Gleichbehandlung von Männern und Frauen

Die vorliegende Rechtssache betrifft eine angebliche Diskriminierung wegen des Geschlechts durch Ablehnung der Einstellung bei einer Eliteeinheit der britischen Streitkräfte. Dem Gerichtshof werden sechs Fragen zum Anwendungsbereich des EG-Vertrags im allgemeinen und insbesondere zur Auslegung des Artikels 224 EG-Vertrag sowie des Artikels 2 Absatz 2 der Richtlinie 76/207/EWG(1) (nachstehend: Richtlinie) zur Vorabentscheidung vorgelegt. Das Industrial Tribunal Bury St Edmunds fragt den Gerichtshof insbesondere, ob eine Politik - die aus Gründen der Aufrechterhaltung der Kampfkraft der Streitkräfte in Friedenszeiten und/oder bei der Vorbereitung für einen Krieg den Einsatz von Frauen bei den Streitkräften allgemein oder bei einer Eliteeinheit der Landetruppen ausschließt, die bezueglich ihrer Organisation und ihrer Einsätze streng am sogenannten Grundsatz der "allseitigen Verwendbarkeit"(2) ausgerichtet ist -, schlicht und einfach vom Anwendungsbereich des EG-Vertrags oder der Richtlinie ausgenommen ist, hilfsweise, ob sie aufgrund von Artikel 224 EG-Vertrag (jetzt Artikel 297 EG) dem Anwendungsbereich der Richtlinie entzogen ist, höchst hilfsweise, ob sie aufgrund der in Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie vorgesehenen Ausnahme gerechtfertigt werden kann. Die vom vorlegenden Gericht dem Gerichtshof gestellten Fragen lauten wie folgt:

Sind die Entscheidungen eines Mitgliedstaats bei der Vorbereitung auf einen Krieg und in Friedenszeiten in bezug auf die Einstellung, die Ausbildung und den Einsatz von Soldaten in Marinekommando-Einheiten seiner Streitkräfte, die im Kriegsfall für den Nahkampf mit dem Feind bestimmt sind, vom Anwendungsbereich des EG-Vertrags oder der auf seiner Grundlage erlassenen Rechtsvorschriften ausgenommen, wenn diese Entscheidungen zur Gewährleistung der Kampfkraft solcher Einheiten erlassen worden sind?

Erlaubt Artikel 224 EG-Vertrag bei zutreffender Auslegung einem Mitgliedstaat, vom Anwendungsbereich der Richtlinie 76/207 Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts auszunehmen, die in bezug auf den Zugang zur Beschäftigung, die Berufsbildung, die Arbeitsbedingungen einschließlich der Bedingungen für die Entlassung in den Streitkräften in Friedenszeiten und/oder bei der Vorbereitung auf einen Krieg zur Gewährleistung der Kampfkraft erfolgen?

Kann die Politik eines Mitgliedstaats, nach der in Friedenszeiten und/oder bei der Vorbereitung auf einen Krieg alle Frauen vom Dienst als allseits verwendbare Marineinfanteristen ausgeschlossen sind, aufgrund von Artikel 224 vom Anwendungsbereich der Richtlinie 76/207 ausgenommen werden? Welche Leitlinien oder Kriterien sind, wenn dies der Fall ist, anzuwenden, um zu bestimmen, ob eine solche Politik auf diese Weise aufgrund von Artikel 224 vom Anwendungsbereich der Richtlinie 76/207 ausgeschlossen werden darf?

Kann die Politik eines Mitgliedstaats, nach der alle Frauen in Friedenszeiten und/oder bei der Vorbereitung auf einen Krieg vom Dienst als allseits verwendbare Marineinfanteristen ausgeschlossen sind, nach Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie 76/207 gerechtfertigt sein?

Welches Kriterium ist, wenn dies der Fall ist, von einem nationalen Gericht anzuwenden, wenn es um die Entscheidung geht, ob die Anwendung dieser Politik gerechtfertigt ist?

Nach dem Vorlagebeschluß findet der Grundsatz der allseitigen Verwendbarkeit tatsächlich ständig und in jeder Situation Anwendung. Das vorlegende Gericht verweist zum Beispiel auf die Köche der Offiziersmesse der Marineinfanterie, die auf den Falkland-Inseln aktiv gekämpft und in einigen Fällen dabei den Tod gefunden hätten. Auch diejenigen, die zu den "nichtaktiven Einheiten" der Marineinfanterie gehören, sind verpflichtet, ein hohes Maß körperlicher Fitneß aufrechtzuerhalten, und müssen sich dreimal im Jahr dem Marine Basic Fitneß Test, einer Prüfung zur Feststellung der körperlichen Verfassung, unterziehen(6). Aufgrund der Angaben des Verteidigungsministeriums kommt das vorlegende Gericht zu dem Ergebnis, daß "für den Grundsatz, daß alle Marineinfanteristen damit rechnen müssen, überall als Infanteristen eingesetzt zu werden", überwältigende Beweise vorliegen, daß a) dies in der Praxis geschieht; b) die Marineinfanterie ausschließend auf dieser Grundlage organisiert und ausgebildet wird; c) daß alle Mann zu diesem Zweck rekrutiert werden (es sei beiläufig bemerkt, daß wir uns hier nach dem feststehenden Sachverhalt - mit der Rekrutierung eines Militärkochs bei den Marineinfanterie zu befassen haben); und d) bei der Rekrutierung keine Ausnahmen zugelassen werden(7).

Das vorlegende Gericht hat es angesichts des ihm vorliegenden Sachverhalts bei den ersten vier der insgesamt sechs Vorabentscheidungsfragen für erforderlich gehalten, die Fallgestaltung des Eintritts bei den Streitkräften allgemein (erste und dritte Frage) von der besonderen des Zugangs zu einer Eliteeinheit der Sturminfanterie (zweite und vierte Frage) zu unterscheiden. Im wesentlichen ist aber der Gerichtshof bei allen vier Fragen mit zwei Problemen befasst, deren Lösung meines Erachtens nicht unterschiedlich ausfallen kann je nachdem, ob die Diskriminierung der Betroffenen auf Grund des Geschlechts die Streitkräfte allgemein oder lediglich einen Truppenteil betrifft. Der Gerichtshof wird daher in Wahrheit befragt, ob a) die Einstellung bei den Streitkräften, gleichgültig, ob allgemein oder bei einer Eliteeinheit, ihrer Natur nach vom Anwendungsbereich des EG-Vertrags oder des abgeleiteten Rechts ausgeschlossen ist, oder ob b) die Regelung des Artikels 224 EG-Vertrag es zulässt, daß die Mitgliedstaaten diesen Bereich - auch hier wiederum entweder für die gesamten Streitkräfte oder für einen bestimmten Truppenteil oder eine Eliteeinheit - vom Anwendungsbereich der eigens für die Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zur Beschäftigung erlassenen Richtlinie ausnehmen. Die erste und zweite Frage betreffen das in Buchstabe a, die dritte und vierte das in Buchstabe b umschriebene Problem. Ich prüfe die in dem einen wie dem anderen Problempaar jeweils zusammengefassten Fragen, weil sie, wie gesagt, miteinander in Zusammenhang stehen.

Mit den beiden ersten Fragen möchte das britische Gericht von Ihnen wissen, ob Entscheidungen über Beschäftigungsbedingungen einschließlich der Einstellung bei den Streitkräften oder bei einer Eliteeinheit, die ein Mitgliedstaat in Friedenszeiten und/oder bei der Vorbereitung für einen Krieg zur Aufrechterhaltung der Kampfkraft trifft, vom Anwendungsbereich des EG-Vertrags oder des abgeleiteten Rechts ausgenommen sind.

Die britische Regierung, die wie die Klägerin, die französische und die portugiesische Regierung sowie die Kommission Erklärungen eingereicht hat, ist der Auffassung, daß die fehlende Geltung des EG-Vertrags für solche Entscheidungen in der Regelung des Artikels 224 notwendig vorausgesetzt wird. Die französische und die portugiesische Regierung stehen auf dem Standpunkt, daß die Tätigkeit der Streitkräfte eng mit dem Begriff der Souveränität verknüpft sei, die die Mitgliedstaaten nach dem EG-Vertrag lediglich in einigen Bereichen, aber nicht bei der Verteidigung, "vergemeinschaftet" hätten. Der letztgenannte Bereich verbleibe daher in ihrer ausschließlichen Zuständigkeit(8); der vorliegende, ihm geltende Rechtsstreit könne nicht mit den bisher in der Rechtsprechung behandelten Fällen verglichen werden, in denen der Gerichtshof das Problem der Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Zusammenhang nicht mit den Streitkräften, sondern mit Polizei und innerer Sicherheit angesprochen habe(9), die etwas ganz anderes seien als die Verteidigung des Staates nach aussen. Die französische Regierung hat ferner darauf hingewiesen, daß die Streitkräfte insgesamt wegen Artikel 48 Absatz 4 (nach Änderung jetzt Artikel 39 Absatz 4 EG) vom Anwendungsbereich des EG-Vertrags ausgenommen seien, der Beschäftigungen in der öffentlichen Verwaltung von der Freizuegigkeit ausschließe, die der EG-Vertrag den Arbeitnehmern garantiere. Die Klägerin entgegnet, daß die Entscheidung, Frauen aus den Streitkräften auszuschließen, um deren Kampfkraft sicherzustellen, den Bestimmungen des EG-Vertrags oder der Richtlinie nicht entzogen sei. Ein solches Ergebnis sei weder in den beiden Gemeinschaftsregelungen vorgesehen noch könne es der Gemeinschaftsrechtsordnung allgemein entnommen werden. Artikel 224, auf den das Vereinigte Königreich die entgegengesetzte Schlußfolgerung stützen wolle, regele augenscheinlich und ausschließlich aussergewöhnliche Umstände, die im vorliegenden Fall nicht vorlägen. Was nun zunächst der Klärung bedarf, ist die Frage, ob das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Johnston ein sachgerechtes Mittel ist, die zu prüfenden Fragen abzugrenzen und zu lösen. Ich bin der Meinung, daß dies möglich ist, wie ich in den folgenden Ausführungen erläutern möchte.

Die Rechtssache Johnston betraf den Ausschluß von Frauen von polizeilichen Aufgaben, die den Gebrauch von Schußwaffen mit sich brachten. Die Regelung war von den Behörden des Vereinigten Königreichs zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung getroffen worden, die durch die besonderen Situationen in Nordirland erheblich beeinträchtigt war. Die britische Regierung war in diesem Verfahren unter Berufung auf eine Reihe von im EG-Vertrag im Bereich der öffentlichen Sicherheit (Artikel 36 [nach Änderung jetzt Artikel 30 EG], 48, 56 [nach Änderung jetzt Artikel 46 EG], 223 [nach Änderung jetzt Artikel 296, und 224]) vorgesehenen Ausnahmen zu dem Schluß gelangt, daß weder der EG-Vertrag noch abgeleitetes Recht auf den Gegenstand dieses Verfahrens Anwendung finden dürfe(10). Der Gerichtshof hat diesen Standpunkt entschieden wie folgt zurückgewiesen: "Aus [den begrenzten und aussergewöhnlichen Ausnahmen im Vertrag] lässt sich kein allgemeiner dem EWG-Vertrag immanenter Vorbehalt für Maßnahmen ableiten, die im Interesse der ffentlichen Sicherheit getroffen werden. Würde jede Bestimmung des Gemeinschaftsrechts, unabhängig von den besonderen Tatbestandsmerkmalen der Vorschriften des EWG-Vertrags, unter einen allgemeinen Vorbehalt gestellt, so könnte das die Verbindlichkeit und die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts beeinträchtigen"(11).

Diese klare und einleuchtende Äusserung gilt nun meines Erachtens sowohl für die ussere wie für die innere Sicherheit jedes Mitgliedstaats. Ich vermag aus mehreren Gründen nicht zu sehen, wieso die Erfordernisse der Verteidigung in den Rang eines "allgemeinen, dem EG-Vertrag inhärenten Vorbehalts" erhoben werden müssten und damit eine "privilegierte" Stellung gegenüber den Erfordernissen der inneren Sicherheit genießen sollten, die der Gerichtshof mit dem genannten Ergebnis im Urteil Johnston untersucht hat. Vor allem hat der Gerichtshof es seit dem Urteil Costa/Enel stets abgelehnt, den Staaten dem System des EG-Vertrags immanente Befugnisse zu allgemeinen Ausnahmen zuzugestehen: "Wo der Vertrag den Staaten das Recht zu einseitigem Vorgehen zugestehen will, tut er das durch klare Bestimmungen (z. B. Artikel 15 [aufgehoben durch den Vertrag von Amsterdam], 93 Absatz 3 [nach Änderung jetzt Artikel 88 Absatz 3 EG], 223 bis 225 [letzterer jetzt Artikel 298 EG])"(12).

Weiter haben die im EG-Vertrag vorgesehenen besonderen Ausnahmen bezueglich der äusseren Sicherheit ebenso Ausnahmecharakter wie diejenigen bezueglich der inneren. So weisen die Artikel 223 und 224 einen ausgeprägten Ausnahmecharakter in dem Sinne auf, daß sie "ganz besondere"(13) und nicht nur "besondere" Ausnahmen wie die in den Artikeln 36, 48 Absatz 3 und 56 Absatz 1 sind(14). Aufgrund ihrer Natur müssten so gestaltete Ausnahmen folgerichtig eine ganz besonders enge Auslegung erfahren. Es ist jedenfalls nicht zulässig, allein aus der Festlegung solcher Ausnahmen irgendeinen dem EG-Vertrag immanenten allgemeinen Vorbehalt (staatlicher Souveränität) abzuleiten. Der Gerichtshof hat dies bezueglich der inneren Sicherheit des Staates ausgeschlossen. Gleiches muß für die Verteidigung und die äussere Sicherheit gelten. Auch vom Urteil Johnston abgesehen ist die Parallele von äusserer und innerer Sicherheit in Ihrer Rechtsprechung in mehrfacher Hinsicht beleuchtet worden (so z. B. im Zusammenhang mit Artikel 36 EG-Vertrag)(15). Kennzeichnend ist übrigens gerade der Wortlaut des Artikels 224, in dem der Fall einer schwerwiegenden Störung der öffentlichen Ordnung (auf die die britische Regierung in der Rechtssache Johnston verwies) und der einer eine Kriegsgefahr darstellenden internationalen Spannung auf eine Ebene gestellt werden(16).

Ausserdem hat, worauf die Klägerin aufmerksam gemacht hat, der EG-Vertrag, wenn er (vgl. Artikel 48 Absatz 4) den öffentlichen Dienst ausnehmen wollte, dies ausdrücklich ausgesprochen, während mir keine (ausdrückliche, stillschweigende oder auch nur "inhärente") Vorschrift bekannt wäre, die den Bereich der Beschäftigung bei den Streitkräften allgemein oder in Eliteeinheiten vom Anwendungsbereich des EG-Vertrags oder der Richtlinie ausnähmen, ausgenommen (gegebenenfalls) die Ausnahme des Artikels 2 Absatz 2 der Richtlinie (auf die ich alsbald zurückkommen werde). Im übrigen würde man, wenn man einen immanenten Vorbehalt allgemeiner Natur zuließe, das Tor für eine möglicherweise unbegrenzte Reihe ähnlicher Vorbehalte öffnen und damit den negativen Auswirkungen auf die zwingende Wirksamkeit und die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts noch mehr Raum geben, wie der Gerichtshof im Urteil Johnston festgestellt hat.

Das Vereinigte Königreich, das entschieden die Unanwendbarkeit des EG-Vertrags auf den hier zu prüfenden Bereich vertritt, hat bei anderer Gelegenheit selbst ausdrücklich anerkannt, daß auch die Beschäftigung bei den Streitkräften nicht dem Gemeinschaftsrecht und insbesondere der Richtlinie entzogen ist. In dem Begleitbericht von 1994 zu den SDA Regulations, mit denen gemäß Artikel 2 Absatz 2 des European Community Act 1972 Artikel 85 Absatz 4 SDA ersetzt wurde, heisst es, daß es notwendig sei, die zuvor erlassene Regelung, mit der die Streitkräfte vollkommen aus dem Anwendungsbereich dieses Gesetzes herausgenommen worden waren, zu ändern, "um damit den Sex Discrimination Act an die Pflichten anzupassen, die sich aus der Richtlinie 76/207/EWG des Rates bezueglich der Streitkräfte der Krone ergeben"(17). Zudem haben wie das Vereinigte Königreich auch Belgien(18), Dänemark(19), Griechenland(20), Luxemburg(21) und die Niederlande(22) die Richtlinie als anwendbar auf die Beschäftigung bei den Streitkräften betrachtet, während in Frankreich Vorschriften gelten, die denen der Richtlinie völlig entsprechen(23).

