 BGB durch einen Verrichtungsgehilfen aus. Denn auch hierfür werden keine tatsächlichen Anhaltspunkte vorgetragen. Auf die obigen Ausführungen kann insoweit Bezug genommen werden.

Für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB fehlt es ebenfalls an einem zu berücksichtigenden Vortrag zu einer vorsätzlichen Begehungsweise.

Eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6, 27 EG FGV scheitert bereits daran, dass diese Normen keine Schutzgesetze im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB sind (vgl. auch BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 11; BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 – 1190, juris Rn. 74).

Entsprechendes gilt für Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 12 - 14).

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG ist nicht ersichtlich. Es ist zwar anerkannt, dass das in § 16 UWG enthaltene Verbot strafbarer Werbung ein Schutzgesetz im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. BGH, Urt. v. 30.05.2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227 – 257, juris Rn. 87), doch wird zur Erfüllung der Tatbestände des § 16 UWG von der Klagepartei nichts vorgetragen. Der Vortrag erschöpft sich in Rechtsausführungen und lässt einen Tatsachenvortrag, insbesondere zu konkreten Werbeaussagen der Beklagten, insbesondere zu Spritverbrauch und Abgasausstoß sowie zu deren Unwahrheit vermissen.

Die Beklagte haftet auch nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 130 OWiG. § 130 OWiG ist kein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB (dazu ausführlich BGH, Urt. v. 13.04.1994 – II ZR 16/93 –, BGHZ 125, 366 - 382, juris Rn. 19 – 24; ebenso OLG Koblenz, Urt. v. 05.11.2004 – 5 U 875/04, juris Rn. 28; KG Berlin, Urt. v. 20.07.2001 – 9 U 1912/00, NZG 2002, 383 - 389, juris Rn. 40; wohl a.A., wenn dort auch nicht tragend, OLG Oldenburg, Urt. v. 12.10.2006 – 8 U 344/05, PStR 2007, 254, juris Rn. 32).

Der Entscheidung kommt weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) zu noch ergibt sich aus ihr ein Vereinheitlichungsbedarf i. S. v. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO. Der Fall weist keine höchstrichterlich ungeklärten Rechtsprobleme oder sonstige Fragen grundsätzlicher Bedeutung auf (vgl. u.a. BGH, Beschl. v. 29.09.2021 – VII ZR 223/20, juris Rn. 7 ff.). Die Anwendung dieser Vorgaben, einschließlich der Bewertung, ob die eine und die andere Seite ihrer jeweiligen Darlegungslast genügt hat, ist Rechtsanwendung im Einzelfall.

Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt der Senat aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).