Öffentliches Unternehmen – Postdienst

Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat den Gerichtshof mit Beschlüssen vom 25. März 1997, bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen am 17. April 1997, nach den Auslegungskriterien befragt, die für die Beurteilung der Frage erforderlich sind, ob mit dem Vertrag eine nationale Maßnahme vereinbar ist, die den öffentlichen Postbetreiber ermächtigt, für die Zustellung von Briefsendungen aus dem Ausland, bei denen es sich um ein sogenanntes non-physical Remailing (nichtmaterielles Remailing) vom Typ ABA(1) handelt, Inlandsgebühren zu verlangen oder die Erbringung der Dienstleistung zu verweigern. Die vom OLG Frankfurt am Main zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen lauten wie folgt:

Sind die Artikel 30 [jetzt Artikel 28 EG] ff., 59 [nach Änderung jetzt Artikel 49 EG] ff. EG-Vertrag dahin auszulegen, daß die Befugnis des Postdienstes des Mitgliedstaates A, Inlandsgebühren für die Zustellung von im Mitgliedstaat B eingereichten Briefsendungen an im Mitgliedstaat A ansässige Empfänger zu verlangen oder die Zustellung ohne Zahlung der Inlandsgebühren zu verweigern, dann gegen die Garantie des freien Warenverkehrs verstößt, wenn der Inhalt der Schreiben durch ein Unternehmen im Mitgliedstaat A festgelegt und im Wege elektronischen Datentransfers zum Ausdruck, zum Versandfertigmachen und zur Einlieferung beim dortigen Postdienst an ein Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat B übermittelt wird?

Für den Fall, daß die Beantwortung der vorstehenden Vorlagefragen einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht lediglich deshalb ergibt, weil der Postdienst des Mitgliedstaates A Inlandsgebühren zusätzlich zu den im Mitgliedstaat B gezahlten Postgebühren oder zusätzlich zu den nach dem Weltpostvertrag und/oder der CEPT-Übereinkunft vereinnahmten Endvergütungen erhält oder durch Verweigerung der Zustellung erzwingen kann:

Ändert sich die Beantwortung der Vorlagefragen zu 1 bis 3 dadurch, daß das mit dem Ausdruck, dem Versandfertigmachen und der Einlieferung beim dortigen Postdienst betraute Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat B mit dem den Mitteilungsinhalt festlegenden Unternehmen im Mitgliedstaat A konzernmäßig verbunden ist?

Hängt die Beantwortung der Vorlagefragen zu 1 bis 3 davon ab, ob das mit dem Ausdruck, dem Versandfertigmachen und der Einlieferung beim dortigen Postdienst betraute Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat B nur für das den Mitteilungsinhalt festlegende Unternehmen im Mitgliedstaat A oder daneben für eine Mehrzahl gleichartiger Auftraggeber tätig ist?

DP argumentiert, die in den Ausgangsverfahren streitigen Briefsendungen seien als Sendungen anzusehen, die in Deutschland ansässige Absender im Ausland hätten einliefern lassen. In den fraglichen Schreiben (wenn auch nicht auf den versandten Briefumschlägen oder in den durchsichtigen "Fenstern" dieser Umschläge) seien nämlich als Ansprechpartner für etwaige Rückfragen in Deutschland ansässige Unternehmen angegeben. Als Absender sei aber nach dem in der deutschen Rechtsprechung herausgearbeiteten Begriff, auf den im Vorlagebeschluß verwiesen werde, anzusehen, wer nach dem Gesamteindruck, den die Sendung vermittele, aus der Sicht eines verständigen Empfängers als derjenige zu erkennen sei, der sich mit einem unmittelbaren eigenen Mitteilungsinteresse an den Adressaten wende. Außerdem hätten die beiden beklagten Unternehmen die Briefsendungen in Dänemark und den Niederlanden nur aufgegeben, um von dem Gebührenunterschied zwischen den nationalen Postdiensten zu profitieren, und damit zu dem Zweck, das Postmonopol der Klägerin für das deutsche Hoheitsgebiet betrügerisch zu umgehen. Da zur maßgeblichen Zeit der Druck und die Kuvertierung höchstens 0,05 DM je Brief gekostet hätten und die nach dem CEPT-System an DP zu zahlenden Endvergütungen 0,36 DM je Brief betragen hätten (siehe unten, Nr. 8), habe die Kostenersparnis für Sortieren, Beförderung, Feinsortierung und Zustellung durch das Remailing mehr als 0,55 DM je Brief betragen. Zur Aufteilung der so gesparten Beträge seien sodann zwischen dem dänischen öffentlichen Postbetreiber und GZS sowie zwischen dem niederländischen öffentlichen Postbetreiber und CKG Nachlässe vereinbart worden.

An dieser Stelle möchte ich kurz bei dem Begriff der Endvergütungen verweilen, der in der dritten Frage des vorlegenden Gerichts genannt ist. Nach einem seit der Gründung des Weltpostvereins im Jahre 1874 geltenden Grundsatz trug jeder öffentliche Postbetreiber die Kosten für das Sortieren und die Verteilung der eingehenden Auslandsbriefsendungen, ohne sie den Postbetreibern der Absenderländer in Rechnung zu stellen, weil davon ausgegangen wurde, daß auf jede Postsendung eine Antwortsendung folge. Diese Prämisse eines tendenziellen Gleichgewichts zwischen ein- und ausgehender Post wurde jedoch im Laufe der Zeit von den Marktdaten widerlegt. Aus diesem Grund beschlossen die Mitgliedsländer des Weltpostvereins 1969 ein gegenseitiges System fester Ausgleichsgebühren je nach Art und Gewicht der Sendung. Dieses System spiegelte jedoch weder gebührend die Kostenstruktur der einzelnen Postbetreiber noch den wirtschaftlichen Wert der von ihnen erbrachten Verteilungsdienste wider. Außerdem ließ das System offenbar auch die tatsächlichen Zustellungskosten außer acht (z. B. ist es kostengünstiger, eine Postsendung von 1 kg zu befördern als 50 Briefe von je 20 g). Daher schlossen 1987 einige öffentliche Postbetreiber der Gemeinschaft und dritter Länder in Bern eine Vereinbarung über die Einführung einer anderen Formel zur Berechnung der Gebühren für die Endvergütungen (im folgenden: CEPT-Übereinkunft). Gegenüber dem vorherigen System brachte die CEPT-Übereinkunft eine deutliche Anhebung der Endvergütungen, die vom öffentlichen Postbetreiber des Absenderlandes dem öffentlichen Postbetreiber des Empfängerlandes für den Zustellungsdienst der eingehenden grenzüberschreitenden Post geschuldet werden; die Endvergütungen ergaben sich aus der Summe zweier Komponenten, eines einheitlichen Vergütungssatzes je Sendung (1993 in Höhe von 0,147 SZR)(7) und eines Vergütungssatzes pro kg zugestellter Sendung (1993 in Höhe von 1,491 SZR). Das CEPT-System war Gegenstand eines 1993 von den Dienststellen der Europäischen Kommission eingeleiteten Untersuchungsverfahrens wegen Verstoßes gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrages(8).

Am 1. Januar 1996 - also nach den maßgeblichen Ereignissen - ist eine neue Vereinbarung über die Endvergütungen mit der Bezeichnung "REIMS I" (Vergütungssystem für grenzüberschreitende Sendungen zwischen zum Universaldienst verpflichteten öffentlichen Postbetreibern)(9) in Kraft getreten, die das CEPT-System ersetzen sollte. Die REIMS-I-Vereinbarung - die von 16 öffentlichen Postbetreibern, davon 14 aus der Gemeinschaft, geschlossen wurde und dem Recht der Niederlande unterlag - sah im wesentlichen ein System vor, in dessen Rahmen die Postverwaltung des Empfängerlandes von der des Absenderlandes einen festen Prozentsatz des eigenen Inlandstarifs für alle eingehenden Briefsendungen erhält(10). Die REIMS-I-Vereinbarung trat allerdings gemäß einer in ihr enthaltenen ausdrücklichen Bestimmung am 30. September 1997 außer Kraft, da der spanische öffentliche Postbetreiber, Correos y Telégrafos, nicht beigetreten war. Eine neue Fassung dieser Vereinbarung mit der Bezeichnung REIMS II trat am 1. Oktober 1997 in Kraft. 16 öffentliche Postbetreiber, von denen 14 Mitgliedstaaten angehören, sind gegenwärtig Parteien dieser Vereinbarung. Der niederländische öffentliche Postbetreiber PTT Post BV hat, obwohl er der REIMS-I-Vereinbarung beigetreten war, die REIMS-II-Vereinbarung nicht unterzeichnet und vielmehr erklärt, zu keinen Verhandlungen bereit zu sein(11). Die Kommission hat unlängst in einer Mitteilung erklärt, daß sie beabsichtige, die REIMS-II-Vereinbarung in der durch eine von den Vertragsparteien (mit Ausnahme der österreichischen, belgischen, irischen und spanischen Betreiber) im September 1998 geschlossene und am 1. Oktober 1998 in Kraft getretene Zusatzvereinbarung geänderten Fassung positiv zu beurteilen(12).

Die Bestimmung angemessener Endvergütungen ist außerdem auch Gegenstand bilateraler Vereinbarungen zwischen Postbetreibern. Ein jüngeres Beispiel stellt die Vereinbarung zwischen dem schwedischen öffentlichen Postbetreiber Sweden Post, der im Wettbewerb steht, und dem privaten Betreiber TNT Post Group dar, der das gesetzliche Monopol für die Beförderung der Post (innerhalb der gesetzlich festgelegten Grenzen für Gewicht und Preis) im niederländischen Hoheitsgebiet besitzt. Diese Vereinbarung sieht die sofortige Nichtanwendung von Artikel 25 WPVertr und, sofern die in der Vereinbarungen festgelegten Vorgaben für die Dienstequalität erreicht werden, die schrittweise Anhebung der Endvergütungen (um jährlich 15 %) auf 70 % der jeweiligen Inlandstarife am Ende der Übergangszeit (31. Dezember 2003) vor; diese Vereinbarung ist mit Entscheidung der Kommission vom 18. September 1998 von der Anwendung der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln freigestellt worden(15).

Es ist allgemein anerkannt, daß die Endvergütungen gegenwärtig auf einem so niedrigen Niveau festgesetzt sind, daß die öffentlichen Postbetreiber ihre Kosten für das Sortieren und die Beförderung der Post nicht decken können. Diese Situation wird gewöhnlich auf den Widerstand zurückgeführt, der dem Erlaß höherer Tarife von den Entwicklungsländern entgegengesetzt wird, deren Inlandstarife unter den im WPVertr festgelegten Endvergütungen liegen. Diese Erklärung läßt sich allerdings offensichtlich nicht auf die Bestimmung der Endvergütungen durch multi- oder bilaterale Vereinbarungen zwischen den europäischen Postverwaltungen anwenden (siehe oben, Nrn. 8 und 9). Außerdem scheint mir schon der Begriff einer Vergütung für die Erbringung der grenzüberschreitenden Postdienstleistung, die für alle an der Vereinbarung, in der sie vorgesehen ist, beteiligten Betreiber grundsätzlich einheitlich und gleich ist, mit den beträchtlichen Unterschieden bei den Zustellungskosten, die vom Anbieter des Universaldienstes im Empfängerland jeweils tatsächlich getragen werden, und der Höhe der dort geltenden Tarife schwerlich vereinbar zu sein.

Im übrigen ändern die verschiedenen Endvergütungsregelungen - die im Rahmen des Weltpostvereins und der CEPT sowie in den REIMS-Vereinbarungen aufgestellt worden sind - jedenfalls nicht die Rechte der öffentlichen Postbetreiber nach Artikel 25 WPVertr (siehe aber oben, Fußnote 12). Außerdem sieht der WPVertr nicht vor, daß der öffentliche Postbetreiber verpflichtet wäre, etwaige bereits vereinnahmte Endvergütungen von dem Betrag der nach Artikel 25 § 3 verlangten Inlandsgebühren in Abzug zu bringen. DP hat jedoch in einer Mitteilung vom 17. April 1997 (die in der mündlichen Verhandlung bestätigt wurde) angekündigt, daß sie beabsichtige, einseitig so zu verfahren.

Meine bisherigen Bemerkungen dienen dem Verständnis, daß das Phänomen des Remailing (siehe oben, Fußnote 1) gewöhnlich zum einen auf die Unterschiede zurückgeht, die zwischen den verschiedenen Mitgliedstaaten des Weltpostvereins bei den Preisen für Briefsendungen (im Inland und ins Ausland) bestehen, und zum anderen auf das relativ niedrige Niveau der von den öffentlichen Postbetreibern vereinbarten Endvergütungen. Die Wirtschaftsteilnehmer, die Remailingdienstleistungen durchführen, haben es nämlich u. a. darauf abgesehen, von diesen Preisunterschieden zu profitieren, indem sie den Handelsgesellschaften vorschlagen, ihre Briefsendungen denjenigen Postbetreibern anzuvertrauen, die ihnen für ein bestimmtes Empfängerland das beste Verhältnis von Preis und Qualität bieten.

Die ersten beiden Fragen des vorlegenden Gerichts gehen im wesentlichen dahin, ob das von einem Mitgliedstaat erlassene Gesetz zur Durchführung des WPVertr und (u. a.) des genannten Artikels 25 eine Maßnahme darstellt, die, wenn sie von dem betreffenden Staat im Hinblick auf ein öffentliches Unternehmen oder ein Unternehmen, das besondere oder ausschließliche Rechte besitzt, erlassen oder aufrechterhalten wird, auf einen Verstoß gegen die Gemeinschaftsbestimmungen über den freien Warenverkehr, den freien Dienstleistungsverkehr und den Wettbewerb im Sinne von Artikel 86 Absatz 1 EG (früher Artikel 90 Absatz 1) hinausläuft. Mit der ersten Frage (a. E.) ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof außerdem um eine Auslegung von Artikel 86 Absatz 2 EG (früher Artikel 90 Absatz 2), um geeignete Hinweise zu der Frage zu erhalten, ob davon auszugehen ist, daß auf die betreffende nationale Postverwaltung, der gegenüber die streitige Maßnahme ergangen ist, die Vertragsbestimmungen keine Anwendung mehr finden, wenn die in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen erfuellt sind. Wie sich aus Ihrer Rechtsprechung ergibt, kann sich der einzelne vor dem nationalen Gericht unmittelbar auf Artikel 86 Absätze 1 und 2 EG berufen, wenn der Verstoß gegen andere Vertragsbestimmungen, denen unmittelbare Wirkung zukommt, bewiesen ist(16).

Ich werde zunächst die Begründetheit eines der Argumente von DP prüfen, das meines Erachtens Vorrang vor den anderen Argumenten hat und ihnen übergeordnet ist. Die Klägerin trägt vor - und die Kommission ist der gleichen Ansicht - daß für alle Postsendungen aus anderen Mitgliedstaaten an in Deutschland ansässige Empfänger, deren Inhalt letztlich von einem deutschen Wirtschaftsteilnehmer bestimmt werde, der mit dem tatsächlichen Absender durch ein Gesellschafts- und/oder Vertragsverhältnis verbunden sei, zwangsläufig die Inlandstarifbestimmungen gälten. Daher könnten sich die Beklagten wie ihre Vertragspartner und die dänischen und niederländischen Postbetreiber nicht auf den Schutz berufen, den die einschlägigen Vertragsbestimmungen böten, da die streitigen Geschäfte, die auf eine Umgehung des gesetzlichen Monopols von DP abgezielt hätten, betrügerischer Art gewesen seien. Insbesondere habe, auch wenn CKG einem multinationalen Konzern angehöre, der Grund für die Verlegung ihrer Tätigkeit des Ausdruckens und Versendens der "deutschen" Briefe in die Niederlande offensichtlich in der Absicht gelegen, Gebühren zu sparen. DP spricht sich im vorliegenden Fall für die Anwendung Ihrer Binsbergen(17)-Doktrin aus, wonach sich, wer aus den Gemeinschaftsbestimmungen Rechte herleite, auf diese nicht mißbräuchlich oder in betrügerischer Weise berufen könne und ein Mitgliedstaat daher zum Erlaß von Maßnahmen berechtigt sei, die verhindern sollten, daß eigene Staatsangehörige aufgrund der Möglichkeiten, die der Vertrag biete, versuchten, sich der Anwendung der nationalen Gesetzen zu entziehen. Sodann trägt DP bezüglich des angeblichen Verstoßes gegen die Artikel 86 Absatz 1 und 82 EG vor, daß die Absicht des beherrschenden Unternehmens, sich gegen das betrügerische Verhalten Dritter zu verteidigen, den mißbräuchlichen Charakter der Handlungen ausschließe, die es auf dieses Verhalten hin vorgenommen habe.

In meinen unlängst vorgetragenen Schlußanträgen in der Rechtssache Centros habe ich ausgeführt - und bekräftige dies hier -, daß "die Gesetzesumgehung nur vorliegen kann, wenn die Rechtsnorm, von deren Umgehung ausgegangen wird, ganz eindeutig auf die streitige Rechtslage anzuwenden ist. Betrifft die behauptete Umgehung eine Vorschrift des nationalen Rechts, so ist zunächst festzustellen, daß die nationale Vorschrift, wie man sie im konkreten Fall anwenden will, vom Gericht als gemeinschaftsrechtskonform angewandt werden kann"(18). Gerade insoweit erscheint mir jedoch das Vorbringen von DP eine Petitio principii zu enthalten. Die Klägerin geht offenbar von folgender Prämisse aus: Die Ausübung einer Unternehmenstätigkeit durch deutsche juristische Personen, die im wesentlichen auf den deutschen Markt gerichtet sei, könne nicht durch Heranziehung von Outsourcing-Dienstleistungen dritter, tatsächlich in einem anderen Mitgliedstaat ansässiger Wirtschaftsteilnehmer erfolgen, auch wenn sich diese auf einen einzigen Abschnitt des gesamten Prozesses der Herstellung der betreffenden Ware oder Dienstleistung beschränkten. Nach dieser Ansicht könnte die Ausübung der den Beteiligten im Vertrag garantierten Freiheit, unter den vertraglichen und gesellschaftsrechtlichen Instrumenten, die von den verschiedenen nationalen Rechtsordnungen angeboten werden, diejenige zu wählen, die für ihre Zwecke am geeignetsten ist, daher keinesfalls bewirken, daß die deutschen Inlandstarife für Postsendungen wie die vorliegend streitigen nicht angewandt werden könnten. Ich kann aber nicht erkennen, wie sich diese Auffassung in der gegenwärtigen Phase der europäischen Integration rechtfertigen lassen könnte, die gekennzeichnet ist durch die fast erfolgte Verwirklichung eines Binnenmarktes, und zwar durch Beseitigung der nationalen Hindernisse für den freien Personen- und Kapitalverkehr (siehe Artikel 3 Buchstabe c EG). Sind die Niederlassungsfreiheit (auf die sich CESC, das Dienstleistungs-Tochterunternehmen von CGK, beruft) und die Dienstleistungsfreiheit (auf die sich sowohl die Beklagten(19) als auch ihre Vertragspartner berufen) erst einmal in Einklang mit dem Vertrag ausgeübt, so werden meiner Meinung nach die individuellen Erwägungen oder Beweggründe des betreffenden, auf denen diese Wahl beruht, nicht berücksichtigt und können daher auch nicht gerichtlich überprüft werden(20). Die hier genannten Grundsätze sind im übrigen vom Gerichtshof im Urteil Centros bestätigt worden, wonach es mit den Artikeln 52 und 58 EG-Vertrag (jetzt Artikel 43 und 48 EG) unvereinbar ist, wenn ein Mitgliedstaat die Eintragung der Zweigniederlassung einer Gesellschaft verweigert, die in einem anderen Mitgliedstaat, in dem sie ihren Sitz hat, rechtmäßig errichtet worden ist, aber keine Geschäftstätigkeit entfaltet. In diesem Fall ermöglichte die Einrichtung einer Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat es der Gesellschaft auch, ihre gesamte Geschäftstätigkeit in diesem anderen Staat und nicht in dem Staat, in dem sie selbst errichtet worden war, auszuüben: Im Ergebnis wurde somit vermieden, daß in dem Mitgliedstaat, der für eine bloße Zweigniederlassung ausgewählt wurde, eine andere Art von Gesellschaft gegründet wurde, für die die Vorschriften jenes Staates über die Einzahlung des Mindestgesellschaftskapitals eingehalten werden müssen, die strenger sind als die entsprechenden Vorschriften des Niederlassungsstaats der Muttergesellschaft. Dieses Ergebnis ist zulässig, da es durch die Niederlassungsfreiheit nach dem Vertrag gerechtfertigt ist(21).

Andererseits ist unstreitig - nicht von ungefähr wird diese Frage auch nicht im Vorlagebeschluß angesprochen -, daß, wenn festgestellt würde, daß die streitige Maßnahme, wie von den beklagten Gesellschaften vorgetragen, gegen die vom vorlegenden Gericht genannten Vorschriften verstießen, diese Rechtswidrigkeit nicht allein deshalb als geheilt angesehen werden könnte, weil die streitigen Bestimmungen vom deutschen Gesetzgeber aufgrund einer internationalen Übereinkunft erlassen wurden (siehe oben, Fußnote 5), der gegenwärtig alle Mitgliedstaaten beigetreten sind, und zwar unabhängig davon, ob diese Übereinkunft vor oder nach Inkrafttreten des Vertrages geschlossen wurde. Artikel 25 WPVertr erlegt den Mitgliedsländern im übrigen keine Verpflichtung auf(23). Er sieht nur das Recht der nationalen Postverwaltungen vor, die Sendungen, auf die er sich bezieht, an den Einlieferungsort zurückzusenden oder, alternativ, sie mit ihren Inlandsgebühren zu belegen (und in dem Fall, daß sich der Absender weigert, diese Gebühren zu zahlen, nach ihren Inlandsvorschriften über die Sendungen zu verfügen).

Mir scheint ebenfalls klar, daß die streitige Maßnahme in Anbetracht der doppelten Eigenschaft der begünstigten Einrichtung zu den Maßnahmen zählt, die Artikel 86 Absatz 1 EG unterliegen. DP ist nämlich entweder ein "öffentliches Unternehmen"(24) oder ein "Unternehmen, dem ein Mitgliedstaat ausschließliche Rechte gewährt"(25). Die von mir genannte Vertragsbestimmung aus den Wettbewerbsregeln sieht vor, daß die Mitgliedstaaten in bezug auf solche Unternehmen keine den Gemeinschaftsbestimmungen und insbesondere (also nicht nur) den Artikeln 12 und 81 bis 89 EG (gemeinsame Regeln betreffend Wettbewerb) widersprechende Maßnahmen treffen oder beibehalten werden. Daher werde ich mich an die Reihenfolge halten, in der das vorlegende Gericht bei den Vorabentscheidungsfragen vorgegangen ist. Ich werde zunächst die Frage der Vereinbarkeit einer staatlichen Maßnahme wie der deutschen Regelung zur Durchführung des WPVertr (einschließlich des Artikels 25 WPVertr) mit dem Verbot der mißbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung prüfen.

Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt sich zunächst, daß ein Unternehmen, das wie DP ein gesetzliches Monopol für einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes besitzt, als Inhaber einer beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 82 EG angesehen werden kann. Ferner kann das Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, auf das sich dieses Monopol erstreckt, einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes darstellen(26). Der Gerichtshof hat sodann den Grundsatz aufgestellt, daß - auch wenn die Schaffung einer beherrschenden Stellung durch Gewährung ausschließlicher Rechte im Sinne von Artikel 86 Absatz 1 EG als solche noch nicht mit Artikel 82 EG unvereinbar ist - ein Mitgliedstaat gegen die in diesen beiden Bestimmungen enthaltenen Verbote verstößt, wenn das beherrschende Unternehmen durch die bloße Ausübung der ihm übertragenen ausschließlichen Rechte verleitet wird, seine beherrschende Stellung mißbräuchlich auszunutzen, oder wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden könnte, in der dieses Unternehmen zu einem solchen Mißbrauch verleitet wird(27).

Gemäß Artikel 82 EG stellen u. a. die ungerechtfertigte Weigerung eines beherrschenden Unternehmens, demjenigen, der dies wünscht, einen Dienst anzubieten(28), sowie die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen für gleichartige Transaktionen(29) mißbräuchliche Verhaltensweisen dar, wenn diese zu einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten führen können. Gewiß handelt es sich um Verhaltensweisen, die wahrscheinlich wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden sind, wenn sie von einem Unternehmen gezeigt werden, das keine beherrschende Stellung besitzt. Nach Ihrer gefestigten Rechtsprechung tragen beherrschende Unternehmen jedoch eine besondere Verantwortung im Hinblick auf die Aufrechterhaltung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs auf dem Gemeinsamen Markt(30). Wenden wir diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an. Die beklagten Gesellschaften, die von DP als die "wahren Absender" der Briefsendungen in Anspruch genommen werden, die sie im Ausland haben einliefern lassen (siehe oben, Nr. 6), haben - als Alternative zur Verweigerung der Beförderung der Briefpost - eine höhere Gesamtbelastung zu tragen als sie in Deutschland für Inlandsbriefe anfällt. Diese Belastung setzt sich zusammen aus i) dem Inlandstarif des Empfängermitgliedstaats und ii) dem Auslandstarif des Absendermitgliedstaats der Sendung, von dem ein Teil, der den Endvergütungen entspricht, gleichwohl an den öffentlichen Postbetreiber des erstgenannten Staates gezahlt wird. Außerdem schafft die streitige Regelung meiner Ansicht nach eine weitere Ungleichbehandlung zum Nachteil von Unternehmen, die sich in ähnlicher Lage wie die Beklagten befinden, gegenüber demjenigen, der von diesen Mitgliedstaaten aus zwar ebenfalls dort versandfertig gemachte und eingelieferte Briefsendungen schickt, aber nicht auf Geheiß oder für Rechnung von in Deutschland wohnenden Absendern. Nach dem WPVertr ist DP nämlich nicht berechtigt, für die Verteilung und Zustellung dieser Sendungen die eigenen Inlandsgebühren zusätzlich zu den Endvergütungen zu erheben(31). Nach Ansicht des Oberlandesgerichts ist außerdem Voraussetzung, daß das nationale Gericht nach Artikel 82 EG bei der Berechnung des vom beherrschenden Unternehmen verlangten Gesamtbetrags auch die Endvergütungen zu berücksichtigen habe, die aber nicht unmittelbar von den diskriminierend behandelten Absendern, sondern von den ausländischen Postbetreibern entrichtet würden durch teilweise Übertragung der von den dänischen und niederländischen Dienstleistern an sie entrichteten Auslandsgebühren. Nach Artikel 82 Absatz 2 Buchstabe c EG hänge die Anwendbarkeit des Verbotes mit anderen Worten davon ab, daß GZS und CKG - die in Wirklichkeit eine umfassende Dienstleistung erwerben, die die Verteilung der Briefsendungen, die sie auf ihre Rechnung im Ausland haben einreichen lassen, durch die verschiedenen Dienstleistungserbringer umfasse - als "Handelspartner" angesehen werden könnten, zu denen DP in Geschäftsbeziehung stehe. Diese Einwände scheinen jedoch nicht in angemessener Weise den Umstand zu berücksichtigen, daß die in Artikel 82 Absatz 2 EG genannten Verhaltensweisen nur beispielhaften Charakter haben. Gegen das in dieser Vorschrift angeordnete Verbot kann das beherrschende Unternehmen daher auch verstoßen, wenn es seine Marktmacht durch andere Verhaltensweisen als die dort genannten ausnutzt(32). Daher reicht der Umstand, daß die streitige Maßnahme eine öffentlich-rechtliche Beziehung zwischen der Postverwaltung und dem "virtuellen" Absender der im Ausland eingelieferten Briefsendungen betrifft und von jeder unmittelbaren vertraglichen oder geschäftlichen Beziehung zwischen dem öffentlichen Postbetreiber und der Person, die mit der Sanktion belegt wird, absieht, meines Erachtens nicht aus, um sie vom Anwendungsbereich dieses Verbots auszunehmen. Schließlich erlauben es die gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln nicht, der Identität desjenigen, der letztlich den Inhalt der Briefsendung bestimmt (GZS und CKG, oder aber die jeweiligen Vertragspartner), irgendeine Relevanz beizumessen, um die Verweigerung der Dienstleistung durch DP zu rechtfertigen oder um im einen oder im anderen der beiden vorgenannten Fälle die Gleichwertigkeit der Leistungen, bei denen DP unterschiedliche vertragliche Bedingungen anwendet, in Zweifel zu ziehen.

Meiner Ansicht nach kann sodann auch daran kein Zweifel bestehen, daß eine Maßnahme wie die streitige geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel spürbar zu beeinträchtigen(33). Sie veranlaßt nämlich das Unternehmen, das ausschließliche Rechte besitzt, dazu, gegen ein (inländisches) Unternehmen gerade deshalb eine Sanktion zu verhängen, weil dieses als eigentlicher Absender von Postsendungen angesehen wird, die in einem anderen Mitgliedstaat von dort ansässigen Dienstleistungserbringern ausgedruckt und bei der Post eingeliefert werden und anschließend über die nationalen Grenzen des öffentlichen Postbetreibers dieses Staates verbracht werden. Was sodann das Erfordernis der "spürbaren" Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten betrifft, so trägt DP vor, daß über 20 % der eigenen Tätigkeit bei der Verteilung von Standardbriefen in der Beförderung regelmäßiger Sendungen mit einheitlichem Format bestehe, die nicht handschriftlich unterzeichnet zu werden brauchten und maschinell erstellt werden könnten, und daß die Frage der Anwendbarkeit des Artikels 25 WPVertr daher zumindest potentiell ganz erhebliche Mengen von Auslandssendungen betreffe.

Somit ist gemäß dem in Ihrer Rechtsprechung aufgestellten Kriterium (siehe oben, Nr. 18) zu prüfen, ob die ausschließlichen Rechte des beherrschenden Unternehmens geeignet sind, eine Situation herbeizuführen, in der das Unternehmen dazu verleitet wird, mißbräuchliche Verhaltensweisen wie die vom vorlegenden Gericht genannten zu zeigen. Für die (sei es auch nur inzidente) Feststellung eines Verstoßes gegen die Artikel 86 Absatz 1 und 82 EG durch den betreffenden Mitgliedstaat ist daher erforderlich, daß diese mißbräuchlichen Verhaltensweisen unmittelbare Folge der streitigen nationalen Maßnahme sind. Nun sieht im vorliegenden Fall das deutsche Durchführungsgesetz im Einklang mit Artikel 25 WPVertr nicht die Verpflichtung, sondern vielmehr das Recht des nationalen öffentlichen Postbetreibers vor, die Sendungen an den Einlieferungsort zurückzusenden oder sie mit seinen Inlandsgebühren zu belegen. Es ist jedoch nicht zu erkennen, weshalb die monopolistische Postverwaltung, die bei der Leistung der ihr vorbehaltenen Dienste keinem Handelswettbewerb ausgesetzt ist, konkret darauf verzichten sollte, dieses Recht ganz oder teilweise auszuüben, angesichts des klaren und objektiven wirtschaftlichen Anreizes, vom Absender unter den vorgesehenen Umständen das nach den geltenden Gesetzen zulässige höhere Entgelt zu verlangen. Der rein theoretische Charakter der Möglichkeit eines Verzichts wird im übrigen gerade durch den Sachverhalt der Ausgangsverfahren bestätigt. Die gleiche Schlußfolgerung wäre meiner Meinung nach auch dann geboten, wenn das vorlegende Gericht keinen tatsächlichen Mißbrauch seitens des deutschen Postmonopols festgestellt hätte(34). Daher ist davon auszugehen, daß eine normative Regelung wie diejenige, die sich aus dem Durchführungsgesetz zum WPVertr ergibt, als solche mit Artikel 86 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 82 EG unvereinbar ist.

Meine Antwort auf die erste Vorlagefrage entbindet den Gerichtshof - sofern er der gleichen Ansicht ist - von der Beantwortung der zweiten Frage nach der Unvereinbarkeit einer staatlichen Maßnahme wie des deutschen Durchführungsgesetzes zum WPVertr mit den Artikeln 28 und 49 EG (in Verbindung mit Artikel 86 Absatz 1 EG). Ich beschränke mich daher insoweit auf eine rasche Prüfung. Zunächst fällt der vorliegende Fall nicht in den Anwendungsbereich der Gemeinschaftsbestimmungen über den freien Warenverkehr. Nach dem Begriff "Ware", wie er vom Gerichtshof bei der Auslegung des Artikels 28 EG festgelegt worden ist, betrifft das Verbot staatlicher Maßnahmen, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten behindern, die geldwerten Gegenstände, die im Hinblick auf ein Kaufgeschäft oder andere erlaubte Handelsgeschäfte über eine Grenze verbracht werden, unabhängig von der Natur dieser Geschäfte(35). Postsendungen der hier streitigen Art sind als solche nicht Gegenstand von Kauf- oder anderen Geschäften. Man kann daher weder von einem Handelsgeschäft über Waren sprechen, das mit einer Dienstleistung einhergeht und verbunden ist, von ihr aber begrifflich und wirtschaftlich getrennt werden kann, noch von einem Hauptgeschäft, das ein anderes, rein nebensächliches und untergeordnetes Geschäft umfaßt(36). Das einzige Geschäft, das in unserem Fall denkbar ist, ist die Dienstleistung der internationalen Briefbeförderung, die der öffentliche Postbetreiber des Einlieferungsstaats dem Absender gegen Zahlung der geltenden Tarife erbringt(37).

Diesen Schlußfolgerungen (siehe oben, Nrn. 21 und 22) steht nicht entgegen, daß DP einseitig und unabhängig von jeder Bestimmung des WPVertr die Verpflichtung übernommen hat, - sei es künftig oder rückwirkend, im Zusammenhang mit den Ausgangsverfahren - von der vollen Inlandsgebühr, die sie vom Absender in den Fällen des Artikels 25 WPVertr verlangt, den Betrag der Endvergütungen (die ihr vorliegend vom öffentlichen Postbetreiber des Mitgliedstaats, in dem die Sendungen eingeliefert wurden, bereits gezahlt wurden) abzuziehen. Der Gerichtshof soll die Artikel 86 Absatz 1, 49 und 82 EG auslegen, und aus Gründen der Rechtssicherheit hat er das zu berücksichtigen, was der nationale Gesetzgeber abstrakt und generell gesetzlich angeordnet hat, und nicht die Art und Weise, in der die innerstaatliche Gesetzesbestimmung von dem am Ausgangsverfahren als Partei beteiligten begünstigten Unternehmen im konkreten Fall zufällig angewandt werden mag. Daher gibt es nur zwei mögliche Lösungen: Entweder entscheidet der Gerichtshof, daß vorliegend die Ausnahme des Artikels 86 Absatz 2 EG einschlägig ist (siehe unten, Nrn. 24 bis 30), so daß das nationale Durchführungsgesetz zum WPVertr in bezug auf den gesamten Artikel 25 anwendbar bleibt (wobei es DP natürlich weiterhin freisteht, einseitig auf einen Teil ihrer Ansprüche zu verzichten), oder der Gerichtshof gelangt zu dem Ergebnis, daß die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Ausnahmebestimmung vorliegend nicht erfuellt sind, so daß das vorlegende Gericht verpflichtet ist, die streitige Vorschrift unangewendet zu lassen (wie ich später im Rahmen der Prüfung der dritten Vorlagefrage ausführen werden; siehe unten, Nr. 31).

DP hat hilfsweise vorgetragen, daß ein Unternehmen in ihrer Lage, falls auf einen Verstoß gegen Artikel 86 Absatz 1 EG in Verbindung mit Artikel 82 EG - oder, wie ich hinzufüge, mit Artikel 49 EG - erkannt werden sollte, unter die Ausnahme des Artikels 86 Absatz 2 EG falle. Die Anwendung der genannten Vorschriften stehe der Erfuellung der ihr vom deutschen Staat übertragenen besonderen Aufgabe entgegen. Das vorlegende Gericht schließt dagegen offenbar aus, daß die Klägerin auf den in den Ausgangsverfahren geltend gemachten Anspruch auf Zahlung der Inlandsgebühren zusätzlich zu den bereits vereinnahmten Endvergütungen zur Aufrechterhaltung eines Universaldienstes zu sozialverträglichen Preisen angewiesen sei. Das Gericht begründet dies damit, daß die Klägerin bei der Verteilung eingehender Auslandspost insgesamt höhere Einnahmen erhalte, obwohl dieser Dienst keinen höheren Aufwand erfordere als die Verteilung und Zustellung regulärer Inlandspost. Die Höhe der Gebühr für die Inlandspost habe nach dem nationalen Recht dem Regulierungsziel eines flächendeckenden, modernen und preisgünstigen Postdienstes Rechnung zu tragen(43). Daher sei davon auszugehen, daß die Höhe der ausgeglichenen Gebühr ausreiche, um DP die Erfuellung ihrer im allgemeinen Interesse liegenden Aufgabe zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen zu ermöglichen. Schließlich hätten die durch das non-physical Remailing entstandenen Einnahmeverluste der Klägerin noch keine Gebührenerhöhung zur Folge gehabt, und DP könne künftigen Gewinneinbußen durch Vereinbarung höherer, den tatsächlichen Aufwand deckender Endvergütungen entgegenwirken, wie dies bereits in der REIMS-Vereinbarung geschehen sei.

Wie der Gerichtshof im Urteil Corbeau bekräftigt hat, stellen die Sammlung, die Beförderung und die Verteilung von Postsendungen eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse dar(44). DP ist aufgrund staatlichen Auftrags verpflichtet, diese Dienstleistung für alle Nutzer im gesamten deutschen Hoheitsgebiet zu einheitlichen Gebühren und gleichen qualitativen Bedingung zu erbringen, unabhängig von den besonderen Umständen und dem Grad der wirtschaftlichen Rentabilität des einzelnen Geschäfts (siehe oben, Fußnote 3, mit dem zugehörigen Haupttext)(45). Daher ist zu prüfen, ob die doppelte Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Ausnahme des Artikels 86 Absatz 2 EG vorliegend erfuellt ist, d. h. daß i) die Erfuellung der dem öffentlichen Postbetreiber übertragenen besonderen Aufgabe durch die Anwendung der Gemeinschaftsbestimmungen (vorliegend über den freien Dienstleistungsverkehr und den Wettbewerb) auf die streitige Maßnahme rechtlich oder tatsächlich unmöglich wird(46) und ii) durch die Nichtanwendung der einschlägigen Vertragsbestimmungen die Entwicklung des Handelsverkehrs nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt wird, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft, das meiner Meinung nach hier zu definieren ist als die Förderung des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts der Mitgliedstaaten durch Verwirklichung des Binnenmarktes im Postsektor(47). Es geht mit anderen Worten darum, festzustellen - wobei die Beweislast mit Sicherheit denjenigen trifft, der sich auf diese Ausnahme beruft(48), also vorliegend die Klägerin -, ob die Rechte, die mit der staatlichen Maßnahme, mit der in Deutschland Artikel 25 WPVertr durchgeführt wird, verliehen werden, erforderlich sind, um DP die Erfuellung ihrer besonderen Verpflichtungen zur Erbringung der Dienstleistungen, die in den Geltungsbereich des Unversaldienstes fallen, unter wirtschaftlich tragbaren Bedingungen zu ermöglichen(49). Die Anwendbarkeit der Ausnahme ist dagegen nicht von der Voraussetzung abhängig, daß das wirtschaftliche Überleben des betreffenden Unternehmens, also sein finanzielles Gleichgewicht oder seine wirtschaftliche Rentabilität, bedroht ist(50).

Im Kontext der Postdienste liegt dem Begriff "Universaldienstverpflichtung" offenbar ein fundamentales Gleichheitsprinzip zugrunde, d. h. der Gedanke, daß es Sache des Staates ist, möglichst gleiche Chancen und Lebensbedingungen für alle Bürger einschließlich der Verfügbarkeit eines Mittels für die persönliche Kommunikation zu schaffen, um den sozialen Zusammenhalt zu fördern(51). Das zum Universaldienst verpflichtete Monopolunternehmen hat somit im allgemeinen für die Zustellung der Postsendungen in jedem beliebigen geographischen Gebiet im Inland einheitliche Preise zu verlangen, auch wenn die Kosten der Dienstleistung von Region zu Region aufgrund der Entfernungen und der Verkehrsdichte an den Absende- oder Bestimmungsorten oder hinsichtlich eines bestimmten Segments erhebliche Unterschiede aufweisen können(52). In vielen Ländern darf der öffentliche Postbetreiber allerdings eine Preispolitik verfolgen, die in einem bestimmten Maß nach anderen Parametern differenziert (z. B. nach dem Gewicht der Sendungen und der Schnelligkeit der Behandlung und Zustellung).

DP verweist in ihrem Vorbringen auf die Kosten, die die Verpflichtung zum Universaldienst für einen öffentlichen Postbetreiber gewöhnlich mit sich bringe. So entstehen z. B. bei der Zustellung der Post in weit entfernten oder dünn besiedelten Gegenden Verluste gegenüber dem Einheitstarif, während diese Verluste von den Gewinnen gedeckt werden, die bei der gegen Zahlung des ausgeglichenen(53) Einheitstarifs erfolgenden Dienstleistung in Gegenden (oder Tätigkeitsbereichen) anfallen, in denen die Erbringung weniger kostspielig ist. Die Kosten, die bei der Erfuellung der Verpflichtung zur Universaldienstleistung entstehen, hängen sodann von den spezifischen Bedingungen ab, die dem öffentlichen Postbetreiber vom Staat auferlegt werden, insbesondere bezüglich der ihm vorgeschriebenen Mindestanforderungen an die Qualität (Beförderungszeiten sowie Regelmäßigkeit und Zuverlässigkeit des Universaldienstes)(54). Andererseits ist es gerade die Notwendigkeit, das Funktionieren des Universaldienstes unter finanziell ausgewogenen Bedingungen zu ermöglichen, mit der in der gegenwärtigen Phase der schrittweisen kontrollierten Liberalisierung des Marktes die Aufrechterhaltung einer nach Gewicht und/oder Preis bestimmten Reihe von Dienstleistungen, die dem nationalen öffentlichen Postbetreiber vorbehalten sind, in praktisch allen Mitgliedstaaten gerechtfertigt wird(55). Wie Sie im Urteil Corbeau ausgeführt haben, setzt die Universaldienstverpflichtung, die ein Mitgliedstaat dem eigenen Postmonopol auferlegt, die Möglichkeit von Quersubventionen zwischen Kunden und Bestimmungsorten voraus und rechtfertigt daher eine Beschränkung des Wettbewerbs durch private Unternehmer in den wirtschaftlich rentablen Sektoren. Auf einem liberalisierten Markt würden nämlich die neu eintretenden Wettbewerber darauf abzielen, das sogenannte "Absahnen" (cream-skimming) zu praktizieren, d. h. sich unter den zum Universaldienst gehörenden Bereichen auf die wirtschaftlich rentablen Tätigkeiten zu konzentrieren. In diesen Untermärkten wären sie in der Lage, günstigere als die vom öffentlichen Postbetreiber angewandten Tarife anzubieten, auch wenn sie weniger effizient arbeiteten, weil die Kosten, die ihnen bei der Erbringung der Dienstleistung entstehen, niedriger wären als die Einheitstarife des öffentlichen Postbetreibers. Dies würde auf dem einfachen Grund beruhen, daß die Wettbewerber anders als der öffentliche Postbetreiber nicht verpflichtet wären, die in den rentablen Bereichen erzielten Gewinne zur vollständigen oder teilweisen Ausgleichung der in den unrentablen Bereichen entstandenen Verluste zu verwenden(56). Das Entfallen mehr oder weniger bedeutender Teile der Tätigkeit der Postverwaltung zugunsten der neu eintretenden Wettbewerber würde wiederum den Strom der internen Mittel verringern, über die die Postverwaltung verfügt, um der Universaldienstverpflichtung nachzukommen(57).

Gewiß, es ist verständlich, daß sich die Klägerin darüber beklagt, daß die Gewinne, die sie mit der Ausübung einer derjenigen Tätigkeiten erzielt, die das Gesetz ihr gerade als Gegenleistung für die Universaldienstverpflichtung vorbehält, geringer als die erwarteten oder potentiellen Gewinne sind. Und in meinen Augen ist der Vortrag von DP zutreffend, daß die REIMS-II-Vereinbarung, die vorliegend allerdings ratione temporis unanwendbar ist (siehe oben, Nr. 8), auch in Zukunft nicht dazu bestimmt ist, das Problem zu lösen, das sich daraus ergibt, daß die Endvergütungen nicht ausreichen, um die tatsächlichen Verteilungskosten zu decken, da ihr der niederländische öffentliche Postbetreiber nicht beigetreten ist. Es bleibt jedoch dabei, daß, wenn DP jedenfalls in der Lage ist, ihre im Rahmen des Universaldienstes bestehenden spezifischen Verpflichtungen zur Erbringung von Dienstleistungen unter wirtschaftlich annehmbaren Bedingungen zu erfuellen, die durch die staatliche Maßnahme zur Durchführung des Artikels 25 WPVertr in Deutschland verliehenen Rechte nicht als erforderlich im Sinne von Artikel 86 Absatz 2 EG angesehen werden können (siehe oben, Nr. 25).

In einem Fall wie dem in der Rechtssache Corbeau ergibt sich die Beeinträchtigung des wirtschaftlich-finanziellen Gleichgewichts des der Universaldienstverpflichtung unterliegenden öffentlichen Postbetreibers aus dem Umstand, daß das Verhalten des Dritten - auf das der öffentliche Postbetreiber mit einem Verhalten reagiert, das mit dem Vertrag unvereinbar sein könnte, wenn dieser anwendbar wäre - gerade die rentablen Tätigkeitsbereiche betrifft, also eben die Untermärkte, auf denen nach der inneren Logik der Universaldienstverpflichtung der Inhaber des Postmonopols die Gewinne erzielen muß, die für die Finanzierung seiner Tätigkeiten in den verlustbringenden Untermärkten erforderlich sind. Anders als in der Rechtssache Corbeau ist die streitige staatliche Maßnahme vorliegend nicht darauf gerichtet, mögliche Praktiken des "Absahnens" der rentablen Bereiche der vorbehaltenen Tätigkeiten durch die Wettbewerber des öffentlichen Postbetreibers zu beschränken oder auszuschließen und auf diesem Weg den Universalpostdienst des betreffenden Mitgliedstaats zu schützen. DP, das in Deutschland zum Universaldienst verpflichtete Unternehmen, beruft sich nicht auf die nationale Maßnahme zur Durchführung des Artikels 25 WPVertr, um ihre ausschließlichen Sonderrechte vor den Angriffen von Wettbewerbern zu schützen, die in den betreffenden Untermarkt eintreten wollen, und sie trägt auch nicht vor, daß gerade die eingehende grenzüberschreitende Post unter den vorbehaltenen Dienstleistungen einer der rentablen Bereiche ist, aus dem sie die internen Mittel erhält, die für die Erfuellung ihrer Aufgaben erforderlich sind.

Um sich mit Erfolg auf die Ausnahmevorschrift des Artikels 86 Absatz 2 EG berufen zu können, wird DP also in den Verfahren vor dem Oberlandesgericht eine zuverlässige Schätzung des Tätigkeitsvolumens einreichen müssen, für das sonst der ausgeglichene Inlandstarif gelten würde, der - aufgrund des genannten Ungleichgewichts zwischen den Verteilungskosten (die sich in den Inlandstarifen widerspiegeln) und den Endvergütungen - von der Dienstleistung für die eingehende grenzüberschreitende Post, die Gegenstand des non-physical Remailing ist, tendenziell "aufgezehrt" wird. Außerdem wird die Klägerin auf der Grundlage einer adäquaten Aufstellung der internen Kosten(59) sowie objektiver und zuverlässiger Marktdaten eine Schätzung der daraus folgenden Einnahmeverlusten(60) vorlegen und beweisen müssen, daß sie nicht imstande ist, diese Mittel durch die Erbringung anderer vorbehaltener Dienstleistungen aufzubringen. Das Vergleichskriterium, anhand dessen zu beurteilen ist, ob die Anwendung der Vertragsbestimmungen auf ein Unternehmen in der Lage von DP dessen Möglichkeiten gefährdet, den Universalpostdienst unter wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen zu gewährleisten, stellt die Höhe der Gewinne dar, die das Unternehmen bei der Anwendung des einheitlichen ausgeglichenen Tarifs in den rentablen Tätigkeitsbereichen des Universaldienstes erzielt. Das Vorbringen von DP geht jedoch offenbar von der entgegengesetzten Prämisse aus, wenn angenommen wird, daß es möglich sein müsse, jeden Dienst, der in den vorbehaltenen Bereich falle, unter finanziell ausgewogenen Bedingungen anzubieten. Ich habe aber bereits bemerkt (siehe Nr. 27), daß bei der Erfuellung der Verpflichtung zum Universalpostdienst unter finanziell ausgewogenen Bedingungen selbstverständlich Quersubventionen zwischen den rentablen und den unrentablen Tätigkeiten - natürlich innerhalb der vorbehaltenen Dienstleistungen(61) - möglich sind. DP wird somit das vorlegende Gericht davon überzeugen müssen, daß sie, wenn es ihr nicht möglich sein sollte, Artikel 25 WPVertr auf Postsendungen wie die vorliegend streitigen anzuwenden, nicht in der Lage sein wird, die eventuellen Verluste im Untermarkt der eingehenden grenzüberschreitenden Post, zu denen gegebenenfalls Verluste in anderen Bereichen der Universaldienstverpflichtung hinzukommen, mit den Gewinnen auszugleichen, die in den ihr vorbehaltenen und nichtvorbehaltenen wirtschaftlich rentablen Bereichen, die in den Universaldienst fallen, erzielt werden.

Die dritte Vorlagefrage zielt darauf ab, daß der Gerichtshof die Rechtsfolgen darlegt, die eintreten würden, falls das vorlegende Gericht die Unvereinbarkeit der streitigen Maßnahme mit den in den ersten beiden Fragen genannten Vertragsbestimmungen feststellt. Insoweit genügt der Hinweis auf Ihre Rechtsprechung, wonach das im Rahmen seiner Zuständigkeit angerufene nationale Gericht verpflichtet ist, das Gemeinschaftsrecht uneingeschränkt anzuwenden und die Rechte, die es den einzelnen verleiht, auch bei Bestehen einer möglicherweise zuwiderlaufende Bestimmung des nationalen Rechts zu schützen, gleichgültig, ob sie früher oder später als die betreffende Gemeinschaftsnorm ergangen ist(64). Eine Maßnahme wie die hier streitige kann für die Entscheidung des vorliegenden Falles in keiner Hinsicht eine Rolle spielen, sofern nicht auf ein Unternehmen in der Lage von DP - in Abweichung von den mit unmittelbarer Wirkung versehenen Artikel 86 Absatz 1, 49 und 82 EG - Artikel 86 Absatz 2 EG anwendbar ist.

Schließlich bin ich der Ansicht, daß die beiden verbleibenden Vorlagefragen, die das Oberlandesgericht nur in der Rechtssache C-148/97 gestellt hat, aus den obengenannten Gründen (siehe Nr. 15) zu verneinen sind.