Nach Auffassung der französischen Regierung soll der Bereich, der mit den Vorabentscheidungsfragen angesprochen wird, vom Anwendungsbereich des EG-Vertrags aufgrund von Artikel 48 Absatz 4 ausgenommen sein, der für den Bereich des öffentlichen Dienstes eine Ausnahme von der Freizuegigkeit der Arbeitnehmer vorsieht. Diese Auffassung teile ich nicht. Der Gerichtshof hat hierzu festgestellt: "[D]ie Richtlinie 76/207 [gilt] - wie im übrigen auch die Richtlinie 75/117(24) - für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse. Ebenso wie Artikel 119 EWG-Vertrag [die Artikel 117 bis 120 EG-Vertrag sind durch die Artikel 136 EG bis 143 EG ersetzt worden] haben diese Richtlinien, wie es dem in ihnen niedergelegten Prinzip entspricht, allgemeine Bedeutung; es dürfen keine neuen Diskriminierungen eingeführt werden, durch die bestimmte Gruppen von der Anwendung der Vorschriften ausgenommen werden, die die Gleichbehandlung von Männern und Frauen im gesamten Berufsleben gewährleisten sollen"(25). Auf der gleichen Linie mit diesem Urteil hat der Gerichtshof ferner in den genannten Rechtssachen Johnston (Polizeitruppe in Nordirland) und Kommission/Frankreich (aktive Teile der Staatspolizeitruppe und des Aufsichtspersonals in Strafgefängnissen)(26) die Richtlinie auf die Beschäftigung im öffentlichen Dienst angewandt. Daß die Beschäftigung im öffentlichen Dienst allgemein und in den Streitkräften insbesondere in den Anwendungsbereich des EG-Vertrags und des abgeleiteten Rechts fällt, wird ferner durch die Regelung des Artikels 3 Absatz 1 der Richtlinie bestätigt, die von allergrösster Tragweite ist. Das Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, das mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen - einem der Menschenrechte(27) - verknüpft ist, wird dort wörtlich als anwendbar bezeichnet "unabhängig vom Tätigkeitsbereich oder Wirtschaftszweig"; die einzigen Ausnahmen sind die in der Richtlinie selbst vorgesehenen. Zu ihnen gehört die, der wir in Artikel 2 Absatz 2 begegnen.

Ich möchte allerdings nicht unerwähnt lassen, daß Artikel 48 Absatz 4 auf den Fall der Klägerin aus zwei Gründen nicht anwendbar wäre. Zum einen wegen der rein innerstaatlichen Natur der (möglichen) Beschäftigung: Einer britischen Staatsangehörigen, die keine Wanderarbeitnehmerin ist, wird der Zugang zu einer Beschäftigung im Vereinigten Königreich versagt. Zum anderen ergibt sich das elementare Prinzip der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zur Beschäftigung aus einer Regelung (der gemäß Artikel 235 EG-Vertrag [jetzt Artikel 308 EG] erlassenen Richtlinie), die eher zur Sozialpolitik der Europäischen Gemeinschaft (Artikel 3 Buchstabe i EG-Vertrag [nach Änderung jetzt Artikel 3 Buchstabe j EG])(28) als zur Zielrichtung eines Binnenmarktes gehört, der unter anderem durch die Beseitigung von Hindernissen für die Freizuegigkeit im Sinne des Artikels 48 gekennzeichnet ist (Artikel 3 Buchstabe c EG).

Ich komme damit zu folgendem Ergebnis. Die Beschäftigung bei den Streitkräften, auch in Friedenszeiten, stellt keinen Bereich dar, der aufgrund eines immanenten allgemeinen Vorbehalts zugunsten der Mitgliedstaaten im EG-Vertrag selbst zur Gänze und notwendig in die staatliche Kompetenz fiele, bei dem die Souveränität also nicht mit dem Ziel der Integration "vergemeinschaftet" worden wäre. Im folgenden werde ich darstellen, wie die Richtlinie eingesetzt worden ist, um den hier strittigen Bereich unter dem grundlegenden Gesichtspunkt der mit der Gleichbehandlung von Männern und Frauen verbundenen Garantien in die Gemeinschaftsordnung einzubeziehen, vorbehaltlich der den Mitgliedstaaten zugestandenen Ausnahme, um in deren Beurteilung gestellte Umstände angemessen berücksichtigen zu können. In dem dargestellten Sinne sind es neben den Werten der nationalen Souveränität die des Rechtsstaats, die von den Urhebern der Richtlinie "vergemeinschaftet" wurden. Dies lässt sich eindeutig aus Ihrem Urteil in der Rechtssache Johnston ableiten. Den Ausführungen des Gerichtshofes in diesem Urteil lässt sich entnehmen, daß die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen keinem allgemeinen Vorbehalt bezueglich der in Friedenszeiten und/oder bei der Vorbereitung eines Krieges getroffenen Maßnahmen unterliegt, die mit dem Erfordernis der Aufrechterhaltung der Kampfkraft der Streitkräfte begründet werden.

Das mit der dritten und der vierten Frage aufgeworfene Problem hängt mit Artikel 224 EG-Vertrags zusammen. Der Gerichtshof wird ersucht, festzustellen, ob diese Vorschrift es erlaube, im Wege der Auslegung die politischen Entscheidungen über den Zugang zu den Streitkräften, die Gegenstand der zuvor behandelten Fragen waren, wenigstens vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszuschließen.

Die portugiesische Regierung schließt die Erheblichkeit der in Artikel 224 vorgesehenen Ausnahme für den vorliegenden Fall aus. Die den Mitgliedstaaten in diesem Artikel zuerkannten Befugnisse würden lediglich unter ganz aussergewöhnlichen Umständen ausgeuebt und seien nicht auf den Fall anwendbar, daß Entscheidungen über die Vorbereitung und Organisation der Streitkräfte, auch wenn sie von der Bemühung getragen seien, die Kampfkraft aufrechtzuerhalten, unter normalen Umständen getroffen würden. Das Vereinigte Königreich und die Kommission(29) stehen hingegen auf dem Standpunkt, daß der zu prüfende Fall unter die Ausnahme des Artikels 224 falle. Die Befugnis, "im Kriegsfall" vom EG-Vertrag abweichende Maßnahmen zu ergreifen, gelte zwangsläufig auch für ähnliche Ausnahmemaßnahmen in Friedenszeiten, aber zur Vorbereitung eines Krieges, solange damit die Kampfkraft gesichert werden solle. Dies gelte umso mehr, als - in den Worten von Generalanwalt Jacobs in der Rechtssache Makedonien - "der Krieg seiner Natur nach ein unberechenbares Ereignis [ist] [und] der Übergang vom Säbelrasseln zum bewaffneten Konflikt schnell und dramatisch erfolgen [kann]"(30). Die Klägerin verneint hingegen die Erheblichkeit des Artikels 224 für unseren Fall und führt hierfür zwei Gründe an: a) Im Urteil Johnston habe der Gerichtshof die in der Vorschrift geregelte Ausnahme als "ganz besondere" bezeichnet, die einer erweiternden Auslegung nicht zugänglich sei (darin teilt sie die Auffassung der portugiesischen Regierung); b) Generalanwalt Darmon habe in jener Rechtssache Artikel 224 als "Schutzklausel" mit allgemeinem Anwendungsbereich behandelt, "die nur in Ermangelung besonderer Vorschriften [wie Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie gilt]"(31).

Ich pflichte den Ausführungen der Klägerin, nicht denen der beteiligten Regierungen und der Kommission bei. Insbesondere scheinen mir für die folgende Untersuchung die Feststellungen des Gerichtshofes in der Rechtssache Johnston, auf die hier die Klägerin aufmerksam gemacht hat, von grundlegender Bedeutung zu sein. Dort ist klar der Fall "ganz besonderer" Ausnahmen (Artikel 223 und 224) von den nur "besonderen" Ausnahmen (Artikel 36, 48 und 56) unterschieden worden. Es kommt hinzu, daß nach dem Urteil in der Rechtssache 13/68 (Salgoil) die Ausnahmen der Artikel 223 und 224 "scharf abgegrenzte Sondertatbestände regeln, die sich für eine ausdehnende Auslegung nicht eignen"(32). Diese Tatbestände müssen daher notwendig wegen ihrer "besonderen Ausnahmenatur" und deshalb eng ausgelegt werden, weil Artikel 224 anders als Ausnahmen von einem bestimmten Aspekt des Gemeinsamen Marktes (wie sie etwa Artikel 36 oder 48 Absatz 3 vorsehen) die Regelung des Gemeinsamen Marktes allgemein auszuschließen erlaubt. Ich weise, nachdem so das Kriterium für eine ordnungsgemässe Auslegung der Vorschrift ermittelt ist, ferner darauf hin, daß die in Artikel 224 genannten Sachverhalte vorübergehende und nicht dauernde Situationen, ja wirkliche Krisensituationen betreffen, deren Auftreten lebenswichtige Interessen, ja sogar die Existenz eines Mitgliedstaats gefährden kann(33). Das Vereinigte Königreich selbst hat aufgrund von Artikel 224 in einer vorübergehenden schweren Krisensituation einseitige Maßnahmen getroffen, als 1982 argentinische Truppen die Falkland-Inseln, ein britisches überseeisches Gebiet, besetzt hatten(34).

Die hierzu von der Klägerin und ähnlich auch von der portugiesischen Regierung vertretene Auffassung findet meine Zustimmung. Auch nach meiner Meinung kann Artikel 224 nicht für politische Entscheidungen der Mitgliedstaaten bezueglich des Zugangs zu den Streitkräften unter Umständen gelten, die ich "normal" nennen möchte, um sie so von denen eines "Kriegsfalls" und einer "ernsten, eine Kriegsgefahr darstellenden internationalen Spannung" zu unterscheiden. Man wird sagen, daß auch in Friedenszeiten die Gefahr von Störungen droht. Das ist richtig, aber die Vorbereitung auf einen Krieg erfährt in der Praxis keine Unterbrechung. Schließlich hat auch der Gerichtshof anerkannt, daß "die Sicherheit eines Staates immer weniger isoliert betrachtet werden [kann], da sie eng mit der Sicherheit der internationalen Gemeinschaft insgesamt und ihrer verschiedenen Teile verknüpft ist"(35). Aber gerade deshalb betrachte ich das Verhalten eines Mitgliedstaats, der unter dem Schirm des Artikels 224 nur wegen der Erwartung oder zur Vorbereitung eines etwaigen Konflikts einseitige Initiativen ergreifen möchte, als Verstoß gegen den EG-Vertrag. Wenn die vom Vereinigten Königreich und der Kommission in diesem Verfahren formulierte These mit dem Ergebnis gebilligt würde, daß jede einseitige Maßnahme eines Mitgliedstaats zu irgendeinem Zeitpunkt zur Vorbereitung der eigenen Streitkräfte auf einen Krieg gerechtfertigt wäre, so würde die in Artikel 224 als Ausnahme betrachtete Situation sozusagen normalisiert und damit als normal behandelt. Und nicht nur das. Es würde sich damit auch die vom Gerichtshof im Urteil Johnston beschworene Gefahr(36) konkretisieren, daß die Wirksamkeit der einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts gefährdet wäre.

Die Klägerin hat auch auf die Schlussanträge von Generalanwalt Darmon in der Rechtssache Johnston hingewiesen, wonach Artikel 224 als Schutzklausel "die ultima ratio [ist], auf die nur zurückgegriffen werden darf, wenn eine andere gemeinschaftsrechtliche Bestimmung fehlt, mit der sich dem in Rede stehenden Erfordernis der öffentlichen Sicherheit genügen lässt"(37). Die fünfte und die sechste Frage befassen sich gerade mit einer solchen Bestimmung. Dem Hinweis von Generalanwalt Darmon kommt daher auch in diesem Verfahren praktische Bedeutung zu. Bevor ich mich diesen anderen Fragen zuwende, möchte ich allerdings die Untersuchung des hier anstehenden Problems vervollständigen und mich der Auffassung zuwenden, die die französische Regierung vorgetragen hat.

Die französische Regierung stützt sich für ihren Schluß, daß die Beschäftigung bei den Streitkräften vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen sei, auch auf Äusserungen von Generalanwalt Jacobs in der Rechtssache Makedonien zur Auslegung des Artikels 224 und auf solche des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zur Auslegung des Artikels 15 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (nachstehend: MRK), der eine dem Artikel 224 vergleichbare Regelung trifft(38). Diese Äusserungen in der Rechtsprechung(39) werden von der französischen Regierung zur Stützung ihrer Auffassung herangezogen, daß die richterliche Überprüfung als wirksame Methode der Kontrolle der vom Richter zu bewertenden Maßnahmen und Verhaltensweisen im Falle einer von einem Mitgliedstaat einseitig in Verteidigung der eigenen lebenswichtigen Interessen verfügten Maßnahme spürbar zurückgenommen werden, wenn nicht sogar unterbleiben müsse. Nur der betreffende Staat sei ganz in der Lage, zu beurteilen, ob eine Bedrohung der eigenen Sicherheit bestehe und mit welchen Mitteln ihr zu begegnen sei. Daraus ergebe sich, soweit hier von Belang, folgende Konsequenz: Die Maßnahmen, mit denen ein Mitgliedstaat die Streitkräfte organisiere und rekrutiere und auf die Erfuellung ihrer Aufgaben vorbereite, ließen sich nicht auf Bindungen und Verpflichtungen reduzieren, die an den Lebensnerv der Souveränität rührten und deren Einhaltung nur schwierig gerichtlich nachprüfbar sei. Welches die Voraussetzungen für die Anwendung des Artikels 224 seien, könne nicht nur dem Wortlaut der Vorschrift entnommen werden, sondern ergebe sich auch aus Klarstellungen der einschlägigen Rechtsprechung und ferner aus den ähnlichen Regelungen des Artikels 15 MRK in der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte: der "Fall einer schweren Krise"(40), eine "Situation, die an einen Kollaps der [äusseren] Sicherheit grenzt"(41), "[eine Situation], die das Leben der Nation bedroht"(42) oder eine "[Bedrohung für] das Leben der Nation"(43). Wenn ich recht verstanden habe, ist Frankreich der Auffassung, daß als Begründung für seinen vorstehend dargestellten Standpunkt die einfache Verknüpfung der zwingenden Interessen, deren Wahrung den Mitgliedstaaten in ihrem jeweiligen Bereich im Sinne des Artikels 224 vorbehalten ist, mit den zu ihrem Schutz getroffenen Maßnahmen auch in Friedenszeiten ausreicht. Was ist von dieser Argumentation zu halten, die hier dem Gerichtshof vorgetragen wird? Ich verkenne durchaus nicht die Vorsicht, die bei den Worten von Generalanwalt Jacobs in der Rechtssache Makedonien durchscheint: Es ist eine Aufforderung zur Zurückhaltung an den Richter, der über die Rechtmässigkeit von Maßnahmen zu entscheiden hat, die ein Mitgliedstaat zum Schutz der eigenen Interesse in Fällen oder für die Fälle einer extremen Gefahr getroffen hat. Ich halte das aber nicht für einen ausreichenden Grund, mich dem Ergebnis der französischen Regierung anzuschließen, das mich aus den folgenden Gründen ratlos lässt.

Zunächst läuft meines Erachtens die Behauptung, daß das hier zu prüfende Sachgebiet dem Anwendungsbereich des EG-Vertrags entzogen sei, weil es sich nur wenig zur gerichtlichen Kontrolle eigne, auf eine Umkehrung der logischen Gedankenfolge hinaus, in der die Gesichtspunkte zu prüfen sind, anhand deren der Gerichtshof die ihm vorgelegte Vorabentscheidungsfrage untersuchen kann. Es muß vor allem nachgewiesen worden sein, daß das von den zu prüfenden Maßnahmen betroffene Sachgebiet nichts mit den Vorschriften des ursprünglichen oder des abgeleiteten Gemeinschaftsrechts zu tun hat. Nur dann und in keinem anderen Fall kann bei diesen Maßnahmen die gerichtliche Kontrolle unterbleiben, die sonst - in einer Rechtsgemeinschaft wie der Europäischen Gemeinschaft - unvermeidlich aus der Pflicht der Mitgliedstaaten folgt, die im EG-Vertrag oder aufgrund des EG-Vertrags festgelegten Rechtsvorschriften zu beachten. Hier indessen gehören aus den bereits dargelegten und aus den noch darzulegenden Gründen die im Ausgangsverfahren streitigen Maßnahmen zu einem Sachgebiet, das von Vorschriften des Gemeinschaftsrechts erfasst wird und daher nicht ausserhalb des Bereiches liegt, in dem der EG-Vertrag seine Wirkungen entfaltet, und ihm auch nicht durch Auslegung entzogen werden kann.

Zweitens ist die Unterstellung der einseitigen Maßnahmen, die Mitgliedstaaten auf der Grundlage des Artikels 224 erlassen, unter die gerichtliche Kontrolle vom EG-Vertrag selbst in Artikel 225 festgelegt. Diese Kontrolle ist dem Gerichtshof in der Fülle seiner Befugnisse als Rechtsprechungsorgan anvertraut, das die Einhaltung des Gemeinschaftsrechts sicherzustellen hat. Der Gerichtshof hat hiervon (mit einer Anordnung nach Artikel 186 EG-Vertrag [jetzt Artikel 243 EG]) gegenüber Griechenland in einem Fall Gebrauch gemacht, in dem dieser Staat eine "ernste, eine Kriegsgefahr darstellende internationale Spannung" geltend gemacht hatte(44). Bei diesem Anlaß hat der Gerichtshof festgestellt, daß die von der Kommission vorgebrachten Argumente "hinreichend stichhaltig und schwerwiegend" erschienen und er somit zu prüfen habe, ob "im vorliegenden Fall schon die Voraussetzungen für die Anwendung des Artikels 224 nicht erfuellt sind, [auch wenn es hierbei] der Beurteilung komplexer juristischer Fragen bedarf"(45). Weiter hat der Gerichtshof dem Gericht des betreffenden Mitgliedstaats die Befugnis zur Prüfung von Maßnahmen zugestanden, die (in relativen Friedenszeiten)(46) zur Aufrechterhaltung der nationalen Sicherheit getroffen worden waren, und hierbei festgestellt, daß "[bei gerichtlicher Überprüfung mengenmässiger Ausfuhrbeschränkungen für Waren, die zu militärischen Zwecken verwendet werden können,] das vorlegende Gericht [anhand des Sachverhalts] zu entscheiden hat [ob wirklich Gründe der öffentlichen Sicherheit vorliegen]"(47).

Drittens darf man die Besonderheit der in Artikel 224 vorgesehenen Ausnahme nicht übersehen, der meines Erachtens auch die Auslegung dieser Vorschrift entsprechen muß. Ließe man die normale Organisation der Streitkräfte unter Artikel 224 fallen, wie dies die in diesem Verfahren beteiligten nationalen Regierungen möchten, so wären die Mitgliedstaaten berechtigt, sich praktisch ganz "normal" auf die Ausnahme zu berufen und damit in ungebührlicher Weise den Rahmen zu erweitern, in dem die Vorschrift geltend gemacht werden kann (hierzu verweise ich auf meine Ausführungen in Nrn. 21 und 22 dieser Schlussanträge).

Schließlich bleibt darauf hinzuweisen, daß es in diesem Verfahren um ein Grundrecht der Klägerin geht, beim Zugang zur Beschäftigung nicht aufgrund ihres Geschlechts diskriminiert zu werden. Artikel 6 der Richtlinie schreibt den Mitgliedstaaten vor, "die innerstaatlichen Vorschriften [zu erlassen], die notwendig sind, damit jeder, der sich wegen Nichtanwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung ... auf seine Person für beschwert hält, nach etwaiger Befassung anderer zuständiger Stellen seine Rechte gerichtlich geltend machen kann". Der Standpunkt der französischen Regierung scheint diese Ausprägung unseres Falles und auch die Auslegung des Artikels 6 zu vernachlässigen, die der Gerichtshof in der Rechtssache Johnston, in der die öffentliche Ordnung eines Mitgliedstaats in Rede stand, vertreten hat; er hat diesen dabei verstanden als "Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes, der den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten zugrunde liegt"(48).

An dieser Stelle möchte ich nochmals kurz meine Auffassung zu den ersten vier Fragen festhalten. Das Problem der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zur Beschäftigung bei den Streitkräften steht nicht ausserhalb des Gemeinschaftsrechts und ist ihm auch nicht über Artikel 224 entzogen. Zwar haben die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft keine Befugnisse für die Organisation und die Führung ihrer Streitkräfte übertragen, aber darum geht es hier auch nicht. Das Gemeinschaftsrecht möchte nicht der inneren Ordnung der Streitkräfte ins Gehege kommen, betrifft aber die Ausnahmemaßnahmen nach Artikel 224 und das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes, bezieht damit das Sachgebiet in seinen Bereich ein und legt die entsprechende gerichtliche Kontrolle fest. Ausserdem ist das Sachgebiet in der Richtlinie gerade unter dem Blickwinkel des Zugangs zur Beschäftigung geregelt; die Richtlinie aber hat einen "universalen" Anwendungsbereich, zu dem der Gerichtshof bereits die innere Sicherheit gerechnet hat, die wie die Verteidigung ein "souveränes" Recht der Mitgliedstaaten ist. Aber auch Artikel 224 kann einen Ausschluß der Anwendung der Richtlinie nicht ermöglichen (erst recht nicht im Falle von Maßnahmen in Friedenszeiten). Es trifft freilich zu, daß das Gemeinschaftsrecht eine Ausnahme vom Anwendungsbereich der Richtlinie vorsieht, dies aber nur in der Richtlinie selbst, und diesem Problem wende ich mich nunmehr im Zusammenhang mit der fünften und der sechsten Frage zu.

Mit der fünften Frage möchte das vorlegende Gericht höchst hilfsweise wissen, ob die Politik eines Mitgliedstaats, nach der alle Frauen in Friedenszeiten und/oder bei der Vorbereitung für einen Krieg vom Dienst in einer Truppeneinheit, für die wie bei der Marineinfanterie der Grundsatz der allseitigen Verwendbarkeit gilt, ausgeschlossen sind, nach Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates gerechtfertigt werden kann. Es geht also genau gesagt um die Feststellung, ob das Geschlecht eine entscheidende Voraussetzung für den Zugang zur Beschäftigung in einer Truppeneinheit bildet, die die im Vorlagebeschluß beschriebenen Merkmale aufweist.

Angesichts der Ähnlichkeiten des vorliegenden Falles mit dem in der Rechtssache Johnston entschiedenen sind sich alle Regierungen, die in diesem Verfahren Erklärungen abgegeben haben, und die Kommission darüber einig, daß der Dienst in der Truppeneinheit der Marineinfanterie sowohl wegen seiner Art als auch wegen der Bedingungen seiner Ausübung dem in Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie festgelegten Ausnahmebereich zugeordnet werden kann. Auch die Klägerin scheint dies zumindest grundsätzlich einzuräumen.

Zur Art der beruflichen Tätigkeit der Soldaten, die in dieser Truppeneinheit Dienst tun, haben alle beteiligten Regierungen und die Kommission auf die besonderen Merkmale einer Einheit hingewiesen, die für extreme Kampfeinsätze bestimmt ist, und dabei auf die Intensität und Dauer der harten Ausbildung und die physischen Anforderungen abgestellt, denen Sturmtruppen vor allem bei Kriegseinsätzen unterliegen. Diese Erwägungen allein scheinen mir indessen nicht auszureichen, um die Anwendung der Ausnahmevorschrift der Richtlinie zu rechtfertigen(49). In der Rechtssache Johnston ist der Gerichtshof in einem Zusammenhang, der grosse Ähnlichkeit mit dem uns hier beschäftigenden Fall aufweist und für den ganz ähnliche nationale Rechtsvorschriften kennzeichnend waren, zu dem gleichen Schluß gelangt(50). Diese Vorschriften standen Artikel 85 Absatz 4 SDA recht nahe, der, das sei gleich gesagt, (im Bereich der "Streitkräfte") ebenso wie die Regelung für die Polizeikräfte in Nordirland ohne Unterschied für Männer und Frauen gilt. Es lässt sich daher hier die vom Gerichtshof im Urteil Johnston verwendete Formel entsprechend anwenden: Da der SDA ausdrücklich für Arbeitsplätze in den Streitkräften gilt und insoweit keinen Unterschied zwischen Männern und Frauen macht, kommt die Art der beruflichen Tätigkeit bei den Streitkräften als Rechtfertigung der in Rede stehenden Diskriminierung nicht in Betracht(51).

Damit bleibt zu prüfen, ob das Geschlecht unter dem Blickwinkel der besonderen Bedingungen, unter denen die Tätigkeit als Marineinfanterist ausgeuebt wird, ein zulässiger Unterscheidungsfaktor im Sinne dieser Vorabentscheidungsfrage sein kann. Nach dem Vorlagebeschluß wird die vom Verteidigungsministerium bei der Marineinfanterie verfolgte Politik des Ausschlusses von Frauen ausschließlich von dem Ziel bestimmt, die Kampfkraft der Einheit aufrechtzuerhalten, die, wie die britische Regierung vorträgt, genau zu diesem Zweck ausgebildet und organisiert wird, ohne daß in irgendeinem Fall von der Regel der allseitigen Verwendbarkeit abgewichen würde(52). In den Akten des Ausgangsverfahrens wird festgestellt, daß verläßliche Beweise für die ausnahmslose Anwendung dieser Regel im hier entscheidenden Zeitpunkt vorliegen, in dem der Soldat rekrutiert und der Einheit überstellt wird(53). Die Truppe der Marineinfanterie ist so ausgebildet, daß sie in allen Fällen und unter allen Umständen operieren kann. Sie ist nach dem Vertrag der britischen Regierung die Speerspitze der Streitkräfte. Das Verteidigungsministerium hat auch die blosse Möglichkeit ausschließen wollen, daß die Aufnahme von Frauen in diesem neuralgischen Bereich des Verteidigungssystems die Kampfkraft beeinträchtigen könnte. Für ein solches Risiko der Schwächung liegt kein Beweis vor (wie die Klägerin hervorhebt): Jede richtige Erprobung wäre überaus risikoreich, da sie im Rahmen wirklicher Militäroperationen durchgeführt werden müsste(54). Es handelt sich vielmehr um eine schlichte Vermutung, die, wie die britische Regierung betont, auf einer "militärischen Einschätzung" beruht. Dies nun ist eine Einschätzung, die für Ihre Antwort auf die Vorlagefrage von Bedeutung ist. Wenn es festzustellen gilt, unter welchen Bedingungen die Tätigkeit der Marineinfanterie ausgeuebt wird, gibt es nur die Anhaltspunkte, die wir Daten, Stellungnahmen und Aussagen der nationalen Behörden hierzu entnehmmen können, die für die Führung und die Organisation dieses Truppenteils verantwortlich sind. Ich habe auf die Beurteilungsgrundlagen hingewiesen, die der klaren und sorgsamen Begründung des Vorlagebeschlusses und den Darlegungen der britischen Regierung zu entnehmen sind. Sie haben mich zu folgender Überzeugung gebracht: Die starre Regel der allseitigen Verwendbarkeit, die im vorliegenden Fall der Einstellung einer Köchin entgegensteht, beherrscht sowohl die Bildung als auch die Leistung dieser Eliteeinheit der Streitkräfte. Ist diese Regel gerechtfertigt - und ich neige dazu, dies anzunehmen -, so lässt sich nicht ausschließen, daß auch die hierauf fussende Entscheidung, keine Frauen in den Reihen der Marineinfanterie zu dulden, ebenfalls gerechtfertigt werden kann. Die Aussagen des Kommandierenden der Truppe im Ausgangsverfahren sehen negative Auswirkungen einer Anwesenheit von Frauen auf den kämpferischen Zusammenhalt der Sturmtruppe wegen der zu erwartenden Bemühung der Infanteristen voraus, die Frauen zu beschützen, ganz abgesehen von deren (nie erprobter) physischer Eignung für harte Kriegseinsätze, namentlich den Kampf Mann gegen Mann, für den diese Truppe vorgesehen ist. Diese und ähnliche Beurteilungen möchte ich den nationalen Behörden überlassen, die die - in einer Demokratie stets zu begründende und zu verantwortende - Entscheidung getroffen haben, die traditionelle männliche Zusammensetzung einer Spitzentruppe der Streitkräfte beizubehalten, die sonst im Vereinigten Königreich Frauen heute weitgehend offenstehen: "Die zuständigen nationalen Behörden [verfügen] je nach den Umständen über einen gewissen Ermessensspielraum, wenn sie Maßnahmen treffen, die sie für erforderlich halten, um die öffentliche Sicherheit eines Mitgliedstaats ... zu gewährleisten."(55) Ich kann, wie gesagt, nicht mit Sicherheit ausschließen, daß die Anwesenheit von Frauen in der Einheit nicht zumindest in bestimmter Hinsicht und je nach den Umständen den hocheffizienten Ergebnissen abträglich sein könnte, die man bei Einstellung und Einsatz der Marinesturmtruppen erwartet, oder sich dahin auswirken könnte, daß die kämpfende Truppe grösseren Risiken ausgesetzt und ein wichtiger Baustein der nationalen Verteidigung geschwächt würde.

Dieses Ergebnis wird von den Feststellungen des Gerichtshofes im Urteil Johnston getragen. In diesem Fall wurde die Entscheidung, Frauen von der aktiven Teilnahme an Einsätzen wie denen der Schußwaffen tragenden Polizeitruppe zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung in Nordirland in einer regelrechten Bürgerkriegssituation(56) auszuschließen, als eine im Sinne der Richtlinie zu rechtfertigende Ausnahme behandelt. Der Gerichtshof ist damit einem Vorbringen der britischen Regierung gefolgt, das sich im Kern nicht von dem im vorliegenden Verfahren unterschied. In der Rechtssache Johnston hatte das Vereinigte Königreich vorgebracht, daß beim Ausschluß von Frauen aus der Polizeitruppe für Nordirland den wahrscheinlichen Risiken Rechnung getragen worden sei, die ein Einsatz bewaffneter Polizistinnen mit sich gebracht hätte. Der Gerichtshof hat festgestellt, daß der Ausschluß von Frauen aus einer mit Schußwaffen ausgerüsteten Polizeitruppe gerechtfertigt sein könne, und dabei wörtlich ausgeführt: "Insoweit lässt sich nicht ausschließen, daß bei schweren inneren Unruhen die Gefahr von Anschlägen auf Polizistinnen erhöht wird, wenn diese Schußwaffen tragen, und daß dies daher den Erfordernissen der öffentlichen Sicherheit zuwiderläuft."(57) Die gleiche Erwägung ist im vorliegenden Fall ausschlaggebend: Wenn die Bedingungen der Ausübung der streitigen Tätigkeit maßgebend sind, kann die unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen gerechtfertigt werden, wenn sich nicht ausschließen lässt, daß das Geschlecht für die Auswahl des streitigen Unterscheidungskriteriums entscheidend sein könnte. Ich muß weiter darauf hinweisen, daß meine Überzeugung im vorliegenden Fall anders als die vorstehend zitierte Äusserung des Gerichtshofes, die nicht auf irgendeinem effektiven Beweis, sondern nur auf nicht weiter belegten "Vorhersagen" der zuständigen Behörden beruhte, sich wenigstens auf Angaben in Militärberichten stützen kann, die zu einem unverdächtigen Zeitpunkt, d. h. vor Beginn der uns hier beschäftigenden Auseinandersetzung, formuliert wurden(58).

Auch ein letzter Aspekt der Frage, den die Kommission und die französische Regierung angeführt haben, verdient es, hier behandelt zu werden. Soll die Ausnahme als anwendbar betrachtet werden, muß die berufliche Tätigkeit, für die das Geschlecht eine unabdingbare Voraussetzung ist und die daher vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen werden kann, eine spezifische sein. Dieses Erfordernis ist zweifelsfrei in der Richtlinie festgelegt. Der Gerichtshof selbst hat diese Feststellung in der Rechtssache Kommission/Frankreich getroffen: "[Nach den Artikeln 2 Absatz 2 und 9 Absatz 2 der Richtlinie] dürfen die nach Artikel 2 Absatz 2 zulässigen Ausnahmeregelungen nur spezifische Tätigkeiten betreffen ..."(59) Die Tätigkeit der Marineinfanterie ist nun aber eine spezifische im Sinne von Artikel 2 Absatz 2. Es handelt sich hier genauer gesagt um eine Besonderheit der Funktion, die der Marineinfanterie im Vergleich zu den übrigen Streitkräften übertragen worden ist. Wir haben es hier mit einer spezifischen Funktion zu tun, die dazu führt, daß die einzelnen Aktionen, in denen sich die Schulung und das Eingreifen der Truppe im Krieg konkretisieren, als spezifisch zu kennzeichnen sind. Ihre Aufgaben, ihre Organisation, die charakteristische Art ihrer Funktion lassen sie, wie ich bereits sagte, zur Speerspitze der britischen Streitkräfte und ferner zu einem der stärksten Elemente einer weiteren Elitetruppe, der schnellen Eingreiftruppe der NATO, werden.

Ich bin auch nicht der Ansicht, daß die "Spezifizität" der Marineinfanterie durch die Regel aufgehoben wird, daß für alle Soldaten dieser Truppe die allseitige Verwendbarkeit gilt. Diese Regel wird nämlich ständig angewandt, entspricht der Daseinsberechtigung einer so strukturierten Truppe und ist, wie das vorlegende Gericht uns sagt, ein "Faktum" und keine "Fiktion". Der Fall liegt anders als der, den der Gerichtshof in der Rechtssache Kommission/Frankreich zu entscheiden hatte. In diesem Fall hatte Frankreich ein System der Rekrutierung für fünf Korps der Staatspolizei(60) eingeführt, mit dem die Möglichkeit des Zugangs für Frauen begrenzt wurde, die man für Aufgaben, bei denen Gewaltanwendung in Frage stand, für wenig geeignet hielt. Nach den französischen Vorschriften mussten alle Polizeibeamten untereinander austauschbar sein und die besagten Aufgaben erfuellen können(61). Der Gerichtshof hat der Klage der Kommission stattgegeben und darauf hingewiesen, die französische Regelung sei zu allgemein und lasse es nicht zu, "in irgendeiner Form nachzuprüfen, ob die in den getrennten Einstellungsverfahren jeweils festgesetzten prozentualen Anteile tatsächlich den spezifischen Tätigkeiten entsprechen, für die das Geschlecht im Sinne von Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie eine unabdingbare Voraussetzung darstellt"(62). Der von Frankreich in dieser Rechtssache angeführte Grundsatz der "Austauschbarkeit" kann nun meines Erachtens mit dem der "allseitigen Verwendbarkeit" gleichgestellt werden, dem sich der Gerichtshof im vorliegenden Verfahren zu widmen hat. In der Rechtssache Kommission/Frankreich war es zweifelhaft, ob die Regel der Austauschbarkeit erforderlich war und in allen Korps der Polizei tatsächlich angewandt wurde. In unserem Fall hingegen besteht kein Zweifel an der effektiven und notwendigen Durchführung der allseitigen Verwendbarkeit. Nach Beseitigung dieses Zweifels steht eindeutig fest, daß die allseitige Verwendbarkeit, wie sie bei der Truppe der Marineinfanterie Anwendung findet, eine weitere Bestätigung für unsere Auffassung liefert, daß der Fall, in dem die von der Richtlinie zugelassene Ausnahme Platz greifen kann, hinreichend spezifisch und unzweideutig festgelegt ist.

Das Verständnis des Artikels 2 Absatz 2 der Richtlinie in den Urteilen Kommission/Frankreich und Kommission/Vereinigtes Königreich(63) als einer Vorschrift, die eine Ausnahme von einem wesentlichen allgemeinen Grundsatz zulässt, scheint mir vollkommen mit der Rechtsprechung zur Auslegung des Artikels 48 Absatz 4 im Einklang zu stehen, der (bei der Beschäftigung im öffentlichen Dienst) ebenfalls eine Ausnahme von einem anderen wichtigen allgemeinen Grundsatz (Freizuegigkeit der Arbeitnehmer) festlegt. Mit dieser Rechtsprechung wollte der Gerichtshof ein funktionales Kriterium für die Anwendung der Bestimmung schaffen, die dessen Geltung "[für] gewisse Tätigkeiten in der öffentlichen Verwaltung ..."(64) beschränkt.

Mithin sind die Bedingungen, unter denen die Marineinfanterie ihre Tätigkeit auszuüben hat, ausschlaggebend in dem Sinne, daß das männliche Geschlecht als Voraussetzung für die Zugehörigkeit zur Truppe im Sinne der Richtlinie als unabdingbare Voraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit, d. h. der militärischen Aufgaben, die diese Einheit der Streitkräfte zu erledigen hat, anzusehen ist.

Für den Fall der Bejahung der vorhergehenden Frage möchte das vorlegende Gericht von Ihnen erfahren, nach welchem Kriterium es zu beurteilen gilt, ob eine Politik wie die im Vorlagebeschluß beschriebene unter die in Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie vorgesehene Ausnahme fällt.

Die Kommission und die Klägerin halten es für erforderlich, daß das vorlegende Gericht konkret (und, da es um eine Ausnahme geht, mit besonderer Strenge) prüft, ob der völlige Ausschluß der Frauen von der Marineinfanterie verhältnismässig im Hinblick auf das Ziel ist, die Kampfkraft der Truppe bestmöglich aufrechtzuerhalten. Die britische Regierung räumt ein, daß das Gericht die Entscheidung, Frauen von einem bestimmten Truppenteil auszuschließen, überprüfen könne, es könne sie aber angesichts der Natur der geschützten Interessen (nationale Verteidigung) nur bei offenkundiger Unrichtigkeit aufheben(65).

Im Urteil Johnston hat der Gerichtshof auf eine ähnliche Vorabentscheidungsfrage geantwortet, wie sie uns hier beschäftigt. Ich habe bereits mehrfach auf die Ähnlichkeit des Falles Johnston mit dem vorliegenden hingewiesen. Die damalige Antwort scheint mir auch in unserem Fall völlig zuzutreffen: "Bei der Bestimmung des Geltungsbereichs von Ausnahmen von einem Individualrecht, wie dem in der Richtlinie verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen, ist ferner der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, der zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen gehört, auf denen die Rechtsordnung der Gemeinschaft beruht. Nach diesem Grundsatz dürfen Ausnahmen nicht über das zur Erreichung des verfolgten Ziels angemessene und erforderliche Maß hinausgehen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung muß soweit wie möglich mit dem Erfordernis der öffentlichen Sicherheit in Einklang gebracht werden, die für die Bedingungen der Ausübung der in Rede stehenden Tätigkeit bestimmend sind. Im Rahmen der in Artikel 177 EWG-Vertrag [jetzt Artikel 234 EG] vorgesehenen Aufteilung der Zuständigkeiten [hat das] innerstaatliche Gericht über die Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zu wachen und zu prüfen, ob die Nichtverlängerung des Vertrages der Klägerin nicht dadurch vermieden werden könnte, daß Frauen Aufgaben übertragen werden, die ohne Gefährdung der verfolgten Zwecke unbewaffnet wahrgenommen werden können."(66) Im Urteil Johnston hat somit der Gerichtshof die Kontrollbefugnis des nationalen Gerichts trotz "schwerer innerer Unruhen" mit zahlreichen terroristischen Anschlägen und Hunderten von Opfern keineswegs der von der britischen Regierung geltend gemachten Begrenzung unterworfen. Generalanwalt Darmon hat in dieser Rechtssache erklärt: "Sagen wir es deutlich: Eine Ausnahme von einem so grundlegenden Persönlichkeitsrecht wie dem auf Gleichbehandlung ist restriktiv auszulegen, wobei namentlich die in der entscheidungserheblichen Zeit in Nordirland bestehende aussergewöhnliche Lage zu berücksichtigen ist."(67)

Die Politik der Marineinfanterie schließt Frauen von jeder Tätigkeit innerhalb dieser Truppeneinheit generell aus. Da die Frage ein grundlegendes Menschenrecht betrifft, besteht die Aufgabe des Gerichts in der konkreten Prüfung, ob die für diese Politik anscheinend kennzeichnende "Absolutheit" unbedingt erforderlich ist und nicht über das hinausgeht, was angemessen wäre und doch die Kampfkraft der Marineinfanterie nicht beeinträchtige. Zu den Elementen, die das vorlegende Gericht bei der mit der sechsten Vorabentscheidungsfrage angesprochenen Beurteilung berücksichtigen könnte(68), gehört meines Erachtens vor allem die "Spezifizität" der Marineinfanterie und auch der Umstand, daß die Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz einen Truppenteil betrifft, der lediglich 2 % der Streitkräfte ausmacht, bei denen im übrigen Frauen für die meisten Dienstposten zugelassen sind und bald mehr als 7 % der gesamten Streitkräfte ausmachen. Zweitens scheint mir wichtig, daß der Grundsatz der allseitigen Verwendbarkeit, der bei der Marineinfanterie durch seine Absolutheit gekennzeichnet ist, effektiv und ständig zur Anwendung gelangt.

Ausserdem ist die Bedeutung der Ausnahme von der Regel der allseitigen Verwendbarkeit für die Mitglieder der Militärkapelle sorgsam zu prüfen. Sie ist die einzige Ausnahme. Es ließe sich fragen, warum es keine anderen Ausnahmen gibt, etwa in Zusammenhang mit "statischen" Aufgaben im Hauptquartier, im Stützpunkt oder im Ausbildungslager der Truppe. Eine solche Fragestellung wirft aber, wie leicht zu verstehen ist, die Frage der Organisationsautonomie auf, die den Mitgliedstaaten und ihren Militärorganen zukommt. Bemüht man sich, Tätigkeiten zu finden, die keine allseitige Verwendbarkeit voraussetzen, so muß man notgedrungen einräumen, daß in einer ganzen Reihe von Fällen Aufgaben für Marineinfanteristen ohne "allseitige Verwendbarkeit" erfunden werden könnten. Im Urteil Johnston hat sich der Gerichtshof nicht so weit vorgewagt, sondern sich auf den Hinweis beschränkt, daß Frauen Aufgaben übertragen werden könnten, die ohne Gefährdung der verfolgten Zwecke unbewaffnet wahrgenommen werden können(69). In diesem Fall nahmen die in Nordirland stationierten britischen Polizeitruppen eine ganze Reihe von Aufgaben wahr, bei denen das Tragen einer Schußwaffe nicht erforderlich war. Die zuständigen Stellen hatten eine solche ausgemacht und beschäftigten Frau Johnston als Telefonistin(70). In unserem Fall aber kennt die Truppe der Marineinfanterie nur eine Tätigkeit: allseitig verwendbarer Sturminfanterist. Innerhalb dieser Truppe die Tätigkeit eines nicht allseitig verwendbaren Kochs anzusiedeln, liefe darauf hinaus, anstelle der zuständigen nationalen Stellen eine Aufgabe neu zu schaffen, die es vorher nicht gab. Ein anderer Gedankengang könnte vielleicht von einer Analyse der Gründe ausgehen, weshalb für die Kapelle der Marineinfanterie der Grundsatz der allseitigen Verwendbarkeit nicht gilt, um dann zu prüfen, ob einer dieser Gründe auch für Aufgaben wie die eines Kochs im Hauptquartier oder im Ausbildungslager gelten könnte. Übrigens hat die Klägerin in der Sitzung darauf hingewiesen, daß "einige Köche der britischen Marine nicht zum System der allseitigen Verwendbarkeit [gehören]".

Von geringer Bedeutung für unseren Fall ist schließlich meines Erachtens eine Anregung der Kommission, jedenfalls in der Weise, in der sie formuliert ist. Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit der betreffenden Politik, meint die Kommission, müssten auch die Ergebnisse der Prüfungen nach Artikel 9 Absatz 2 der Richtlinie berücksichtigt werden, die das Vereinigte Königreich in regelmässigen Abständen durchzuführen beteure. Aufgrund dieser Bestimmung sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, in regelmässigen Abständen die von der Richtlinie ausgenommenen Tätigkeiten zu überprüfen, um unter Berücksichtigung "der sozialen Entwicklung" festzustellen, ob es gerechtfertigt ist, die betreffenden Ausnahmen beizubehalten. Im vorliegenden Fall hat sich die britische Regierung zur Rechtfertigung der eigenen Politik nicht auf den gegenwärtigen Stand der sozialen Entwicklung des Landes gestützt, sondern auf rein militärische Einschätzungen und Vorhersagen. Anzeichen für eine solche regelmässige Überprüfung finden sich in den Akten, aber ihr Ergebnis scheint keine nennenswerten Veränderungen bei der Truppeneinheit zu Tage gefördert zu haben, zu der die Klägerin versetzt werden möchte(71).

Der Vorschlag der Kommission gibt uns aber, die wir noch immer dem vorlegenden Gericht konkrete Erwägungen für die Anwendung des Kriteriums der Verhältnismässigkeit an die Hand geben wollen, die Anregung für eine alternative Auslegung des Artikels 9 Absatz 2 der Richtlinie. Kommission und Vereinigtes Königreich verweisen auf den Begriff der "sozialen Entwicklung" der Gesamtbevölkerung eines Mitgliedstaats. Da indessen bekanntlich die "Welt der Streitkräfte" zahlreiche Besonderheiten aufweist, so daß man wirklich von einer ihnen eigenen Kultur sprechen könnte (ganz abgesehen davon, daß sie häufig eine eigene rechtliche Ordnung aufweisen, wie z. B. das Wehrstrafgesetzbuch), könnte man meines Erachtens in Erfuellung der Pflichten der Richtlinie und um "auf dem Wege des Fortschritts [soweit wie möglich] die Angleichung der Lebens- und Arbeitsbedingungen der Arbeitskräfte [bei den Streitkräften] zu fördern"(72), einem "modernen" Verständnis der angesprochenen Vorschrift den Weg bereiten und eine regelmässige Überprüfung der sozialen Entwicklung gerade bei den Streitkräften angehen. Diese könnte, mag sie auch weitgehend nur die allgemeine Entwicklung eines Landes widerspiegeln, doch in manchen Beziehungen zeigen, daß in einem bestimmten Bereich der Berufstätigkeit Änderungen eingetreten sind, die eine allmähliche Öffnung von Tätigkeiten für Frauen rechtfertigen könnten, die noch Männern vorbehalten sind. Diese Anregung beruht auf der Feststellung, daß Kernpunkt der These der britischen Regierung, die den Ausschluß von Frauen von der Marineinfanterie mit Erfordernissen der Kampfkraft zu begründen sucht, die Befürchtung ist, daß die Beteiligung von Frauen negative Auswirkungen auf "Moral und Zusammenhalt" dieser Kommandöinheiten (sog. "fire teams") haben könnte(73). In gleichem Sinne, wenn auch mit einer auffallend "sozialen" Färbung, äusserte sich der Rechtsberater der britischen Regierung in einem Dokument, das im Ausgangsverfahren vorgelegt wurde und den schriftlichen Erklärungen der Klägerin im Vorabentscheidungsverfahren beigefügt war(74). Ich frage mich nun, ob es nicht möglich wäre, zu prüfen - wie dies tatsächlich bereits (zumindest versuchsweise und zeitlich begrenzt) bei den kanadischen Streitkräften seit den frühen 80er Jahren geschehen ist -, ob nicht die Kampfkraft auch in den Fällen aufrechterhalten werden kann, in denen Frauen zugelassen werden, wenn man hierbei vor allem die effektive Wahrnehmung ihrer Anwesenheit auf seiten ihrer männlichen Kampfgefährten in Rechnung stellt. Die Ergebnisse dieser Erprobungen waren positiv. Nicht nur war die Kampfkraft nicht beeinträchtigt worden, sondern der Einsatz der Frauen hatte den Zusammenhalt der Soldaten nicht nur nicht gefährdet, sondern deren Korpsgeist noch verstärkt(75).

Es gibt eine weitere Erwägung anderer Art, die vielleicht die Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit einer diskriminierenden Maßnahme wie der hier streitigen nützlich sind, ergänzen könnte. Man könnte nämlich das Verhalten eines Mitgliedstaats bewerten, der sich darauf beschränkte, den Stand der sozialen Entwicklung seiner Truppen festzustellen, ohne im Geist der Richtlinie tätig zu werden - die ja auf eine "Angleichung der Lebens- und Arbeitsbedingungen auf dem Wege des Fortschritts"(76) abzielt -, um die Sensibilisierung und den Grad der Akzeptanz weiblicher Kampfgefährten so weit wie möglich zu steigern. Soweit ich sehe, wurde diese Art von Initiative in den 80er Jahren bei den kanadischen Streitkräften, insbesondere bei der Luftwaffe, unternommen(77). Ebenso haben die amerikanischen Streitkräfte vollen Erfolg mit ihren Bemühungen gehabt, den Zusammenhalt "weisser" und "schwarzer" Soldaten zu fördern, allerdings nur aufgrund "sorgsamer Führung und Planung" (careful leadership and planning)(78).

Damit habe ich die Gesichtspunkte dargestellt, an die sich das vorlegende Gericht halten kann, wenn es im Rahmen seines Prüfungsrechts nach dem Kriterium der Verhältnismässigkeit zu prüfen unternimmt, ob der Ausschluß von Frauen von der Marineinfanterie, der grundsätzlich, wie ich festgestellt habe, begründet ist, unter den konkreten Umständen des Falles zu rechtfertigen ist.

Demgemäß sollten die vom Industrial Tribunal Bury St Edmunds vorgelegten Fragen wie folgt beantwortet werden: