Ein überraschender Charakter der Entscheidung des Schiedsgerichts kann sich aus irreführenden Hinweisen zur …

Die Antragsteller begehren die Aufhebung eines zwischen den Parteien ergangenen Schiedsspruchs.

Die Parteien haben im Rahmen des Schiedsverfahrens über einen Kaufpreiszahlungsanspruch der Antragsteller gegen die Antragsgegnerin aus einer „Earn-Out-Vereinbarung“ in Höhe von 8,0 Mio. € gestritten.

Die Antragsteller waren die alleinigen Gesellschafter der M… Zertifizierungs- und Prüfungsgesellschaft für die Medizin GmbH mit Sitz in Hamburg (nachstehend die „M…“). Die Antragsgegnerin ist ein international tätiger Zertifizierungs-, Prüfungs- und Risikomanagementanbieter mit Hauptsitz in Norwegen.

Mit notariell beurkundetem Anteilskauf- und Abtretungsvertrag vom 22.12.2021 (künftig: „Kaufvertrag“, siehe Anlage ASt 2) verkauften und übertrugen die Antragsteller ihre Geschäftsanteile an der M… an die Beklagte.

Ziffer 6.8 des Kaufvertrags (zweisprachig, maßgeblich ist aber die englische Fassung) sieht zugunsten der Kläger eine Earn-Out-Regelung vor:

„Zusätzlich zum Vollzugs-Kaufpreis steht den Verkäufern der Earn-Out bis zu einem Höchstbetrag von 8.000.000 € (in Worten: acht Millionen Euro) zu. Für die Berechnung und Fälligkeit des Earn-Out gilt Anlage 6.8.“

Ziffer 2 der in Bezug genommenen Anlage 6.8 (nachfolgend „E/O-Vereinbarung“; Anlage Ast 6) enthält Modalitäten für die Ermittlung eines Earn-Outs für die Jahre 2022 bis 2024 auf der Basis der Gesamt-Umsatzerlöse der M…-Gruppengesellschaften im jeweiligen Kalenderjahr.

Ziffer 3.1 der E/O-Vereinbarung bestimmt:

„Der Earn-Out wird sofort und in voller Höhe des Earn-Out Höchstbetrages, abzüglich etwaiger bereits geleisteter Zahlungen auf den Earn-Out, fällig, wenn bezüglich einer Gruppengesellschaft während des Zeitraums, der mit dem Vollzug beginnt und mit dem Ablauf des Earn-Out Zeitraums 3 endet, eines der folgenden Ereignisse eintritt; es sei denn, die Verkäufer haben zuvor ausdrücklich und unter Bezugnahme auf den Vertrag schriftlich (einschließlich als PDF per E-Mail) zugestimmt:

3.1.7 die Bestellung eines (weiteren) Geschäftsführers der Gesellschaft neben dem Verkäufer 1 [der Antragsteller zu 4.] […].“

Mit Beschluss vom 12.04.2023 (Anlagenkonvolut Ast 5, dort Anlage K 3) bestellte die Antragsgegnerin Herrn J… D… mit sofortiger Wirkung als weiteren alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der M… neben dem Antragsteller zu 4. (der noch bis Anfang 2025 Geschäftsführer blieb). Der Zeuge D… meldete seine Bestellung als Geschäftsführer mit Anmeldung vom 27.04.2023 zur Eintragung im Handelsregister an (Anlagenkonvolut Ast 5, dort Anlage K 4). Die Eintragung im Handelsregister erfolgte daraufhin am 04.05.2023 (Anlagenkonvolut Ast 5, dort Anlage K 5). Eine schriftliche Zustimmung der Antragsteller zur Bestellung Herrn D… ist zu keinem Zeitpunkt erfolgt.

Die Antragsteller forderten die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 24.10.2023 (Anlagenkonvolut Ast 5, dort Anlage K 6) erfolglos zur Zahlung des Earn-Outs in Höhe von 8,0 Mio. € auf. Im November 2023 wurde Herr D…wieder abberufen.

Am 01.12.2023 haben die Antragsteller Schiedsklage erhoben (Anlagenkonvolut Ast 5).

Die Antragsteller haben ihr Zahlungsbegehren in der Schiedsklage damit begründet, dass sie der Bestellung eines weiteren Geschäftsführers zu keinem Zeitpunkt zugestimmt hätten. Damit sei die Bedingung aus Ziffer 3.1, 3.1.7 der E/O-Vereinbarung eingetreten, die einen Anspruch auf Zahlung des vollen Earn-Outs auslöse.

Die Antragsgegnerin hat im Schiedsverfahren vorgetragen (Klageerwiderung in Anlagenkonvolut Ast 8), die Antragsteller hätten, vertreten durch den Antragsteller zu 4., aktiv an dem Prozess zur Bestellung des Zeugen D… als zweiten Geschäftsführer mitgewirkt und dessen Bestellung sei mit (formloser, zumindest konkludenter) Zustimmung des Antragstellers zu 4. erfolgt. Der Zeuge D… habe sich als Geschäftsführer aus dem operativen Geschäft der M… auch weitgehend herausgehalten und auf den Antragsteller zu 4. keinen Einfluss genommen. Die Antragsgegnerin hat gemeint, auch eine formlose Zustimmung des Antragstellers zu 4. zur Geschäftsführerbestellung schließe den Bedingungseintritt aus. Wegen der behaupteten Mitwirkung des Antragstellers zu 4. an der Geschäftsführerbestellung bzw. deren „aktiver Duldung“ sei die Geltendmachung des Anspruchs zudem widersprüchlich, treuwidrig und rechtsmissbräuchlich. Schließlich setze der geltend gemachte Anspruch eine Einflussnahme des Zeugen D… als Geschäftsführer auf das operative Geschäft der M… oder auf den Antragsteller zu 4. voraus; beides habe nicht stattgefunden.

Das Schiedsgericht hat mit seiner Entscheidung (Anlage Ast 1) den Antragstellern Zahlungen auf Grundlage der Earn-Out-Bestimmungen in Höhe von insgesamt 1,5 Mio. € zugesprochen.

Ein Anspruch auf Zahlung des Earn-Outs bestehe dem Grunde nach.

Die Bestellung Herrn D… als zweiter Geschäftsführer erfülle die Tatbestandsvoraussetzungen von Ziffer 3.1.7 der Earn-Out-Bestimmungen (Rn. 100 des Schiedsspruchs). Der Anspruch auf Zahlung des Earn-Out-Höchstbetrages sei auch nicht nach Ziffer 3.1 der Earn-Out-Bestimmungen wegen Vorliegens einer Zustimmung der Antragsteller zur Bestellung des weiteren Geschäftsführers ausgeschlossen (Rn. 105). Eine Zustimmung sei nicht bewiesen (Rn. 118), mangels Verschriftlichung hätte sie zudem nicht den vereinbarten Formerfordernissen genügt (Rn. 129). Der Anspruch auf Zahlung des Earn-Our-Höchstbetrages sei auch nicht wegen einer treuwidrigen Herbeiführung des Bedingungseintritts nach § 162 BGB ausgeschlossen (Rn. 130). Die Bestellung des weiteren Geschäftsführers D… sei nicht nach § 162 Abs. 2 BGB als nicht eingetreten zu fingieren. Die insoweit beweispflichtige Antragsgegnerin habe nicht bewiesen, dass der Antragsteller zu 4. den Bedingungseintritt treuwidrig herbeigeführt habe (Rn. 135 f.).

Der Anspruch sei auch nicht per se durch § 242 BGB ausgeschlossen (Rn. 145); er sei nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen und verstoße nicht gegen Treu und Glauben (Rn. 164 ff.).

Der grundsätzlich gegebene Anspruch der Antragsteller unterliege aber einer Herabsetzung (Rn. 145, 174).

Nach Auffassung des Schiedsgerichts habe die vereinbarte Zahlung eines Earn-Out Höchstbetrages für den Fall einer Geschäftsführerbestellung ohne vorherige Zustimmung der Antragsteller den Charakter eines selbständigen Strafversprechens im Sinne des § 343 Abs. 2 BGB (Rn. 175).

Eine Herabsetzung nach § 343 Abs. 2 BGB sei dann zwar gemäß § 348 HGB ausgeschlossen (Rn. 176). Die Antragsgegnerin habe die Earn-Out-Bestimmungen als Kaufmann i.S.d. § 1 Abs. 1 HGB im Rahmen ihres Handelsgewerbes versprochen; gemäß § 348 HGB könne eine Vertragsstrafe, die von einem Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochen sei, nicht auf Grund der Vorschriften des § 343 BGB herabgesetzt werden. Eine Herabsetzung habe aber trotzdem zu erfolgen, und zwar nach § 242 BGB. In Fällen eines krassen, nach den Geboten von Treu und Glauben nicht hinnehmbaren Missverhältnisses von Vertragsstrafe und Zuwiderhandlung sei nach der Rechtsprechung des BGH in Anwendung der allgemeinen Grundsätze von Treu und Glauben die Strafe in dem Maß zu reduzieren, das ein Eingreifen des Schiedsgerichts nach § 242 BGB gerade noch nicht rechtfertigen würde (BGH, Urteil vom 17.07.2008 – I ZR 168/05 –, NJW 2009, 1882 (1885), Rn. 41, beck-online). Die Vertragsstrafe sei also soweit zu reduzieren, als der Betrag unter Würdigung aller Umstände im Einzelfall nach dem Grundsatz von Treu und Glauben noch hingenommen werden könne (Rn. 177).

Faktoren bei der Bemessung einer so zu bestimmenden Vertragsstrafe seien in erster Linie der Sanktionscharakter einer Vertragsstrafe und ihre Funktion, weitere Zuwiderhandlungen zu verhüten, Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung und ihre Gefährlichkeit für den Gläubiger, das Verschulden des Verletzers und auf die Funktion der Vertragsstrafe als pauschalierter Schadensersatz.

Die Gründe, die nach Auffassung des Schiedsgerichts eine Reduzierung erforderlich machten, waren folgende (vgl. Rn. 178 ff. des Schiedsspruchs): Die Antragsteller (insbesondere der Antragsteller zu 4. als Geschäftsführer) seien durch die Bestellung des weiteren Geschäftsführers D… nach Auffassung des Schiedsgerichts nicht bei der Erzielung der Umsatzschwellen, um den Earn-Out zu verdienen, beeinträchtigt worden. Dabei sei auch die Aussage des Antragstellers zu 4. gewürdigt worden. Herr D… habe sein Amt als weiterer Geschäftsführer zudem kaum ausgeübt, keinen Anstellungsvertrag gehabt und kein Gehalt bezogen. Die Geschäftsführerbestellung habe auch nur 7,5 Monate angedauert. Dabei habe Herr D… de facto sogar noch weniger gehandelt als ein Prokurist, dessen Ernennung keine Earn-Out-Zahlung begründet hätte. Eine Earn-Out-Zahlung sei auch nicht zwingend bereits mit der Bestellung eines (weiteren) Geschäftsführers verdient, es könne auch die spätere Entwicklung einbezogen werden. Die Behauptung, der Antragsteller zu 4. habe durch die Bestellung Herrn D… unter besonderem Überwachungsdruck gelitten, sei vage geblieben. Herr D… sei schon vorher in Personalfragen, die belastend gewesen seien, eingebunden gewesen. Die Frage einer Belastung falle nicht unter den Vertragszweck der Earn-Out-Bestimmungen. Schließlich sei Hintergrund der Bestellung Herrn D… nicht die Absicht gewesen, die durch die Vertragsstrafe geschützte Autonomie des Antragstellers zu 4. zu unterlaufen, sondern die Folge der Umsetzung einer internen Richtlinie der Antragsgegnerin.

Die vom Schiedsgericht vor diesem Hintergrund als geringfügig eingeschätzte Zuwiderhandlung der Antragsgegnerin stehe dem hohen Earn-Out-Höchstbetrag von 8 Mio. € gegenüber, der sonst von den Antragstellern über Umsatzschwellen allenfalls über einen Zeitraum von drei Jahren hätte verdient werden können. Dies, so das Schiedsgericht, zeige das krasse Missverhältnis auf, das eine Auszahlung des vollen Earn-Out-Betrages bedeuten würde.

Die für die Antragsteller im Jahr 2023 maximal erzielbare Earn-Out-Summe habe gemäß Ziffer 2.5.3 i.V.m. Ziffer 2.1.2 der E/O-Vereinbarung 2,4 Mio. € betragen, heruntergebrochen auf einen Monat seien dies 200.000,00 €. Bei 7,5 Monaten Geschäftsführertätigkeit Herrn D… von April 2023 bis November 2023 ergebe dies einen Betrag von 1,5 Mio. €. Eine diese Summe übersteigende Vertragsstrafe stünde nach Auffassung des Schiedsgerichts in einem so krassen Missverhältnis, dass ein Einschreiten des Schiedsgerichts nach den Geboten von Treu und Glauben geboten sei. Für die fraglichen 7,5 Monate sei der Earn-Out damit verdient, gleichzeitig aber auch auf diesen Zeitraum beschränkt. Für die verbleibenden 4,5 Monate des Jahres 2023 (und für die Jahre 2022 und 2024) richte sich der vertraglich geschuldete Earn-Out-Betrag nach den tatsächlichen Unternehmensergebnissen (für weitere Einzelheiten vgl. Rn. 189 des Schiedsspruchs).

Mit ihrem Antrag begehren die Antragsteller die Aufhebung des Schiedsspruchs gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wegen a) einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch den Erlass einer Überraschungsentscheidung, b) einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch Übergehen des Sachvortrags der Antragsteller, c) einer Überschreitung der Grenzen der Schiedsvereinbarung durch Erlass einer Billigkeitsentscheidung, d) eines Verstoßes gegen den Grundsatz ne ultra petita, e) eines Verstoßes gegen den materiellrechtlichen ordre public sowie f) wegen fehlender Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Schiedsgerichts.

Der Schiedsspruch sei gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 b) ZPO aufzuheben, weil er eine Überraschungsentscheidung darstelle, die den Anspruch der Antragsteller auf rechtliches Gehör verletze. Weder in den Schriftsätzen der Parteien noch in der mündlichen Verhandlung von den Parteien oder durch das Schiedsgericht seien zuvor die Einschätzung des streitgegenständlichen Anspruchs als selbständiges Strafversprechen und/oder eine Herabsetzung des Anspruchs nach § 242 BGB auf Grundlage der Erwägungen der „Kinderwärmekissen“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 17.07.2008 – I ZR 168/05 –, NJW 2009, 1882, beck-online) jemals thematisiert worden.

Vielmehr seien die Parteien – dies ergebe sich aus ihren Schriftsätzen und ihren Vorträgen in der mündlichen Verhandlung – stets davon ausgegangen, es handele sich um einen gemäß § 158 Abs. 1 BGB aufschiebend bedingten Kaufpreiszahlungsanspruch. Der Streit habe sich insoweit um die Frage gedreht, ob die aufschiebende Bedingung – falls überhaupt – treuwidrig herbeigeführt worden sei (so die Beklagte), indem die Antragsteller an der Geschäftsführerbestellung mitgewirkt oder sie nicht verhindert hätten. Dann gelte der Eintritt der Bedingung gemäß § 162 Abs. 2 BGB als nicht erfolgt. Auch aus dem Austausch mit dem Schiedsgericht in der Verhandlung habe sich nichts anderes ergeben. Das Schiedsgericht habe in seinen Hinweisen im Termin von einer drohenden „Pendelentscheidung“ gesprochen, von einer „Alles-oder-nichts-Entscheidung“. Danach hätten die Antragsteller davon ausgehen können, dass es auch für das Schiedsgericht um die Frage des Bedingungseintritts gehe. Entschieden habe es aber sowohl dem Grunde, wegen des Teilzuspruchs aber insbesondere auch der Höhe nach anders – und damit überraschend. Hätten sie geahnt, dass es um die Höhe des Zahlbetrages nach einem anzunehmenden Bedingungseintritt gehen würde, hätten sie hierzu vorgetragen und – so ihre Überzeugung – zu einer Entscheidung zu ihren Gunsten beigetragen.

Der Schiedsspruch sei auch deshalb gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b) ZPO aufzuheben, weil das Schiedsgericht Sachvortrag der Antragsteller übergangen bzw. fehlenden Sachvortrag unterstellt und die Antragsteller auch damit in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe.

Das Schiedsgericht habe den Sinn und Zweck der streitgegenständlichen Vertragsregelung in einer Weise einschränkend ausgelegt, die dem Sachvortrag der Antragsteller widerspreche, ohne dass sich das Schiedsgericht aber in dieser Frage überhaupt mit dem Vortrag der Antragsteller befasst habe.

Das Schiedsgericht habe in entscheidenden Punkten rechtswidrig auch den von den Antragstellern schriftsätzlich sowie von dem Antragsteller zu 4. in seiner Aussage dargelegten Überwachungsdruck übergangen, unter den ihn die Bestellung des Zeugen D… als Geschäftsführer gesetzt habe, sowie den Einfluss, den die Geschäftsführerbestellung auf die Belegschaft der M… und damit auf deren Geschäft insgesamt gehabt habe.

Es stelle ein rechtswidriges Übergehen von Sachvortrag der Antragsteller dar, dass das Schiedsgericht unterstellt habe, die Geschäftsführerbestellung habe lediglich der Umsetzung einer DNV-internen Richtlinie gedient und deshalb die „durch die Vertragsstrafe geschützte Autonomie des [Antragstellers] zu 4.“ nicht unterlaufen. Das Schiedsgericht habe von dem Vortrag der Antragsteller, der entgegenstehend gewesen sei, keine Notiz genommen.

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragsteller liege schließlich darin, dass das Schiedsgericht zur Funktionsweise des Earn-Outs Überlegungen angestellt habe, die sich nicht auf entsprechenden Parteivortrag hätten stützen können und in der Sache unzutreffend gewesen seien.

Bei pflichtgemäßer Würdigung des jeweiligen Sachvortrags der Antragsteller hätte das Schiedsgericht eine andere Sichtweise angenommen und die Schiedsklage nicht – wie geschehen – in Teilen abweisen dürfen, sondern hätte ihr vollauf stattgeben müssen.

Die Antragsteller erkennen in dem Schiedsspruch zudem eine unzulässige Billigkeitsentscheidung, die den Rahmen der Schiedsvereinbarung überschreite.

Bereits die Prämisse des Schiedsgerichts, der Earn-Out-Betrag könne den Antragstellern nur zugesprochen werden, soweit er sich „gerade noch nicht als reine Bereicherung der [Antragsteller], losgelöst von ihren schützenswerten Interessen darstellt“, sei eine reine Billigkeitserwägung ohne jeden rechtlichen Anknüpfungspunkt. Es liege im Gegenteil in der Natur eines (vom Schiedsgericht angenommenen) Strafversprechens, dass eine verwirkte Strafe gerade nicht durch einen entstandenen Schaden begrenzt sei oder eine verwirkte Strafe die Entstehung eines Schadens überhaupt voraussetze.

Soweit das Schiedsgericht auf die (streitig gebliebenen) Zahlen zum Earn-Out für das Jahr 2022 rekurriert und diese Zahlen für den Gesamt-Earn-Out „hochgerechnet“ habe, biete diese Berechnung keinerlei Indikation für einen möglichen Gesamt-Earn-Out der Jahre 2022 bis 2024, der zur Klageforderung ins Verhältnis gesetzt werden könne.

Ebenso verhalte es sich mit dem Argument des Schiedsgerichts, der Herabsetzungsbetrag sei zeitanteilig anhand des Zeitraums zu ermitteln, in dem der Zeuge D… als Geschäftsführer bestellt war. Dieser Begründungsansatz versage, weil er auf der lebensfremden Annahme beruhe, die Bestellung eines Geschäftsführers könne sich nur während seines Bestellungszeitraums auf die Umsatzerlöse des Unternehmens auswirken.

Die nach § 1051 Abs. 3 ZPO, Art. 24.4 DIS-SchO für eine Entscheidung nach Billigkeit erforderliche ausdrückliche Ermächtigung hätten die Parteien dem Schiedsgericht nicht erteilt.

Das Schiedsgericht habe auch missachtet, dass zwischen den Parteien ein Vorrang eines Schiedsgutachterverfahrens gelte, wonach Streitigkeiten über betragsmäßige Anpassungen des Earn-Out-Betrages der alleinigen und abschließenden Entscheidung durch einen Schiedsgutachter vorbehalten seien. Das Schiedsgericht habe sich diese Kompetenz zu Unrecht dadurch angemaßt, dass es selbst Feststellungen dazu getroffen habe, für welchen Zeitraum und damit in welchem Maße aufgrund der streitgegenständlichen Geschäftsführerbestellung die Umsatzerlöse angeblich allenfalls zu bereinigen und der Earn-Out somit allenfalls anzupassen wäre.

Die Antragsteller tragen vor, das Schiedsgericht habe ihnen zudem einen Anspruch aberkannt, den sie gar nicht zur Entscheidung gestellt hätten, dadurch habe es gegen den Grundsatz ne ultra petita verstoßen.

Das Schiedsgericht habe den Antragstellern einen Zahlungsanspruch gegen die Schiedsbeklagte in Höhe von 1,5 Mio. € nebst Zinsen zuerkannt, jedoch mit der Maßgabe, dass für die 7,5 Monate der Dauer der Geschäftsführer-Bestellung von Herrn D… in 2023 der maximale Earn-Out als verdient gelte. Nur für die verbleibenden 4,5 Monate des Jahres 2023 richte sich der vertraglich geschuldete Earn-Out noch nach den tatsächlichen Unternehmensergebnissen, auf die Ziff. 2.5.4 i.V.m. 2.1.2 der Earn-Out-Bestimmungen Bezug nehme (Schiedsspruch, Rn. 189). Der Earn-Out-Vertrag sehe in Ziffer 2.7 aber vor, dass Umsatzerlöse einer Earn-Out-Periode, welche die obere Schwelle einer Earn-Out-Periode überschreiten (vgl. Ziffer 2.4.3, 2.5.3, 2.6.3), in eine vorangegangene oder nachfolgende Earn-Out-Periode übertragen werden könnten. Durch seine Entscheidung habe das Schiedsgericht diese etwaige Übertragung von Umsatzerlösen, die während des 7,5-monatigen Bestellungszeitraums angefallen seien, zu Lasten der Antragsteller ausgeschlossen. Ihnen sei damit ein (jedenfalls) potenzieller Anspruch aberkannt worden, den die Antragsteller gar nicht zur Entscheidung des Schiedsgerichts gestellt hätten.

Der Schiedsspruch verstoße zudem gegen den materiellrechtlichen ordre public und sei auch deshalb gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b) ZPO aufzuheben.

Zum einen sei der Schiedsspruch widersprüchlich und willkürlich. Das Schiedsgericht habe (in Rn. 175 des Schiedsspruchs) in die streitgegenständliche Klausel ohne jegliche Begründung eine Bedeutung hineingelesen – nämlich einen Sanktionscharakter –, die von den Parteien nie beabsichtigt gewesen sei. Es sei den Parteien bei der Bestimmung in Ziffer 3.1.7 E/O-Vereinbarung überhaupt nicht um eine Steuerung des Verhaltens der Antragsgegnerin gegangen. Wie in Rn. 103 des Schiedsspruchs richtig zum Ausdruck komme, sei Sinn und Zweck der streitgegenständlichen Regelung einzig und allein die klare, rechtssichere und streitvermeidende Abgrenzung des Umsatzrisikos gewesen: Die Regelung habe die Antragsgegnerin nicht von der Bestellung eines weiteren Geschäftsführers abhalten sollen, es hätten lediglich die Rechtsfolgen einer solchen Geschäftsführerbestellung klar und rechtssicher festgelegt werden sollen. Nicht mit dem bei Rn. 103 festgestellten Sinn und Zweck der Ziffer 3.1.7 E/O-Vereinbarung in Einklang zu bringen sei auch die Behauptung, die das Schiedsgericht bei Rn. 181 aufstelle (eine mit der Bestellung des Zeugen D… als Geschäftsführer verbundene Belastung, Verunsicherung und Überwachung des Antragstellers zu 4. falle nicht unter den Vertragszweck der Earn-Out-Bestimmungen). Dies sei mit der vorigen Feststellung nicht vereinbar, Ziffer 3.1.7 habe die Antragsteller vor einer Einflussnahme der Antragsgegnerin auf die Geschäftstätigkeit der M… schützen sollen.

Der Schiedsspruch habe zum anderen die Vertragsfreiheit der Antragsteller aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt. Das Schiedsgericht habe hinsichtlich der streitgegenständlichen Ziffer 3.1.7 festgestellt, dass die Regelung neben der Bestellung eines weiteren Geschäftsführers „kein weiteres inhaltliches oder quantitatives Element“ im Sinne einer Erheblichkeitsschwelle zur Voraussetzung habe. Das Schiedsgericht habe damit den in Ziffer 3.1.7 ausgedrückten Willen der Parteien zutreffend ermittelt. Es stelle sich dann aber als gravierender, im Ergebnis nicht zu rechtfertigender Eingriff in die Vertragsfreiheit der Antragsteller dar, wenn das Schiedsgericht eine Einschränkung der in Ziffer 3.1.7 vereinbarten Rechtsfolgen mittels Herabsetzung eines (vermeintlichen) Strafversprechens vornehme. Dafür hätte es einer zulasten der Antragsgegnerin gestörten Vertragsparität bedurft, die nicht vorgelegen habe. Die Antragsgegnerin sei den Antragstellern zu keinem Zeitpunkt unterlegen gewesen – im Gegenteil: Als international agierender, transaktionserfahrener und umfassend anwaltlich beratener Großkonzern sei sich die Antragsgegnerin der Bedeutung der getroffenen Vereinbarung und der Konsequenzen, jedenfalls aber der Risiken ihres Handelns zu jedem Zeitpunkt vollauf bewusst gewesen. Nicht zuletzt sei die Vereinbarung des Earn-Outs überhaupt auf eine in den Verhandlungen aufgestellte Forderung der Antragsgegnerin zurückgegangen. Wenn jemand in diesem Vertragsverhältnis schutzwürdig gewesen sei, so seien dies die Antragsteller gewesen.

Schließlich meinen die Antragsteller, der Schiedsspruch sei gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 d), Nr. 2 b) ZPO deshalb aufzuheben, weil durchgreifende Zweifel an der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Schiedsgerichts bestünden. Der Schiedsspruch widerspreche dem Gebot der überparteilichen Rechtspflege und verstoße daher auch gegen den verfahrensrechtlichen ordre public.

Gemäß § 1036 Abs. 1 ZPO müsse der Schiedsrichter die Umstände, die Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit wecken können, unverzüglich offenlegen. Offenzulegen seien bereits „irgendwelche Zweifel“, nicht nur berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit und an der Unabhängigkeit jedes einzelnen Schiedsrichters. Nach diesen Maßstäben habe die Vorsitzende des Schiedsgerichts ihre Offenlegungspflicht verletzt. Schon dies begründe – unabhängig von den darüber hinaus bestehenden konkreten Zweifeln an der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Schiedsgerichts – einen Ablehnungsgrund, der im hiesigen Verfahren geltend gemacht werden könne.

Die Vorsitzende habe ihre enge freundschaftliche Verbindung zur Antragsgegnervertreterin nicht offengelegt; auch nicht auf Nachfrage der Antragsteller unter Verweis auf Art. 9 DIS-SchO. Die enge Verbindung ergebe sich zunächst daraus, dass beide zwischen 2002 und 2008 zeitgleich in der Kanzlei … im Bereich Prozessführung tätig gewesen seien. Beide verbinde eine enge freundschaftliche Beziehung, sie pflegten eine Duz-Freundschaft, die über den privaten Bereich hinausreiche. Zwischen beiden bestehe eine von starker wechselnder Zuneigung und Loyalität auch im Beruflichen geprägte Nähebeziehung, die aus einem Interview und verschiedenen LinkedIn-Beiträgen deutlich werde. In dem Interview mit dem Internetportal „breaking.through“ von 2019 habe Die Antragsgegnervertreterin auf die Frage, wer sie so inspiriert habe, dass sie als Vorbild für breaking.through nominiert werden sollten, die Vorsitzende des Schiedsgerichts genannt und als Kollegin bezeichnet, die sicher Spannendes beizutragen habe. Aus einem LinkedIn-Beitrag aus 2024 werde deutlich, dass die Vorsitzende auf einer Veranstaltung in der Kanzlei der Antragsgegnervertreterin gewesen sei. Sie habe dazu einen Kommentar verfasst, in dem sie sich für die Veranstaltung bedankt habe, woraufhin die Antragsgegnervertreterin und ihre Kollegin mit einem Like reagiert hätten. Zu diesem Zeitpunkt sei das Schiedsverfahren schon gelaufen. Einen LinkedIn-Beitrag von 2024 des Hamburg Arbitration Circle, in dem sowohl die Vorsitzende als auch die Antragsgegnervertreterin Mitglieder seien, habe letztere mit der Bemerkung weitergeleitet „Hamburg Arbitration Circle e.V. - we first met as colleagues and now so many friendships have grown out of it. ☺”. Die Vorsitzende wiederum habe einen weiteren LinkedIn-Beitrag des Hamburg Arbitration Circle von 2024/2025 über Veranstaltungen in Nigeria und Ruanda, an denen die Antragsgegnervertreterin teilgenommen habe, mit den Worten kommentiert „Very good initiative, dear …, … and …! Congratulations and thank you for representing the Hamburg arbitration community abroad!”.

Darüber hinaus begründeten nicht nur die zuvor unter a) bis e) beschriebenen, behaupteten Mängel in der Führung des Verfahrens durch das Schiedsgericht berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Schiedsgerichts. Hinzu kämen die Umstände, dass den Antragstellern der Anspruch auf rechtliches Gehör zur Anberaumung der mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme abgeschnitten worden sei (vgl. die Antragsschrift, Rn. 237 ff.), es gegen das Gebot der Waffengleichheit verstoßen habe, der Gegenseite eine PowerPoint-Präsentation in der mündlichen Verhandlung zu gestatten (ab Rn. 247) und den Post-Hearing-Brief der Antragsgegnerin berücksichtigt zu haben, obwohl er verspätet gewesen sei (ab Rn. 254). Schließlich seien trotz fehlender Rechtsgrundlage bloße „Schätzkosten“ der Antragsgegnerin als erstattungsfähige Kosten festgesetzt worden (ab Rn. 260).

Die Antragsteller beantragen,

den durch das Schiedsgericht, bestehend aus …, … und … (Vorsitzende), am 22.05.2025 zum DIS-Aktenzeichen DIS-SV-2023-… erlassenen Schiedsspruch, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 18.06.2025, aufzuheben.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Antrag der Antragsteller auf Aufhebung des Schiedsspruchs vom 22.05.2025 zurückzuweisen,

2. hilfsweise, im Falle der Aufhebung des Schiedsspruchs, die Sache an das Schiedsgericht, bestehend aus … (Vorsitzende), … und … zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen (§ 1059 Abs. 4 ZPO).

Zu den Angriffspunkten der Antragsteller trägt die Antragsgegnerin vor:

Die Antragsgegnerin meint, das Schiedsurteil sei nicht überraschend gewesen. Sie habe das Thema, namentlich die notwendige Einordnung der Ziffer 3.1.7 der Anlage 6.8 SPA als selbstständiges Strafversprechen, das gemäß § 242 BGB herabzusetzen sei, bereits zuvor angerissen.

Dabei habe die Antragsgegnerin auf anerkannte Literatur und Rechtsprechung zu § 242 BGB im Kontext von Disproportionalitäten bei der Durchsetzung von vertraglichen Ansprüchen Bezug genommen. Sie habe „im Kontext dieser Ausführungen sogar auf Kommentierungen in ihren rechtlichen Anlagen verwiesen, die ein rechtsmissbräuchliches Berufen auf eine „Vertragsstrafenklausel” und deren Herabsetzung nach § 242 BGB ausdrücklich (!) thematisieren“.

Durch die ständige Thematisierung einer Korrektur nach § 242 BGB durch die Antragsgegnerin habe – zumindest ein „kundiger und gewissenhafter Prozessbeteiligter“ – im Ergebnis mit einer Lösung des Schiedsgerichts rechnen müssen, die Klausel als Sanktion für ein zu unterlassendes Verhalten auszulegen (entsprechend einem selbstständigen Strafversprechen nach § 343 Abs. 2 BGB) und den Strafzahlungsbetrag unter Bezug auf § 242 BGB abzusenken. Die Annahme einer „Überraschungsentscheidung“ liege daher fern: Die Möglichkeit einer Anspruchsbeschränkung wegen Unangemessenheit und Treuwidrigkeit sei Bestandteil und logische Konsequenz des von Anfang an geführten Verteidigungsvorbringens der Antragsgegnerin.

Die mögliche Auslegung der streitigen Klausel als Sanktion gemäß § 343 Abs. 2 BGB und deren Senkung wegen Unangemessenheit nach § 242 BGB sei für einen gewissenhaften und sachkundigen Prozessbeteiligten schließlich auch aus der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2024 gefolgt. Das Schiedsgericht habe im Verlauf der mündlichen Verhandlung mehrfach gezielt Rechtsfragen in Zusammenhang mit § 242 BGB aufgebracht. Diese hätten der Überprüfung der Angemessenheit der Sanktion nach Ziffer 3.1.7 der Anlage 6.8 und einer möglichen Korrektur nach § 242 BGB gedient: In diversen Fragen an die Zeugen, insbesondere an den Antragsteller zu 4., sei gezielt nach dem tatsächlichen Einfluss auf die Geschäftsführung sowie danach gefragt worden, ob die Möglichkeit, den Earn-Out zu „verdienen“, tatsächlich beeinträchtigt worden sei. Dies habe der Antragsteller zu 4. klar verneint: er sei in keiner Weise gehindert gewesen. Die Zeugen hätten übereinstimmend berichtet, dass die tatsächliche Einflussnahme durch den neu bestellten Geschäftsführer minimal gewesen sei und es keinen schädigenden Effekt für die Antragsteller gegeben habe. Ein prozesskundiger Beteiligter hätte aus den protokollierten Vorträgen und der Beweisaufnahme unschwer erkennen können, dass das Schiedsgericht die Möglichkeit einer Herabsetzung des streitigen Betrages aus Gründen von Treu und Glauben auf den Prüfstand gestellt habe.

Das Schiedsgericht habe gegenüber den Parteivertretern konkret die Frage in den Raum gestellt, ob die streitige Klausel entgegen ihrem Wortlaut einer Auslegung bedürfe, da ihr Zweck in der Verhinderung einer unzulässigen Beeinflussung der Geschäftsführung liege, welche im konkreten Fall möglicherweise nicht gegeben sei. Ferner könne es treuwidrig von den Antragstellern sein, sich auf Ziff. 3.1.7 der Anlage 6.8 SPA zu berufen, wenn die Geschäftsführung in ihrer Tätigkeit, den Earn-Out zu verdienen, unbeeinträchtigt geblieben sei.

Zudem würden die fehlende Protokollierung der vom Schiedsgericht (ausdrücklich als vorläufig) geäußerten Rechtsauffassung und des Vergleichsvorschlags unterstreichen, dass sich das Schiedsgericht noch nicht festgelegt gehabt habe.

Gegen eine Überraschungsentscheidung spreche schließlich auch, dass der mit dem Schiedsspruch bestimmte Betrag genau dem Betrag entspreche, den das Schiedsgericht schon als Vergleichsbetrag vorgeschlagen habe.

Zur behaupteten Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch Übergehen des Klägervortrags meint die Antragsgegnerin (in ihrer Antragserwiderung, dort ab S. 35), die Antragsteller würden die Maßstäbe für die Annahme einer Gehörsrüge wegen übergangenen Sachvortrags verkennen. Das Schiedsgericht habe alle Aspekte des Vortrags der Antragsteller geprüft und im Ergebnis verneint, insbesondere auch den Vortrag zu Sinn und Zweck der Earn-Out-Klausel. Dabei müsse das Schiedsgericht nicht jedes schriftliche Vorbringen, das über den Kern der Parteivorträge hinausgehe, wortwörtlich in die Entscheidung aufnehmen. Soweit die Antragsteller im Kern rügten, das Schiedsgericht habe den Schutzzweck der streitigen Klausel fehlerhaft ausgelegt und den Vortrag wegen behaupteter Einflussnahme übergangen, sei die insoweit jeweils erfolgte rechtliche Würdigung des Schiedsgerichts nicht nur fehlerfrei, sondern im Aufhebungsverfahren vor dem Oberlandesgericht wegen des Verbots der révision au fond auch nicht überprüfbar.

Es lägen durch die Herabsetzung des Earn-Out Höchstbetrages auch keine unzulässige Billigkeitsentscheidung und keine Überschreitung der Grenzen der Schiedsvereinbarung vor. Das Schiedsgericht habe die maßgeblichen vertraglichen Klauseln ausgelegt und nach allgemeinen Auslegungskriterien in Verbindung mit Billigkeitserwägungen nach Treu und Glauben eine Herabsetzung vorgenommen. Dies sei etwas anderes als eine Entscheidung, die im Sinne von § 1051 Abs. 3 ZPO gänzlich losgelöst vom dispositiven Recht erfolge und deshalb angreifbar sein könne. Etwaige Fehler in der Berechnungssystematik seien lediglich auf einen möglichen Verstoß gegen den materiellen ordre public zu überprüfen. Die Herabsetzung sei auch von der Schiedsvereinbarung gedeckt gewesen, das Schiedsgutachterverfahren sei insoweit nicht vorrangig.

Die Antragsgegnerin meint weiter, der Umstand, dass das Gericht weniger zugesprochen habe als beantragt, führe nicht automatisch zu einer Verletzung des Grundsatzes ne ultra petita.

Die Antragsteller hätten im Schiedsverfahren ausdrücklich einen Anspruch auf Zahlung von 8 Mio. € geltend gemacht und die Entscheidung hierüber beantragt. Sie hätten damit ausdrücklich den gesamten Betrag zum Streitgegenstand gemacht und den Umfang des zu geltend gemachten Anspruchs zur Entscheidung des Schiedsgerichts gestellt. Die Antragsteller hätten dem Schiedsgericht die volle Entscheidungskompetenz über das „Ob“ und das „Wie viel“ eingeräumt. Die teilweise Stattgabe entspreche der freien (nicht überprüfbaren) rechtlichen und tatsächlichen Würdigung des Schiedsgerichts und stelle kein Überschreiten des prozessualen Antragsrahmens dar.

Die Antragsteller könnten im Übrigen weiterhin ungehindert das Schiedsgutachterverfahren einleiten und etwaige Überträge – zu denen das Schiedsgericht vorliegend keine Aussage getroffen habe – geltend machen. Das Schiedsgericht habe in diesem Sinne Folgendes klargestellt:

„Dazu, in welcher Höhe dieser vertragliche (Rest-) Earn-Out für das Jahr 2023 tatsächlich noch geschuldet ist, nimmt das Schiedsgericht angesichts der insoweit feststellbaren streitigen Positionen der Parteien keine Stellung.“

Auch verstoße der Schiedsspruch nicht gegen den materiellrechtlichen ordre public. Das Ergebnis des Schiedsgerichts sei nicht „offensichtlich“ als mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts unvereinbar einzustufen. Der Schiedsspruch sei umfangreich und ausführlich begründet, er sei auch weder offensichtlich widersprüchlich oder willkürlich, noch verstoße die Anwendung von § 242 BGB durch das Schiedsgericht gegen die Vertragsfreiheit der Parteien. Ob die Würdigungen des Schiedsgerichts zutreffend seien, dürfe im Übrigen nicht Gegenstand einer Kontrolle nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b) ZPO sein.

Schließlich seien auch die Zweifel der Antragsteller an der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Schiedsgerichts unbegründet. Es habe keine Pflicht der Vorsitzenden bestanden, gegenüber den Antragstellern die Natur ihres Kontakts zur Antragsgegnervertreterin … offenzulegen. Aus den von Antragstellerseite dargestellten Kontakten zwischen den beiden ergebe sich keine engere gesellschaftliche oder freundschaftliche Nähebeziehung, die einer Bestellung der Vorsitzenden wegen einer anzunehmenden Parteilichkeit und Abhängigkeit entgegenstünde. Auch ihre Verhandlungsführung rechtfertige keine solchen Zweifel.

Der Antrag ist zulässig und begründet.

Der Antrag ist zulässig.

Das Hanseatische Oberlandesgericht ist gemäß § 1025 Abs. 1, § 1043 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO für eine Entscheidung über den Antrag zuständig, weil der vertraglich vereinbarte Schiedsort Hamburg ist (vgl. die Schiedsvereinbarung in Ziffer 19. des notariellen Share Sale And Transfer Agreement / Anteilskauf- und Abtretungsvertrags, Anlage ASt 2).

Der Antrag ist innerhalb von drei Monaten seit Zugang des Schiedsspruchs und damit fristgemäß nach § 1059 Abs. 3 S. 1 ZPO eingelegt worden.

Der Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs ist auch begründet.

Es liegt jedenfalls ein Aufhebungsgrund gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 b) Alt. 2 ZPO vor.

Gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 b) Alt. 2 ZPO kann ein Schiedsspruch aufgehoben werden, wenn der Antragsteller begründet geltend macht, dass er seine Angriffs- oder Verteidigungsmittel nicht hat geltend machen können. Dies war hier der Fall.

Das Schiedsgericht hat mit seiner Entscheidung den Anspruch der Antragsteller aus § 1042 Abs. 1 S. 2 ZPO auf rechtliches Gehör verletzt. Der Schiedsspruch war für die Antragsteller überraschend. Nach dem Verlauf des Verfahrens mussten sie nicht mit der vom Schiedsgericht gewählten rechtlichen Einordnung und den daraus gezogenen Folgen für die Anspruchshöhe rechnen. Es ist anzunehmen, dass die Antragsteller sonst hierzu vorgetragen hätten mit der Folge, dass nicht auszuschließen ist, dass es zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre.

Gemäß § 1042 Abs. 1 S. 2 ZPO und Art. 21.1 S. 2 DIS-SchO haben die Parteien des schiedsrichterlichen Verfahrens einen Anspruch auf rechtliches Gehör.

Dieser Anspruch der Parteien, der verfassungsrechtlich in Art. 103 Abs. 1 GG fundiert ist, gehört zum verfahrensrechtlichen ordre public (BGH, Beschluss vom 23.07.2020 – I ZB 88/19 –, SchiedsVZ 2021, 46, 48, Rn. 17; Beschluss vom 07.06.2018 – I ZB 70/17 –, SchiedsVZ 2018, 318, 320, Rn. 14). Das Schiedsgericht muss den Anspruch auf rechtliches Gehör in jedem Verfahrensstadium beachten. Das Schiedsgericht muss den Parteien gleichermaßen Gelegenheit zur Äußerung geben, so oft es die Sach- und Verfahrenslage verlangt (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 02.04.2020 – 26 Sch 17/19 –, BeckRS 2020, 19207, Rn. 34 f.; Anders/Gehle, ZPO, 83. Auflage 2025, § 1042, Rn. 6). Es besteht zwar kein Anspruch, vorab die Rechtsauffassung des Schiedsgerichts mitgeteilt zu bekommen (OLG München, Beschluss vom 09.11.2015 – 34 Sch 27/14 –, SchiedsVZ 2015, 303, 304, beck-online; Salger/Trittmann/Risse, IntSchiedsVerf-HdB, 1. Auflage 2019, § 12. Rz. 36; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 28. Mai 2020 – 26 Sch 7/19 –, BeckRS 2020, 21950, Rn. 113). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG wegen einer unzulässigen Überraschungsentscheidung liegt allerdings dann vor, wenn das Schiedsgericht auf einen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte, oder wenn das Schiedsgericht in seinem Schiedsspruch von einer zuvor geäußerten oder sonst kenntlich gemachten Rechtsansicht abweicht, ohne dies den Parteien mitzuteilen, die infolgedessen keine Möglichkeit haben, sich zu dem nunmehr abweichend beurteilten Gesichtspunkt zu äußern (BVerfG, Beschluss vom 07.02.2018, 2 BvR 549/17, juris Rn. 4, 6 m. w. N.; BGH, Beschluss vom 24.09.2019 – VI ZR 418/18 –, NJW-RR 2020, 188, 189, Rn. 8, beck-online; BGH, Urteil vom 18.11.1982 – III ZR 61/81 –, NJW 1983, 867, 868; Urteil vom 11.11.1982 – III ZR 77/81 –, NJW 1983, 867, 868; BayObLG Beschluss vom 18.01.2022 – 101 Sch 60/21 –, BeckRS 2022, 2046 Rn. 83, beck-online; OLG Stuttgart, Beschluss vom 30.07.2010 – 1 Sch 3/10 – SchiedsVZ 2011, 49, 53, beck-online; OLG München, Beschluss vom 09.09.2015 – 34 Sch 27/14 –, SchiedsVZ 2015, 303, 304, beck-online; OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 14.10.2025 – 32 Sch 4/25 –, BeckRS 2025, 30568, Rn. 249, beck-online; Saenger/Eberl/Eberl, Schiedsverfahren, 2019, § 1059, Rn. F19; Anders/Gehle, ZPO, 83. Auflage 2025, § 1042 Rn. 7; Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2025, Rn. 160). Hat eine Partei deshalb ihre Angriffs- oder Verteidigungsmittel nicht geltend machen können, kann der Schiedsspruch gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 b) ZPO aufgehoben werden. Das Gleiche gilt, wenn das Schiedsgericht den Parteien eine bestimmte Vertragsinterpretation nahegelegt hat, von der es dann im Schiedsspruch abweicht (Stein/Schlosser, ZPO, 23. Auflage 2014, Anhang § 1061 Rn. 205, beck-online, in einer Kommentierung zur internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, mit Verweis auf OLG Stuttgart, Beschluss vom 18.08.2006 – 1 Sch 1/06 –, OLG-R Stuttgart 2006, 945, Rn. 63-69, juris). Dies mag nicht gelten, wenn nicht nahe liegt, dass die Parteien ob der Mitteilung ihren Sachvortrag ergänzen werden (Stein/Schlosser, a.a.O., m.w.N.).

Nach diesen Maßgaben war die Entscheidung des Schiedsgerichts überraschend.

Das Schiedsgericht hat den Anspruch der Antragsteller im Schiedsspruch als selbständiges Strafversprechen eingeordnet, das in seiner Höhe gemäß § 242 BGB um 6,5 Mio. € auf 1,5 Mio. € herabzusetzen sei. Es hat dabei auf die „Kinderwärmekissen“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 17.07.2008 – I ZR 168/05 –, NJW 2009, 1882, beck-online) Bezug genommen (und auf weitere Entscheidungen: BGH, Urteil vom 25.10.2012 – I ZR 169/10 (KG) – GRUR 2013, 531, Rn. 37; BGH, Urteil vom 13.11.2013 – I ZR 77/12 – GRUR 2014, 595, Rn. 19 und LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 15.10.2021 – 10 Sa 76/20 – BeckRS 2021, 48642 – Rn. 66, jeweils beck-online, die alle auf die „Kinderwärmekissen“- Entscheidung verweisen). Im Übrigen hat das Schiedsgericht die Schiedsklage abgewiesen.

Der Bundesgerichtshof argumentiert in der „Kinderwärmekissen“-Entscheidung, dass auch bei einer Vertragsstrafenregelung zwischen Kaufleuten, bei der eine Reduzierung der Vertragsstrafe nach § 343 BGB eigentlich wegen § 348 HGB ausgeschlossen ist, bei einem krassen Missverhältnis zwischen der Vertragsverletzung und der vereinbarten Sanktion die Vertragsstrafe unter bestimmten Voraussetzungen eben doch über § 242 BGB verringert werden könne. Zwar sei in diesem Fall die Vertragsstrafe nicht auf den angemessenen Betrag i.S.d. § 343 Abs. 1 BGB zu reduzieren (durch eine solche Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben würde sonst die gesetzliche Folge des § 348 HGB umgangen), wohl aber auf das Maß, „das ein Eingreifen des Gerichts nach § 242 BGB noch nicht rechtfertigen würde.“ Die Vertragsstrafe sei nur soweit zu reduzieren, „als der Betrag unter Würdigung aller Umstände im Einzelfall nach dem Grundsatz von Treu und Glauben noch hingenommen werden kann. Anhaltspunkt für die Bestimmung des Betrages kann insoweit das Doppelte der nach § 343 BGB angemessenen Vertragsstrafe sein (a.a.O., Rn. 41).“

Mit einer solchen rechtlichen Einordnung der Klausel (als nach Treu und Glauben in seiner Höhe zu reduzierendes selbstständiges Strafversprechen) im Schiedsspruch war nach dem Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen.

Es gab keine Anzeichen dafür, dass das Schiedsgericht in seinem Schiedsspruch die Tatbestandsvoraussetzungen von Ziffer 3.1.7 der Earn-Out-Bestimmungen zwar annehmen, den dadurch ausgelösten Haftungshöchstbetrag dann aber in seiner Höhe nach § 242 BGB reduzieren würde.

Laut Wortprotokoll des Verhandlungstermins (Anlage Ast 9) folgte nach den Opening Statements der Parteien zunächst eine Diskussion. Dort hat das Schiedsgericht Fragen gestellt, und dort fällt zu Beginn durch einen der Beisitzer das Wort „Vertragsstrafe“ (siehe S. 42, Rn. 23 ff. des Protokolls):

„[…] ich glaube, das wird auch für die Fragen, die wir an die Zeugen stellen, nicht ohne Bedeutung sein. Sie haben vorgetragen: treuwidrige Herbeiführung einer Bedingung. – Ist in Ihren Augen die Bedingung, dass die von der Klägerseite geltend gemachte Vertragsstrafe, der Höchstbetrag, fällig wird oder die Bestellung des Geschäftsführers? Das ist rechtlich ja schon ein signifikanter Unterschied. Worauf nehmen Sie Bezug, rein rechtlich?“

Danach wird der Begriff „Vertragsstrafe“ in den Erörterungen aber nie wieder verwendet, geschweige denn der – rechtlich noch einmal abweichende – Begriff des „selbstständigen Strafversprechens“, als das die Klausel 3.7.1 der E/O-Vereinbarung vom Schiedsgericht später im Schiedsspruch behandelt werden wird.

Es ist nicht erkennbar, dass die Parteivertreterinnen und -vertretern diese einmalige Verwendung des Begriffs „Vertragsstrafe“ durch den Beisitzer im Verfahren bemerkt hätten. Es hat erst eines Hinweises durch diesen Senat auf die einmalige Verwendung des Begriffs „Vertragsstrafe“ in der Schiedsverhandlung bedurft; erst dadurch hat die Antragsgegnerin ihn überhaupt ersichtlich zur Kenntnis genommen.

Die Benutzung des Begriffs „Vertragsstrafe“ war an dieser Stelle auch ohne Belang. Es ging dem Beisitzer darum herauszufinden, worin die Antragsgegnerin die herbeigeführte Bedingung sieht – im Fälligwerden des Höchstbetrages oder in der Bestellung des Geschäftsführers – und worin eine Treuwidrigkeit bei der Herbeiführung dieser Bedingung liegt. Während die Antworten durch die Antragsgegnervertreterinnen … und … leicht unterschiedlich ausfielen (vgl. Wortprotokoll S. 43), ging es ihnen doch um dasselbe Argument: dass durch eine Treuwidrigkeit der Antragsteller der Bedingungseintritt an sich aus Rechtsgründen als nicht erfolgt einzustufen sei.

Den Fragen des Schiedsgerichts im Rahmen der Beweisaufnahme ließen sich ebenfalls keine Hinweise auf die später getroffene rechtliche Einordnung entnehmen. Das Schiedsgericht fragte die Zeugen, insbesondere den Antragsteller zu 4., gezielt nach dem tatsächlichen Einfluss Herrn D… auf die Geschäftsführung sowie danach, ob die Möglichkeit, den Earn-Out zu „verdienen“, tatsächlich beeinträchtigt worden sei. In dem Kontext der Argumentation der Antragsgegnerin, dass wegen einer Treuwidrigkeit schon kein Bedingungseintritt anzunehmen sei, ergaben die Fragen Sinn. Sie waren dahin zu verstehen, dass das Schiedsgericht eben dieser Argumentation und dem Aspekt der Treuwidrigkeit nachgehen wollte: Hatte der Antragsteller zu 4. tatsächlich – wie von der Antragsgegnerin behauptet – in dem Wissen um die vertragliche Bestimmung zum Earn-Out die Bestellung des zweiten Geschäftsführers ohne das Formerfordernis einer schriftlichen Zustimmung betrieben, um später gezielt den Earn-Out Höchstbetrag auszulösen, obwohl die Einflussnahme Herrn D… auf das Tagesgeschäft überschaubar war? In diese Richtung gingen auch sämtliche Fragen der Antragsgegnervertreterinnen. Es lässt sich aus der Fragerichtung des Schiedsgerichts nicht erkennen, dass es an die Möglichkeit gedacht haben könnte, einen Bedingungseintritt zwar anzunehmen, den daraus folgenden Zahlbetrag aber wegen einer nur geringfügigen Einflussnahme Herrn D… nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zu verringern, anstatt ihn, wie die Antragsgegnerin argumentierte, schon als gar nicht ausgelöst zu behandeln.

Auch aus der vorläufigen Rechtsauffassung und dem Vergleichsvorschlag des Schiedsgerichts ergaben sich keine hinreichenden Hinweise auf die rechtliche Herleitung in der späteren Entscheidung.

Zwar wird eine Einschätzung dadurch erschwert, dass sich im Wortprotokoll der Verhandlung keine Ausführungen hierzu finden; auf eine Protokollierung war auf Wunsch des Schiedsgerichts verzichtet worden (siehe im Wortprotokoll in Anlage Ast 9 ab Seite 249 unten). Dennoch lassen sich aus den Darstellungen der beiden Parteien davon, wie sie die entsprechenden Ausführungen erinnern, ausreichend belastbare Hinweise für eine Bewertung entnehmen.

Schon aus der Darstellung der Antragsgegnerin (Antragserwiderung, S. 26 ff., Rn. 98 ff.) zu den Ausführungen des Schiedsgerichts zu seiner Rechtsauffassung ergibt sich kein Hinweis auf die spätere rechtliche Einordnung. Deshalb musste der Senat insoweit auch nicht – wie von der Antragsgegnerin angeboten – die drei Antragsgegnervertreterinnen ergänzend als Zeuginnen vernehmen.

Das Schiedsgericht habe, so die Antragsgegnerin, seine Hinweise damit eingeleitet, dass zu prüfen sei, ob i. tatsächlich ein Fall nach Ziffer 3.1.7 der Anlage 6.8 […] vorliege und ii. eine Zustimmung zur Geschäftsführerbestellung erteilt worden sei und iii. sich die Antragsteller hierauf berufen könnten. Daneben habe das Schiedsgericht hervorgehoben, dass es sich insgesamt „nicht um einen einfachen Fall“ handele, und es maßgeblich „um Wertungsfragen gehe“, insbesondere im Hinblick i. „auf die Auslegung der Ziffer 3.1.7 der Anlage 6.8 […]“ sowie das ii. „nachvertragliche Verhalten der Parteien“. Dabei habe das Schiedsgericht konkret die Frage in den Raum gestellt, ob die streitige Klausel gegen ihren Wortlaut einer Auslegung bedürfe, da ihr Zweck in der Verhinderung einer unzulässigen Beeinflussung der Geschäftsführung liege, welche im konkreten Fall möglicherweise nicht gegeben sei. Ferner habe das Schiedsgericht ausgeführt, es könne treuwidrig von den Antragstellern sein, sich auf Ziffer 3.1.7 der Anlage 6.8 zu berufen, wenn die Geschäftsführung in ihrer Tätigkeit, den Earn-Out zu verdienen, unbeeinträchtigt geblieben sei. Nach der vorläufigen Rechtsauffassung des Schiedsgerichts sei die Auslegung der streitigen Klausel also ausdrücklich (i) noch offen gewesen und habe (ii) im Lichte des § 242 BGB betrachtet werden müssen.

Diese Darstellung bewegt sich in dem nach den Schriftsätzen und dem Verlauf der Verhandlung erwartbaren Muster, wonach die Frage von Treu und Glauben im Zusammenhang mit dem „Ob“ eines Bedingungseintritts verortet wurde. Sie lässt nicht erkennen, dass das Schiedsgericht an dieser Stelle rechtsdogmatisch darüber nachdachte, zwar einen Bedingungseintritt anzunehmen, dann aber eine Prüfung nach § 242 BGB erst in Bezug auf die Höhe des Earn-Out-Betrages vorzunehmen. Dazu passt auch die Darstellung der Antragsteller von ihrem Verständnis der schiedsgerichtlichen Hinweise: Das Schiedsgericht habe erörtert, inwieweit die Berufung auf den Eintritt der aufschiebenden Bedingung treuwidrig sein könne. Es handele sich im Ergebnis – so habe es explizit die Vorsitzende … bei Schilderung der vorläufigen Rechtsansicht gesagt – um eine „Pendelentscheidung“, bei der das Pendel letztlich in die eine oder in die andere Richtung ausschlage. Die Folge sei, dass der geltend gemachte Anspruch nur ganz oder gar nicht bestehen könne, im Sinne eines „Schwarz-Weiß“, 8 Mio. € oder null. Den Gebrauch der Begriffe „Pendel“ und „Schwarz-Weiß-Fall“ bestätigt auch die Antragsgegnerseite. Wird als vorläufige Rechtsauffassung – unstreitig – eine „Alles oder Nichts“-Entscheidung angekündigt, so steht ein Ergebnis, das weder „Alles“ noch „Nichts“ ist, in klarem Widerspruch hierzu und ist überraschend.

Daran ändert auch der Vergleichsvorschlag nichts. Auch dieser ließ keine Hinweise auf die letztlich im Schiedsspruch gewählte rechtliche Einordnung zu.

Mit den zuvor dargelegten (vorläufigen) rechtlichen Überlegungen konnte er aus der Sicht eines gewissenhaften und kundigen Prozessbeteiligten nur eingeschränkt zu tun haben. Entsprechend war die im Wortprotokoll (in Anlage Ast 9, dort S. 258, Rn. 22 ff.) dokumentierte Reaktion des Antragstellervertreters:

„Wir finden auch enttäuschend, dass ein solcher Vorschlag letztlich – wenn man ihn jetzt ganz isoliert betrachtet – keine echte Befriedungsfunktion hätte, weil man eben weiterhin Expertenverfahren, die im Vertrag vorgesehen sind, dann möglicherweise führen müsste. Und auch das finden wir nicht richtig – gerade vor dem Hintergrund auch des geschilderten Schwarz-Weiß: 8 Millionen oder null.“

Hätte sich hier ein Fehlverständnis des Antragstellervertreters von den rechtlichen Hinweisen ergeben, wäre eine klarstellende Reaktion des Schiedsgerichts zu erwarten gewesen. Die Vorsitzende des Schiedsgerichts sagte aber lediglich (auf S. 260, ab Rn. 20), es könne kein Vorschlag für die Gesamtlösung gemacht werden, sondern der Vorschlag sei nur ein wichtiger Baustein für die Parteien auf dem Weg zu einer Gesamtlösung.

Vor diesem Hintergrund und bei Berücksichtigung der erklärtermaßen noch nicht abschließenden Festlegung in rechtlicher Hinsicht konnte der Vergleichsvorschlag nur als eine wirtschaftliche Herangehensweise verstanden werden. Nach Darstellung der Antragsgegnerin (in der Erwiderungsschrift vom 08.10.2025, Rn. 103) sollte eine anteilige, auf das Jahr 2023 beschränkte Betrachtung und Ermittlung eines Zahlungsanspruchs erfolgen, in dem Herr D… zeitweilig als weiterer Geschäftsführer tätig war, da „insoweit […] jedenfalls formal“ eine Zuwiderhandlung gegen Ziffer 3.1.7 der Anlage 6.8 gegeben gewesen sei. Zwei Dinge werden aus dieser Formulierung deutlich: Zum einen hatte sich das Schiedsgericht weiterhin erkennbar nur mit dem „Ob“ eines Bedingungseintritts befasst. Zum anderen gab es noch keine Festlegung des Schiedsgerichts dahin, eine „formale“ Zuwiderhandlung auch insgesamt anzunehmen. Mit der Lösung des Schiedsgerichts, sich für die Höhe des Earn-Out Betrags an dem Zeitraum der Geschäftsführerbestellung des Herrn D… in 2023 zu orientieren und die übrige Zeit auszuklammern, die dann von den Parteien nach Maßgabe der sachverständig zu ermittelnden, tatsächlich erwirtschafteten Umsätze abzurechnen sei, hatte es die – auch nach eigener Einschätzung: schwierigen – rechtlichen Klippen des Falls für ihren Vergleichsvorschlag umschifft. Für die Parteien war dies mit Blick auf eine Gesamtlösung wenig hilfreich und ihre Reaktionen zeigten, dass ihnen klar war, dass der Vergleichsvorschlag lediglich ein Ausgangspunkt für weitere Vergleichsüberlegungen sein konnte.

Die Antragsteller mussten mit der vom Schiedsgericht unternommenen Auslegung der fraglichen Earn-Out-Bestimmung auch nicht deshalb rechnen, weil sie von der Antragsgegnerin in das Verfahren eingeführt worden wäre.

Grundsätzlich kann das Vorbringen der Gegenseite gegen die Einordnung einer Entscheidung als überraschend sprechen und eine Hinweispflicht des Gerichts entfallen lassen, wenn durch den gegnerischen Hinweis der fragliche Punkt zum Gegenstand der Erörterung geworden ist (Prütting/Gehrlein, ZPO, 17. Auflage 2025, § 139 ZPO, Rn. 16; siehe auch z.B. BFH, Beschluss vom 10.01.2024 – IX B 9/23 –, Wolters Klüwer Online, Rn. 11).

Dies ist hier aber nicht geschehen. Der fragliche Punkt – die Einordnung der Ziffer 3.1.7 der Anlage 6.8 als selbstständiges Strafversprechen, das gemäß § 242 BGB der Höhe nach herabzusetzen sein soll – war nie Gegenstand der Erörterungen zwischen den Parteien und dem Schiedsgericht und er hätte es auch nicht dadurch sein können oder müssen, dass er von der Antragsgegnerin angesprochen worden ist. Die Antragsgegnerin hat in ihren Schriftsätzen und ihrem mündlichen Vorbringen in der Verhandlung zu keinem Zeitpunkt die Begriffe Vertragsstrafe oder Strafversprechen, Herabsetzung oder Kürzung verwendet, sie hat auch nicht auf § 343 BGB oder § 348 HGB hingewiesen. Eine entsprechende rechtliche Einordnung fand im Vorbringen der Antragsgegnerin nicht statt. Sie war nie Teil der Argumentation der Antragsgegnerin. Die einzige Bezugnahme war indirekt und ein bloß zufälliger „Beifang“ im Vorbringen der Antragsgegnerin.

Die Antragsgegnerin spricht selbst (auf Seite 18 ihrer Antragserwiderung im hiesigen Verfahren, dort Rn. 54) nur davon, sie habe die rechtliche Einordnung der Ziffer 3.1.7 als selbstständiges Strafversprechen, das gemäß § 242 BGB herabzusetzen sei, schriftsätzlich „angerissen“. Sie verweist dazu auf ihren „Post-Hearing-Brief“ vom 14.02.2025 (im Anlagenkonvolut Ast 8 ab Seite 326).

Die Suche nach diesem „Anreißen“ gleicht dann allerdings einer Schnitzeljagd mit einer abschließenden Denksportaufgabe:

- Am Ende ihres „Post-Hearing-Brief“ hat die Antragsgegnerin auf Seite 43 in einem letzten Abschnitt „2. Geringfügiger Interessenverstoß mit unangemessener Folge“ in Rn. 148 geschrieben:

„Eine unzulässige Rechtsausübung im Sinne des § 242 BGB liegt vor, wenn eine geringfügige und folgenlos gebliebene Pflichtverletzung eine weitreichende und offensichtlich unangemessene Rechtsfolge auslöst. [Fußnote 124] In Anlehnung daran kann die Ausübung eines Rechts nach § 242 BGB insbesondere unzulässig sein, wenn sie der Gegenseite unverhältnismäßig große Nachteile zufügt und mildere Mittel möglich sind, „die den Interessen des Berechtigten ebenso gut Rechnung tragen oder ihm zumindest zumutbar sind." [Fußnote 125] Dies gilt insbesondere bei Schuldverhältnissen, bei denen die Bindung der Parteien über das übliche Maß hinausgeht [Fußnote 126].“

- Die zuletzt genannte Fußnote 126 dieser Ausführungen der Antragsgegnerin lautet:

„Sutschet, BeckOK BGB, a.a.O., Rn. 109 f., beigefügt als Anlage SB R 28“.

- Die Anlage SB R 28 der Antragsgegnerin enthält den vollständigen Text von Rn. 109 der zitierten Kommentierung des § 242 BGB durch Sutschet im BeckOK, Edition vom 01.11.2024. Er lautete in der damaligen Edition (und er lautet auch heute noch):

„Insbesondere bei Schuldverhältnissen mit einer engeren Bindung der Parteien als üblich kann es nach Treu und Glauben geboten sein, auf Pflichtverletzungen zunächst mit einem milderen Mittel zu reagieren. Vor einem Rücktritt oder einer Kündigung aus relativ geringfügigen Gründen oder auf Grund unscharf formulierter Tatbestände kann eine vorherige Abmahnung erforderlich sein, wie zB im Falle eines Rücktritts von einem Erbvertrag wegen nicht ordnungsgemäßer Verpflegung des Erblassers (BGH LM (Cd) Nr. 118) oder vor einem Rücktritt wegen Fristüberschreitung, wenn unvorhersehbare Schwierigkeiten eine geringfügige, dem Berechtigten zumutbare Fristverlängerung erforderlich machten (BGH WM 1967, 657 (659)); vor einer fristlosen Kündigung ist in aller Regel eine Abmahnung erforderlich (BGH NJW-RR 2004, 873). Zur Abmahnung im Arbeitsrecht --> § 626 Rn. 9. Der Versicherungsnehmer muss auf einen drohenden Verlust des Versicherungsschutzes mit hinreichender Deutlichkeit hingewiesen werden (BGHZ 47, 101 (107) = NJW 1967, 1226; BGHZ 48, 7 (9) = NJW 1967, 1756; BGH, VersR 1971, 829 (830)). Die Berufung auf die Leistungsfreiheit wegen Verletzung der Aufklärungsobliegenheit kann treuwidrig sein, wenn der Versicherungsnehmer den wahren Sachverhalt freiwillig vollständig und eindeutig offenbart und dem Versicherer noch kein Schaden entstanden ist (BGH NJW 2002, 518 (519)). Eine Vertragsstrafe kann nach Treu und Glauben auch dann zu reduzieren sein, wenn ihre Verringerung nach § 343 BGB gem. § 348 HGB ausgeschlossen ist (BGH WRP 2009, 182).“

In BGH WRP 2009, 182, dem „Kinderwärmekissen“-Urteil, wird vom Bundesgerichtshof für eine sehr spezielle Konstellation in einem Einzelfall ein Weg aufgezeigt, wie trotz angenommenen Eintritts einer Bedingung bei einem selbstständigen Strafversprechen durch die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben in Bezug auf die Höhe der vereinbarten Strafe durch deren Herabsetzung eine andere Lösung als ein „Alles-oder-Nichts“ infrage käme.

Man muss also aus dem Sachvortrag der Antragsgegnerin in eine dort genannte Fußnote wechseln, die dort in Bezug genommene Anlage aus einer Literaturmeinung bis ganz am Ende lesen, eine mögliche Relevanz der dort genannten Fundstelle erkennen und diese dann heraussuchen und schließlich auf ihre tatsächliche Relevanz prüfen.

Es ist nicht einmal erkennbar, dass die Antragsgegnerin diese gedanklichen Schritte im Schiedsverfahren selbst unternommen hätte; von einem „Anreißen“ der entscheidenden Thematik zu sprechen, geht deshalb schon zu weit. Ganz bestimmt aber hat die Antragsgegnerin nicht „ein rechtsmissbräuchliches Berufen auf eine ‚Vertragsstrafenklausel‘ und deren Herabsetzung nach § 242 BGB ausdrücklich (!) thematisier[t]“, wie sie es in der Antragserwiderungsschrift im hiesigen Verfahren (in Rn. 75) vorträgt. Sie selbst hat den Begriff „Vertragsstrafe(nklausel)“ nie benutzt und sie hat nie eine Herabsetzung des Earn-Out- Höchstbetrages thematisiert.

An keiner Stelle im Schiedsverfahren ging es um den Begriff „selbstständiges Strafversprechen“ oder die Normen § 343 BGB und § 348 HGB, keinmal zuvor war von einem nach Treu und Glauben teilweise herabsetzbaren Anspruch die Rede, keinmal zuvor war die dort genannte Fundstelle (BGH WRP 2009, 182) zitiert worden, hinter der sich die „Kinderwärmekissen“- Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.07.2008 verbirgt, auf die das Schiedsgericht seinen Schiedsspruch letztlich gestützt hat.

Die Antragsgegnerin hat nie argumentieren wollen, dass notfalls zwar sowohl ein Bedingungseintritt nach Ziffer 3.1.7 als auch eine sich daraus ergebende Zahlungsverpflichtung der Antragsgegnerin angenommen werden könne, der vertraglich festgeschriebene Betrag dann aber nach dem Vorbild der „Kinderwärmekissen“-Entscheidung nach Treu und Glauben herabgesetzt werden müsse. Dem Vortrag der Antragsgegnerin fehlte immer der dritte Schritt einer Herabsetzung eines wegen Bedingungseintritts zu zahlenden Betrages. Er war immer so gemeint, dass der Sachverhalt schon nicht unter Ziffer 3.1.7 subsumierbar sei, falls aber doch, einem Bedingungseintritt rechtlich § 162 Abs. 2 BGB entgegenstehe, ein Anspruch auf die 8 Mio. € („Earn-Out Höchstbetrag“) jedenfalls aber an § 242 BGB scheitere, und zwar vollständig, sodass jedwede Zahlung abseits der über den normalen Earn-Out verdienten Beträge ausscheide.

Dieses Verständnis fasst die Antragsgegnerin in ihrem Post-Hearing-Brief (Anlagenkonvolut Ast 8, dort auf S. 369, Rn. 152) als „IV. Ergebnis“ noch einmal zusammen – direkt nach dem Abschnitt „2. Geringfügiger Interessenverstoß mit unangemessener Folge“, aus dem sich erstmals der Hinweis auf die „Kinderwärmekissen“-Entscheidung ergibt. Den Punkt, den die Antragsgegnerin darin in Bezug auf § 242 BGB machen wollte, war ein anderer als der, den das Schiedsgericht letztlich mit seiner Herabsetzung gemacht hat. Der Antragsgegnerin ging es in dem genannten Abschnitt darum darzustellen, dass es bei einem krassen Missverhältnis zwischen dem die Bedingung auslösenden Verstoß und der dann vorgesehenen Sanktion ein milderes Mittel geben mag, das statt der vereinbarten Zahlung zum Zuge kommen müsse. Dieses mildere Mittel sei im vorliegenden Fall gewesen, dass die Antragsteller die Abberufung des zweiten Geschäftsführers hätten verlangen können (siehe Post-Hearing-Brief in Anlagenkonvolut Ast 8, dort S. 368, Rn. 150). Die Idee, die Herabsetzung des festgeschriebenen Betrages als ein milderes Mittel in diesem Sinne zu verstehen, hat sie nie vorgetragen, weder konkludent noch „ausdrücklich (!)“.

Der Vortrag der Antragsgegnerin im Schiedsverfahren hatte immer auf die vollständige Anspruchsabwehr gezielt und nie eine Herabsetzung in den Blick genommen.

Die erste Bezugnahme der Antragsgegnerin auf § 242 BGB findet sich in ihrer Klageerwiderung (Anlagenkonvolut Ast 8, ab S. 31, Rn. 119 ff.). Der Geltendmachung des Anspruchs auf Zahlung des Earn-Out-Höchstbetrages stehe der allgemeine Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB entgegen. Dies folge einerseits aus einem behaupteten widersprüchlichen Verhalten der Antragsteller im Zusammenhang mit der Bestellung Herrn D… als Geschäftsführer und andererseits daraus, dass ein als geringfügig einzustufender Formverstoß gerügt werde, um auf diesem Wege die Zahlung des Earn-Out-Höchstbetrages zu erreichen. Eine Verknüpfung von § 242 BGB mit dem Gedanken einer Herabsetzung eines möglichen Anspruchs wird nicht unternommen.

In ihrer Duplik (in Anlagenkonvolut Ast 8) liegt der Schwerpunkt der Argumentation der Antragsgegnerin darauf darzulegen, dass mit der Bestellung des weiteren Geschäftsführers der Sinn und Zweck der streitgegenständlichen Earn-Out-Bestimmung nicht tangiert worden sei. Jedenfalls könnten sich die Antragsteller vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller zu 4. in die Bestellung des weiteren Geschäftsführers eingebunden gewesen sei, nach Treu und Glauben nicht auf Ziffer 3.1.7 berufen. Dies ergebe sich aus § 162 Abs. 2 und aus § 242 BGB (Duplik, dort S. 33, Rn. 105).

§ 242 BGB war in der mündlichen Verhandlung Gegenstand des Arguments der Antragsgegnerin, dass die Antragsteller die Bestellung eines weiteren Geschäftsführers mindestens geduldet hätten, und dass es deshalb treuwidrig sei anzuführen, es fehle an der für eine einvernehmliche Bestellung notwendigen Schriftform. Durch die Treuwidrigkeit habe die in Klausel Ziffer 3.1.7 vorgesehene Bedingung für die Fälligkeit des Earn-Out-Höchstbetrages wegen § 162 Abs. 2 BGB rechtlich nicht eintreten können:

Im Opening Statement der Antragsgegnerin (Wortprotokoll in Anlage Ast 9) heißt es

- S. 29 Rn. 6 ff.:

„das Berufen der [Antragsteller] auf den Earn-Out-Höchstbetrag nach § 162 Abs. 2 und § 242 BGB [ist] jedenfalls treuwidrig und widersprüchlich.“

- S. 35 Rn. 4 ff.:

„In rechtlicher Hinsicht liegt – entgegen der Behauptung der [Antragsteller] – kein Fall der Ziffer 3.1.7 des Anhangs 6.8 […] vor; die Regelung ist vorliegend nicht anwendbar.

- S. 36 Rn. 11 ff.:

Unterstellt, es läge ein Fall nach Ziffer 3.1.7 des Anhangs 6.8 […] vor, wie nicht, gilt Folgendes: Aus dem vom [Antragsteller zu 4.] gezeigten Einverständnis und der Duldung der streitigen Bestellung folgt jedenfalls, dass das Berufen auf die genannte Klausel nach § 162 Abs. 2 BGB treuwidrig ist und außerdem gegen den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben verstößt. Die [Antragsteller] haben, vertreten durch den [Antragsteller] zu 4), nach § 162 Abs. 2 BGB den Eintritt der Bedingung, nämlich der Fälligkeit des Earn-Out-Höchstbetrages, treuwidrig herbeigeführt. Der [Antragsteller zu 4.] hat an der einvernehmlichen Bestellung von Herrn D… mitgewirkt und dieser auch im Nachgang nicht widersprochen. Durch sein gesamtes Verhalten hat er die Schiedsbeklagte glauben lassen, nicht auf der Einholung eines schriftlichen Einverständnisses zu bestehen. Dass er nun aus dem Fehlen eines solchen Schriftstücks einen Anspruch auf 8 Millionen Euro abzuleiten versucht, stellt das Paradebeispiel einer treuwidrigen Herbeiführung eines Bedingungseintritts dar. Der [Antragsteller zu 4.] hat durch seine Rechtshandlung kausal und treuwidrig dazu beigetragen, dass, unterstellt, die Vorschrift würde greifen, der Schiedsbeklagten ein Nachteil in Höhe von 8 Millionen Euro droht. Die Treuwidrigkeit des Handelns der [Antragsteller] liegt angesichts ihres wirtschaftlichen Eigeninteresses auf der Hand. Der [Antragsteller zu 4.] hat damit die Schiedsbeklagte bewusst in Sicherheit gewogen, um sie nicht zur Einholung einer schriftlichen Zustimmung zu veranlassen – dies alles mit dem Ziel, den Höchstbetrag entstehen und fällig werden zu lassen, wohlwissend, dass der Earn-Out-Anspruch ansonsten deutlich niedriger ausfallen würde.“

Auch aus der im Termin begleitend zum Opening Statement vorgeführten PowerPoint-Präsentation (Anlage AG 2) ergibt sich nichts anderes. Dort finden sich auf Folie 11 Ausführungen zum Grundsatz von Treu und Glauben, der bereits die Geltendmachung des Anspruchs ausschließe: „Die [Antragsteller] können sich nicht auf die Fälligkeit des Earn-Out Höchstbetrages berufen.“

Die Nachfragen des Schiedsgerichts an die Antragsgegnerin zu ihrem Opening Statement (Wortprotokoll in Anlage Ast 9, S. 40 ff.) verdeutlichen, dass auch dort die Argumentation der Antragsgegnerin entsprechend verstanden worden ist:

- S. 40, Rn. 7 ff.

„Sie argumentieren ja mit der treuwidrigen Herbeiführung des Bedingungseintritts und haben auch zu der kausalen Herbeiführung ausgeführt.“

- S. 42, Rn. 11 ff.

„Okay, ich habe das jetzt verstanden, dass Sie beide Aspekte als kausale Herbeiführung berücksichtigt wissen wollen – oder berücksichtigen: einmal das Anstoßen der Geschäftsführerbestellung […] und dann sein sozusagen nachvertragliches Verhalten, die Summe von Umständen bzw. wie Sie es eben sagten: Ich mache halt das Aktive, – in Anführungszeichen; das kann man schlecht protokollieren – ‚die aktive Duldung.‘ “

§ 242 BGB wurde von der Antragsgegnerin in der Verhandlung zu keiner Zeit (hilfsweise) dafür herangezogen, dass eine Zahlung nach Bedingungseintritt zwar erfolgen könne, sie aber geringer als die vertraglich festgelegten 8 Mio. € auszufallen habe.

Schließlich ergibt sich auch aus den übrigen Verweisen auf § 242 BGB und den Grundsatz von Treu und Glauben im Post-Hearing-Brief vom 14.02.2025 (dort ab Rn. 128) nichts anderes. Das Argument der Antragsgegnerin war und blieb: Es sei im Ergebnis unbillig, den Antragstellern einen Anspruch auf Zahlung des Earn-Out Höchstbetrages von 8 Mio. € wegen eines reinen Formfehlers zuzubilligen. Die Interessen der Antragsteller seien nicht (und wenn überhaupt, dann nur geringfügig) tangiert, während der Antragsgegnerin ein erheblicher unangemessener Nachteil drohe.

Es ist nicht auszuschließen, dass die Gehörsverletzung des Schiedsgerichts eine für die Antragsteller negative Auswirkung auf dessen Entscheidung hatte.

Gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 b) und Nr. 2 b) ZPO ist für die erfolgreiche Aufhebung eines Schiedsspruchs erforderlich, dass sich die Gehörsverletzung auf den Spruch ausgewirkt haben kann (BGH, Beschluss vom 18.07.2019 – I ZB 90/18 –, SchiedsVZ 2020, 46, 49, Rn. 33; BGH, Beschluss vom 15.01.2009 – III ZB 83/07 –, SchiedsVZ 2009, 126, 127, Rn. 8; Musielak/Voit, ZPO, 22. Aufl. 2025, § 1059 Rn. 27). Entscheidungserheblichkeit liegt vor, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Schiedsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre (BGH, Beschluss vom 21.04.2022 – I ZB 36/21 –, NJW-RR 2022, 1425, Rn. 20, beck-online; BayObLG, Beschluss vom 02.04.2025 – 102 Sch 39/24 e –, Rn. 40, juris; BayObLG Beschluss vom 17.05.2023 – 102 Sch 44/22 –, BeckRS 2023, 24999, Rn. 52, beck-online; OLG München, Beschluss vom 08.11.2021 – 34 Sch 34/18 –, Rn. 31, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.03.2019 – 26 Sch 10/18 –, Rn. 174, juris), die die betroffene Partei bessergestellt hätte als die erlassene Entscheidung (MüKo/Musielak/Hüntemann, ZPO, 7. Auflage 2025, § 321a, Rn. 16, beck-online). Der Nachweis der potentiellen Kausalität reicht zur Aufhebung des Schiedsspruchs aus (OLG Stuttgart, Beschluss vom 18.08.2006 – 1 Sch 1/06 –, Rn. 64, juris), es genügt eine, wenn auch schwache, Wahrscheinlichkeit, dass das Schiedsgericht seine Entscheidung bei Gewährung rechtlichen Gehörs anders gefällt hätte, nicht schon die bloße theoretische Möglichkeit (Stein/Schlosser, ZPO, 23. Auflage 2014, Anhang zu § 1061 Rn. 170, beck-online).

Allein angesichts der Sorgfalt, mit der beide Seiten im Schiedsverfahren schriftlich und mündlich zu jeglichen anderen tatsächlichen und rechtlichen Aspekten des Falles vorgetragen haben, ist davon auszugehen, dass es auch in diesem Punkt zu weiterem Vortrag von Antragstellerseite gekommen wäre, hätte das Schiedsgericht seine spätere rechtliche Würdigung im Rahmen der mündlichen Verhandlung offengelegt. Es wäre für die Antragstellerseite von großem Wert gewesen zu wissen, wie das Schiedsgericht die maßgebliche Klausel rechtlich qualifiziert, und dass es trotz Bedingungseintritts eine Herabsetzung des dann zu zahlenden Betrages aus Rechtsgründen in Erwägung ziehen würde. Wie aus ihrem umfassenden Vortrag in der Antragsschrift zu diesem Verfahren ersichtlich wird, hätten die Antragsteller zu diesen (und anderen) entscheidenden rechtlichen Punkten noch viel zu sagen gehabt. Die Antragsteller haben im Aufhebungsverfahren auf insgesamt 30 Seiten vorgetragen, dass sie insbesondere dargelegt hätten, dass mit der fraglichen Klausel ein aufschiebend bedingter Kaufpreiszahlungsanspruch vereinbart gewesen sei (und sie nicht als selbstständiges Strafversprechen zu qualifizieren sei) und sich schon deshalb eine Herabsetzung des vereinbarten Earn-Out Höchstbetrages verbiete, die herangezogene BGH-Rechtsprechung nicht verallgemeinerungsfähig und deshalb vorliegend nicht anwendbar sei und eine Herabsetzung auch aus anderen, näher ausgeführten Gründen nicht infrage käme. Dies wurde ihnen abgeschnitten.

Es ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass das Schiedsgericht bei entsprechendem weiterem Vortrag der Antragsteller zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können. Die Herabsetzung eines zwischen Unternehmen individuell ausgehandelten ergänzenden Zahlungsmechanismus ist immerhin ein erheblicher Eingriff in deren Privatautonomie, die Schutzbedürftigkeit der Antragsgegnerin (als Tochterunternehmen eines global agierenden Konzerns) gegenüber den Antragstellern insoweit nicht offensichtlich, und die „Kinderwärmekissen“-Entscheidung ist keinesfalls unumstritten (für eine kritische Einordnung siehe z.B. Rieble, GRUR 2009, 824).

Ob der hiesige Senat den Fall anders entschieden hätte, ist dabei nicht relevant. Die materielle Richtigkeit der Entscheidung des Schiedsgerichts kann im Aufhebungsverfahren von einem staatlichen Gericht wegen des Verbots einer révision au fond grundsätzlich nicht durch eine eigene ersetzt werden (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 28.01.2014 – III ZB 40/13 –, VersR 2014, 1101, 1102, Rn. 6 f., juris; BayObLG, Beschluss vom 02.04.2025 – 102 Sch 39/24 e –, Rn. 82, juris).

Wegen der Annahme einer Überraschungsentscheidung kann es dahinstehen, ob der Schiedsspruch auch aus einem der anderen Gründe, die insoweit von den Antragstellern angeführt worden sind, aufzuheben wäre.

Dem (Hilfs-)Antrag der Antragsgegnerin, die Sache an das Schiedsgericht zurückzuverweisen, kann nicht entsprochen werden.

Wird ein Schiedsspruch wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgehoben, lebt die Schiedsvereinbarung grundsätzlich wieder auf, § 1059 Abs. 5 ZPO. Das bedeutet, dass der Streitgegenstand erneut vor ein Schiedsgericht gebracht werden kann, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben (was hier nicht ersichtlich ist). Das bisherige Schiedsgericht ist grundsätzlich außer Amt (arg. § 1056 Abs. 3 ZPO; vgl. MüKo/Münch, ZPO, 6. Auflage 2022, § 1059, Rn. 90), das Gericht kann gemäß § 1059 Abs. 4 ZPO in geeigneten Fällen auf Antrag einer Partei die Sache aber unter Aufhebung des Schiedsspruchs an eben dieses Schiedsgericht zurückverweisen.

Eine Frist für den Antrag auf Zurückverweisung ist vom Gesetzgeber nicht vorgesehen. Da die Zurückverweisung an das Schiedsgericht ihre Grundlage in § 1059 Abs. 4 ZPO hat und eine Entscheidung im Rahmen des gerichtlichen Aufhebungsverfahrens ist (BGH, Beschluss vom 18.12.2025 – I ZB 42/25 –, BeckRS 2025, 36870, Rn. 13, beck-online), dürfte er jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zulässig sein und kann deshalb auch – wie hier – im Rahmen einer Stellungnahme erfolgen, für die ein Schriftsatznachlass gewährt worden ist.

Mit der Frage, wann ein geeigneter Fall für eine Zurückverweisung im Sinne des § 1059 Abs. 4 ZPO vorliegt, hat sich erst kürzlich der Bundesgerichtshof (mit Beschluss vom 18.12.2025 – I ZB 42/25 –, BeckRS 2025, 36870, Rn. 22 ff., beck-online) beschäftigt.

Eine Eignung kommt danach von vornherein nur in Betracht, wenn der festgestellte Aufhebungsgrund einen Mangel des Schiedsverfahrens begründet, der durch eine Zurückverweisung an das Schiedsgericht behoben werden kann (vgl. Spohnheimer, Gestaltungsfreiheit bei antezipiertem Legalanerkenntnis des Schiedsspruchs, 2010, S. 436; Nordmeier in Thomas/Putzo, ZPO, 46. Auflage 2025, § 1059, Rn. 21; Schütze in Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Auflage, § 1059 Rn. 94; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.08.2007 – I-4-Sch-02/06 –, SchiedsVZ 2008, 156, 160, Rn. 125, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 06.05.2010 – 26 Sch 4/10 –, Rn. 48, juris; OLG München, Beschluss vom 22.06.2005 – 34 Sch 010/05 –, SchiedsVZ 2005, 308, 310, Rn. 29, juris; BeckOK ZPO/Wilske/Markert, 59. Edition 01.12.2025, § 1059, Rn. 77, beck-online). Ist das nicht der Fall, scheidet eine Zurückverweisung aus. § 1059 Abs. 4 ZPO ist mithin nicht anwendbar, wenn im Aufhebungsverfahren die fehlende subjektive oder objektive Schiedsfähigkeit (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 a) Fall 1 ZPO, § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO) oder die mangelnde Schiedsbindung (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 a) Fall 2 ZPO, § 1059 Abs. 2 Nr. 1 c) Halbsatz 1 ZPO) festgestellt worden ist (Wolff, SchiedsVZ 2007, 254 f.; Wighardt, SchiedsVZ 2010, 252, 254 f.). Diese Aufhebungsgründe stehen der Durchführung eines Schiedsverfahrens entgegen, weil es bereits an der Legitimation des Schiedsgerichts fehlt (vgl. Spohnheimer, a.a.O., S. 436; zum nachträglichen Entfall der schiedsrichterlichen Entscheidungsbefugnis vgl. Wolff, SchiedsVZ 2007, 254, 255). Auch stehen berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit eines Schiedsrichters, die die Ablehnung nach § 1036 Abs. 2 ZPO ermöglichen, einer Zurückverweisung entgegen (Wolff, SchiedsVZ 2007, 254, 257, beck-online; Musielak/Voit/Voit, ZPO, 22. Auflage 2025, § 1059, Rn. 41, beck-online).

In allen anderen Fällen ist eine Zurückverweisung nach § 1059 Abs. 4 ZPO grundsätzlich möglich (vgl. Wighardt, SchiedsVZ 2010, 252, 255). Insbesondere begründet die Aufhebung des Schiedsspruchs als solche keine Ungeeignetheit zur Zurückverweisung (vgl. Wilhelmi, SchiedsVZ 2020, 30, 34), etwa weil der Aufhebungsgrund die Vertrauensunwürdigkeit des Schiedsgerichts indiziere (vgl. Wighardt, Rückverweisung des Schiedsspruchs an das Schiedsgericht, 2013, S. 107). Geeignet ist etwa der Fall eines behebbaren Verfahrensfehlers (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 06.05.2010 – 26 Sch 4/10 –, Rn. 48, juris; OLG München, Beschluss vom 22.06.2005 – 34 Sch 010/05 –, SchiedsVZ 2005, 308, 310, Rn. 29, juris; BeckOKZPO/ Wilske/Markert, 59. Edition 01.12.2025, § 1059, Rn. 77, beck-online). Eine Zurückverweisung kommt deshalb in Betracht bei Gehörsmängeln (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 b) ZPO), Prozessmängeln (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 d) ZPO), einer nur teilweisen und abtrennbaren Kompetenzüberschreitung (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 c), Halbsatz 2 ZPO) sowie bei Verstößen gegen den ordre public (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 b) ZPO; dazu gehört auch die Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs, vgl. BGH, Beschluss vom 07.06.2018 – I ZB 70/17 –, SchiedsVZ 2018, 318, 320, Rn. 14, beck-online; Musielak/Voit/Voit, ZPO, 22. Auflage 2025, § 1059 Rn. 41, beck-online; zur Überschneidung von § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) ZPO und § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b) ZPO vgl. MüKo/Münch, ZPO, 6. Auflage 2022, § 1059, Rn. 27). Eine Zurückverweisung ist in dem vorliegenden Fall einer Gehörsverletzung nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 b) ZPO also im Grundsatz möglich.

Die fehlende Gewährung des rechtlichen Gehörs hindert eine Zurückverweisung dann, wenn gravierende Fehler bestehen (BGH, Beschluss vom 18.07.2019 – I ZB 90/18 –, SchiedsVZ 2020, 46, 50, Rn. 46; vgl. Musielak/Voit/Voit, a.a.O., Rn. 41 mit Fn. 191; Wolff, SchiedsVZ 2007, 254, 257 f.). Bei der Beurteilung der Eignung des Falles für eine Zurückverweisung ist die Schwere des Fehlers dagegen abzuwägen, ob der Streit durch Fortsetzung des Verfahrens schneller oder effektiver erledigt werden kann (Musielak/Voit/Voit, ZPO, 22. Auflage 2025, § 1059, Rn. 41, beck-online). Der Widerspruch einer Partei steht der Zurückweisung nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 18.12.2025 – I ZB 42/25 –, Rn. 34, juris; Musielak/Voit/Voit, a.a.O., Rn. 41; Wolff, SchiedsVZ 2007, 254, 256, beck-online; a.A. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Auflage 2005, Kapitel 25, Rn. 19; Schütze/Thümmel, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 7. Auflage 2021, § 16, Rn. 48).

In dem vom Bundesgerichtshof zu beurteilenden Fall (I ZB 42/25) hatte das BayObLG trotz einer angenommenen Gehörsverletzung des Schiedsgerichts das Verfahren an dasselbe Schiedsgericht zurückverwiesen und ausgeführt, dass es sich nicht um eine bewusste Außerachtlassung von Parteivortrag im Schiedsverfahren gehandelt habe, sondern lediglich wegen der Komplexität des Falles nicht alle Aspekte hinreichend berücksichtigt worden seien (BayObLG, Beschluss vom 02.04.2025 – 102 Sch 39/24 e –, BeckRS 2025, 6271, Rn. 86 ff., beck-online). Dem Bundesgerichtshof erschien dies nach den Umständen des Einzelfalls plausibel, und er erachtete die Zurückverweisung als eine für die Parteien zumutbare Lösung, die ein mit erheblichem Aufwand verbundenes gänzlich neues Schiedsverfahren entbehrlich macht (vgl. auch BeckOGK/Hollweg-Stapenhorst, 01.01.2026, ZPO § 1060, Rn. 317, beck-online).

Bei der gebotenen Gesamtabwägung der vorgebrachten Aufhebungsgründe gegenüber dem Antrag auf Zurückverweisung (vgl. BGH, Beschluss vom 18.12.2025 – I ZB 42/25 –, BeckRS 2025, 36870, Rn. 47, beck-online), kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass die vorliegende Sache für eine Zurückverweisung an das Schiedsgericht nicht geeignet ist.

Eine Zurückverweisung scheitert allerdings nicht schon an einer Besorgnis der Befangenheit der Vorsitzenden des Schiedsgerichts.

Der Vortrag der Antragsteller zu dem Grad des Näheverhältnisses zur Antragsgegnervertreterin … begründet keine berechtigten Zweifel an der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit der Vorsitzenden des Schiedsgerichts.

Gemäß § 1036 Abs. 2 S. 1, 1. HS ZPO kann ein Schiedsrichter nur abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit aufkommen lassen […]. Art. 9.1 DIS-SchO bestimmt, dass jeder Schiedsrichter während des gesamten Schiedsverfahrens unparteilich und unabhängig sein sowie die von den Parteien vereinbarten Voraussetzungen erfüllen muss. Im Falle der Annahme des Schiedsrichteramtes hat die Person gemäß Art. 9.4 DIS-SchO schriftlich zu bestätigen, dass sie unparteilich und unabhängig ist, zudem hat sie alle Tatsachen und Umstände offenzulegen, die bei objektiver Betrachtung vernünftige Zweifel der Parteien an ihrer Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit hervorrufen können. Art. 9.6 DIS-SchO zufolge hat jeder Schiedsrichter während des gesamten Schiedsverfahrens eine fortdauernde Verpflichtung, alle gemäß Artikel 9.4 erheblichen Tatsachen und Umstände den Parteien, den anderen Schiedsrichtern und der DIS unverzüglich schriftlich offenzulegen.

Der Prüfungsmaßstab für die Befangenheit eines Schiedsrichters richtet sich grundsätzlich nach denselben Kriterien, die für die Ablehnung eines staatlichen Richters wegen Besorgnis der Befangenheit gelten, also nach § 42 Abs. 2 ZPO (HansOLG, Beschluss vom 29.06.2018 – 6 SchH 1/18; KG Berlin, Beschluss vom 12.02.2018 – 13 SchH 2/17 –, NJ 2018, 206 (207), beck-online). Gemäß § 42 Abs. 2 ZPO findet wegen Besorgnis der Befangenheit die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Demgemäß ist der Schiedsrichter verpflichtet, die für einen Richter geltenden Gebote, insbesondere die Neutralität, die Objektivität und die Wahrung der Parteirechte zu beachten. Dass der Schiedsrichter tatsächlich parteilich bzw. befangen ist, ist dabei nicht erforderlich. Vielmehr ist eine Ablehnung bereits dann berechtigt, wenn objektive Gründe vorliegen, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger, besonnener Betrachtung die Befürchtung wecken könnte, der Schiedsrichter stehe dem Schiedsverfahren nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (HansOLG, a.a.O., m.w.N.; KG Berlin, a.a.O.).

Die Ablehnung eines Schiedsrichters wegen Besorgnis der Befangenheit ist grundsätzlich nicht mehr möglich, sobald der Schiedsspruch erlassen ist. Hat der Schiedsrichter den Parteien durch einen Verstoß gegen seine Offenbarungspflicht die Möglichkeit genommen, bereits im Schiedsverfahren einen Ablehnungsantrag zu stellen, ist allerdings im Verfahren auf Aufhebung oder Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs zu prüfen, ob die vom Schiedsrichter zu offenbarenden Gründe zu seiner Ablehnung ausgereicht hätten (BGH, Beschluss vom 12.01.2023 – I ZB 41/22 –, Rn. 29 BGH, Beschluss vom 02.05.2017 – I ZB 1/16 –, SchiedsVZ 2017, 317 f., Rn. 45 ff., juris).

Davon abgesehen können im Aufhebungs- und Vollstreckbarerklärungsverfahren nur noch besonders schwerwiegende und eindeutige Ablehnungsgründe geltend gemacht werden (BGH, Beschluss vom 12.01.2023 – I ZB 41/22 –, Rn. 30; BGH, Urteil vom 04.03.1999 – III ZR 72/98 –, BGHZ 141, 90, Rn. 13, juris). Diese können zur Aufhebung des Schiedsspruchs nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d ZPO oder – soweit das Gebot überparteilicher Rechtspflege als wesentlicher Grundsatz des deutschen Rechts betroffen ist – nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b) ZPO führen. In beiden Fällen müssen die Ablehnungsgründe auf einen Zeitpunkt vor Erlass des Schiedsspruchs zurückreichen, weil sie sich nur dann auf ihn ausgewirkt haben können (BGH, Beschluss vom 12.01.2023, – I ZB 41/22 –, Rn. 30).

Der Senat hat bereits in der Vergangenheit einen eher großzügigen Maßstab angelegt, und in diesem Sinne sieht der Senat auch den vorliegenden Fall.

So hat der Senat entschieden, dass sich grundsätzlich keine objektiv berechtigten Zweifel an der Unabhängigkeit eines Schiedsrichters aus seiner Mitgliedschaft in einer Organisation ergeben, der auch eine der Parteien angehört. Es ist z.B. kein Problem, dass ein Schiedsrichter Mitglied des Hamburger Warenvereins ist, zu dessen Vorstand der Geschäftsführer einer der beiden Parteien gehört. Die gemeinsame Mitgliedschaft in einem Verband kann nur dann objektiv gerechtfertigte Zweifel an der Unabhängigkeit eines Schiedsrichters begründen, wenn „echte wirtschaftliche oder nicht unerhebliche persönliche Belange auf dem Spiel stehen (HansOLG, Beschluss vom 08.05.2006 – 6 SchH 1/06 – nicht im Volltext veröffentlicht, aber in Bezug genommen u.a. in MüKo/Münch, ZPO, 6. Auflage 2022, § 1036, Rn. 44, dort Fn. 177, beck-online). Der Senat hat neben der Zuständigkeit für Schiedssachen u.a. eine Spezialzuständigkeit auf den Gebieten des Transport- und Transportversicherungsrechts, wo in den meisten Prozessen (jedenfalls wirtschaftlich) auf beiden Seiten (Transport-, Haftpflicht- oder Kasko-)Versicherer betroffen sind. Dort lässt es sich kaum vermeiden, dass Rechtsanwälte gerade mit Erfahrung in den genannten Rechtsgebieten – und diese fachspezifische Erfahrung wird in Schiedsrichtern ja gerade gesucht – auf die eine oder andere Weise mit Versicherern als Mandanten zu tun haben. Solange hier keine regelmäßige Tätigkeit für einen bestimmten Mandanten besteht oder eine wirtschaftliche Abhängigkeit existiert, besteht keine Besorgnis der Befangenheit, wenn ein auf diese Weise spezialisierter und qualifizierter Rechtsanwalt zum Schiedsrichter bestimmt wird (HansOLG, Beschluss vom 25.03.2022 – 6 SchH 2/21 –, nicht im Volltext veröffentlicht, aber in Bezug genommen von Kröll in seiner schiedsrichterlichen Rechtsprechungsübersicht für 2022, SchiedsVZ 2023, 147, 152, beck-online). Eine konkrete Tätigkeit mit einem direkten Bezug zum Gegenstand des Schiedsverfahrens ginge natürlich zu weit (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 05.10.2011 – I-8 SchH 1/11 –, GesR 2011, 766, Rn. 24, juris). Auch begründet die Behauptung, dass ein Geschäftsführer der Antragsgegnerin den Schiedsrichter als „gut bekannten Insolvenzverwalter“ beschrieben habe, mit dem man „gute Erfahrungen“ gemacht habe, per se keine Zweifel, die die Besorgnis einer Befangenheit rechtfertigen (HansOLG, Beschluss vom 15.01.2016 – 6 SchH 4/15 –, nicht veröffentlicht).

Die von Antragstellerseite genannten Umstände begründen keine berechtigten Zweifel an der Unparteilichkeit und der Unabhängigkeit der Vorsitzenden. Es ist schlicht nicht jeder Kontakt bereits verdächtig (MüKo/Münch, ZPO, 6. Auflage 2022, § 1036, Rn. 44, beck-online). Eine Vernetzung in der Schiedsszene ist üblich, zumal bei Tätigkeit in derselben Stadt, ebenso die Organisation in Fachverbänden oder in speziellen Netzwerken für weibliche Berufstätige. Dazu zählt auch die gemeinsame Mitgliedschaft in einem Schiedsgerichtsgremium wie dem Hamburg Arbitration Circle mit fachlichem Austausch; dies indiziert keine einer Unparteilichkeit und Unabhängigkeit entgegenstehende enge Verbundenheit (vgl. auch OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 17.5.2021 – 26 Sch 1/21 –, BeckRS 2021, 11890, Rn. 63, beck-online). Dabei ist es üblich, dass Veranstaltungen wechselnd in Kanzleiräumlichkeiten stattfinden, sodass aus der dortigen Bewirtung nichts Gegenteiliges folgt (dies ist etwas anderes als zum Beispiel die Teilnahme an einer Regatta auf Einladung mit einer Bewirtung durch eine Partei des Verfahrens; dort könnte die Besorgnis der Voreingenommenheit gerechtfertigt sein, vgl. Stein/Jonas/Bork, ZPO, 23. Auflage 2014, § 42 Rn. 6; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 14, Rn. 8). Auch aus dem Umstand, dass sich Berufsträger aus derselben Fachszene duzen, ergibt sich ohne zusätzliche, hier nicht ersichtliche Anhaltspunkte keine Besorgnis, dass eine nahe persönliche Beziehung besteht, die eine Richterin oder einen Richter daran hindert, das Vorbringen der einen oder anderen Partei unvoreingenommen zur Kenntnis zu nehmen und zu würdigen. Die Anrede „Du“ ist heute auch im Rahmen von beruflichen Kontakten zunehmend verbreitet und nicht notwendig Ausdruck einer besonderen persönlichen Beziehung (BGH, Beschluss vom 06.07.2021 – II ZR 97/21 –, NJW-RR 2021, 1360, 1362, Rn. 26, beck-online, m.w.N.). Nichts anderes gilt für Schiedsrichterinnen und Schiedsrichter. Auch gegenseitige wohlwollende Kommentare in beruflichen Netzwerken wie Linked-In gehören in die Kategorie des heute Üblichen, ohne zwingende Hinweise auf eine besondere Nähe. Schließlich spricht auch die frühere, zeitweilig gemeinsame Tätigkeit in derselben Kanzlei nicht ohne weiteres für die Besorgnis der Befangenheit gegenüber der Vorsitzenden. Dann wäre auch der Senat in seiner aktuellen Besetzung nicht geeignet, eine unvoreingenommene Beurteilung vorzunehmen. Die offengelegten, direkten und indirekten beruflichen Kontakte der Senatsmitglieder zu den Kanzleien sowohl der Antragsteller- als auch der Antragsgegnervertreterinnen und -vertreter waren von den Parteien aber nicht gerügt worden. Derselbe Maßstab muss für die Mitglieder des Schiedsgerichts gelten.

Der Fall ist aber wegen der Schwere der Gehörsrechtsverletzung nicht für eine Zurückverweisung geeignet.

Bei der Beurteilung der Frage, ob der Fall sich für eine Zurückverweisung eignet, räumt § 1059 Abs. 4 ZPO dem Gericht ein Ermessen ein ("kann", vgl. MüKo /Münch, ZPO, 6. Auflage 2022, § 1059 Rn. 91; BGH, Beschluss vom 18.12.2025 – I ZB 42/25 –, Rn. 33, juris).

Als Ergebnis einer typisierten Ermessensausübung im Rahmen der Entscheidung nach § 1059 Abs. 4 ZPO scheidet eine Zurückverweisung jedenfalls bei schwerwiegenden Verfahrensfehlern, vor allem bei einer augenfälligen, gravierenden Verletzung des rechtlichen Gehörs einer Partei aus (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 35, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.09.2022 – 26 Sch 16/21 –, Rn. 85, juris). Schwerwiegende Rechtsverstöße dieser Art führen typischerweise zu Zweifeln an der Unvoreingenommenheit des Schiedsgerichts und begründen konkrete Anhaltspunkte für die Erwartung, das Schiedsgericht werde das Verfahren nicht mehr mit der notwendigen Objektivität führen (BGH, a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.08.2007 – I-4 Sch 02/06 –, SchiedsVZ 2008, 156, Rn. 128 ff., juris).

Dem gegenüber steht die Prozessökonomie als das maßgebliche Ziel der Zurückverweisung an das Schiedsgericht. Das Verfahren nach § 1059 Abs. 4 ZPO ermöglicht eine zeit- und kostengünstige Erledigung des Rechtsstreits, weil weder das Schiedsgericht neu gebildet noch – regelmäßig – das Schiedsverfahren vollständig neu durchgeführt werden muss (BGH, Beschluss vom 18.12.2025 – I ZB 42/25 –, BeckRS 2025, 36870, Rn. 30, beck-online, mit Verweis auf Wolff, SchiedsVZ 2007, 254, 255; Wighardt, SchiedsVZ 2010, 252, 255). Das Schiedsgericht hat sich mit dem komplexen Sachverhalt bereits intensiv befasst, die dabei erworbenen Kenntnisse können im weiteren Verfahren verwendet werden (BayObLG Beschluss vom 02.04.2025 – 102 Sch 39/24 –, BeckRS 2025, 6271, Rn. 86, beck-online).

Vorliegend hat eine intensive Befassung des Schiedsgerichts mit dem Fall selbstverständlich stattgefunden. Es ist strukturiert und umsichtig verhandelt und Beweis erhoben worden, das Ergebnis war ein auf 51 Seiten begründeter Schiedsspruch.

Die Aufhebung des Schiedsspruchs erfolgt hier aber (anders als in dem jüngst vom BayObLG entschiedenen Fall mit einer Zurückverweisung) nicht, weil wegen der Komplexität und Unübersichtlichkeit des Falls der Umstand, dass einzelne Verstöße gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör anzunehmen seien, kein Indiz dafür sind, dass sich das Schiedsgericht insgesamt nicht ausreichend in den Streitstoff eingearbeitet hätte. Hier ist der Fall im Tatsächlichen deutlich weniger komplex und damit übersichtlicher. Insbesondere fehlt die wissenschaftlich-technische Komponente, die es dort gab, und es reichte hier auch nur ein Verhandlungstag (und nicht fünf, wie im Fall des BayObLG).

Das Schiedsgericht hat seinen Schiedsspruch unter einer nach Einschätzung des Senats so gravierenden Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragsteller gefasst, dass die Zweifel der Antragsteller daran nachvollziehbar sind, dass das Schiedsgericht nach einer Zurückverweisung die Unvoreingenommenheit und Neutralität aufbringt, um die Sache unter Hinwegdenken seines einmal erlassenen Spruchs neu zu durchdenken und zu entscheiden (vgl. Trittmann/Tebel, in: Festschrift für Triebel, 2021, S. 333, 336).

Der Senat hält es nicht für ausgeschlossen, dass ein Schiedsgericht, das von den Parteien bisher nicht diskutierte Gesichtspunkte als eigene Überlegungen im Dialog mit den Parteien vorstellt, zu diesem Zeitpunkt eher bereit ist, direkte Stellungnahmen der Parteien zu solchen Überlegungen zu berücksichtigen. Wenn allerdings erst einmal eine Entscheidung getroffen und schriftlich niedergelegt ist, ist es nicht ausgeschlossen, dass man Argumenten der Parteien, die erst danach vorgebracht werden, nicht mehr so offen gegenübersteht. Der Senat will dem Schiedsgericht nicht unterstellen, dass es hier so wäre. Jedenfalls aber kann aus Sicht der Parteien eine entsprechende Besorgnis bestehen, die jedenfalls nicht von vornherein ungerechtfertigt wäre.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Wegen der in ihm enthaltenen Kostenentscheidung ist der Beschluss für vorläufig vollstreckbar zu erklären (OLG Hamburg, Beschluss vom 30.05.2008, 11 Sch 9/07, Rn. 44, juris; BayObLG, Beschluss vom 02.04.2025 – 102 Sch 39/24 –, BeckRS 2025, 6271, Rn. 92, beck-online; MüKo/ Münch, ZPO, 6. Aufl., § 1060, Rn. 34).

Die Festsetzung des Streitwerts auf 6,5 Mio. € beruht auf § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG i. V. m. § 3 ZPO, dies entspricht der Differenz zwischen den zugesprochenen 1,5 Mio. € und dem Earn-Out-Höchstbetrag von 8 Mio. €.