Verordnung (EU) 2017/352

Die vorliegende Vorlage zur Vorabentscheidung der Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (Oberster Kassations- und Gerichtshof, Rumänien) fällt in den Bereich einer bereits fest etablierten Rechtsprechung, in deren Rahmen der Gerichtshof wiederholt über die Vereinbarkeit nationaler Vorschriften über die Funktionsweise von Hafeninfrastruktur oder die dort ausgeübten Tätigkeiten mit dem Unionsrecht entschieden hat(2). Der Gerichtshof ist hier aufgefordert, sich zu den Umständen zu äußern, unter denen der Lotsendienst, mit dem Schiffe bei ihrer Ankunft in einem Hafen und bei ihrer Abfahrt unterstützt werden, ausschließlich den Hafenbehörden übertragen wurde. Diese Umstände werfen einige Fragen auf, insbesondere in Bezug auf das Verhältnis zwischen dem Primärrecht der Union und der Verordnung (EU) 2017/352 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Februar 2017 zur Schaffung eines Rahmens für die Erbringung von Hafendiensten und zur Festlegung von gemeinsamen Bestimmungen für die finanzielle Transparenz der Häfen(3) sowie ganz allgemein dazu, ob dieser Dienst wirtschaftlicher Natur ist oder hoheitliche Befugnisse umfasst.

So definiert in Rumänien die Ordonanță guvernului nr. 22/1999 privind administrarea porturilor și a căilor navigabile, utilizarea infrastructurilor de transport naval aparținând domeniului public, precum și desfășurarea activităților de transport naval în porturi și pe căile navigabile interioare (Regierungsverordnung Nr. 22/1999 über den Betrieb von Häfen und Wasserstraßen, die Nutzung der öffentlichen Seeverkehrsinfrastruktur und die Durchführung von Seeverkehrstätigkeiten in Häfen und auf Binnenwasserstraßen) vom 29. Januar 1999(4) den Lotsendienst als eine Sicherheitsdienstleistung, die unter staatlicher Aufsicht durch das Ministerul Transporturilor, Infrastructurii și Comunicațiilor (Ministerium für Verkehr, Infrastruktur und Kommunikation, im Folgenden: Ministerium) allen Nutzern dauerhaft, diskriminierungsfrei, einheitlich und fortlaufend unter gleichen Bedingungen hinsichtlich Qualität, Dauer und Preis zur Verfügung gestellt wird(5). Es obliegt dem Ministerium, die Häfen, Binnenwasserstraßen, Gebiete, Teile dieser Gebiete und Schiffskategorien festzulegen, für die der Lotsendienst obligatorisch ist(6). Aus Art. 50 dieser Verordnung(7) geht hervor, dass der Lotsendienst auf drei Arten erfolgen kann, nämlich entweder durch das zur Verwaltung gehörende Lotsenkorps oder durch befugte spezialisierte Wirtschaftsteilnehmer auf der Grundlage eines mit der Verwaltung diskriminierungsfrei abgeschlossenen Vertrags oder schließlich durch die Vergabe des Lotsendiensts durch die Verwaltung an befugte spezialisierte Wirtschaftsteilnehmer.

Nachdem der Lotsendienst zunächst gemäß der zweiten oben genannten Art auf spezialisierte Wirtschaftsteilnehmer wie die Canal Sea Services SRL, die Black Waters SA, die Black Sea Pilots SRL sowie die Maritime Pilot SRL und anschließend in einigen dieser Häfen auf das Lotsenkorps der autonomen Behörde „Administrația Fluvială a Dunării de Jos“ Galați (im Folgenden: AFDJ Galați) übertragen worden war, erließ das Ministerium am 19. Mai 2020 schließlich den Ordinul nr. 991 pentru stabilirea porturilor și a căilor navigabile interioare pentru care serviciul de pilotaj al navelor maritime și fluviomaritime este obligatoriu și a modului de derulare a acestui s erviciu (Verfügung Nr. 991 über die Festlegung der Häfen und Binnenwasserstraßen, für die der Lotsendienst für See- und Binnenschiffe obligatorisch ist, und die Art, auf die dieser Dienst erbracht wird, im Folgenden: Verfügung Nr. 991/2020), mit dem es neue Modalitäten für die Organisation des obligatorischen Lotsendiensts für See- und Binnenschiffe festlegte.

So wurde durch die Art. 1, 2 und 3 der Verfügung Nr. 991/2020 ab dem 1. Januar 2021 ein obligatorischer Lotsendienst für See- und Binnenschiffe in bestimmten Häfen (Konstanza, Brăila, Galați, Tulcea und Sulina) sowie in bestimmten Situationen vorgeschrieben. Dieser Dienst wird nun ausschließlich durch die Lotsenkorps der staatlichen Stellen erbracht, die den Status eines öffentlichen Unternehmens oder einer autonomen Behörde haben, nämlich der AFDJ Galați, der staatlichen Gesellschaft „Administrația Porturilor Maritime“ SA Constanța (im Folgenden: APM) und der staatlichen Gesellschaft „Administrația Canalelor Navigabile“ SA, und zwar jeweils in den Häfen oder Gebieten, die in ihren Zuständigkeitsbereich fallen.

Mit der Begründung, dass die Verfügung Nr. 991/2020 gegen das Wettbewerbsrecht, gegen Art. 107 AEUV sowie gegen die Verordnung 2017/352 verstoße, da sie zu einem rechtlichen Monopol im Bereich der obligatorischen Lotsendienste für See- und Binnenschiffe führe, einen wettbewerbsorientierten Markt abschotte, Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Seelotsung unterbinde und die Rechte und Interessen der Lotsen beeinträchtige, erhoben Canal Sea Services und die anderen betroffenen Wirtschaftsteilnehmer, die Berufsverbände der Seelotsen sowie drei Lotsen im eigenen Namen bei der Curtea de Apel Constanța (Berufungsgericht Konstanza, Rumänien) Klage auf Nichtigerklärung der Verfügung Nr. 991/2020.

Am 22. Dezember 2021 wies das Berufungsgericht Konstanza die Klage zurück. Es vertrat die Auffassung, dass der staatliche Lotsendienst durch die Verordnung 2017/352 von der Anwendung der Wettbewerbsvorschriften ausgenommen worden sei, damit die Lotsen von jeglichen wirtschaftlichen Interessen unberührt blieben und ihre Unabhängigkeit gewahrt bleibe, um die Verwirklichung der angestrebten Ziele der Sicherheit und des Umweltschutzes zu gewährleisten. Zudem befand das Gericht, dass die Verfügung Nr. 991/2020 das Recht der Kläger, Lotsendienste zu erbringen, rechtmäßig habe einschränken dürfen, da die rumänische Wettbewerbsbehörde insbesondere einen Verstoß von Canal Sea Services, Black Sea Pilots und Maritime Pilot gegen Arti. 101 AEUV aufgrund einer Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens und damit einer Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt für Lotsendienste festgestellt habe(8).

Die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer, die Berufsverbände und die Lotsen legten ein Rechtsmittel beim vorlegenden Gericht ein, das die Europäische Kommission auf der Grundlage der Verordnung (EU) Nr. 2015/1589(9) um eine Stellungnahme(10) ersuchte. Die Kommission stellte im Wesentlichen fest, dass die streitige Verfügung der Hafenbehörde ein ausschließliches Recht zur Erbringung von Lotsendiensten in bestimmten Gebieten oder Häfen eingeräumt habe; diese Maßnahme sei aus staatlichen Mitteln finanziert worden, sei dem Staat zuzurechnen, verschaffe den Begünstigten einen selektiven Vorteil und könne den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen; es obliege dem nationalen Gericht, zu prüfen, ob die Erbringung von Lotsendiensten eine wirtschaftliche Tätigkeit darstelle und ob sie den Wettbewerb verfälsche.

Daher wirft das vorlegende Gericht die Frage auf, ob die in Rede stehenden Lotsendienste als „wirtschaftliche Tätigkeit“ einzustufen seien und, sofern dies der Fall sei, ob die Übertragung dieser Dienstleistung auf staatliche Stellen durch die Verfügung Nr. 991/2020 mit dem Unionsrecht vereinbar sei. Insbesondere fragt es sich, ob die Erbringung dieser Dienstleistung aufgrund der Verordnung 2017/352 von den Wettbewerbsvorschriften ausgenommen werden könne oder ob ihre organisatorische Ausgestaltung, wie sie in der im Ausgangsverfahren streitigen Verfügung festgelegt sei, ein nach Art. 107 AEUV verbotenes staatliches Monopol darstellen könne, das zu einem Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit oder den freien Dienstleistungsverkehr führen könnte.

Unter diesen Umständen hat die Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (Oberster Kassations- und Gerichtshof) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof mit Entscheidung, die am 4. Februar 2025 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen ist, folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

Canal Sea Services, APM, die rumänische, die belgische, die französische und die italienische Regierung sowie die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht.

Nach ständiger Rechtsprechung verlangt die Einstufung einer nationalen Maßnahme als „staatliche Beihilfe“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV, dass alle nachfolgend genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Erstens muss es sich um eine staatliche Maßnahme oder eine Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel handeln. Zweitens muss die Maßnahme geeignet sein, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Drittens muss dem Begünstigten durch sie ein selektiver Vorteil verschafft werden. Viertens muss sie den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen(11).

Im Rahmen des Ausgangsrechtsstreits ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof lediglich um die Beantwortung der Frage, ob zum einen die Hafenbehörden, denen die Lotsendienste übertragen wurden, eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben und somit als „Unternehmen“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV eingestuft werden können, und zum anderen, ob die Verfügung Nr. 991/2020, die den Hafenbehörden das ausschließliche Recht zur Erbringung des Lotsendiensts eingeräumt hat, zu einer Wettbewerbsverzerrung geführt hat(12).

Meiner Ansicht nach erfordert die Beantwortung der dem Gerichtshof vorgelegten Frage, dass ein wesentlich weiter gefasster Kontext berücksichtigt wird als nur die Frage, ob die im Ausgangsverfahren streitige nationale Maßnahme als „staatliche Beihilfe“ einzustufen ist. Es handelt sich hier um eine Entscheidung eines Mitgliedstaats, mit der erklärt wird, dass der Markt und die wirtschaftlichen Kräfte nicht in der Lage gewesen seien, eine effiziente und sichere Dienstleistung zu erbringen, weshalb der Staat zwangsläufig habe eingreifen müssen, um diese Dienstleistung unmittelbar zu erbringen. Mit anderen Worten geht es hier um die Entscheidung, eine Dienstleistung zu verstaatlichen und ein rechtliches Monopol zu schaffen. Auch wenn daran nichts auszusetzen ist, muss eine derart einschneidende Entscheidung dennoch in vollem Umfang mit den Grundprinzipien des Wirtschaftsrechts der Union vereinbar sein(13).

Um dem vorlegenden Gericht eine sachdienliche Antwort geben zu können, ist daher nicht nur auf Art. 107 AEUV, sondern möglicherweise auch auf Art. 106 AEUV abzustellen.

Vor diesem Hintergrund schlage ich folgende Prüfungsabfolge vor. Da sich die Vorlagefrage sowohl auf die Verordnung 2017/352 als auch auf Art. 107 AEUV bezieht und die Prüfung der dem Gerichtshof vorliegenden Akten eine Reihe von Missverständnissen hinsichtlich des Verhältnisses zwischen dieser Verordnung und dieser Bestimmung des Primärrechts erkennen lässt, sollten diese Missverständnisse zunächst ausgeräumt werden. Anschließend muss festgestellt werden, ob die Hafenbehörden, denen das ausschließliche Recht zur Erbringung von Lotsendiensten zusteht, als Unternehmen angesehen werden können, was eine Klärung der Frage erfordert, ob diese Tätigkeit wirtschaftlicher Natur ist. Sobald ich zu einer Schlussfolgerung hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Natur und des Status der Behörden als „Unternehmen“ gelangt bin, bleibt noch zu prüfen, unter welchen Umständen diese Tätigkeit ausschließlich den betreffenden Hafenbehörden übertragen wurde, und insbesondere zu beurteilen, ob diese Umstände zu einer Wettbewerbsverzerrung geführt haben, die für die Einstufung als „staatliche Beihilfe“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV erforderlich ist.

Aus dem Vorabentscheidungsersuchen geht hervor, dass der Lotsendienst vor dem Erlass der Verordnung 2017/352 für den Wettbewerb geöffnet war.

Zwischen den Parteien des Ausgangsverfahrens ist eine Diskussion über die Auswirkungen des Inkrafttretens dieser Verordnung entbrannt. Die Kläger des Ausgangsverfahrens stützten ihre Argumentation und ihren Antrag, den Gerichtshof um eine Vorabentscheidung zu ersuchen, offenbar auf Art. 107 AEUV. Der Beklagte des Ausgangsverfahrens berief sich auf die Verordnung 2017/352 und lehnte die Anrufung des Gerichtshofs ab. Er machte geltend, dass Art. 107 AEUV gerade deshalb nicht anwendbar sei, weil diese Verordnung den Lotsendienst von der Anwendung der Wettbewerbsvorschriften ausgenommen habe. Diese Auslegung hat auch das Berufungsgericht übernommen, das zeitlich vor dem vorlegenden Gericht angerufen worden war und als erstinstanzliches Gericht über die Rechtmäßigkeit der Verfügung Nr. 991/2020 entschieden hatte. Die Verordnung 2017/352 spielte auch in der Argumentation der Kommission in ihrer Stellungnahme eine Rolle, und zwar sowohl bei der Prüfung der Art der Tätigkeit als auch bei der Prüfung des durch die rumänische Regelung begründeten rechtlichen Monopols.

Das vorlegende Gericht gibt seinerseits an, prüfen zu wollen, ob zum einen die Erbringung von Lotsendiensten gemäß der Verordnung 2017/352 von den Wettbewerbsvorschriften ausgenommen sei und ob zum anderen unter Anwendung dieser Verordnung der Erlass einer Maßnahme zur Übertragung der Lotsendienste auf staatlich verwaltete Stellen ein staatliches Monopol, das geeignet sei, den Wettbewerb auf dem Markt und um den Markt auszuschließen, oder eine mit dem Unionsrecht unvereinbare Beihilfe darstellen könne.

Die Verordnung 2017/352 ist ein Rechtsakt im Bereich der Verkehrspolitik der Europäischen Union(14). Sie legt einen Rahmen für die Erbringung von Hafendienstleistungen sowie gemeinsame Regeln in Bezug auf finanzielle Transparenz und Entgelte für Hafendienste und Hafeninfrastruktur fest(15). Sie knüpft an die Mitteilung der Kommission mit dem Titel „Binnenmarktakte II – Gemeinsam für neues Wachstum“ an, in der die Kommission betonte, dass die Attraktivität des Seeverkehrs von effizienten und zuverlässigen Hafendienstleistungen abhänge(16). Ein erleichterter Zugang zum Markt für Hafendienste sollte die Qualität und Effizienz der angebotenen Dienste verbessern, ein investitionsfreundlicheres Klima in den Häfen schaffen und den Seeverkehr fördern(17). Die Verordnung gilt nur für Seehäfen des transeuropäischen Verkehrsnetzes(18).

Darüber hinaus soll die Schaffung eines klaren Rahmens dazu beitragen, „sicherzustellen, dass die Geschäftsstrategie und die Investitionspläne des einzelnen Hafens … den Wettbewerbsvorschriften voll entsprechen. Insbesondere ermöglicht die Transparenz der finanziellen Beziehungen eine faire und wirksame Kontrolle staatlicher Beihilfen und verhindert so Marktverzerrungen.“(19) Es wird ferner klargestellt, dass mit der Verordnung 2017/352 „kein bestimmtes Modell für die Verwaltung von Seehäfen vorgeschrieben [wird], und sie … in keiner Weise die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für die Erbringung – im Einklang mit dem Unionsrecht – nicht-wirtschaftlicher Dienstleistungen von allgemeinem Interesse [berührt]“(20) sowie dass sie „das Recht der Mitgliedstaaten unberührt lassen [sollte], gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen im Zusammenhang mit Hafendiensten aufzuerlegen“(21). Die zuständigen Behörden sollten „einen Ausgleich für Tätigkeiten zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen … gewähren [können], sofern dabei die geltenden Vorschriften für staatliche Beihilfen eingehalten werden“(22).

Das Lotsen gehört zu den Dienstleistungskategorien, die unter den Anwendungsbereich der Verordnung 2017/352 fallen(23). Diese Verordnung definiert den Lotsendienst als „das Geleiten eines Wasserfahrzeugs durch einen Lotsen oder eine Lotsenstation, um das sichere Ein- und Auslaufen des Wasserfahrzeugs auf der Zugangswasserstraße zum Hafen oder das sichere Navigieren innerhalb des Hafens zu ermöglichen“(24). Da der Unionsgesetzgeber jedoch „potenzielle Interessenkonflikte zwischen solchen Aufgaben im öffentlichen Interesse und kommerziellen Erwägungen [vermeiden]“(25) wollte, gilt Kapitel II der Verordnung 2017/352 grundsätzlich nicht für die Lotsendienste, auch wenn es den Mitgliedstaaten freisteht, anderweitig zu entscheiden, sofern sie die Kommission ordnungsgemäß darüber in Kenntnis setzen(26).

Aus diesem grundsätzlichen Ausschluss folgt, dass die Bestimmungen über die Organisation der Hafendienste, die Mindestanforderungen für die Erbringung von Hafendiensten, das Verfahren zur Gewährleistung der Einhaltung der Mindestanforderungen, die zahlenmäßige Begrenzung der Anzahl der Hafendiensteanbieter, die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen, den internen Betreiber und die Wahrung der Ansprüche und Rechte der Arbeitnehmer keine Anwendung auf den Lotsendienst finden(27).

Der in Art. 10 der Verordnung 2017/352 vorgesehene Ausschluss gilt nur für die Bestimmungen von Kapitel II dieser Verordnung. Folglich finden die Bestimmungen über die finanzielle Transparenz und Autonomie in Kapitel III auf den Lotsendienst Anwendung. Das Gleiche gilt für die allgemeinen und Schlussbestimmungen in Kapitel IV(28).

Aus diesen Erwägungen lassen sich drei Erkenntnisse ableiten.

Erstens ist die Behauptung des Beklagten des Ausgangsverfahrens vor dem vorlegenden Gericht, der sich auch auf die Beurteilung des Berufungsgerichts, das erstinstanzlich über die Rechtmäßigkeit der Verfügung Nr. 991/2020 entschieden hat, stützt, wonach die Verordnung 2017/352 den Lotsendienst von der Anwendung der Wettbewerbsvorschriften im Allgemeinen und von Art. 107 AEUV im Besonderen ausgenommen habe, offensichtlich rechtsfehlerhaft.

Zweitens schreibt die Verordnung kein Modell hinsichtlich der Bedingungen vor, unter denen die Lotsendienste erbracht werden. Wie die Kommission ausgeführt hat, hat die Verordnung 2017/352 nicht dazu geführt, dass dieser Dienst in den Bereich hoheitlicher Befugnisse fällt. Die Frage, ob die durch die Verfügung Nr. 991/2020 auf die drei Hafenbehörden übertragene Tätigkeit wirtschaftlicher Natur ist, ist auf der Grundlage des Primärrechts der Union zu klären.

Drittens sei der Vollständigkeit halber angemerkt, dass aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten nicht hervorgeht, dass Rumänien von der den Mitgliedstaaten durch Art. 10 Abs. 2 der Verordnung 2017/352 eingeräumten Entscheidungsfreiheit Gebrauch gemacht hätte, den Lotsendienst den Vorschriften von Kapitel II dieser Verordnung zu unterwerfen. Die rumänische Regierung hat in ihren schriftlichen Erklärungen lediglich darauf hingewiesen, dass sie bei Erlass der Verfügung Nr. 991/2020 die Verordnung 2017/352 „berücksichtigt“ habe. Aus den schriftlichen Erklärungen der Kommission geht ebenso wenig hervor, dass sie eine Mitteilung gemäß dieser Bestimmung erhalten hätte. Daher ist im Rahmen der weiteren Prüfung, soweit erforderlich, davon auszugehen, dass Kapitel II der Verordnung 2017/352 nicht auf den Lotsendienst in Rumänien Anwendung findet.

Ich weise darauf hin, dass eine solche Schlussfolgerung jedenfalls die Verpflichtung der Mitgliedstaaten unberührt lässt, diese Dienste unter Einhaltung der Vorschriften insbesondere über staatliche Beihilfen zu erbringen, wie der Unionsgesetzgeber in der Verordnung 2017/352 mehrfach betont hat(29).

Aus der wiederholten Rechtsprechung des Gerichtshofs geht hervor, dass Art. 107 Abs. 1 AEUV für die Einstufung als „staatliche Beihilfe“ insbesondere voraussetzt, dass einem Unternehmen ein Vorteil gewährt wird. Zum einen gilt für die Anwendung der Wettbewerbsvorschriften des Unionsrechts jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von der Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung als Unternehmen(30). Zum anderen ist eine wirtschaftliche Tätigkeit jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten(31). Die Einstufung als „Unternehmen“ hängt somit von der Art der betreffenden Tätigkeit ab(32).

Um festzustellen, ob die Hafenbehörden als „Unternehmen“ einzustufen sind, folgt der Gerichtshof einer vierstufigen Prüfung. Im Rahmen der zweiten Prüfungsstufe wird die Art der Tätigkeit untersucht.

Erstens ist darauf hinzuweisen, dass es für die Frage, ob die Einheit, die die fragliche Tätigkeit ausübt, ein „Unternehmen“ ist, nicht darauf ankommt, ob sie nach nationalem Recht öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Status hat; ebenso wenig kommt es auf die Art ihrer Finanzierung an(33). Der Staat selbst oder eine staatliche Einheit kann nämlich als Unternehmen tätig sein. Zudem kann ein Rechtsträger, insbesondere eine öffentliche Einheit, in Bezug auf nur einen Teil ihrer Tätigkeiten als Unternehmen anzusehen sein, wenn die diesem Teil entsprechenden Tätigkeiten als „wirtschaftlich“ einzustufen sind(34).

Es ist daher festzustellen, dass der öffentlich-rechtliche Status der Hafenbehörden, denen durch die Verfügung Nr. 991/2020 das ausschließliche Recht zur Erbringung von Lotsendiensten in den für jede von ihnen festgelegten Gebieten übertragen wurde, an sich der Anerkennung ihrer Eigenschaft als „Unternehmen“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV nicht entgegensteht.

Zweitens haben Tätigkeiten, die in Ausübung hoheitlicher Befugnisse erfolgen, keinen wirtschaftlichen Charakter, der die Anwendung der im AEU-Vertrag vorgesehenen Wettbewerbsregeln rechtfertigen würde; dies gilt insbesondere, wenn der Betrieb einer Infrastruktur untrennbar mit der Wahrnehmung von Aufgaben verbunden ist, die zu der öffentlichen Aufgabe gehören, mit der die Einrichtung, die sie betreibt, betraut ist und diese Einrichtung in Ausübung hoheitlicher Befugnisse handelt(35). Die Tatsache, dass eine Einrichtung für einen Teil ihrer Tätigkeiten über hoheitliche Gewalt verfügt, steht ihrer Einstufung als Unternehmen jedoch nicht entgegen(36), sofern sich die mit diesen Befugnissen verbundenen Tätigkeiten von den wirtschaftlichen Tätigkeiten trennen lassen(37).

Dienste, die, ohne dass es sich um eine Ausübung hoheitlicher Befugnisse handelt, im allgemeinen Interesse und ohne Erwerbszweck erbracht werden, gelten als „wirtschaftliche Tätigkeiten“(38).

Zudem wird der wirtschaftliche Charakter einer Tätigkeit nicht allein dadurch in Frage gestellt, dass sich ein Mitgliedstaat dafür entscheidet, die Tätigkeit aus Erwägungen des öffentlichen Interesses dem Wettbewerb zu entziehen, indem er zugunsten einer mit ausschließlichen Rechten betrauten Einrichtung ein rechtliches Monopol schafft(39).

Da die Ausübung hoheitlicher Befugnisse zur Unanwendbarkeit der unionsrechtlichen Wettbewerbsvorschriften führt, sind zum einen die unter diese Befugnisse fallenden Tätigkeiten eng auszulegen, und lässt zum anderen die Einstufung einer Tätigkeit als wirtschaftlich die Möglichkeit unberührt, dass sie einem Auftrag von allgemeinem Interesse dient und daher spezifischen gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen für einen Dienst von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse unterliegt.

Um die Natur einer Tätigkeit zu bestimmen, verlangt die Rechtsprechung, ihre Art, die für sie geltenden Regeln und ihren Gegenstand zu prüfen(40).

Wie ich bereits in einem anderen Zusammenhang erwähnt habe, sind Häfen als „Unternehmen“ zu betrachten, sofern – und in dem Maße wie – sie tatsächlich eine oder mehrere wirtschaftliche Tätigkeiten ausüben. Der Gerichtshof und das Gericht haben bereits entschieden, dass unter bestimmten Umständen der kommerzielle Betrieb und die Errichtung einer Infrastruktur, einschließlich einer Hafeninfrastruktur, für die Zwecke der Anwendung der Wettbewerbsregeln eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellen(41).

Die rumänische Regierung vertritt im Wesentlichen die Auffassung, dass die Lotsentätigkeit untrennbar mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden sei und ihr Ziel nicht in Gewinnmaximierung, sondern in der Gewährleistung von Dienstleistungsstandards zum Zweck der Sicherheit der Schifffahrt, des Schutzes der Hafeninfrastruktur und des Umweltschutzes bestehe. Sie hebt insbesondere die Risiken für die Sicherheit der Schifffahrt hervor, die sich aus der vor Inkrafttreten der Verfügung Nr. 991/2020 bestehenden Praxis ergeben hätten(42).

Dazu sind zwei Anmerkungen zu machen.

Zunächst können etwaige frühere Marktversagen nicht ausschlaggebend für die Einstufung der Art der Tätigkeit sein.

Sodann ist der Lotsendienst aufgrund seiner Art, der für ihn geltenden Regeln und seines Gegenstands meiner Ansicht nach nicht untrennbar mit der Kontrolle oder der Sicherung des Verkehrs verbunden, die zu den wesentlichen Aufgaben des Staates gehören und von den Hafenbehörden wahrgenommen werden.

Hinsichtlich seiner Art geht aus den Akten hervor, dass der den Hafenbehörden übertragene Lotsendienst darin besteht, Seeschiffe bei ihrem Ein- und Auslaufen in bzw. aus Häfen, zwischen Anlegeplätzen desselben Hafens oder auf Binnenwasserstraßen obligatorisch und gegen Entgelt zu unterstützen, um bei ihrer Fortbewegung die Sicherheit sowohl für sie selbst als auch für andere Nutzer der Hafeninfrastruktur zu gewährleisten. Diese Dienste werden von Lotsen erbracht, die per Boot zu dem zu begleitenden Schiff gebracht werden müssen. Diese Lotsen, die mit den spezifischen Besonderheiten jedes Hafengebiets, auf das sie sich spezialisiert haben, bestens vertraut sind, übernehmen die Navigation vom Inneren des jeweiligen Schiffes aus, indem sie dem Kapitän Anweisungen geben.

So wie ich diese Tätigkeit gerade beschrieben habe, beinhaltet sie weder die Ausübung normativer Befugnisse noch die Ausübung verwaltungspolizeilicher Befugnisse(43), die weiterhin dem Monopol des Staates – vertreten durch das Ministerium – unterliegen.

Hinsichtlich der Regeln, denen der Lotsendienst unterliegt, stelle ich fest, dass dieser als Sicherheitsdienstleistung definiert ist, die dauerhaft, diskriminierungsfrei, einheitlich und fortlaufend unter gleichen Bedingungen hinsichtlich Qualität, Dauer und Preis zu erbringen ist(44). Diese Bedingungen für die Erbringung des Dienstes reichen nicht aus, um die Tätigkeit des Lotsens von der Einstufung als „wirtschaftliche Tätigkeit“ auszunehmen. Im Übrigen sind nach rumänischem Recht drei Arten der Erbringung dieser Dienstleistung vorgesehen(45), wobei die Möglichkeit, den Lotsendienst privaten Wirtschaftsteilnehmern zu übertragen, weiterhin besteht. Das vorlegende Gericht selbst hat den Lotsendienst, so wie er vor dem Inkrafttreten der Verfügung Nr. 991/2020 organisiert war, als für den Wettbewerb geöffnet beschrieben. Meines Erachtens ist dies ein besonders aussagekräftiger Hinweis auf die wirtschaftliche Natur dieser Tätigkeit(46).

Hinsichtlich des Gegenstands des Lotsendiensts schließlich steht dieser offensichtlich im Zusammenhang mit dem Ziel einer sicheren Navigation im Hafen. Dennoch ist der Sicherheitsaspekt nicht der einzige zu berücksichtigende Aspekt. Der Lotsendienst trägt darüber hinaus dazu bei, beim Ein- und Auslaufen in den bzw. aus dem Hafen optimale Verkehrsbedingungen zu gewährleisten. Er sorgt somit für einen reibungslosen Schiffsverkehr und trägt damit zur Wettbewerbsfähigkeit und Attraktivität des Hafengebiets bei(47). Ich erinnere daran, dass es sich bei den von der Verfügung Nr. 991/2020 betroffenen Häfen ausschließlich um Seehäfen des transeuropäischen Verkehrsnetzes handelt, die somit für den innergemeinschaftlichen Handel von grundlegender Bedeutung sind(48). Die Tätigkeit des Lotsens ist keineswegs frei von wirtschaftlichen Interessen.

Unter diesen Umständen bin ich wie die Kommission(49) der Ansicht, dass unterschieden werden muss zwischen den Tätigkeiten im Bereich der Kontrolle und der Sicherheit des Seeverkehrs einerseits, die allein streng genommen unter die hoheitlichen Befugnisse fallen und somit der Anwendung der Wettbewerbsvorschriften der Union entzogen sind, und der Erbringung einer Dienstleistung andererseits, die den Vorschriften zur Sicherheit des Seeverkehrs entsprechen muss oder zur Verkehrssicherheit beiträgt. Anders ausgedrückt: Während die Festlegung von Sicherheitsvorschriften ihrem Wesen nach zu den hoheitlichen Befugnissen gehört, fallen alle nachgelagerten Tätigkeiten, die diesen Vorschriften unterliegen oder in deren Umsetzung bestehen, nicht unter diese Befugnisse.

Vor diesem Hintergrund ist der Lotsendienst als eine wirtschaftliche Tätigkeit anzusehen.

Drittens muss sich die Einstufung als „wirtschaftliche Tätigkeit“ stets auf eine bestimmte Tätigkeit beziehen(50) und ist jede einzelne der verschiedenen Tätigkeiten einer bestimmten Einheit zu prüfen(51).

Im Rahmen des Ausgangsrechtsstreits wirft diese Voraussetzung keine Schwierigkeiten auf(52).

Viertens und letztens besteht eine wirtschaftliche Tätigkeit im Angebot von Gütern oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt(53). Als Dienstleistungen, die als „wirtschaftliche Tätigkeiten“ eingestuft werden können, gelten Leistungen, die üblicherweise gegen Entgelt erbracht werden, das als wirtschaftliche Gegenleistung für die betreffende Leistung angesehen wird(54), wobei eine Tätigkeit grundsätzlich nicht als wirtschaftlich angesehen werden kann, wenn sie nicht zumindest langfristig einen Rückfluss vorsieht, der es gestattet, Gewinn zu erzielen oder mindestens die Kosten zu decken(55).

In diesem Zusammenhang ist auf folgende Umstände hinzuweisen.

Vorbehaltlich einer späteren Überprüfung durch das vorlegende Gericht scheint die rumänische Regelung vorzusehen, dass Lotsendienste gegen Bezahlung erbracht werden(56). Die von den zuständigen Hafenbehörden erhobenen Tarife müssen allerdings vom Nationalen Aufsichtsrat für die Schifffahrt genehmigt werden(57). Sie sind nicht gesetzlich festgelegt(58). Die zuständigen Behörden verfügen weiterhin über einen Spielraum bei der Preisfestsetzung. Die Tarife werden von APM als diskriminierungsfrei und transparent beschrieben. Diese Merkmale ähneln denen der Tarife, die im Rahmen von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse angewendet werden, bei denen es sich um wirtschaftliche Tätigkeiten handelt und die als solche grundsätzlich dem Beihilferecht unterliegen(59).

Die Hafenbehörden, denen der Lotsendienst übertragen wurde, scheinen im nationalen Handelsregister als gewinnorientierte Unternehmen eingetragen zu sein(60). Allerdings geht aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten nicht zweifelsfrei hervor, dass die von der Verfügung Nr. 991/2020 betroffenen Hafenbehörden bei der Erbringung des Lotsendiensts tatsächlich einen Erwerbszweck verfolgen. Jedenfalls ist darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass Güter oder Dienstleistungen ohne einen solchen Zweck angeboten werden, der Einstufung der Einheit, die diese Tätigkeiten auf dem Markt ausübt, als Unternehmen nicht entgegensteht, wenn ihr Angebot mit dem anderer Wirtschaftsteilnehmer konkurriert, die einen Erwerbszweck verfolgen(61).

Die Bedingungen, unter denen der Lotsendienst vor Inkrafttreten der Verfügung Nr. 991/2020 organisiert war, sprechen jedoch ganz eindeutig dafür, dass solche Wirtschaftsteilnehmer existieren, von denen einige übrigens unmittelbar am Ausgangsrechtsstreit beteiligt sind. Das vorlegende Gericht bestätigt selbst, dass der Lotsendienst für den Wettbewerb geöffnet war, und zwar auf der Grundlage von Dienstleistungsaufträgen, die diskriminierungsfrei zwischen privaten Wirtschaftsteilnehmern und den Hafenbehörden geschlossen wurden(62), nachdem diese Wirtschaftsteilnehmer vom Ministerium zur Erbringung der betreffenden Dienstleistung befugt worden waren(63). Wenn die Wettbewerbsbehörde zudem das Vorliegen einer Absprache zwischen den am Markt für Lotsendienste tätigen Wirtschaftsteilnehmern festgestellt hat(64), bedeutet dies, dass es entgegen der Behauptung der rumänischen Regierung und von APM sehr wohl einen Markt für diese Dienstleistungen gab, auf dem gewinnorientierte Wettbewerber der Hafenbehörden tätig waren.

Meines Erachtens besteht daher kein Zweifel daran, dass der Lotsendienst tatsächlich in einem Angebot von Dienstleistungen auf einem Markt besteht, auf dem er im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern steht.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Tätigkeit des Lotsendiensts als „wirtschaftlich“ einzustufen ist. Die Hafenbehörden, denen diese Dienstleistung ausschließlich übertragen wurde, sind somit Unternehmen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV.

Sofern der Lotsendienst nach rumänischem Recht als öffentliche Dienstleistung anzusehen ist – was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist(65) –, weise ich darauf hin, dass ein rechtliches Monopol, das einem mit dieser öffentlichen Dienstleistung betrauten öffentlichen Unternehmen übertragen wird, nicht zwangsläufig zu einer Wettbewerbsverzerrung führt und dass ein Vorteil, der dem Betreiber einer Infrastruktur gewährt wird, die einem rechtlichen Monopol unterliegt, unter bestimmten Umständen den Wettbewerb nicht verfälscht. Die folgenden kumulativen Voraussetzungen müssen erfüllt sein: i) Die Dienstleistung unterliegt einem im Einklang mit dem Unionsrecht errichteten rechtlichen Monopol, ii) das rechtliche Monopol schließt nicht nur den Wettbewerb auf dem Markt, sondern auch um den Markt aus, iii) die Dienstleistung konkurriert nicht mit anderen Dienstleistungen und iv) für den Fall, dass der Dienstleister auf einem anderen für den Wettbewerb geöffneten Markt tätig ist, muss eine Quersubventionierung ausgeschlossen werden(66).

Ein rechtliches Monopol ist dann gegeben, wenn eine bestimmte Dienstleistung per Gesetz oder Regulierungsmaßnahme einem einzigen Dienstleister vorbehalten wird und allen anderen Betreibern die Erbringung dieser Dienstleistung klar untersagt wird. Die Entscheidung, einen Markt abzuschotten, muss von den zuständigen Behörden oder staatlichen Stellen im Einklang mit dem Unionsrecht getroffen werden.

Aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten geht hervor, dass der Staat durch das Ministerium gehandelt hat, das die Verfügung Nr. 991/2020 erlassen hat, welche somit eindeutig eine Regulierungsmaßnahme darstellt. Obwohl die OG Nr. 22/1999 nach wie vor in Kraft ist und weiterhin die drei zulässigen Arten für die Erbringung des Lotsendiensts vorsieht(67), ist festzustellen, dass diese Verfügung die Wirkung hatte, dass privaten Betreibern die Ausübung ihrer Tätigkeit untersagt wurde. Jeder der drei Hafenbehörden wurde das ausschließliche Recht übertragen, den Lotsendienst in ihren jeweiligen Zuständigkeitsgebieten zu erbringen. Die rumänische Regierung räumt selbst ein, dass durch die Verfügung Nr. 991/2020 ein rechtliches Monopol wiederhergestellt wurde(68).

Es bleibt zu prüfen, ob dieses rechtliche Monopol im Einklang mit dem Unionsrecht errichtet worden ist.

In diesem Zusammenhang weise ich darauf hin, dass Kapitel II der Verordnung 2017/352 nicht auf den Lotsendienst Anwendung findet. Die Kommission folgert daraus, dass Art. 56 AEUV hier nicht anwendbar sei. Diese Auffassung lässt sich vermutlich dadurch erklären, dass Dienstleistungen im Verkehrsbereich vom Anwendungsbereich von Art. 56 AEUV ausgeschlossen sind, der auf diese Dienstleistungen nur dann Anwendung finden kann, wenn ihn ein auf der Grundlage der verkehrsbezogenen Bestimmungen erlassener Rechtsakt der Union insoweit für anwendbar erklärt(69), was bei der Verordnung 2017/352 nicht der Fall wäre.

Ungeachtet dessen, und obwohl der Lotsendienst in der Verordnung 2017/352, die ihrerseits auf der Grundlage von Art. 100 AEUV erlassen wurde, genannt wird, bin ich nicht davon überzeugt, dass dieser Dienst an sich als Dienstleistung des Güter- oder Personenverkehrs anzusehen ist(70). Daher könnte eine Prüfung gemäß Art. 56 AEUV erwogen werden. Die Anwendbarkeit von Art. 49 AEUV wirft hingegen keine Probleme auf(71).

Jedenfalls hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass eine nationale Regelung, die die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit einer Sonderregelung zugunsten eines einzigen öffentlichen oder privaten Marktteilnehmers unterwirft, eine Beschränkung sowohl der Niederlassungsfreiheit als auch des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt, bei der zu prüfen ist, ob sie durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein kann, und, gegebenenfalls, ob sie geeignet ist, die Verwirklichung des angestrebten Ziels zu gewährleisten, und nicht über das zur Erreichung dieses Zieles Erforderliche hinausgeht(72).

Zudem haben die erbrachten Dienstleistungen an sich aufgrund der „internationalen Natur“ des betreffenden Marktes(73) eindeutig grenzüberschreitenden Charakter(74). Der Zusammenhang zwischen dem Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits und den genannten Grundfreiheiten ergibt sich naturgemäß aus der Tatsache, dass alle betroffenen Häfen dem transeuropäischen Hafennetz angehören, das durch die Verordnung Nr. 1315/2013 geschaffen wurde und in dem „der bei Weitem größte Teil des Seeverkehrs der Union“ stattfindet(75). Daraus lässt sich also mit Sicherheit schließen, dass die Nutzer des Lotsendiensts nicht ausschließlich Rumänen sind(76). Schließlich hat der Ausgangsrechtsstreit angesichts des Orts der Nutzung des Lotsendiensts und seiner wirtschaftlichen Bedeutung eindeutig grenzüberschreitenden Charakter(77). Die Behauptung von APM, dass kein privater Betreiber aus einem anderen Mitgliedstaat an der Erbringung von Lotsendiensten in Rumänien interessiert sei(78), scheint irrelevant zu sein.

Um einen etwaigen Eingriff in eine Grundfreiheit zu rechtfertigen, beruft sich die rumänische Regierung auf Erwägungen zur Sicherheit des Seeverkehrs(79). Dieser Rechtfertigungsgrund ist anzuerkennen, da sich aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt, dass das Ziel der Gewährleistung der Sicherheit in den Hafengewässern einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellt(80).

Es bleibt zu prüfen, ob die soeben dargelegte Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit geeignet ist, die Erreichung des verfolgten Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.

Damit geklärt werden kann, ob eine Beschränkung die Voraussetzung der Verhältnismäßigkeit erfüllt, muss der Mitgliedstaat, der sich auf ein Ziel berufen möchte, das geeignet ist, eine Beschränkung einer Grundfreiheit oder eines Grundrechts zu rechtfertigen, dem nationalen Gericht alle Umstände darlegen, anhand deren es sich vergewissern kann, dass die betreffende Maßnahme tatsächlich den Anforderungen genügt, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben(81). Der Gerichtshof ist jedoch befugt, dem vorlegenden Gericht auf den ihm vorliegenden Akten basierende Hinweise zu geben, die geeignet sind, ihm eine Entscheidung zu ermöglichen(82).

Die Verfügung Nr. 991/2020 muss sich als geeignet erweisen, das geltend gemachte legitime Ziel zu verfolgen, und für dieses Ziel erforderlich und verhältnismäßig sein.

Aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten geht hervor, dass die rumänischen Behörden mit dem Erlass der Verfügung Nr. 991/2020 im Wesentlichen auf die Unzulänglichkeiten reagieren wollten, die sich aus der vorherigen Organisation des Lotsendiensts ergeben hatten, welche zu vermehrten Vorfällen in der Schifffahrt, zu einem erhöhten Sicherheitsrisiko aufgrund unklarer Abgrenzungen zwischen Lotsendienst und Schleppdienst, zu einem Anstieg der Kosten, zur Belastung der Lotsen durch wirtschaftlichen Druck sowie zu Unterbrechungen bei der Erbringung dieser Dienstleistung geführt haben soll. Eine verbesserte Sicherheit in den Hafengewässern erforderte nach diesem Ansatz daher zwangsläufig eine Beseitigung des Wettbewerbs auf dem Markt für Lotsendienste.

Bemerkenswert ist, dass die rumänische Regierung zwar der Ansicht war, dass zur Verbesserung der Sicherheit diejenigen Akteure ausgeschlossen werden müssten, die für die Verschlechterung der Lage verantwortlich seien, das Ministerium es jedoch nicht als problematisch erachtete, ausschließliche Rechte an die Hafenverwaltung APM zu übertragen, obwohl diese laut der Wettbewerbsbehörde gegen das Wettbewerbsgesetz und gegen Art. 102 AEUV verstoßen hatte(83) und somit mittelbar für die verschlechterte Sicherheitslage verantwortlich war. Die Annahme, dass ein Zusammenhang zwischen der Verbesserung der Sicherheitslage und der Gewährung von ausschließlichen Rechten an die Hafenbehörden bestehe, wird durch diese Feststellung zumindest in Frage gestellt(84).

Angesichts eines geöffneten, aber nicht funktionierenden Marktes standen den rumänischen Behörden zahlreiche weniger einschneidende Maßnahmen zur Verfügung als die radikale Abschottung des Marktes durch die Gewährung von ausschließlichen Rechten. Wie die Kommission dargelegt hat, hätte die erste dieser Maßnahmen darin bestanden, wirksame Sanktionen, wie die von der Wettbewerbsbehörde beschlossenen, anzuwenden. Die Behörden hätten auch auf normativer Ebene tätig werden und den Beruf des Lotsen regulieren können, um zu gewährleisten, dass die Lotsen in aller Unabhängigkeit handeln können(85). Angesichts der Einstufung der Hafenbehörden als Unternehmen sollte im Übrigen die Behauptung, dass die für den Lotsendienst zuständigen Lotsen jeglichem wirtschaftlichen Druck entzogen seien, weil sie der Hafenbehörde angehörten, überprüft werden.

Vorbehaltlich einer späteren Überprüfung durch das vorlegende Gericht hege ich daher erhebliche Zweifel daran, dass das zugunsten der Hafenbehörden geschaffene rechtliche Monopol im Hinblick auf den geltend gemachten Zweck der Sicherheit in den Hafengewässern verhältnismäßig ist. Es wäre eine ungerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs festzustellen. Da das rechtliche Monopol offenbar nicht mit dem Unionsrecht vereinbar ist, erübrigt sich die Prüfung der weiteren in Nr. 58 der vorliegenden Schlussanträge genannten Voraussetzungen.

Das vorlegende Gericht ist jedoch auf Folgendes hinzuweisen.

Selbst für den Fall, dass das Vorliegen einer Wettbewerbsverzerrung nachgewiesen werden sollte, wäre es dennoch möglich, festzustellen, dass die durch die Verfügung Nr. 991/2020 erlassenen Maßnahmen nicht als staatliche Beihilfe einzustufen sind, sofern die vier in der Rechtsprechung Altmark(86) definierten Voraussetzungen erfüllt sind, was vom vorlegenden Gericht, gegebenenfalls mit Hilfe des Gerichtshofs im Wege eines erneuten Vorabentscheidungsersuchens, zu prüfen wäre.

Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, wie folgt auf die Vorlagefrage der Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (Oberster Kassations- und Gerichtshof, Rumänien) zu antworten: