Telekommunikationsdienste – Richtlinie (EU) 2018/1972

In welchem Verhältnis stehen Maßnahmen, die ein Mitgliedstaat zum Schutz seiner nationalen Sicherheit ergreift, zu den unionsrechtlichen Rechtsvorschriften, die das Funktionieren des Binnenmarkts für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste gewährleisten sollen?

Vor allem: Sind solche nationalen Maßnahmen vom Anwendungsbereich der Richtlinie (EU) 2018/1972 (Europäischer Kodex für die elektronische Kommunikation, im Folgenden: EKEK)(2) ausgenommen, weil sie aus Gründen der nationalen Sicherheit ergriffen wurden, und folglich einer gerichtlichen Überprüfung ihrer Verhältnismäßigkeit nach dem Unionsrecht entzogen?

Diese Fragen stellen sich im Zusammenhang mit Rechtsvorschriften, mit denen in Estland ein Vorabgenehmigungsverfahren für die Nutzung von Hard- und Software bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste eingeführt wurde. Dieses Verfahren ermöglicht es den zuständigen Behörden, die Nutzung bestimmter Ausrüstung zu untersagen, wenn diese als Gefahr für die nationale Sicherheit einstuft wird.

Die Klägerin des Ausgangsverfahrens, die Elisa Eesti AS (im Folgenden: Klägerin), eine Tochtergesellschaft des finnischen Telekommunikationsunternehmens Elisa Oyj, ist eine von drei Betreiberinnen landesweiter Mobilfunknetze und -dienste in Estland. Vor dem Tallinna Halduskohus (Verwaltungsgericht Tallinn, Estland) (dem vorlegenden Gericht) ficht sie eine Entscheidung an, mit der die zuständigen estnischen Behörden ihr die Genehmigung der Nutzung bestimmter Hard- und Software für den 2G-4G- und den 5G-Standard in ihrem Telekommunikationsnetz verweigert haben. Diese Entscheidung wurde u. a. damit begründet, dass die Ausrüstung von einem chinesischen Telekommunikationsunternehmen, der Huawei Corporation (im Folgenden: Huawei), hergestellt wurde, die von den estnischen Behörden als Anbieter solcher Ausrüstung mit „hohem Risiko“ eingestuft wurde.

Zum Verständnis des Hintergrundes der vorliegenden Rechtssache ist ein Mindestmaß an Erläuterungen zu der Infrastruktur, die der 5G-Funktionalität zugrunde liegt, erforderlich. Damit werde ich beginnen.

Ein Mobiltelekommunikationsnetz besteht traditionell aus zwei Teilen. Den ersten und zentralen Teil der Infrastruktur bildet das Kernnetz. Es enthält die zentrale Ausrüstung, die das gesamte Netz steuert, und ist als Hauptleitung zur Verbindung aller Verkehrsknotenpunkte konzipiert, die den Netzwerkverkehr mit hoher Geschwindigkeit aggregiert und überträgt(3). Den zweiten Teil der Infrastruktur bildet das Mobilfunknetz. Das Mobilfunknetz besteht aus Basisstationen, die ein größeres Dienstleistungsgebiet in „Zellen“ unterteilen und mit denen sich Endgeräte wie Mobiltelefone im Mobilfunknetz eines Mitgliedstaats verbinden können(4). Dieser Teil des Netzes wird manchmal als „Zugangsnetz“ bezeichnet.

Telekommunikationstechnologie wird in „Generationen“ unterteilt. Bei 2G, 3G und 4G handelt es sich um aufeinanderfolgende Generationen nicht analoger Mobilfunktechnologie. Die fünfte Generation dieser Technologie – 5G – soll zukünftig den aktuellen 4G-Standard ersetzen(5). Die 5G-Technologie zeichnet sich durch hohe Datengeschwindigkeit und -kapazität und geringere Latenz (Verzögerungen) aus.

Die Europäische Kommission sieht 5G-Technologie als wichtigen Baustein für die Errichtung von Netzen mit hoher Datengeschwindigkeit und -kapazität in der Europäischen Union zum Wohl der Wirtschaft und der gesamten Gesellschaft an(6).

Wie aus der Vorlageentscheidung und den nationalen Akten hervorgeht, kann bei der 5G-Technologie zwischen „non-stand-alone“ („nicht eigenständiger“) und „stand-alone“ („eigenständiger“) 5G-Funktionalität unterschieden werden. Bei der „non-stand-alone“ 5G-Variante handelt es sich um Technologie, die auf dem bestehenden Netz der 2G-4G-Infrastruktur aufbaut(7). Die Kommunikation erfolgt daher weiterhin über das „Zugangsnetz“ und das „Kernnetz“. „Stand-alone“ 5G-Netze schaffen sich ein eigenes Funknetz und hängen daher nicht von der „älteren“ 2G-4G-Infrastruktur oder dem Kernnetz ab. „Stand-alone“ 5G-Geräte schaffen sich also eine eigene, unabhängige Netzinfrastruktur, ohne zuerst das Kernnetz zu passieren. So können sie unmittelbar miteinander kommunizieren, ohne den „Kern“ der Telekommunikationsinfrastruktur passieren zu müssen. Aufgrund dieser Eigenschaft wird „stand-alone“ 5G-Technologie in der Lage sein, viel mehr Geräte als jemals zuvor im „Internet der Dinge“ miteinander zu verbinden(8).

Aus der Vorlageentscheidung und der Akte geht hervor, dass das Kernnetz der Klägerin aus Hard- und Software besteht, die von der schwedischen Gesellschaft Telefonaktiebolaget LM Ericsson (im Folgenden: Ericsson) und der finnischen Gesellschaft Nokia Corporation (im Folgenden: Nokia) hergestellt wurde, und dass ihr Mobilfunknetz aus von der chinesischen Gesellschaft Huawei hergestellter Hard- und Software besteht.

Der vorliegende Rechtsstreit betrifft nur das Mobilfunknetz der Klägerin, also das Zugangsnetz.

Am 23. März 2022(9) stellte die Klägerin beim Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Amet (Amt für Verbraucherschutz und technische Überwachung, im Folgenden: TTJA) einen Antrag auf Genehmigung der Nutzung (i) bereits in ihrem Zugangsnetz vorhandener 2G-4G-Hard- und Software von Huawei und (ii) von 5G-Hard- und Software von Huawei, die ab dem 1. Juni 2022 in ihr Zugangsnetz integriert werden sollte (im Folgenden zusammen: in Rede stehende Hard- und Software).

Dieser Antrag wurde auf der Grundlage des Elektroonilise side seadus (Gesetz über die elektronische Kommunikation, im Folgenden: ESS)(10) gestellt. Das vorlegende Gericht führt aus, dass das ESS u. a. den EKEK umsetze.

Kapitel 8 ESS legt bestimmte Anforderungen an die Bereitstellung elektronischer Kommunikationsdienste in Estland fest. Nach § 872 Abs. 1 dieses Gesetzes müssen Kommunikationsunternehmen geeignete technische und organisatorische Maßnahmen treffen, um die Risiken für die Sicherheit und Integrität eines Kommunikationsdiensts und -netzes zu steuern. § 873 Abs. 1 ESS schreibt vor, dass die zur Bereitstellung von Kommunikationsdiensten in einem Kommunikationsnetz verwendete Hard- und Software die nationale Sicherheit nicht gefährden darf. Dementsprechend sind Kommunikationsunternehmen nach § 873 Abs. 6 ESS verpflichtet, beim TTJA eine Genehmigung für die Nutzung von Hard- oder Software in einem Kommunikationsnetz zu beantragen.

Nach § 873 Abs. 2 ESS ist eine Gefährdung der nationalen Sicherheit aufgrund des hohen Risikos festzustellen, das von dem Hersteller oder Anbieter von Wartungs- oder Unterstützungsdiensten ausgeht (Nr. 1), oder aufgrund des Risikos, das von den technischen Merkmalen oder der Konfiguration der Hard- oder Software ausgeht (Nr. 2). Ob von einem Hersteller oder Anbieter von Wartungs- oder Unterstützungsleistungen ein hohes Risiko ausgeht, wird anhand von zwölf Kriterien bewertet, die in § 873 Abs. 3 ESS festgelegt sind(11).

Wird festgestellt, dass Hard- oder Software die nationale Sicherheit gefährdet, sieht § 1965 ESS bestimmte feste Übergangsfristen vor: bis zum 31. Dezember 2025 für 5G-Technologie(12) und bis zum 31. Dezember 2029 für 2G-, 3G- und 4G-Hard- und Software(13).

Nach Eingang eines Antrags auf Genehmigung der Nutzung von Hard- und Software in einem Kommunikationsnetz ist das TTJA gemäß § 874 ESS verpflichtet, eine Stellungnahme des Vabariigi Valitsuse julgeolekukomisjoni küberjulgeoleku nõukogu (Cybersicherheitsrat des Sicherheitsausschusses der Regierung der Republik Estland, im Folgenden: KJN) zu der Frage einzuholen, ob die in diesem Antrag genannte Hard- und Software eine Gefahr für die nationale Sicherheit darstellt.

Mit Entscheidung Nr. 1 vom 27. Oktober 2022 stellte der KJN in Bezug auf die gesamte in Rede stehende Hard- und Software eine Gefahr für die nationale Sicherheit fest(14). Nach den Angaben in der Vorlageentscheidung wurde dieses Risiko in Bezug auf alle zwölf in § 873 Abs. 3 ESS(15) aufgeführten Kriterien festgestellt. Der KJN schlug ferner vor, dass das TTJA eine Nutzungsgenehmigung für die 5G-Funktionalität bis zum 31. Dezember 2025 und für die 2G-4G-Funktionalität bis zum 31. Dezember 2029 erteilen solle (im Folgenden: Entscheidung des KJN).

Mit Entscheidung Nr. 1-7/22-436 vom 25. November 2022 stellte das TTJA fest, dass die gesamte im Genehmigungsantrag der Klägerin genannte Hard- und Software die nationale Sicherheit Estlands gefährde. Es erteilte der Klägerin daher gemäß § 1965 ESS eine befristete Nutzungsgenehmigung, und zwar für die 5G-Funktionalität bis zum 31. Dezember 2025 und für die 2G-4G-Funktionalität bis zum 31. Dezember 2029 (im Folgenden: Entscheidung des TTJA).

Mit Klage vom 1. Dezember 2022 focht die Klägerin die Entscheidungen des KJN und des TTJA (im Folgenden zusammen: angefochtene Entscheidungen) vor dem vorlegenden Gericht an. Die Klägerin macht u. a. geltend, der KJN und das TTJA hätten weder das Bestehen einer Gefahr für die estnische nationale Sicherheit noch die Wahrscheinlichkeit der Verwirklichung der angeblichen Gefahr oder das potenzielle Ausmaß des durch die in Rede stehende Hard- und Software entstehenden Schadens dargelegt. Die Klägerin macht außerdem geltend, aufgrund des kurzen Übergangszeitraums stellten die angefochtenen Entscheidungen ein rückwirkendes Verbot der in Rede stehenden Hard- und Software dar, das zur Folge habe, dass die Klägerin enteignet werde. Dies müsse wiederum zu einer Entschädigung führen. Die Klägerin macht ferner geltend, die angefochtenen Entscheidungen seien ungültig, da das Gesetz, auf dessen Grundlage sie erlassen worden seien, der Kommission nicht notifiziert worden und daher mit der Richtlinie 2015/1535 (im Folgenden: TRIS-Richtlinie)(16) unvereinbar sei. Schließlich stellten die angefochtenen Entscheidungen eine Beschränkung der in Art. 12 Abs. 1 EKEK verankerten Freiheit dar, elektronische Kommunikationsnetze und -dienste bereitzustellen, und jede Beschränkung dieser Freiheit müsse hinreichend begründet werden, was die zuständigen Behörden nicht getan hätten.

Der KJN und das TTJA treten diesem Vorbringen entgegen. Im Kern tragen sie vor, die angefochtenen Entscheidungen beruhten auf einer Risikobewertung, für die die Wahrscheinlichkeit und Vorhersehbarkeit einer Gefahr ausreichend sei. Diese Entscheidungen fielen in die ausschließliche Zuständigkeit Estlands und unterlägen nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Der KJN und das TTJA weisen außerdem darauf hin, dass die in den angefochtenen Entscheidungen gewährte Übergangsfrist dem nach § 1965 ESS höchstens zulässigen Zeitraum entspreche. Schließlich bestreiten sie, dass die angefochtenen Entscheidungen mit der TRIS-Richtlinie und dem EKEK unvereinbar seien.

Unter diesen Umständen hat das Tallinna Halduskohus (Verwaltungsgericht Tallinn) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

Die Klägerin, die tschechische, die dänische, die estnische, die spanische, die französische, die italienische, die finnische und die schwedische Regierung sowie die Kommission haben schriftliche Erklärungen beim Gerichtshof eingereicht. Die Klägerin, der KJN, die estnische, die dänische, die deutsche, die spanische, die französische, die italienische, die finnische und die schwedische Regierung sowie die Kommission haben in der Sitzung vom 11. November 2025 mündlich vorgetragen.

Ich werde meine Würdigung wie folgt gliedern.

Die ersten beiden Fragen des vorlegenden Gerichts beziehen sich auf den Anwendungsbereich des EKEK. Die erste Frage ist somit, ob eine Regelung wie die durch das ESS eingeführte, die eine vorherige Genehmigung für die Nutzung von Hard- und Software in elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten vorschreibt, in den sachlichen Anwendungsbereich des EKEK fällt. Mit dieser Frage werde ich mich in Abschnitt III.A befassen. In der zweiten Frage geht es dann darum, ob solche Maßnahmen gleichwohl vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgenommen sind, weil sie aus Gründen der nationalen Sicherheit ergriffen wurden. Mit dieser Frage werde ich mich in Abschnitt III.B befassen. Bei beiden Fragen komme ich zu dem Ergebnis, dass der EKEK im vorliegenden Fall anwendbar ist.

Da der EKEK anwendbar ist, wird mit der dritten Frage um Hinweise dazu ersucht, ob die angefochtenen Maßnahmen eine Beschränkung der Freiheit, elektronische Kommunikationsnetze und -dienste bereitzustellen, im Sinne von Art. 12 Abs. 1 EKEK darstellen. Diese Frage werde ich in Abschnitt III.C bejahen. Das führt mich zur vierten Frage, mit der geklärt werden soll, ob diese Maßnahmen der Kommission notifiziert werden mussten und, falls ja, welche Folgen es hat, wenn sie nicht notifiziert wurden. Mit dieser Frage werde ich mich in Abschnitt III.D befassen.

Wenn die in Rede stehenden nationalen Maßnahmen, wie ich meine, die Freiheit beschränken, elektronische Kommunikationsnetze und -dienste bereitzustellen, stellt sich in diesem Zusammenhang die weitere wichtige Frage, ob und gegebenenfalls wodurch solche Maßnahmen gerechtfertigt sein könnten. Eine solche Rechtfertigung ist nach Art. 12 Abs. 1 EKEK möglich; diese Bestimmung verweist insoweit auf Art. 52 Abs. 1 AEUV. Das vorlegende Gericht bittet jedoch nicht um Hinweise zur Durchführung der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach Art. 12 Abs. 1 EKEK. Vielmehr stellt es diese Frage in Gestalt der fünften Frage in Bezug auf den freien Warenverkehr und unter der Bedingung, dass der Gerichtshof feststellt, dass der EKEK keine Anwendung findet. Da ich vorschlagen werde, dass der EKEK Anwendung findet, ist es nicht erforderlich, die fünfte Frage so, wie sie dem Gerichtshof vorgelegt worden ist, zu beantworten. Der Inhalt dieser Frage ist jedoch für das vorlegende Gericht im Hinblick auf die Rechtfertigung nach Art. 12 Abs. 1 EKEK in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 AEUV von Bedeutung. Anstatt die fünfte Frage so, wie sie dem Gerichtshof vorgelegt worden ist, zu beantworten, werde ich daher vorschlagen, sie so umzuformulieren, als wäre sie in Bezug auf die letztgenannten Bestimmungen (und nicht in Bezug auf die Art. 34 und 36 AEUV) gestellt worden. Mit der so umformulierten Frage werde ich mich in Abschnitt III.E befassen.

Schließlich möchte das vorlegende Gericht mit seiner sechsten Frage vom Gerichtshof wissen, ob die in Rede stehenden Maßnahmen unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falls eine faktische Entziehung des Eigentums der Klägerin darstellen; in diesem Fall müsste nach Ansicht des vorlegenden Gerichts gemäß Art. 17 Abs. 1 der Charta eine angemessene Entschädigung geleistet werden. In Abschnitt III.F werde ich dem Gerichtshof vorschlagen, zu antworten, dass die in Rede stehende Maßnahme keine Entziehung des Eigentums darstellt, sondern einen Eingriff in die Nutzung des Eigentums, der jedoch gerechtfertigt sein kann, so dass keine Entschädigung auf der Grundlage von Art. 17 Abs. 1 der Charta zu leisten ist.

Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die einschlägigen Bestimmungen des ESS, auf deren Grundlage die angefochtenen Maßnahmen ergriffen wurden, in den Anwendungsbereich des EKEK fallen.

Die Beteiligten, die im vorliegenden Verfahren Erklärungen abgegeben haben, vertreten unterschiedliche Auffassungen zu dieser Frage. Die Klägerin, die estnische und die französische Regierung sowie die Kommission sind im Wesentlichen der Ansicht, dass der EKEK auf die im vorliegenden Fall in Rede stehenden Maßnahmen anzuwenden sei. Die estnische Regierung, unterstützt von der Kommission, verweist insbesondere darauf, dass das ESS sogar zur Umsetzung des EKEK verabschiedet worden sei. Die gegenteilige Auffassung vertreten die dänische, die tschechische, die italienische, die schwedische und die finnische Regierung, die im Wesentlichen der Ansicht sind, dass der EKEK keine Anwendung finde, weil die in Rede stehende Genehmigungsmaßnahme zum Schutz der nationalen Sicherheit Estlands ergriffen worden sei. Die spanische Regierung steht wiederum auf dem Standpunkt, dass Maßnahmen zum Schutz der nationalen Sicherheit nicht in den Anwendungsbereich des EKEK fielen, dass dies die Mitgliedstaaten jedoch nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung des EKEK entbinde, der im vorliegenden Fall anwendbar sei.

Meiner Ansicht nach findet der EKEK Anwendung, und die in Rede stehenden Maßnahmen fallen in den sachlichen Anwendungsbereich dieser Richtlinie.

Der EKEK ist der wichtigste Rechtsakt im Bereich der elektronischen Kommunikation. Er schafft einen harmonisierten rechtlichen Rahmen, um einen Binnenmarkt für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste zu gewährleisten(17). Um dieses Ziel zu erreichen, sollen Hindernisse für die Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste beseitigt werden, indem von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen verboten und gemeinsame Vorschriften erlassen werden(18).

Dieser rechtliche Rahmen gilt auch für Mobilfunknetze wie das, um das es im vorliegenden Fall geht(19).

Grundsätzlich fallen daher alle nationalen Vorschriften, die die Regulierung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste betreffen, in den Anwendungsbereich des EKEK.

Eines der Ziele des EKEK ist es, die Sicherheit des Binnenmarkts für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste zu gewährleisten. Dementsprechend nennt Art. 1 Abs. 2 Buchst. a als Ziel dieser Richtlinie „die Errichtung eines Binnenmarkts für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, der den Ausbau und die Nutzung von Netzen mit sehr hoher Kapazität bewirkt, einen nachhaltigen Wettbewerb und die Interoperabilität der elektronischen Kommunikationsdienste sowie die Zugänglichkeit und die Sicherheit von Netzen und Diensten gewährleistet und die Interessen der Endnutzer fördert“(20).

Zu diesem Zweck verlangt Art. 40 Abs. 1 EKEK von den Mitgliedstaaten ausdrücklich, sicherzustellen, dass die Anbieter öffentlicher elektronischer Kommunikationsnetze oder öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste angemessene und verhältnismäßige technische und organisatorische Maßnahmen zur angemessenen Beherrschung der Risiken für die Sicherheit von Netzen und Diensten ergreifen. Diese Maßnahmen müssen unter Berücksichtigung des Standes der Technik „ein Sicherheitsniveau gewährleisten, das angesichts des bestehenden Risikos angemessen ist“, wozu auch Maßnahmen gehören, die geeignet sind, die Auswirkungen von Sicherheitsvorfällen auf Nutzer und auf andere Netze und Dienste zu vermeiden und so gering wie möglich zu halten.

Nationale Vorschriften, die zur Erreichung des Ziels der „Sicherheit von Netzen und Diensten“ erlassen werden, fallen daher in den Anwendungsbereich des EKEK.

Die „Sicherheit von Netzen und Diensten“ ist in Art. 2 Nr. 21 EKEK definiert als „die Fähigkeit elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste, auf einem bestimmten Vertrauensniveau alle Angriffe abzuwehren, die die Verfügbarkeit, Authentizität, Integrität oder Vertraulichkeit dieser Netze und Dienste, der gespeicherten, übermittelten oder verarbeiteten Daten oder der damit zusammenhängenden Dienste, die über diese elektronischen Kommunikationsnetze oder -dienste angeboten werden bzw. zugänglich sind, beeinträchtigen“.

Diese Definition ist in Verbindung mit den Definitionen der Begriffe „elektronisches Kommunikationsnetz“(21) und „elektronische Kommunikationsdienste“(22) zu sehen.

Der erste dieser Begriffe ist weit gefasst und umfasst u. a. die physische Ausrüstung, die für die Bereitstellung dieses Netzes erforderlich ist (und damit auch die darin enthaltene Hard- und Software)(23). Der zweite Begriff bezieht sich auf die Übertragung von Signalen über eine physische Infrastruktur, was der Gerichtshof dahin ausgelegt hat, dass er auch die u. a. für den Internetzugang verwendete Software umfasst(24).

Daraus folgt, dass „Sicherheit von Netzen und Diensten“, wie sie in Art. 2 Nr. 21 EKEK definiert ist, dahin zu verstehen ist, dass die Sicherheit sowohl der Hardware- als auch der Softwareelemente eines elektronischen Kommunikationsnetzes umfasst ist.

Zur Umsetzung von Art. 40 Abs. 1 EKEK müssen die Mitgliedstaaten nach Art. 41 Abs. 1 EKEK sicherstellen, dass die zuständigen Behörden befugt sind, verbindliche Anweisungen zu erteilen, auch zu den Maßnahmen, die erforderlich sind, um einen Sicherheitsvorfall zu verhindern, wenn eine „erhebliche Gefahr“ festgestellt wurde.

Es gibt keine weiteren Bestimmungen hinsichtlich der Regelungen, die die Mitgliedstaaten in dieser Hinsicht erlassen müssen. Dementsprechend überlässt das Unionsrecht den Mitgliedstaaten die Entscheidung darüber, wie diese Anforderungen zur Gewährleistung der Sicherheit ihrer Netze und Dienste umgesetzt werden sollen.

Im vorliegenden Fall geht aus der Vorlageentscheidung, den Erklärungen der Klägerin sowie den Erklärungen der estnischen Regierung und des KJN, die in der mündlichen Verhandlung bestätigt worden sind, hervor, dass die fraglichen Vorschriften darauf abzielen, den EKEK und insbesondere dessen Art. 40 Abs. 1 und Art. 41 Abs. 1 in estnisches Recht umzusetzen.

Es gibt keinen Grund, aus dem ein Vorabgenehmigungsverfahren für die Nutzung von Hard- und Software bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste, wie es im ESS vorgesehen ist, nicht als eine der möglichen Gestaltungen zur Umsetzung von Art. 40 Abs. 1 und Art. 41 Abs. 1 EKEK angesehen werden kann.

Das wird im vorliegenden Verfahren auch nicht bestritten.

In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die erste Frage des vorlegenden Gerichts zu bejahen, d. h., zu entscheiden, dass der EKEK dahin auszulegen ist, dass ein Komplex nationaler Rechtsvorschriften, die zur Gewährleistung der Sicherheit des nationalen elektronischen Kommunikationsnetzes und seiner Dienste vorschreiben, dass ein Betreiber, der ein solches Netz und solche Dienste bereitstellen möchte, eine Genehmigung für die Nutzung von Hard- und Software in seinem Kommunikationsnetz einholen muss, in seinen Anwendungsbereich fällt.

Mit seiner zweiten Frage, die für den Fall gestellt wird, dass die erste Frage bejaht wird, bittet das vorlegende Gericht im Wesentlichen um Hinweise dazu, ob Art. 4 Abs. 2 EUV und Art. 1 Abs. 3 Buchst. c EKEK bewirken, dass die in Rede stehenden Genehmigungsmaßnahmen in die ausschließliche Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fallen, so dass der EKEK keine Anwendung findet, weil diese Maßnahmen zur Gewährleistung der nationalen Sicherheit ergriffen wurden.

Zu dieser Frage kann ich mich kurzfassen.

Art. 4 Abs. 2 Satz 3 EUV bestimmt, dass die nationale Sicherheit weiterhin in die alleinige Verantwortung der einzelnen Mitgliedstaaten fällt. Dieser Gedanke findet ebenfalls Ausdruck in Art. 1 Abs. 3 Buchst. c EKEK, der vorsieht, dass Maßnahmen, die von den Mitgliedstaaten für Zwecke der öffentlichen Ordnung und der öffentlichen Sicherheit sowie für die Verteidigung ergriffen werden, von dieser Richtlinie unberührt bleiben.

Daher teile ich trotz der terminologischen Unterschiede zwischen diesen beiden Bestimmungen(25) die Auffassung der Kommission und der französischen Regierung, dass Art. 1 Abs. 3 Buchst. c EKEK im Wesentlichen Ausdruck von Art. 4 Abs. 2 EUV ist.

Sind diese beiden Bestimmungen so zu verstehen, dass Maßnahmen, die aus Gründen der nationalen Sicherheit ergriffen werden, vom Anwendungsbereich des EKEK ausgenommen sein sollen?

Die Klägerin, die estnische, die spanische und die französische Regierung sowie die Kommission sind der Ansicht, dass die Mitgliedstaaten zwar allein über Maßnahmen zum Schutz ihrer nationalen Sicherheit entscheiden könnten, dass sie dies jedoch nicht von der Pflicht zur Einhaltung des EKEK entbinde. Art. 4 Abs. 2 EUV und Art. 1 Abs. 3 Buchst. c EKEK bewirkten daher nicht, dass die in Rede stehenden Genehmigungsmaßnahmen aus dem Anwendungsbereich des Unionsrechts herausfielen. Dagegen sind die dänische, die tschechische, die italienische, die schwedische und die finnische Regierung der Ansicht, dass angesichts der Tatsache, dass die in Rede stehenden Maßnahmen zum Schutz der nationalen Sicherheit Estlands ergriffen worden seien, Art. 4 Abs. 2 EUV und Art. 1 Abs. 3 Buchst. c EKEK bewirkten, dass das Unionsrecht nicht anzuwenden sei.

Meines Erachtens geht aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs bereits hervor, dass Art. 4 Abs. 2 EUV nicht dazu führt, dass Maßnahmen der nationalen Sicherheit dem Anwendungsbereich des Unionsrechts entzogen sind(26).

Diese Bestimmung bestätigt vielmehr, dass die Union nicht befugt ist, zu entscheiden, wie die Sicherheit der Mitgliedstaaten zu schützen ist und was dazu erforderlich ist. Wenngleich die nationale Sicherheit nach Art. 4 Abs. 2 EUV weiterhin in die alleinige Verantwortung der einzelnen Mitgliedstaaten fällt, „[kann] die bloße Tatsache, dass eine nationale Maßnahme zum Schutz der nationalen Sicherheit getroffen wurde, nicht zur Unanwendbarkeit des Unionsrechts führen und die Mitgliedstaaten nicht von der erforderlichen Beachtung dieses Rechts entbinden …“(27).

Selbst wenn Estland daher die angefochtene Regelung zum Schutz seiner nationalen Sicherheit erlassen hat, sind diese Regelung und die auf ihrer Grundlage getroffenen Maßnahmen deswegen nicht vom Anwendungsbereich des EKEK ausgenommen.

Mit anderen Worten: Wenn Maßnahmen zum Schutz der nationalen Sicherheit gegen das Unionsrecht verstoßen, kann das öffentliche Interesse am Schutz der nationalen Sicherheit zur Rechtfertigung dieses Verstoßes herangezogen werden; allerdings müssen diese Maßnahmen trotzdem die Verhältnismäßigkeitsprüfung bestehen, um als rechtmäßig angesehen zu werden. Auf diesen Punkt werde ich im Rahmen der Beantwortung der fünften Frage zurückkommen.

Wie bereits ausgeführt, steht die estnische Regierung im vorliegenden Verfahren auf dem Standpunkt, dass die in Rede stehende Regelung nationale Sicherheitsinteressen schütze, dass sie aber zugleich zur Durchführung des EKEK erlassen wurde(28). Die estnische Regierung stützt sich, um ihre nationalen Verwaltungsentscheidungen über die Einstufung der in Rede stehenden Hard- und Software als „hohes Risiko“ für die Sicherheit ihrer Telekommunikationsinfrastruktur zu rechtfertigen, auf bestimmte nicht verbindliche Instrumente des Unionsrechts, die von der Kommission(29) und einer Kooperationsgruppe der nationalen Sicherheitsbehörden(30) ausgearbeitet wurden.

Es besteht daher eine Konvergenz zwischen den nationalen Sicherheitsbedenken Estlands und den auf Unionsebene festgelegten Sicherheitsanforderungen.

Dieser Umstand unterscheidet den vorliegenden Fall von dem Urteil in der Rechtssache Ministrstvo za obrambo(31). In jener Rechtssache hat der Gerichtshof entschieden, dass bestimmte Kategorien militärischer Tätigkeiten nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung(32) fallen, „wenn diese Tätigkeiten so spezifisch sind, dass sie der Einhaltung der Anforderungen dieser Richtlinie zwingend und dauerhaft entgegenstehen“(33).

Nach den vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die zweite Frage zu verneinen und festzustellen, dass Art. 4 Abs. 2 EUV und Art. 1 Abs. 3 Buchst. c EKEK dahin auszulegen sind, dass eine Maßnahme, die die Genehmigung von Hard- und Software für die Bereitstellung eines öffentlichen oder öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsnetzes oder -dienstes vorschreibt, nicht vom Anwendungsbereich des EKEK ausgenommen ist, auch wenn diese Maßnahme zum Schutz nationaler Sicherheitsinteressen erlassen wurde.

Aus meinen Antworten auf die ersten beiden Fragen folgt, dass das ESS und die auf seiner Grundlage erlassenen angefochtenen Entscheidungen in den Anwendungsbereich des EKEK fallen. Das bringt mich zur dritten Frage.

Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob eine nationale Maßnahme, die eine vorherige Genehmigung für die Nutzung von Hard- und Software vorschreibt, eine Beschränkung der Freiheit, elektronische Kommunikationsnetze und -dienste bereitzustellen, im Sinne von Art. 12 Abs. 1 EKEK darstellt.

Nach Ansicht der Klägerin ist diese Frage zu bejahen. Sie macht geltend, Art. 12 Abs. 1 EKEK verpflichte die Mitgliedstaaten zur Gewährleistung der Freiheit, elektronische Kommunikationsdienste bereitzustellen, die durch das Genehmigungsverfahren im ESS beschränkt werde. Die estnische, die spanische, die französische und die italienische Regierung sowie die Kommission teilen diese Auffassung nicht. Sie tragen im Wesentlichen vor, dass das im ESS vorgesehene Genehmigungsverfahren eine Voraussetzung und keine Beschränkung der Freiheit sei, elektronische Kommunikationsdienste bereitzustellen, da die Freiheit, elektronische Kommunikationsdienste bereitzustellen, nach Art. 12 Abs. 1 EKEK „den in dieser Richtlinie festgelegten Bedingungen“ unterliege. Da die Sicherheit elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste eine dieser Bedingungen darstelle, seien die Mitgliedstaaten dazu befugt, ein Genehmigungsverfahren wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende vorzusehen(34).

Aus diesen Standpunkten folgt, dass dem Gerichtshof zwei Möglichkeiten offenstehen, die in Rede stehende Genehmigungsmaßnahme nach Art. 12 Abs. 1 EKEK einzustufen, nämlich als i) Bedingung für die Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste oder ii) Beschränkung der Bereitstellung solcher Netze und Dienste.

Meines Erachtens stellt eine derartige Anforderung eine Beschränkung der Bereitstellung solcher Netze und Dienste im Sinne von Art. 12 Abs. 1 EKEK dar. Ich halte diese Beschränkung jedoch für gerechtfertigt.

In diesem Zusammenhang ist es sinnvoll, sich die ersten beiden Sätze von Art. 12 Abs. 1 EKEK in Erinnerung zu rufen:

Somit ergibt sich aus dieser Bestimmung grundsätzlich, dass die Mitgliedstaaten den Unternehmen gemäß bestimmten Bedingungen erlauben müssen, elektronische Kommunikationsnetze und -dienste bereitzustellen.

Darüber hinaus dürfen die Mitgliedstaaten solche Unternehmen nicht durch Beschränkungen, die nicht im EKEK selbst als Bedingung für die Bereitstellung solcher elektronischen Kommunikationsnetze und -dienste festgelegt sind, an der Ausübung dieser Freiheit hindern.

Neben der Vorgabe einer negativen Integration (d. h. dem Verbot von Maßnahmen der Mitgliedstaaten, die Hindernisse für die Freiheit schaffen, elektronische Kommunikationsnetze und -dienste bereitzustellen)(36), erkennt Art. 12 Abs. 1 EKEK zugleich auch die Notwendigkeit einer positiven Integration an (d. h. die Harmonisierung der Notwendigkeit, als Bedingung für die Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste deren Sicherheit zu gewährleisten).

Allerdings findet, obwohl der EKEK verlangt, dass Netze und Dienste sicher sein müssen, auf Unionsebene eine positive Integration in Bezug auf die Sicherheit solcher Netze und Dienste nicht statt.

Der EKEK legt keine Maßnahmen fest, die diese Sicherheit gewährleisten. Er überlässt den Mitgliedstaaten die Wahl, indem er sie mittels Art. 40 Abs. 1 und Art. 41 Abs. 1 verpflichtet, diese Wahl zu treffen.

Mit anderen Worten: Zwar stellt nach dem EKEK die Sicherheit von Netzen und Diensten eine Bedingung für die Bereitstellung solcher Netze und Dienste dar, eine vorherige Genehmigung für die Nutzung von Hard- und Software im Rahmen dieser Bereitstellung jedoch nicht.

Die gegenteilige Auffassung, d. h., jede Maßnahme, die ein Mitgliedstaat zur Gewährleistung der Sicherheit der Netze und Dienste wählt, automatisch als Bedingung für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste einzustufen, würde bedeuten, dass es leicht für die Mitgliedstaaten wäre, Hindernisse für den freien Verkehr zu schaffen(37).

Eine solche automatische Ausnahme von der gerichtlichen Kontrolle der Verhältnismäßigkeit der von den Mitgliedstaaten gewählten Maßnahmen stünde in Widerspruch zu der mit Art. 12 Abs. 1 EKEK verfolgten Absicht, Hindernisse für die Freiheit, elektronische Kommunikationsnetze und -dienste bereitzustellen, zu unterbinden.

Ich schlage daher eine Auslegung vor, nach der eine bestimmte nationale Maßnahme, die zur Gewährleistung der Sicherheit der Netze und Dienste eines Mitgliedstaats ergriffen wird, als nach Art. 12 Abs. 1 EKEK verbotene Beschränkung der Freiheit, solche Netze und Dienste bereitzustellen, eingestuft werden kann, obwohl die Mitgliedstaaten nach dieser Richtlinie verpflichtet sind, die Sicherheit ihrer Netze zu gewährleisten.

Jede Verpflichtung, vorab eine Genehmigung einzuholen, um Zugang zum Binnenmarkt zu erhalten, ist grundsätzlich als Hindernis für den freien Verkehr anzusehen, sei es für Waren(38), Dienstleistungen(39), Kapital(40) oder die Niederlassungsfreiheit(41). Ein solches Erfordernis macht die betreffende Freiheit stets weniger attraktiv und erschwert den Zugang zu den betreffenden Märkten.

Hierzu ist festzustellen, dass ein Vorabgenehmigungsverfahren wie das im vorliegenden Fall in Rede stehende, das es den zuständigen Behörden erlaubt, die Nutzung bestimmter Hard- und Software wegen ihres „hohen Risikos“ zu verbieten, eine Maßnahme darstellt, die grundsätzlich als Hindernis für den freien Verkehr elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste anzusehen ist, da sie geeignet ist, den Zugang zu diesem Dienst und seine Erbringung weniger attraktiv zu machen oder zu erschweren.

Eine derartige Maßnahme ist daher gemäß Art. 12 Abs. 1 EKEK grundsätzlich verboten.

Die in Rede stehende estnische Regelung ist daher geeignet, die Freiheit, elektronische Kommunikationsnetze und -dienste bereitzustellen, unter Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 Satz 1 EKEK zu beschränken.

Allerdings kann eine solche Maßnahme nach Art. 12 Abs. 1 EKEK aus einem der in Art. 52 Abs. 1 AEUV aufgeführten Gründe gerechtfertigt sein.

Die sich daraus ergebende Verhältnismäßigkeitsprüfung, die Erwägungen der nationalen Sicherheit umfasst, fällt in die Zuständigkeit des vorlegenden Gerichts. Es hat zu diesem speziellen Aspekt von Art. 12 Abs. 1 EKEK keine Hinweise erbeten. Dessen ungeachtet gebe ich in Bezug auf die von mir vorgeschlagene Antwort auf die fünfte Frage Hinweise, die dem vorlegenden Gericht auch insoweit von Nutzen sein können.

Nach den vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die dritte Frage zu bejahen: Art. 12 Abs. 1 EKEK ist dahin auszulegen, dass ein Komplex nationaler Rechtsvorschriften, die für die Nutzung von Hard- und Software bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste eine Genehmigung einer Verwaltungsbehörde vorschreiben, eine Beschränkung der Freiheit, solche Netze und Dienste bereitzustellen, im Sinne dieser Bestimmung darstellt. Eine derartige Beschränkung kann aus den in Art. 52 Abs. 1 AEUV genannten Gründen gerechtfertigt sein.

Art. 12 Abs. 1 Satz 3 EKEK verlangt, dass die Mitgliedstaaten jede Beschränkung der Freiheit, elektronische Kommunikationsnetze und -dienste bereitzustellen, hinreichend begründen und dass sie solche Beschränkungen der Kommission notifizieren.

Im Licht dieser Bestimmung möchte das vorlegende Gericht mit seiner vierten Frage wissen, welche Auswirkungen es hat, wenn eine Beschränkung des Rechts aus Art. 12 Abs. 1 EKEK – wie im vorliegenden Fall ein Komplex von Rechtsvorschriften, die eine vorherige Genehmigung für die Nutzung von Hard- und Software in elektronischen Kommunikationsnetzen vorschreiben – nicht notifiziert wird. Vor allem möchte das vorlegende Gericht wissen, ob das Unterlassen der Notifizierung zur Unanwendbarkeit einer solchen Maßnahme führt.

Die Klägerin macht geltend, die in Rede stehende Regelung sei der Kommission nicht notifiziert worden. Deswegen sei das im ESS vorgesehene Genehmigungsverfahren ihr gegenüber nicht durchsetzbar. Die estnische, die spanische, die französische und die italienische Regierung sowie die Kommission, denen in der mündlichen Verhandlung auch das TTJA sowie die deutsche und die finnische Regierung zugestimmt haben, machen geltend, dass eine Notifizierung nicht erforderlich gewesen sei, da die sich aus dem ESS ergebende Genehmigungspflicht keine Beschränkung, sondern eine im EKEK festgelegte Bedingung für die Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste darstelle.

Entgegen dieser Auffassung bin ich, wie ich bereits im Rahmen der dritten Frage erläutert habe, der Ansicht, dass eine Maßnahme, mit der – wie in Estland durch das ESS – ein Vorabgenehmigungsverfahren eingeführt wird, eine Beschränkung der Freiheit darstellt, elektronische Kommunikationsnetze und -dienste bereitzustellen. Daher hätte diese Art von Maßnahme meines Erachtens der Kommission notifiziert werden müssen.

Ich möchte jedoch darauf hinweisen, dass aus den Akten nicht eindeutig hervorgeht, ob diese Maßnahme tatsächlich notifiziert wurde. Nach Angaben der estnischen Regierung wurde der Kommission im Jahr 2020 – also vor seinem Inkrafttreten im Jahr 2022 – ein Entwurf des ESS einschließlich der Genehmigungsregelung übermittelt(42). Die Klägerin bestreitet jedoch das Vorliegen einer solchen Notifizierung. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob dies tatsächlich der Fall war.

Selbst wenn die estnische Regierung der Kommission die gesetzliche Verpflichtung zur Einholung einer vorherigen Genehmigung nicht notifiziert haben sollte, führt diese Unterlassung meines Erachtens jedoch nicht zur Unanwendbarkeit dieses Teils des ESS gegenüber der Klägerin, d. h., die Wirkungen der unterlassenen Notifizierung sind nicht dieselben wie im Fall der unterlassenen Notifizierung technischer Anforderungen nach der TRIS-Richtlinie.

Erstens schließt die TRIS-Richtlinie ihre Anwendbarkeit auf den Bereich elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste ausdrücklich aus. In Art. 1 Abs. 3 dieser Richtlinie heißt es, dass sie „nicht für Vorschriften über Angelegenheiten [gilt], die einer Regelung der Union im Bereich der Telekommunikationsdienste nach [der Vorgängerrichtlinie des EKEK] unterliegen“.

Im Hinblick auf die technischen Vorschriften und Normen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste stellt der EKEK daher im Verhältnis zur TRIS-Richtlinie eine lex specialis dar.

Zweitens kann, wie die Kommission ausführt, keine Analogie zwischen einer unterlassenen Notifizierung gemäß Art. 12 Abs. 1 EKEK einerseits und der Nichteinhaltung des in der TRIS-Richtlinie festgelegten Notifizierungsverfahrens und der dazu ergangenen Rechtsprechung, nach der die unterlassene Notifizierung einer technischen Norm dazu führt, dass diese dem Einzelnen gegenüber nicht anwendbar ist(43), andererseits gezogen werden.

Denn anders als die TRIS-Richtlinie macht Art. 12 Abs. 1 EKEK die Anwendbarkeit der Bedingungen für die Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste nicht von einer Genehmigung der Kommission oder vom Ablauf einer Mindestfrist abhängig.

Daher führt die unterlassene Notifizierung einer Beschränkung der in Art. 12 Abs. 1 EKEK gewährleisteten Freiheit, elektronische Kommunikationsnetze und -dienste bereitzustellen, nicht dazu, dass das im ESS vorgesehene Genehmigungsverfahren auf die Klägerin nicht angewandt werden kann.

Aus den vorstehenden Gründen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die vierte Frage zu antworten, dass der Umstand, dass eine Beschränkung der Freiheit, elektronische Kommunikationsnetze bereitzustellen, im Sinne von Art. 12 Abs. 1 EKEK der Kommission nicht notifiziert wurde, nicht zur Unanwendbarkeit der nicht notifizierten nationalen Regelungen führt.

Die fünfte Frage betrifft, so wie sie gestellt worden ist, nationale Maßnahmen, die den freien Warenverkehr im Sinne von Art. 34 AEUV beschränken, die aber auf der Grundlage von Art. 36 AEUV gerechtfertigt sein können. Diese Frage ist dem Gerichtshof für den Fall vorgelegt worden, dass er den EKEK für nicht anwendbar hält.

Wie ich bereits dargelegt habe, bin ich jedoch der Ansicht, dass der EKEK im vorliegenden Fall anwendbar ist. Grundsätzlich braucht der Gerichtshof daher die fünfte Frage nicht zu beantworten.

Im Kern wäre die Antwort auf die so formulierte Frage für das vorlegende Gericht gleichwohl von Nutzen, um zu entscheiden, ob die auf der Grundlage des ESS erlassenen angefochtenen Maßnahmen, die nach Art. 12 Abs. 1 EKEK eine Beschränkung darstellen, gerechtfertigt sein können.

Da der Gerichtshof die Möglichkeit hat, eine ihm vorgelegte Frage in einer Weise umzuformulieren, die er im Hinblick auf die Entscheidung des beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreits für sachdienlich hält, schlage ich dem Gerichtshof vor, dies in der vorliegenden Rechtssache zu tun(44).

Mit der umformulierten fünften Frage würde also danach gefragt werden, ob es mit Art. 12 Abs. 1 EKEK und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar ist, wenn nationale Rechtsvorschriften zur Gewährleistung der nationalen Sicherheit von einem Kommunikationsunternehmen verlangen, dass es eine Genehmigung für die Nutzung von Hard- und Software in seinem Kommunikationsnetz einholt, und die Verwaltungsbehörde bei der Bewertung der Gefahr, die von derartiger Hard- und Software mit hohem Risiko ausgeht, nicht verpflichten, a) zu prüfen, ob die mit dem Hersteller verbundenen Risiken auf die konkrete Hard- und Software projiziert werden, b) die Funktionalität, den Standort und die Bedeutung der konkreten Hard- und Software im Rahmen der Bereitstellung eines Kommunikationsdiensts zu bewerten und c) zu prüfen, ob die mit dem Sitzstaat des Herstellers verbundenen Probleme auf den Hersteller projiziert werden.

Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass das vorlegende Gericht nicht um Hinweise zur Frage der Verhältnismäßigkeit der auf der Grundlage des ESS erlassenen angefochtenen Entscheidungen ersucht. Das vorlegende Gericht möchte vielmehr wissen, ob das im ESS geregelte Genehmigungsverfahren, auf dem die angefochtenen Entscheidungen beruhen, gerechtfertigt sein kann, wenn es die zuständigen Behörden nicht verpflichtet, zunächst zu prüfen, ob die Gefahr für die nationale Sicherheit tatsächlich besteht, bevor sie den Antrag auf Genehmigung aus diesen Gründen ablehnen. Nur wenn das ESS unter diesem Gesichtspunkt als gültig anzusehen ist, stellt sich anschließend die Frage, ob die Art und Weise, in der es umgesetzt wurde, verhältnismäßig ist.

Eine Maßnahme, die eine Beschränkung der Freiheit, elektronische Kommunikationsnetze und -dienste bereitzustellen, im Sinne von Art. 12 Abs. 1 EKEK darstellt, kann aus den in Art. 52 Abs. 1 AEUV genannten Gründen gerechtfertigt sein, d. h. aus Gründen der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Sicherheit und der öffentlichen Gesundheit.

Im vorliegenden Fall rechtfertigt die estnische Regierung die durch das ESS eingeführte Beschränkung mit der nationalen Sicherheit (im Sinne der Sicherheit der Telekommunikationsinfrastruktur) und damit, dass diese Maßnahmen den EKEK, insbesondere dessen Art. 40 Abs. 1 und Art. 41 Abs. 1, umsetzen.

Es ist unstreitig, dass die Sicherheit von Kommunikationsnetzen in den heutigen demokratischen Gesellschaften von erheblicher Bedeutung ist: Eine sichere und vertrauenswürdige Telekommunikationsinfrastruktur ist nicht nur für die wirksame Ausübung einer Reihe von Werten und Grundrechten der Union, darunter Demokratie und Meinungsfreiheit, erforderlich, sondern gewährleistet auch soziale Stabilität, da die Beeinflussung der Telekommunikationsinfrastruktur eines Mitgliedstaats oder deren Störung andere Wirtschaftsbereiche und das tägliche Leben der Unionsbürger im Allgemeinen beeinträchtigen kann(45).

Ich möchte ebenfalls darauf hinweisen, dass der Gerichtshof bereits bestätigt hat, dass die Sicherheit der Telekommunikationsinfrastruktur eines Mitgliedstaats Teil der öffentlichen Sicherheit eines Mitgliedstaats sein kann(46).

Darüber hinaus verfolgt der EKEK das Ziel, die Sicherheit elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste zu gewährleisten, und verpflichtet die Mitgliedstaaten zu diesem Zweck gemäß Art. 40 Abs. 1 und Art. 41 Abs. 1, die Sicherheit ihrer elektronischen Kommunikationsnetze und -dienste zu gewährleisten(47).

Allerdings darf, auch wenn die Sicherheit des elektronischen Kommunikationsnetzes eines Mitgliedstaats und der zugehörigen Dienste sowohl auf der Ebene der Mitgliedstaaten als auch auf Unionsebene als grundlegendes Interesse der Gesellschaft anerkannt ist und daher als Rechtfertigung für eine Beschränkung der Freiheit, solche Netze und Dienste bereitzustellen, herangezogen werden kann, diese Beschränkung nur auferlegt werden, wenn im konkreten Fall eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefahr für dieses Interesse vorliegt(48).

Insoweit kann ein Mitgliedstaat eine solche Beschränkung nicht allein dadurch rechtfertigen, dass er sich auf Gründe der nationalen Sicherheit beruft(49).

Vielmehr muss die Regelung, die eine solche Beschränkung gestattet, im vorliegenden Fall das ESS, die zuständigen Behörden, im vorliegenden Fall das TTJA und den KJN, dazu verpflichten, zu prüfen, ob die konkret in Rede stehende Ausrüstung tatsächlich eine solche Gefahr für die Sicherheit des nationalen Telekommunikationsnetzes darstellt.

Diese Prüfung kann zwar in Bezug auf die von Drittstaaten oder dort ansässigen Lieferanten ausgehenden Risiken anders ausfallen(50), sie darf jedoch nicht auf einem allgemeinen Verdacht beruhen(51); vielmehr muss es sich um eine konkrete Bewertung des Verwendungszwecks dieser Ausrüstung und der damit verbundenen Risiken handeln. Diese Prüfung kann beispielsweise Risiken im Zusammenhang mit der Art der betreffenden Ausrüstung, dem Hersteller dieser Ausrüstung oder dem Sitzstaat des Herstellers umfassen(52).

Vor diesem Hintergrund ist die fünfte Frage des vorlegenden Gerichts dahin zu beantworten, dass Art. 12 Abs. 1 EKEK verlangt, dass nationale Rechtsvorschriften, die zum Schutz der Sicherheit elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste eine vorherige Genehmigung für die Nutzung von Hard- und Software vorschreiben, die zur Entscheidung über die Erteilung einer solchen Genehmigung befugten Stellen verpflichten, zu prüfen, ob die betreffende Hard- und Software, deren Nutzung beantragt wird, tatsächlich ein Risiko für die Sicherheit des Netzes darstellt, wobei u. a. berücksichtigt werden kann, für welchen Zweck diese Ausrüstung bestimmt ist, ob die mit dem Sitzstaat des Herstellers verbundenen Risiken auf den Hersteller projiziert werden und ob die mit dem Hersteller verbundenen Risiken auf die konkrete Hard- und Software projiziert werden.

Nach meinem Verständnis legt das ESS – was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist – genaue Kriterien fest, auf deren Grundlage die zuständigen nationalen Behörden auf das Vorliegen einer Gefahr für die nationale Sicherheit schließen können. Dabei wird u. a. das Bestehen einer Bedrohung in Bezug auf den Hersteller und den Drittstaat, in dem dieser Hersteller ansässig ist, berücksichtigt(53).

Bei der Überprüfung der angefochtenen Entscheidungen wird das nationale Gericht beurteilen müssen, ob diese Kriterien bei der Bewertung der Risiken im vorliegenden Fall, die zu einer zeitlichen Begrenzung der Nutzungserlaubnis geführt hat, tatsächlich berücksichtigt wurden.

Da die Beurteilung, ob ein Risiko in Bezug auf einen bestimmten Hersteller, dessen Ausrüstung oder die Nutzung dieser Ausrüstung vorliegt, eine umfassende Kenntnis der mit einem konkreten Einzelfall verbundenen technischen, politischen und Sicherheitsaspekte voraussetzt, können die Unionsgerichte diese Beurteilung nicht vornehmen. Gleichwohl müssen die zuständigen Behörden, wenn ein nationales Gericht um Überprüfung von Maßnahmen ersucht wird, mit denen die Nutzung bestimmter Hard- und Software aus Gründen der nationalen Sicherheit verboten wird, in der Lage sein, eine angemessene Begründung für die Feststellung eines derartigen Risikos zu liefern(54); dies kann gegebenenfalls den Einsatz unterschiedlicher verfahrensrechtlicher Techniken erforderlich machen(55).

Wenn, wie im vorliegenden Fall, eine Konvergenz zwischen den in Rede stehenden Sicherheitsinteressen auf Unionsebene und auf nationaler Ebene besteht, kann ein nationales Gericht im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle der in Rede stehenden Maßnahme auch Risikobewertungen berücksichtigen, die von den Organen und Einrichtungen der Union sowie von anderen nationalen Stellen vorgenommen wurden.

Insoweit könnte eine Reihe von Dokumenten, auf die sich die estnische Regierung beruft, für die Beurteilung des vorlegenden Gerichts relevant sein. Sie verweist insbesondere auf die Cybersicherheitsempfehlung der Kommission von 2019, die Coordinated Risk Assessment und das 5G-Instrumentarium(56) der NIS-Kooperationsgruppe(57) sowie auf die von der Kommission verfasste Mitteilung über die Umsetzung des 5G-Instrumentariums.

Diese Dokumente gehören zwar zu den für die Mitgliedstaaten nicht verbindlichen Dokumenten, sie enthalten jedoch eine koordinierte Risikobewertung durch die zuständigen Behörden auf nationaler und auf Unionsebene, auf deren Grundlage die Kommission u. a. festgestellt hat, dass von der vom Hersteller der fraglichen Hard- und Software hergestellten Ausrüstung „wesentlich höhere Risiken ausgehen als von anderen 5G-Anbietern“ und dass wegen „dieser hohen Risiken … die Kommission der Auffassung [ist], dass die Entscheidungen der Mitgliedstaaten, auf Huawei … Beschränkungen anzuwenden oder [diesen Anbieter] auszuschließen, gerechtfertigt sind und mit dem 5G-Instrumentarium in Einklang stehen“(58).

Nach der Mitteilung über die Umsetzung des 5G-Instrumentariums stützt sich diese Schlussfolgerung u. a. auf das Bestehen einer „Verbindung zwischen [diesem] Anbieter und einer Regierung eines bestimmten Drittlands, die Rechtsvorschriften des Drittlandes und die Eigentumsverhältnisse beim Anbieter“(59).

Die estnische Regierung trägt vor, dass die zuständigen Behörden diese Bewertung berücksichtigt hätten und dass sie aufgrund dieser gemeinsamen Feststellung eines Risikos sowohl auf Unionsebene als auch auf Ebene der Mitgliedstaaten der Ansicht gewesen seien, dass es notwendig sei, das von der Nutzung der Ausrüstung u. a. von Huawei, dem Lieferanten der in Rede stehenden Hard- und Software, bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste ausgehende Risiko zu begrenzen.

Daher erscheint mir die Schlussfolgerung angemessen, dass das ESS und die auf seiner Grundlage erlassenen angefochtenen Entscheidungen zwar eine Beschränkung der Freiheit darstellen, elektronische Kommunikationsnetze und -dienste bereitzustellen, jedoch ein legitimes Ziel verfolgen, nämlich die Vermeidung einer tatsächlichen Gefahr für die Sicherheit des Netzes. Es ist allerdings Sache des vorlegenden Gerichts, dies zu beurteilen.

Aus der nationalen Akte geht hervor, dass die Klägerin die in Rede stehende Hard- und Software bereits für die 2G-4G-Funktionalität bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste genutzt hat, bevor die angefochtenen Entscheidungen erlassen wurden. Aus den Erklärungen der Klägerin geht auch hervor, dass sie bereits vor Einführung der Genehmigungspflicht durch das ESS Ausrüstung für die 5G-Funktionalität gekauft hatte, um sie in ihr Zugangsnetz zu integrieren. Schließlich geht aus der Vorlageentscheidung und den Erklärungen der Parteien hervor, dass die Nutzung der in Rede stehenden Hard- und Software in den angefochtenen Entscheidungen für einen kürzeren Zeitraum als die Nutzungsdauer dieser Ausrüstung genehmigt wurde.

In diesem Zusammenhang möchte das vorlegende Gericht mit seiner sechsten Frage wissen, ob die angefochtenen Entscheidungen in Anbetracht dieser Umstände zu einer Eigentumsentziehung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 Satz 2 der Charta führen, so dass die Klägerin Anspruch auf eine angemessene Entschädigung haben könnte.

Nach Ansicht der Klägerin ist dies der Fall. Sie macht geltend, dass die in Rede stehende Genehmigungsregelung zu einem ungerechtfertigten Entzug des Eigentums führe. Zudem sei eine plötzliche Änderung der gesetzlichen Regelung über die Nutzung der in Rede stehenden Hard- und Software, mit der eine Genehmigungspflicht eingeführt werde und die zum Verbot der Nutzung der Hard- und Software führe, die die Klägerin rechtmäßig von einem bestimmten Hersteller erworben habe, durch Art. 17 Abs. 1 der Charta ausgeschlossen, sofern diese Regelung keine gerechte und angemessene Entschädigung vorsehe.

Nach Ansicht der Kommission sowie der estnischen, der spanischen, der deutschen, der französischen, der italienischen, der schwedischen und der finnischen Regierung stellt der rechtliche Rahmen der in Rede stehenden Genehmigungsmaßnahme eine Regelung der Nutzung des Eigentums im Sinne von Art. 17 Abs. 1 Satz 3 der Charta dar. Folglich hätten die angefochtenen Entscheidungen weder de facto noch de jure zu einem Entzug des Eigentums der Klägerin an der in Rede stehenden Hard- und Software geführt. Außerdem stelle diese Regelung des Eigentums im Hinblick auf die Bedenken Estlands in Bezug auf die nationale und öffentliche Sicherheit eine verhältnismäßige Beschränkung dieses Rechts dar, da die estnischen Behörden einen ausreichend langen Übergangszeitraum vorgesehen hätten.

Nach Art. 17 Abs. 1 der Charta „[hat] jede Person … das Recht, ihr rechtmäßig erworbenes Eigentum zu besitzen, zu nutzen, darüber zu verfügen und es zu vererben. Niemandem darf sein Eigentum entzogen werden, es sei denn aus Gründen des öffentlichen Interesses in den Fällen und unter den Bedingungen, die in einem Gesetz vorgesehen sind, sowie gegen eine rechtzeitige angemessene Entschädigung für den Verlust des Eigentums. Die Nutzung des Eigentums kann gesetzlich geregelt werden, soweit dies für das Wohl der Allgemeinheit erforderlich ist.“

Der Gerichtshof hat festgestellt, dass diese Bestimmung drei verschiedene Normen enthält. Er hat ausgeführt: „Die erste (Art. 17 Abs. 1 Satz 1) hat allgemeinen Charakter und konkretisiert den Grundsatz der Achtung des Eigentums. Die zweite (Art. 17 Abs. 1 Satz 2) betrifft den Entzug des Eigentums und macht ihn von bestimmten Voraussetzungen abhängig. Die dritte (Art. 17 Abs. 1 Satz 3) räumt den Mitgliedstaaten die Befugnis ein, die Nutzung des Eigentums zu regeln, soweit dies für das Wohl der Allgemeinheit erforderlich ist. Sie stehen aber nicht zusammenhanglos nebeneinander. Die zweite und die dritte Regel betreffen nämlich besondere Beispiele für Eingriffe in das Eigentumsrecht und sind im Licht des in der ersten Regel aufgestellten Grundsatzes auszulegen“(60).

Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich auch, dass der durch Art. 17 Abs. 1 der Charta gewährte Schutz weit auszulegen ist und neben Vermögensgegenständen mit einem wirtschaftlichen Wert auch die mit der Nutzung einer Lizenz oder einer Nutzungsgenehmigung verbundenen Interessen umfasst(61).

Im Ausgangsverfahren betreffen die angefochtenen Entscheidungen einen Antrag auf Genehmigung der Nutzung bestimmter Hard- und Software bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste. Diesem Antrag wurde nur teilweise und für den im ESS vorgesehenen Höchstzeitraum entsprochen, nämlich bis zum 31. Dezember 2029 für die 2G-4G Funktionalität und bis zum 31. Dezember 2025 für die 5G-Funktionalität.

Da kein Eingriff in den Wesensgehalt des Eigentums vorliegt, wurde es der Klägerin folglich nicht entzogen(62). Vielmehr stellen die angefochtenen Entscheidungen eine Beschränkung der Nutzung des Eigentums der Klägerin im Sinne von Art. 17 Abs. 1 Satz 3 der Charta dar(63).

In diesem Fall hat die Klägerin grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Entschädigung.

Dies vorausgeschickt, kann die Nutzung des Eigentums nur insoweit beschränkt werden, als dies für das Wohl der Allgemeinheit erforderlich ist. Diese Beurteilung gleicht für die Zwecke der vorliegenden Rechtssache der Beurteilung der Frage, ob ein Eingriff in die nach Art. 12 Abs. 1 EKEK gewährleistete Freiheit, elektronische Kommunikationsnetze und -dienste bereitzustellen, gerechtfertigt ist.

Allerdings hat das vorlegende Gericht keine Hinweise dazu erbeten, wie eine solche Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen ist.

Trotzdem möchte ich darauf hinweisen, dass einer der Aspekte, die das vorlegende Gericht im vorliegenden Fall berücksichtigen sollte, die Frage ist, ob der Zeitraum, für den der Klägerin die weitere Nutzung der in Rede stehenden Hard- und Software gestattet wurde, im Kontext der Länge des Zeitraums, in dem es der Klägerin möglich war, sich auf die betreffende Gesetzesänderung vorzubereiten, ausreichend bemessen war.

Der Grund dafür ist, dass sich die in Rede stehende Genehmigungsmaßnahme in Verbindung mit festen maximalen Nutzungszeiträumen erheblich auf die Investitionen auswirkt, die vor der Einführung dieser Gesetzesänderung getätigt wurden(64).

Dementsprechend hat das vorlegende Gericht zu beurteilen, ob der gesamte Zeitraum, in dem die Klägerin sich auf die neue Rechtslage hätte einstellen können, von dem Zeitpunkt an, zu dem die einschlägigen Änderungen des ESS vorgeschlagen wurden, bis zum Ende des maximalen Nutzungszeitraums der in Rede stehenden Hard- und Software ausreichend lang war. Ist das Gericht der Auffassung, dass dies nicht der Fall war, so muss ein System für den angemessenen Ausgleich des entstandenen Schadens in Betracht gezogen werden(65).

Schlussendlich muss das vorlegende Gericht bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der angefochtenen Entscheidungen die Schwere des Eingriffs in das in Rede stehende Grundrecht und die Bedeutung des verfolgten Ziels(66) sowie andere Interessen wie das Interesse der Nutzer elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste an der Sicherheit dieser Netze und Dienste und das Marktrisiko berücksichtigen, das ein auf demselben Markt tätiger umsichtiger und besonnener Wettbewerber in Bezug auf die in Rede stehende Hard- und Software getragen hätte(67).

Sollte das vorlegende Gericht die Belastung der Klägerin zwar für erforderlich, aber für unverhältnismäßig schwerwiegend halten, könnte es, wie dargelegt, geboten sein, eine angemessene Entschädigung vorzusehen.

Nach den vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die sechste Frage dahin gehend zu beantworten, dass eine Beschränkung der Nutzung von Hard- oder Software, die bereits vor der Einführung einer Genehmigungspflicht in einem elektronischen Kommunikationsnetz vorhanden war, wobei die Genehmigung für einen kürzeren Zeitraum als die Nutzungsdauer dieser Hard- oder Software erteilt wird, keine Entziehung des Eigentums im Sinne von Art. 17 Abs. 1 Satz 2 der Charta darstellt.

Ich schlage dem Gerichtshof vor, die vom Tallinna Halduskohus (Verwaltungsgericht Tallinn, Estland) vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten: