Wettbewerb – Art. 101 AEUV

Mit ihrem Rechtsmittel beantragen die Crédit agricole SA und die Crédit agricole Corporate & Investment Bank (im Folgenden zusammen: CA) die Aufhebung des Urteils des Gerichts(2), mit dem ihre Nichtigkeitsklage teilweise abgewiesen und dieser Klage teilweise stattgegeben wurde. Ihre Klage richtete sich im Wesentlichen gegen zwei Beschlüsse der Europäischen Kommission: zum einen den Beschluss zum Abschluss der Untersuchung des Sektors der Euro-Zinsderivate (Euro Interest Rate Derivatives [EIRD]) (im Folgenden: streitiger Beschluss)(3) und zum anderen einen später erlassenen Beschluss zur Änderung des streitigen Beschlusses (im Folgenden: Änderungsbeschluss)(4). Die Kommission hat ihrerseits ein Anschlussrechtsmittel eingelegt, mit dem sie beantragt, das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben.

Entsprechend dem Ersuchen des Gerichtshofs werde ich meine Würdigung in den vorliegenden Schlussanträgen auf zwei Aspekte des Rechtsstreits beschränken: i) den vierten Rechtsmittelgrund, der im Wesentlichen die Ausübung der Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung durch das Gericht hinsichtlich der Höhe der von der Kommission gegen CA verhängten Geldbuße betrifft, und ii) den einzigen Rechtsmittelgrund des Anschlussrechtsmittels, der im Wesentlichen die Entscheidung des Gerichts betrifft, bei der Überprüfung der Begründung in Bezug auf einen der Parameter, die die Kommission bei der Berechnung der Höhe der Geldbuße herangezogen hatte, die ergänzende Begründung, die dem streitigen Beschluss im Änderungsbeschluss hinzugefügt worden war, nicht zu berücksichtigen.

Für die Zwecke der vorliegenden Schlussanträge lassen sich der Sachverhalt und der rechtliche Hintergrund der vorliegenden Rechtssache wie folgt zusammenfassen:

Am 7. Dezember 2016 erließ die Kommission den streitigen Beschluss auf der Grundlage der Art. 7 und 23 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003(5). Sie stellte fest, dass CA und weitere Unternehmen gegen Art. 101 AEUV und Art. 53 des EWR-Abkommens verstoßen hätten, indem sie sich vom 27. September 2006 bis zum 19. März 2007 an einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung beteiligt hätten, die eine Störung des normalen Verlaufs der Preisfestsetzung auf dem EIRD-Markt (Art. 1 Buchst. c des streitigen Beschlusses) zum Gegenstand gehabt habe, und verhängte gegen diese Unternehmen eine Geldbuße (Art. 2 Buchst. a, b und c des streitigen Beschlusses). Die gegen CA verhängte Geldbuße belief sich auf 114 654 000 Euro.

Was die Festsetzung der Geldbußen betrifft, die gegen die an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmen, einschließlich CA, verhängt wurden, wies die Kommission darauf hin, dass sie nicht in der Lage sei, die in ihren „Leitlinien zur Festsetzung von Geldbußen“ dargelegte Methode in vollem Umfang anzuwenden(6). Diese Leitlinien beruhen auf einem zweistufigen Ansatz: In einem ersten Schritt wird für jedes Unternehmen ein Grundbetrag festgesetzt; in einem zweiten Schritt wird dieser Betrag gegebenenfalls nach oben oder unten angepasst. Grundsätzlich wird der Grundbetrag anhand des Werts der von dem betreffenden Unternehmen im relevanten räumlichen Markt innerhalb des EWR verkauften Waren oder Dienstleistungen, die mit dem Verstoß in einem unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang stehen, berechnet.

Da EIRD jedoch keinen Umsatz im herkömmlichen Sinne generieren, stellte die Kommission im streitigen Beschluss fest, dass sie bei der Ermittlung des Umsatzes von einem Ersatzwert ausgegangen sei. Die Kommission erachtete es für angemessen, als Ersatzwert auf die Bareinnahmen aus den Cashflows abzustellen, die jede Bank mit ihrem Portfolio aus mit den einzelnen Euribor- und/oder EONIA-Quotierungen verknüpften und mit Gegenparteien innerhalb des EWR geschlossenen Verträgen über EIRD erhielt(7). Die Kommission erachtete es auch für angemessen, die Bareinnahmen um einen einheitlichen Faktor herabzusetzen, um den Besonderheiten des EIRD-Markts Rechnung zu tragen. Unter Berücksichtigung einer Reihe von Erwägungen setzte die Kommission den Abzinsungsfaktor auf 98,849 % fest(8).

Jeder Adressat des streitigen Beschlusses erhob beim Gericht Klage auf dessen Nichtigerklärung.

Mit seinem Urteil vom 24. September 2019, HSBC Holdings u. a./Kommission(9), hat das Gericht Art. 2 Buchst. b des streitigen Beschlusses mit der Begründung für nichtig erklärt, dass die Kommission nicht rechtlich hinreichend begründet habe, warum der Abzinsungsfaktor auf 98,849 % statt auf einen möglicherweise höheren Betrag festgesetzt worden sei, und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Mit Schreiben vom 24. Februar 2021 teilte die Kommission CA und den anderen Adressaten des streitigen Beschlusses mit, dass sie beabsichtige, diesen Beschluss unter Berücksichtigung des HSBC-Urteils zu ändern. Mit demselben Schreiben sowie mit Schreiben vom 16. April 2021 übermittelte die Kommission allen Adressaten zusätzliche Informationen und Erläuterungen zu den Gründen, aus denen sie den Abzinsungsfaktor auf 98,849 % festgesetzt hatte. CA nahm zu diesen Schreiben am 7. Mai 2021 Stellung.

Am 28. Juni 2021 erließ die Kommission den Änderungsbeschluss mit folgender Begründung: Da der im streitigen Beschluss angewandte Abzinsungsfaktor für alle Adressaten gleich gewesen sei, sei es wahrscheinlich, dass die Erwägungen des Gerichts im HSBC-Urteil zur unzureichenden Begründung auch für die gegen die anderen Adressaten verhängten Geldbußen gelten würden. Sie vertrat daher die Ansicht, dass nach dem Grundsatz der guten Verwaltung die in diesem Urteil festgestellten Fehler zu berichtigen seien, indem der streitige Beschluss in Bezug auf CA und die anderen Adressaten geändert und die Begründung in Bezug auf den Abzinsungsfaktor ergänzt werde.

Mit seinem Urteil vom 12. Januar 2023, HSBC Holdings u. a./Kommission(10), hat der Gerichtshof das HSBC-Urteil aufgehoben, soweit damit der Hauptantrag auf Nichtigerklärung von Art. 1 des streitigen Beschlusses und der Hilfsantrag auf Nichtigerklärung von dessen Art. 1 Buchst. b zurückgewiesen worden waren. Darüber hinaus hat der Gerichtshof die von HSBC in der Rechtssache T-105/17 erhobene Klage, soweit sie auf die Nichtigerklärung von Art. 1 des streitigen Beschlusses, hilfsweise von dessen Art. 1 Buchst. b, gerichtet war, abgewiesen.

Am 27. November 2024 hat das Gericht die Klage von HSBC Holdings u. a. abgewiesen, mit der zum einen die Nichtigerklärung von Art. 1 des Änderungsbeschlusses und von Art. 2 Buchst. b des streitigen Beschlusses und zum anderen, hilfsweise, die Herabsetzung der gegen sie durch den Änderungsbeschluss verhängten Geldbuße begehrt worden war(11).

Mit ihrer Klage nach Art. 263 AEUV begehrte CA im Wesentlichen die teilweise Nichtigerklärung des streitigen Beschlusses oder, hilfsweise, die Herabsetzung der in diesem Beschluss verhängten Geldbuße. Außerdem beantragte sie, den Änderungsbeschluss für nichtig zu erklären, hilfsweise, ihn nicht zu berücksichtigen. Schließlich beantragte sie, der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

Die Kommission beantragte, die Klage abzuweisen und CA die Kosten aufzuerlegen.

Mit Entscheidungen vom 8. Juni 2019 und vom 30. März 2021 beschloss das Gericht, das Verfahren bis zum Erlass des Urteils des Gerichtshofs in der Rechtssache HSBC Holdings u. a./Kommission auszusetzen(12).

Am 8. September 2021 reichte CA einen Anpassungsschriftsatz ein, und die Kommission reichte am 19. November 2021 ihre Stellungnahme zu diesem Schriftsatz ein.

Mit dem angefochtenen Urteil i) stellte das Gericht fest, dass die durch den Änderungsbeschluss vorgenommenen Änderungen des streitigen Beschlusses nicht zu berücksichtigen seien, ii) erklärte es Art. 2 Buchst. a des streitigen Beschlusses wegen eines Begründungsmangels für nichtig, iii) setzte es in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung die gegen CA verhängte Geldbuße auf 110 000 000 Euro fest, iv) wies es die Klage im Übrigen ab und v) erlegte es jeder Partei ihre eigenen Kosten auf.

Am 21. März 2024 hat CA ein Rechtsmittel gegen das Urteil des Gerichts eingelegt. Sie beantragt, i) das angefochtene Urteil aufzuheben, ii) die Sache an das Gericht zurückzuverweisen und iii) der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

Am 3. Juni 2024 hat die Kommission ein Anschlussrechtsmittel eingelegt, mit dem sie beantragt, i) das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit damit Art. 2 Buchst. a des streitigen Beschlusses für nichtig erklärt wird, ii) die Klage von CA in der Rechtssache T-113/17 abzuweisen, soweit sie auf die Nichtigerklärung dieser Bestimmung gerichtet ist, oder, hilfsweise, die Sache an das Gericht zurückzuverweisen und iii) die Kostenentscheidung vorzubehalten oder CA die Kosten aufzuerlegen.

Die Kommission beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen, und CA beantragt, das Anschlussrechtsmittel zurückzuweisen.

Die Parteien haben in der Sitzung vom 14. Januar 2026 mündlich verhandelt.

CA stützt ihr Rechtsmittel auf vier Rechtsmittelgründe, von denen zwei aus verschiedenen Teilen bestehen. Wie ich jedoch in der Einleitung der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt habe, wird sich meine Würdigung des Rechtsmittels auf den vierten Rechtsmittelgrund beschränken, der die Art und Weise betrifft, in der das Gericht seine Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung in Bezug auf die Höhe der Geldbuße ausgeübt hat. In den vorliegenden Schlussanträgen werde ich auch auf den einzigen Rechtsmittelgrund eingehen, der dem Anschlussrechtsmittel der Kommission zugrunde liegt, nämlich die Weigerung des Gerichts, die Änderungen des streitigen Beschlusses durch den Änderungsbeschluss (im Folgenden: ergänzende Begründung) zu berücksichtigen.

Ich werde mit dem Anschlussrechtsmittel der Kommission beginnen, das, wenn es begründet sein sollte, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen würde, soweit damit Art. 2 Buchst. a des streitigen Beschlusses für nichtig erklärt wird. In diesem Fall wäre es nicht erforderlich, den vierten Rechtsmittelgrund von CA zu prüfen.

Das Anschlussrechtsmittel der Kommission richtet sich gegen die Rn. 515 bis 526 des angefochtenen Urteils, in denen das Gericht – als es das Vorbringen von CA zu einer angeblich unzureichenden Begründung für die Festsetzung des Abzinsungsfaktors auf 98,849 % geprüft hat – entschieden hat, dass die ergänzende Begründung nicht zu berücksichtigen sei.

Die Kommission macht geltend, dass der Änderungsbeschluss ein „Beschluss“ im Sinne von Art. 288 AEUV sei. Der Umstand, dass dadurch der verfügende Teil des streitigen Beschlusses nicht geändert worden sei, ändere nichts an der Art dieses Rechtsakts. Das Gericht habe dadurch, dass es die in diesem Beschluss enthaltene ergänzende Begründung nicht berücksichtigt habe, der Kommission die Befugnis genommen, Entscheidungen nach Art. 7 der Verordnung Nr. 1/2003 zu erlassen, abzuändern oder zurückzunehmen, und damit seine Befugnisse nach Art. 263 AEUV überschritten.

CA macht erstens geltend, das Anschlussrechtsmittel sei unzulässig, da die Kommission ein „neues Angriffsmittel“ vorgebracht habe, das im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sei. Sie verteidigt ferner die Schlussfolgerung des Gerichts, dass es keinen wesentlichen Unterschied mache, ob eine ergänzende Begründung in einem dem Gericht vorgelegten Schriftsatz oder in einem Änderungsbeschluss geliefert werde. Schließlich macht CA geltend, dass der Änderungsbeschluss in jedem Fall rechtswidrig sei, da die Kommission nicht berechtigt gewesen sei, den streitigen Beschluss zu ändern.

Meines Erachtens ist das Anschlussrechtsmittel der Kommission zulässig und begründet.

Die von CA erhobene Einrede der Unzulässigkeit ist summarisch zurückzuweisen.

Nach ständiger Rechtsprechung darf eine Partei nicht erstmals vor dem Gerichtshof ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel vorbringen, das sie vor dem Gericht nicht vorgebracht hat, da dies das Rechtsmittel über den Rahmen des Verfahrens im ersten Rechtszug hinaus ausdehnen würde. Im Rahmen eines Rechtsmittels sind die Befugnisse des Gerichtshofs daher auf die Beurteilung der rechtlichen Bewertung des im ersten Rechtszug erörterten Vorbringens beschränkt. Ein Rechtsmittelführer kann jedoch Rechtsmittelgründe geltend machen, die sich aus dem angefochtenen Urteil ergeben und dessen Begründetheit aus rechtlichen Erwägungen in Frage stellen(13).

Im vorliegenden Fall kann ich keine Regel oder keinen Grundsatz erkennen, die bzw. der die Einrede der Unzulässigkeit von CA stützt. CA war auch nicht in der Lage, diesen Punkt in der mündlichen Verhandlung zu klären, als sie dazu aufgefordert wurde.

Im ersten Rechtszug war die Kommission bloß die Beklagte und hat keine materiell-rechtlichen Angriffsmittel geltend gemacht. Das einzige dem Anschlussrechtsmittel zugrunde liegende Angriffsmittel, das eindeutig gegen einen bestimmten Teil des angefochtenen Urteils gerichtet ist, kann daher nicht als „neu“ im Vergleich zu den im ersten Rechtszug geltend gemachten angesehen werden.

Mit ihrem Anschlussrechtsmittel beantragt die Kommission die Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit sie mit ihrem Vorbringen unterlegen ist. Nach Art. 177 Abs. 1 und Art. 178 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs ist die Kommission grundsätzlich berechtigt, die Rechtsgründe und -argumente vorzubringen, die sie für erforderlich hält, um die Bewertung des Gerichts, die sie für fehlerhaft hält, anzugreifen.

In diesem Zusammenhang kann die Kommission im Rahmen eines Rechtsmittels die Art, die Tragweite, die Wirkung und den Zweck des Änderungsbeschlusses erörtern, um die Bewertung des Gerichts in Frage zu stellen. Bei diesen Fragen handelt es sich jedenfalls um Rechtsfragen, auf die der Grundsatz iura novit curia Anwendung findet(14). Daher ist es für die Zulässigkeit des Anschlussrechtsmittels unerheblich, ob die Kommission in ihrem Anschlussrechtsmittel andere Begriffe verwendet hat als in ihren Ausführungen im ersten Rechtszug.

Ich wende mich nun der Begründetheit des Rechtsmittelgrundes der Kommission zu. Der Klarheit halber fasse ich zunächst die relevanten Passagen des angefochtenen Urteils zusammen.

Das Gericht beginnt seine Würdigung zu Recht mit dem Hinweis, dass nach ständiger Rechtsprechung die Befugnis der Kommission, einen bestimmten Rechtsakt zu erlassen, zwangsläufig die Befugnis einschließen muss, diesen Akt zu ändern, sofern die einschlägigen Bestimmungen des Vertrags einschließlich aller Formvorschriften und Verfahrensgarantien in vollem Umfang beachtet werden (Rn. 519 des angefochtenen Urteils).

In den Rn. 520 bis 526 des angefochtenen Urteils hat das Gericht jedoch sodann die Gründe erläutert, weshalb es unter den Umständen des vorliegenden Falles der Ansicht war, dass die ergänzende Begründung nicht berücksichtigt werden könne. Gerade diese Passagen bestreitet die Kommission.

Das Gericht hat u. a. entschieden, dass der Änderungsbeschluss, da er den verfügenden Teil des streitigen Beschlusses nicht geändert, sondern lediglich die Begründung ergänzt habe, „nicht als neuer Beschluss angesehen werden kann, mit dem der [streitige] Beschluss im Sinne der … in Rn. 519 [dieses Urteils] angeführten Rechtsprechung geändert wird, sondern einer von der Beklagten im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens vorgenommenen Ergänzung der Begründung gleichzustellen ist“.

In diesem Zusammenhang hat das Gericht darauf hingewiesen, dass nach ständiger Rechtsprechung das Fehlen einer Begründung in einem angefochtenen Rechtsakt grundsätzlich nicht durch ergänzende Erläuterungen im Lauf des Verfahrens vor den Unionsgerichten geheilt werden könne. Im vorliegenden Fall hatte die Kommission, wie das Gericht ausgeführt hat, nicht behauptet, dass es zum damaligen Zeitpunkt unmöglich gewesen sei, den streitigen Beschluss rechtlich hinreichend zu begründen. Daher hat es entschieden, dass eine im Laufe des gerichtlichen Verfahrens vorgenommene Ergänzung der Begründung nicht akzeptiert werden könne, und beschlossen, den Änderungsbeschluss „nicht zu berücksichtigen“.

Aus den nachstehend dargelegten Gründen halte ich bestimmte Aspekte dieser Ausführungen für eher verwirrend.

Erstens gilt für die Rechtsakte der Unionsorgane nach der Rechtsprechung grundsätzlich eine Vermutung der Rechtmäßigkeit, so dass sie Rechtswirkungen entfalten, solange sie nicht zurückgenommen, im Rahmen einer Nichtigkeitsklage für nichtig erklärt oder infolge eines Vorabentscheidungsersuchens oder einer Einrede der Rechtswidrigkeit für ungültig erklärt wurden(15).

Das angefochtene Urteil enthält jedoch keine Feststellung, dass der Änderungsbeschluss nichtig oder ungültig sei, obwohl CA seine Gültigkeit tatsächlich bestritten hatte(16). Da es keine solche Feststellung gab, konnte das Gericht die Änderungen des streitigen Beschlusses durch den Änderungsbeschluss nicht einfach „nicht berücksichtigen“. Damit hat das Gericht gegen den Grundsatz verstoßen, der der oben angeführten Rechtsprechung zugrunde liegt, indem es einem gültigen Beschluss die Rechtswirkungen abgesprochen hat.

Das Gericht hat auch seine Befugnisse nach Art. 263 AEUV überschritten, der das Verfahren zur Überwachung der Rechtmäßigkeit der Handlungen der Unionsorgane vorsieht. Im Rahmen dieses Verfahrens können die Unionsgerichte feststellen, ob eine Handlung rechtmäßig oder rechtswidrig ist. Tertium non datur: Es gibt keine dritte Art von Handlungen, die zwar gültig sind, deren Wirkungen jedoch trotzdem nicht berücksichtigt werden dürfen. Sofern die fragliche Handlung relevant und anwendbar ist (ratione materiae, temporis usw.) und wenn ihre Wirkungen nicht gemäß den Art. 278 und 279 AEUV ausgesetzt worden sind, ist davon auszugehen, dass sie alle Rechtswirkungen entfaltet, und zwar auch in den Fällen, in denen ihre Gültigkeit angefochten wurde(17).

Zweitens ist unstreitig, dass – wie oben in Nr. 35 ausgeführt – die Befugnis der Kommission, einen bestimmten Rechtsakt zu erlassen, zwangsläufig die Befugnis einschließen muss, diesen Akt zu ändern, vorausgesetzt, dass die einschlägigen Bestimmungen des Vertrags sowie alle Formvorschriften und Verfahrensgarantien in vollem Umfang beachtet werden. Die strikte Einhaltung der materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Vorschriften ist daher von entscheidender Bedeutung. Es kann beispielsweise Umstände geben, unter denen ein Organ einen Rechtsakt nicht mehr ändern kann – z. B. wenn der ursprüngliche Rechtsakt „zu einem streng geregelten Verfahren gehört, das durch die Verpflichtung des zum Tätigwerden befugten Organs gekennzeichnet ist, den folgenden Akt der Verfahrenskette innerhalb einer bestimmten Frist zu erlassen, nach deren Ablauf es die Entscheidungsbefugnis verliert“(18).

Das angefochtene Urteil enthält jedoch keinen Hinweis darauf, dass i) eine oder mehrere der materiell- oder verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass des Änderungsbeschlusses zum Zeitpunkt seines Erlasses nicht erfüllt gewesen wären oder ii) die Kommission die Befugnis zur Änderung des Rechtsakts verloren hatte.

Folglich kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Gericht – und sei es nur implizit – festgestellt hätte, dass die Kommission am Erlass des Änderungsbeschlusses gehindert gewesen sei.

Drittens kann es Situationen geben, in denen das Organ trotz des Umstands, dass die materiell- und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass des Änderungsrechtsakts formal erfüllt sind, seine Befugnis dennoch rechtswidrig ausgeübt hat, indem es eine Vorschrift oder einen Grundsatz des Primärrechts missachtet hat.

Somit ist eine Handlung der Union ungültig, wenn ihr Urheber einen „Ermessensmissbrauch“ begangen hat(19). Dies ist der Fall, „wenn aufgrund objektiver, schlüssiger und übereinstimmender Indizien anzunehmen ist, dass sie ausschließlich oder zumindest hauptsächlich zu anderen als den angegebenen Zwecken oder mit dem Ziel erlassen worden ist, ein Verfahren zu umgehen, das der Vertrag speziell vorsieht, um die konkrete Sachlage zu bewältigen“(20).

Ferner versteht sich von selbst, dass ein Änderungsrechtsakt den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts genügen muss, zu denen insbesondere die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Schutzes des berechtigten Vertrauens gehören(21). Es kann daher Situationen geben, in denen eine von einem bestimmten Rechtsakt betroffene Person sich zu Recht den nachteiligen rechtlichen Auswirkungen widersetzen kann, die sich aus dem Widerruf oder der Änderung eines bestehenden Rechtsakts ergeben. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der betreffende Unionsrechtsakt seinem Adressaten ein subjektives Recht verleiht(22).

Einmal mehr wird auf keinen dieser Umstände im angefochtenen Urteil Bezug genommen, geschweige denn dafür ein Beweis angeführt. Daher enthält dieses Urteil keinen Anhaltspunkt dafür, dass der streitige Beschluss wegen Ermessensmissbrauchs oder Verletzung der Verträge oder einer bei ihrer Durchführung anzuwendenden Rechtsnorm ungültig wäre.

Viertens handelt es sich bei Beschlüssen und Schriftsätzen, die im Rahmen eines Gerichtsverfahrens eingereicht werden, ganz offensichtlich um unterschiedliche Rechtsakte. Sie werden nach unterschiedlichen Verfahren erlassen und haben völlig unterschiedliche Rechtswirkungen. Solange der vor den Unionsgerichten angefochtene Rechtsakt gültig bleibt, können diese Gerichte ihn grundsätzlich nicht als einen Rechtsakt anderer Natur oder Art als der, die sich aus seinem Wortlaut ergibt, umqualifizieren.

Nach Art. 288 Abs. 4 AEUV sind „Beschlüsse … in allen ihren Teilen verbindlich“. Folglich konnte das Gericht nicht beschließen, einen gültigen Beschluss so zu behandeln, als ob er – für die Zwecke des laufenden Verfahrens – nur den Wert eines Schriftsatzes hätte, ohne gegen Art. 288 AEUV zu verstoßen.

Zwar hat der Gerichtshof in einer begrenzten Zahl von Ausnahmefällen entschieden, dass ein vor ihm formal angefochtener Rechtsakt in Wirklichkeit ein anderer, „versteckter“ Rechtsakt war. In diesen Rechtssachen hat der Gerichtshof den Inhalt des Rechtsakts und die Umstände seines Erlasses geprüft, um seine tatsächliche Natur zu bestimmen(23). Diese Rechtsprechung beruht vor allem auf der Notwendigkeit, zu verhindern, dass der Verfassungsgrundsatz, wonach Handlungen der Unionsorgane grundsätzlich der gerichtlichen Kontrolle unterliegen müssen(24), durch eine bloße Neuetikettierung oder „Tarnung“ des betreffenden Rechtsakts ausgehöhlt wird(25).

Diese Rechtsprechung ist jedoch auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Der Änderungsbeschluss wurde von dem hierfür zuständigen Organ nach der Verordnung Nr. 1/2003 erlassen und zielte tatsächlich darauf ab, einen etwaigen die Gültigkeit des ursprünglichen Rechtsakts beeinträchtigenden Rechtsmangel zu beheben. Sein Erlass gehört somit eindeutig zu der Aufgabe der Kommission nach Art. 105 Abs. 1 AEUV, „auf die Verwirklichung der in den Artikeln 101 und 102 [AEUV] niedergelegten Grundsätze [zu achten]“. Im Übrigen ist unstreitig, dass die Unionsgerichte für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Änderungsbeschlusses nach den Art. 263, 267 und 277 AEUV zuständig sind.

Fünftens scheint das angefochtene Urteil zu implizieren, dass nur dann, wenn der Änderungsbeschluss den verfügenden Teil des streitigen Beschlusses geändert hätte, seine Auswirkungen auf das laufende Verfahren eine andere Beurteilung gerechtfertigt hätten.

Dies kann nicht richtig sein. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs kann der verfügende Teil eines Rechtsakts nicht von seiner Begründung getrennt werden, so dass er erforderlichenfalls unter Berücksichtigung der Gründe auszulegen ist, die zu seinem Erlass geführt haben(26). Nach Art. 296 AEUV sind die Begründung und der verfügende Teil jedes verbindlichen Rechtsakts der Union ein untrennbares Ganzes(27). Es gibt daher keine fundierte Grundlage dafür, in Verfahren vor den Unionsgerichten einen Rechtsakt, der nur in Bezug auf einen dieser beiden wesentlichen Bestandteile geändert wurde, anders zu behandeln als einen Rechtsakt, bei dem beide Bestandteile geändert wurden.

Sechstens hat der Gerichtshof, wie das Gericht in dem angefochtenen Urteil festgestellt hat, zwar durchgängig entschieden, dass erstens die Begründung dem Betroffenen grundsätzlich gleichzeitig mit der ihn beschwerenden Entscheidung mitzuteilen ist und dass zweitens das Fehlen einer Begründung in einem angefochtenen Rechtsakt nicht durch ergänzende Erläuterungen im Laufe des Verfahrens vor den Unionsgerichten geheilt werden kann.

Keine dieser Rechtsprechungslinien ist jedoch im vorliegenden Zusammenhang relevant. Ich werde mit der zweiten oben erwähnten Rechtsprechungslinie beginnen.

Diese Rechtsprechungslinie betrifft – und das ist zu betonen – Fälle, in denen in den schriftlichen und mündlichen Erklärungen in Verfahren vor den Unionsgerichten von ihrem Urheber eine zusätzliche Begründung für einen angefochtenen Rechtsakt vorgebracht wird(28). Meiner Ansicht nach kann sie nicht einmal analog auf den vorliegenden Fall übertragen werden, in dem es um eine Änderung der Begründung geht, die sich aus der formellen Änderung des angefochtenen Rechtsakts selbst ergibt.

Mit der Begründungspflicht wird ein doppeltes Ziel verfolgt. Erstens sollen die Betroffenen in die Lage versetzt werden, die Gründe für den Rechtsakt zu verstehen und gegebenenfalls zu entscheiden, ob seine Gültigkeit in Frage zu stellen ist, und zweitens soll den Unionsgerichten die Ausübung ihrer gerichtlichen Kontrolle ermöglicht werden(29). Wäre es dem Urheber eines Rechtsakts gestattet, die Gründe für dessen Erlass erstmals im Gerichtssaal darzulegen, nachdem der Rechtsakt angefochten wurde, würde dies Art. 296 AEUV offensichtlich einen Großteil seiner praktischen Wirksamkeit nehmen. Die gleiche Logik gilt auch für zusätzliche Erläuterungen, die vor dem Gerichtsverfahren informell abgegeben und anschließend im gerichtlichen Verfahren wiederholt werden(30).

Diese Logik ist jedoch nicht anwendbar, wenn ein Rechtsakt wirksam geändert und den Adressaten ordnungsgemäß und rechtzeitig mitgeteilt wurde. Es ist unerheblich, ob diese Änderung vor Beginn des Gerichtsverfahrens oder während dieses Verfahrens erfolgt. Unter solchen Umständen wird der geänderte Rechtsakt für die Adressaten verbindlich und dessen Gültigkeit, falls er angefochten wird, von den Unionsgerichten überprüft.

Die ursprüngliche Fassung des Rechtsakts hört dagegen auf, in der Unionsrechtsordnung zu bestehen und kann nur dann „wiederaufleben“, wenn der Änderungsrechtsakt von den Unionsgerichten für nichtig erklärt wird(31). Mit der Weigerung, den Änderungsbeschluss zu berücksichtigen, hat das Gericht in Wirklichkeit über die Gültigkeit eines Beschlusses entschieden, der in seiner ursprünglichen Form nicht mehr in Kraft war.

Folglich beeinträchtigt die Berücksichtigung des Änderungsrechtsakts in dem anhängigen Verfahren nicht die mit Art. 296 AEUV verfolgten Ziele. Vielmehr können diese Ziele durch die Anpassung des Verfahrens wirksamer und ohne unnötige Verzögerungen erreicht werden.

Aus demselben Grund beruft sich CA auch vergeblich auf die oben genannte erste Rechtsprechungslinie, wonach die Begründung dem Betroffenen grundsätzlich gleichzeitig mit der ihn beschwerenden Entscheidung mitzuteilen sei. Die Begründung des nunmehr für CA verbindlichen Rechtsakts, dessen Gültigkeit das Gericht hätte prüfen können, ist die Begründung im streitigen Beschluss in der durch den Änderungsbeschluss geänderten Fassung. Diese Begründung wurde zum Zeitpunkt der – wovon auszugehen ist, rechtsgültigen – Änderung des Beschlusses durch einen Rechtsakt mit der gleichen Rechtsform und mit denselben Rechtswirkungen mitgeteilt.

Ich muss hier auf einen wichtigen Gesichtspunkt hinweisen: Wenn der Änderungsbeschluss die ursprüngliche Begründung für die Verhängung der Geldbuße geändert hat, weil diese Begründung unzureichend sei oder als unzureichend angesehen werde, kann die Verpflichtung zur Zahlung der Geldbuße logischerweise nicht als Folge des Erlasses des streitigen Beschlusses angesehen werden. Sie entsteht erst ab dem Zeitpunkt des Erlasses des Änderungsbeschlusses, da nur dieser Rechtsakt nunmehr die hinreichende Rechtsgrundlage für die Geldbuße darstellt.

Wie bereits dargelegt, sind die Begründung und der verfügende Teil des Beschlusses untrennbar miteinander verbunden. Die Kommission hat in ihrem Anschlussrechtsmittel selbst darauf hingewiesen, dass jede „Änderung der Begründung … notwendigerweise eine Änderung (des Inhalts und der Tragweite) des verfügenden Teils des streitigen Beschlusses zur Folge [hat], da die Begründung und der verfügende Teil ein untrennbares Ganzes bilden, selbst wenn der verfügende Teil für sich genommen formal unverändert bleibt“.

Nach dem HSBC-Urteil hatte die Kommission zwei Hauptoptionen, falls sie ihren Beschluss im Großen und Ganzen für richtig hielt: i) den streitigen Beschluss zurückzunehmen und mit bestimmten Änderungen erneut zu erlassen oder ii) den streitigen Beschluss durch einen Änderungsbeschluss zu ändern. Die Rechtsetzungstechnik, die die Kommission gewählt hat, um die sich aus dem HSBC-Urteil ergebenden Maßnahmen zu ergreifen, lag im Ermessen, über das die Kommission verfügt(32). Es ist jedoch klar, dass die finanziellen Interessen der Adressaten des streitigen Beschlusses nicht dadurch beeinträchtigt werden dürfen, dass einer Technik der Vorzug gegenüber der anderen gegeben wird. Eine andere Schlussfolgerung würde zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung der betreffenden Unternehmen führen, je nachdem, ob ihre Verfahren vom Gericht verhandelt (wie in der Rechtssache T-105/17) oder ausgesetzt worden waren (wie in den Rechtssachen T-106/17 und T-113/17)(33).

Auf die Frage in der mündlichen Verhandlung, ob sie mit den vorstehenden Ausführungen einverstanden sei, hat die Kommission erklärt, dass dies nicht der Fall sei. Ihr diesbezügliches Vorbringen erscheint jedoch in sich widersprüchlich. Zum einen weist die Kommission im Rahmen ihrer Kritik an der Vorgehensweise des Gerichts in Bezug auf den Änderungsbeschluss darauf hin, dass sich die späteren Änderungen seiner Erwägungsgründe zwangsläufig auf den verfügenden Teil des ursprünglichen Beschlusses auswirkten. Zum anderen trägt sie vor, die zusätzliche Begründung stelle lediglich eine detailliertere Erläuterung dessen dar, was die Kommission beim Erlass des streitigen Beschlusses entschieden habe. Dieser Standpunkt ist logisch nicht haltbar. Wenn der verfügende Teil tatsächlich betroffen ist, kann die zusätzliche Begründung nicht bloß erläuternd sein, und wenn sie bloß erläuternd ist, kann sie keine wesentlichen Auswirkungen auf den verfügenden Teil haben. Die Kommission kann nicht beides gleichzeitig behaupten. Würde man dem Vorbringen der Kommission insoweit folgen, liefe dies außerdem darauf hinaus, den Änderungsbeschluss unter offensichtlichem Verstoß gegen einen allgemein anerkannten Grundsatz des Unionsrechts rückwirkend anzuwenden(34).

Folglich bin ich der Ansicht, dass die Kommission grundsätzlich befugt ist, einen bestehenden Beschluss zu ändern, selbst wenn dieser Beschluss Gegenstand eines Verfahrens vor den Unionsgerichten ist. Dies gilt natürlich mit der Einschränkung, dass das Vorgehen der Kommission keinen Ermessensmissbrauch im Sinne von Art. 263 AEUV darstellen darf. Außerdem kann die Kommission durch einen Änderungsbeschluss eine etwaige Ungültigkeit des ursprünglichen Rechtsakts nicht rückwirkend „heilen“.

Siebtens ist es meiner Ansicht nach klar, dass die Kommission sowohl vor der Anfechtung durch CA als auch nach einem Urteil der Unionsgerichte – und erst recht im Fall einer teilweisen Aufhebung des streitigen Beschlusses – befugt war, den streitigen Beschluss zu ändern. Auf die Frage in der mündlichen Verhandlung, ob sie diesen Standpunkt teile, hat CA dies bestätigt.

Wenn dem so ist, sehe ich keinen vernünftigen Grund, weshalb die Befugnis der Kommission zur Änderung des Rechtsakts in der Zeit zwischen diesen beiden Ereignissen als „gelähmt“ anzusehen sein sollte. Wenn die Kommission zu der Auffassung gelangt, dass der Rechtsakt ungültig ist, entspricht es durchaus ihrer Pflicht zur guten Verwaltung, unverzüglich zu handeln, um etwaige Mängel zu beheben. Der bloße Umstand, dass der Rechtsakt möglicherweise vor den Unionsgerichten angefochten wurde, ist in diesem Zusammenhang im Allgemeinen unerheblich.

Dieser Standpunkt mag auf den ersten Blick im Widerspruch zum wirksamen Schutz der Verteidigungsrechte der Kläger oder zu einer geordneten Rechtspflege stehen. Bei gründlicherer Betrachtung dieser Frage gelangt man jedoch zwangsläufig zu einer anderen Ansicht.

Was die Verteidigungsrechte der Kläger betrifft, so wird dieses Recht nicht verletzt, sofern i) sie vom Urheber des Rechtsakts vor Erlass eines Änderungsrechtsakts gehört werden(35) und ii) ihnen die Unionsgerichte die Möglichkeit einräumen, ihr Vorbringen und ihre Anträge im anhängigen Verfahren anzupassen(36). Schon das Vorliegen einer speziellen Vorschrift in der Verfahrensordnung des Gerichts – Art. 86 dieser Verfahrensordnung –, die es den Klägern erlaubt, ihre Klageschrift anzupassen, wenn „ein Rechtsakt, dessen Nichtigerklärung beantragt wird, durch einen anderen Rechtsakt mit demselben Gegenstand ersetzt oder geändert [wird]“, sagt viel über die Fähigkeit der Kommission aus, einen Rechtsakt, der Gegenstand einer Nichtigkeitsklage ist, zu ändern.

Darüber hinaus haben die Adressaten des streitigen Beschlusses durch die Änderung des ursprünglichen Beschlusses keine negativen finanziellen Folgen zu tragen, da die Änderung, wie oben ausgeführt, nicht rückwirkend erfolgt. Die Änderung ist für einen Kläger auch in verfahrensrechtlicher Sicht nicht von Nachteil: Beschließt ein Kläger, seine Nichtigkeitsklage angesichts dieser Änderung zurückzunehmen, bleibt das Gericht gemäß Art. 136 Abs. 2 seiner Verfahrensordnung befugt, dem Beklagten die Kosten aufzuerlegen(37).

Sodann würde es meines Erachtens zu einem Ergebnis führen, das dem Erfordernis einer geordneten Rechtspflege zuwiderliefe, sollte die Kommission daran gehindert werden, einen Rechtsakt zu ändern, der Gegenstand eines anhängigen Gerichtsverfahrens ist. Dies gilt vor allem dann, wenn sich die Kommission bewusst ist, dass der fragliche Rechtsakt wahrscheinlich für nichtig erklärt wird, und der Ansicht ist, dass gezielte Änderungen ausreichen könnten, um die Mängel zu beheben, die seine Rechtmäßigkeit beeinträchtigen. Unter solchen Umständen würde eine „erzwungene“ Fortsetzung des Verfahrens keinem sinnvollen Ziel dienen.

In einem solchen Fall könnte das Verfahren letztlich zu einem Ergebnis führen, das man zutreffend als „Pyrrhussieg“ bezeichnen könnte. Jeglicher Nutzen aus der Nichtigerklärung wäre aller Wahrscheinlichkeit nach sowohl begrenzt als auch von kurzer Dauer. Die Kommission würde höchstwahrscheinlich kurz nach Verkündung des Urteils einen geänderten Rechtsakt erlassen und die Kläger somit zwingen, eine zweite Runde von Rechtsstreitigkeiten einzuleiten, um eine gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des geänderten Rechtsakts zu erwirken. Ein solches Ergebnis wäre kaum mit den Erfordernissen der Prozessökonomie und des wirksamen gerichtlichen Rechtsschutzes vereinbar und würde zugleich sowohl die Parteien als auch die Unionsgerichte unnötig belasten.

Wird den Klägern hingegen im Rahmen des ursprünglichen Verfahrens die Möglichkeit gegeben, ihre Klagegründe und Anträge im Licht der Änderungen des angefochtenen Rechtsakts anzupassen, so vermeidet man eine unnötige Verdoppelung der Verfahren und führt dies zu einer schnelleren und kostengünstigeren Beilegung des Rechtsstreits(38). Ein solcher Ansatz kommt nicht nur den Parteien, sondern auch, wenngleich eher mittelbar, den Unionsgerichten selbst zugute.

Schließlich kann mich CA mit dem Hinweis auf bestimmte Urteile der Unionsgerichte, die ihren Standpunkt stützen sollen, nicht überzeugen.

CA beruft sich zunächst auf das Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Culin/Kommission(39). In dieser Rechtssache ging es um die Zurückweisung einer Beschwerde von Herrn Culin, einem Beamten der Kommission, durch die Kommission, mit der die Übertragung einer Stelle, um die er sich auch beworben hatte, an einen anderen Beamten angefochten wurde. Es stand fest, dass die Entscheidung über die Zurückweisung der Beschwerde unzureichend begründet war. Nachdem Herr Culin Klage erhoben hatte, fügte die Kommission dieser Entscheidung jedoch ein Addendum bei, mit dem die ursprüngliche Entscheidung richtiggestellt werden sollte, indem sie „den wahren Grund“ für die Ablehnung seiner Bewerbung angab. Der Gerichtshof hat jedoch entschieden, dass das Addendum nicht berücksichtigt werden konnte, und die angefochtene Entscheidung aufgehoben(40).

Auf den ersten Blick scheint das Urteil Culin die Argumente von CA zu stützen. Eine eingehendere Prüfung zeigt jedoch, dass dies nicht der Fall ist.

Die Klage von Herrn Culin war keine gewöhnliche Nichtigkeitsklage nach Art. 173 EWG-Vertrag (jetzt Art. 263 AEUV), sondern eine Klage nach Art. 179 EWG-Vertrag (jetzt Art. 270 AEUV). Nach dieser Vorschrift war „[d]er Gerichtshof … für alle Streitsachen zwischen der [Europäischen Union] und deren Bediensteten innerhalb der Grenzen und nach Maßgabe der Bedingungen zuständig, die im Statut der Beamten festgelegt sind oder sich aus den Beschäftigungsbedingungen für die Bediensteten ergeben“(41).

Titel VII des Beamtenstatuts, der den „Beschwerdeweg und Rechtsschutz“ regelt, sieht in seinem Art. 90 ein obligatorisches Vorverfahren vor, das innerhalb einer bestimmten Frist abgeschlossen sein muss, bevor eine etwaige Klage bei den Unionsgerichten erhoben werden kann. Das Vorverfahren dient sowohl dazu, die Möglichkeit einer einverständlichen Beilegung der Auseinandersetzungen zu schaffen, als auch zur Festlegung des Streitgegenstands. Im gerichtlichen Verfahren kann der Streitgegenstand grundsätzlich von keiner der Parteien geändert werden(42) Eine Verwaltungshandlung, die sich wesentlich von der angefochtenen Handlung unterscheidet, kann nicht im selben Verfahren geprüft werden und erfordert eine neue Klage gemäß Art. 270 AEUV(43). Ebenso wenig können Rügen, die im Rahmen des Vorverfahrens nicht erhoben wurden, im Rahmen des Verfahrens vor dem Gerichtshof erhoben werden(44). Diese Merkmale der Rechtssache Culin sind in den Schlussanträgen des Generalanwalts hervorgehoben worden(45).

Vor diesem Hintergrund ist die Schlussfolgerung des Gerichtshofs, dass das Addendum nicht berücksichtigt werden konnte, zutreffend. Das Addendum wurde verspätet und außerhalb des in Art. 90 des Beamtenstatuts vorgesehenen Verfahrens abgegeben, und sein Inhalt unterschied sich grundlegend vom ursprünglichen angefochtenen Rechtsakt. Seine Zulassung hätte den Streitgegenstand verändert.

Dagegen unterliegen Nichtigkeitsverfahren nach Art. 263 AEUV nicht den oben genannten Regeln und Grundsätzen. Die Feststellungen des Gerichtshofs in der Rechtssache Culin sind daher nicht unmittelbar auf einen Sachverhalt wie den vorliegenden übertragbar. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Sachverhalt, der vom Gerichtshof in der im angefochtenen Urteil genannten Rechtssache Kommission/Di Bernardo(46) geprüft worden ist, mit dem Sachverhalt in der Rechtssache Culin vergleichbar war: eine Klage nach Art. 270 AEUV gegen einen Beschluss der Kommission betreffend die Anwendung des Beamtenstatuts, wobei die Kommission versuchte, die Begründung in einem späten Verfahrensstadium zu ergänzen.

Wenn sich CA auf das Urteil Lucchini/Kommission(47) beruft, so scheint dies auch auf einem Missverständnis zu beruhen. In dieser Rechtssache ging es um die Klage eines Adressaten einer Entscheidung der Kommission, mit der wegen Verstoßes gegen die Wettbewerbsvorschriften der Union eine Geldbuße verhängt wurde. Der Anhang der ursprünglichen Entscheidung, so wie er seinen Adressaten zugestellt wurde, enthielt bestimmte Tabellen nicht, die eigentlich hätten enthalten sein sollen. Nachdem die Kommission von dieser Unterlassung Kenntnis erlangt hatte, erließ sie weniger als einen Monat nach Bekanntgabe der ursprünglichen Entscheidung eine Änderungsentscheidung mit den fehlenden Tabellen, die den Adressaten der ursprünglichen Entscheidung ordnungsgemäß zugestellt wurde(48).

In ihrer Klageschrift machte Lucchini geltend, dass diese Vorgehensweise mit mehreren Rechtsfehlern behaftet sei, die die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung rechtfertigten. Sie trug insbesondere vor, dass die ursprüngliche Entscheidung mangels Tabellen mit einem Begründungsmangel behaftet sei und dass die nachfolgende Hinzufügung dieser Tabellen mittels Änderungsentscheidung diesen Mangel nicht heilen könne(49).

Vor diesem Hintergrund hat es das Gericht für erforderlich erachtet, „zu prüfen, ob die einschlägigen Erwägungsgründe der ersten Entscheidung, zu deren Stützung die [fraglichen] Tabellen herangezogen worden sind, unabhängig vom Fehlen der Tabellen im Anhang dieser Entscheidung die Erwägungen der Kommission klar und eindeutig zum Ausdruck bringen und es der Klägerin ermöglicht haben, ihnen die Gründe für die erlassene Maßnahme zu entnehmen“. Es ist zu dem Ergebnis gekommen, dass das Fehlen der Tabellen die Angemessenheit der Begründung nicht beeinträchtigt hat, und hat daher das Vorbringen von Lucchini zurückgewiesen(50).

Meines Erachtens versteht CA dieses Urteil falsch. Die Feststellung des Gerichts in Rn. 80 dieses Urteils, dass zu prüfen war, ob die erste Entscheidung trotz des Fehlens der Tabellen hinreichend begründet war, kann nicht dahin ausgelegt werden, dass die spätere Hinzufügung der Tabellen rechtswidrig war. Die Argumente der Klägerin beruhten auf der Behauptung, dass die erste Entscheidung ohne die Tabellen nicht hinreichend klar gewesen sei, um es ihren Adressaten zu ermöglichen, die Ausführungen der Kommission nachzuvollziehen. Da das Gericht jedoch festgestellt hat, dass die Begründung ungeachtet des Fehlens der Tabellen im Anhang angemessen war, wurde die Gültigkeit der Änderungen schlichtweg nicht geprüft(51).

Zudem wäre jede andere Auslegung der oben genannten Rechtsprechung schwerlich mit der ständigen Rechtsprechung vereinbar, in der die Unionsgerichte – aus Gründen einer geordneten Rechtspflege und der Verfahrensökonomie – anerkannt haben, dass eine Nichtigkeitsklage trotz der Änderungen des streitigen Rechtsakts im gerichtlichen Verfahren erhoben werden kann. Wie oben in Nr. 72 ausgeführt, setzt dieser Ansatz voraus, dass der Gegenstand der Klage im Wesentlichen unverändert bleibt und die Kläger die Möglichkeit haben, ihre Klagegründe und Anträge anzupassen.

Nach alledem bin ich der Ansicht, dass das Anschlussrechtsmittel der Kommission begründet ist. Das Gericht hat bei der Prüfung der Angemessenheit der Begründung der Höhe der gegen CA verhängten Geldbuße einen Fehler begangen, indem es die durch den Änderungsbeschluss eingeführte ergänzende Begründung nicht berücksichtigt hat.

CA macht allerdings geltend, dass das Anschlussrechtsmittel zurückzuweisen sei, da der Änderungsbeschluss selbst ungültig sei. Dieses Argument stellt im Wesentlichen eine Einrede der Ungültigkeit im Sinne von Art. 277 AEUV dar.

Insoweit ist festzustellen, dass die zur Stützung dieses Rechtsmittelgrundes geltend gemachten Argumente in Wirklichkeit denen entsprechen, die CA im ersten Rechtszug vorgebracht hat. Ihre Prüfung würde eine eingehende rechtliche und tatsächliche Würdigung der von allen Verfahrensparteien vor dem Gericht vorgetragenen Argumente im Licht der vorgelegten Beweise erfordern. Eine solche Würdigung findet sich im angefochtenen Urteil jedoch nicht. Außerdem haben die Parteien diese Argumente im vorliegenden Verfahren nur summarisch vorgebracht.

Unter diesen Umständen bin ich der Ansicht, dass der Rechtsstreit nicht zur endgültigen Entscheidung des Gerichtshofs über diese Frage reif ist. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, i) dem Anschlussrechtsmittel der Kommission stattzugeben und das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit damit Art. 2 Buchst. a des streitigen Beschlusses für nichtig erklärt wird, ii) die Sache an das Gericht zurückzuverweisen und iii) die Kostenentscheidung vorzubehalten.

Im folgenden Verfahren wird das Gericht zwei wesentliche Fragen zu prüfen haben. Erstens muss es über den Antrag von CA entscheiden, dass der Änderungsbeschluss rechtswidrig und daher für nichtig zu erklären sei. Zweitens hat es, falls es den Änderungsbeschluss für gültig halten sollte, sodann zu prüfen, ob der streitige Beschluss in seiner geänderten Fassung eine angemessene Begründung enthält.

Sollte der Gerichtshof meinem Ergebnis zum Anschlussrechtsmittel der Kommission folgen, wäre es, wie oben erläutert, nicht erforderlich, den vierten Rechtsmittelgrund von CA zu prüfen. Für den Fall, dass der Gerichtshof einen anderen Standpunkt vertreten sollte, werde ich jedenfalls der Vollständigkeit halber im Folgenden auf die wichtigsten Fragen eingehen, die mit diesem Rechtsmittelgrund aufgeworfen werden.

Mit ihrem vierten Rechtsmittelgrund wendet sich CA gegen die Rn. 454 bis 683 des angefochtenen Urteils, in denen das Gericht seine Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung in Bezug auf die Höhe der zu verhängenden Geldbuße ausgeübt hat. Nach Prüfung des Vorbringens der Parteien ist das Gericht zu dem Ergebnis gelangt, dass es „im Hinblick auf den Grundsatz der individuellen Sanktionsfestsetzung und der Verhältnismäßigkeit der Sanktion bei angemessener Würdigung der Umstände des vorliegenden Falles … geboten [ist], die Geldbuße auf 110 000 000 Euro festzusetzen, für die [CA haftet]“.

Zunächst muss ich eine gewisse Verwunderung über die Formulierung dieses Rechtsmittelgrundes durch CA zum Ausdruck bringen. Er ist in zwei Teile gegliedert, von denen jeder wiederum aus mehreren Bestandteilen und einer Kombination von Haupt- und Hilfsargumenten besteht. Zu den behaupteten Fehlern gehören u. a. das Vorliegen einer Ultra-petita-Entscheidung, die fehlerhafte Ausübung der Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung, die rechtswidrige Umkehr der Beweislast, ein Begründungsmangel, die Nichtberücksichtigung relevanter Gesichtspunkte sowie Verstöße gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung, des kontradiktorischen Verfahrens und der Verhältnismäßigkeit.

Angesichts dieser Anhäufung behaupteter Mängel ist es nicht leicht, „die Spreu vom Weizen zu trennen“(52), d. h., zu erkennen, welche Rügen hinreichend substantiiert sind und welche nicht(53). Mehrere Argumente scheinen sich zu überschneiden, während andere anscheinend eher zur Untermauerung der Gesamtkritik als zur Darlegung unterschiedlicher und eigenständiger Rechtsmittelgründe vorgebracht wurden.

Dennoch hebt sich eine Rüge ab und scheint einer der Hauptkritikpunkte von CA an diesem Teil des angefochtenen Urteils zu sein. CA weist darauf hin, dass das Gericht entschieden habe, dass es wegen des Fehlens genauerer Erläuterungen zu den Gründen, aus denen die Kommission den Abzinsungsfaktor auf 98,849 % festgesetzt habe, „keine gründliche rechtliche wie tatsächliche Kontrolle über einen Gesichtspunkt des Beschlusses ausüben [kann], der sich möglicherweise beträchtlich auf die Höhe der gegen [CA] festgesetzten Geldbuße ausgewirkt hat“(54).

Nachdem das Gericht jedoch zu dieser Schlussfolgerung gelangt sei, habe es selbst den gleichen Abzinsungsfaktor zugrunde gelegt wie die Kommission, ohne – wie CA meint – weitere Erläuterungen zu seiner Grundlage zu geben. CA macht geltend, die Begründung des Urteils leide daher an demselben Begründungsmangel, der das Gericht dazu veranlasst habe, die im streitigen Beschluss verhängte Geldbuße zu ersetzen.

Die Kommission wendet sich gegen diese Auffassung. Das Gericht habe seine Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung ordnungsgemäß ausgeübt und dabei eine angemessene Geldbuße festgesetzt. Insbesondere habe das Gericht die verschiedenen Faktoren, die es bei der Festsetzung des Abzinsungsfaktors auf 98,849 % berücksichtigt habe, hinreichend erläutert und damit seiner Begründungspflicht genügt.

Meines Erachtens ist der vierte Rechtsmittelgrund von CA begründet. Um dies zu erläutern, möchte ich zunächst einige allgemeine Bemerkungen zu a) dem Begriff „Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung“ und b) der Begründungspflicht des Gerichts bei der Ausübung dieser Befugnis machen. Sodann werde ich unter Punkt c) auf die oben in den Nrn. 98 und 99 genannte spezifische Rüge eingehen, bevor ich ganz kurz unter Punkt d) die übrigen im Rahmen dieses Rechtsmittelgrundes vorgebrachten Argumente behandeln werde.

Art. 261 AEUV bestimmt, dass „vom Europäischen Parlament und vom Rat gemeinsam sowie vom Rat erlassene Verordnungen … hinsichtlich der darin vorgesehenen Zwangsmaßnahmen dem Gerichtshof der Europäischen Union eine Zuständigkeit übertragen [können], welche die Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung und zur Änderung oder Verhängung solcher Maßnahmen umfasst“. Insoweit bestimmt Art. 31 der Verordnung Nr. 1/2003, dass „[b]ei Klagen gegen [die gemäß dieser Verordnung erlassenen] Entscheidungen, mit denen die Kommission eine Geldbuße oder ein Zwangsgeld festgesetzt hat, … der Gerichtshof die Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung der Entscheidung [hat]. Er kann die festgesetzte Geldbuße oder das festgesetzte Zwangsgeld aufheben, herabsetzen oder erhöhen.“

Mit anderen Worten bezeichnet der Begriff „Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung“ die Befugnis der Unionsgerichte, eine vollständige Überprüfung des Betrags der von der Kommission in Beschlüssen nach den Art. 101 und 102 AEUV verhängten Geldbußen durchzuführen. Dieser Begriff sollte jedoch nicht mit einer „völlig freien“ Überprüfungsbefugnis gleichgesetzt werden. Wie ich im Folgenden erläutern werde, ist die Ausübung der Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung durch eine Reihe verfahrensrechtlicher und materiell-rechtlicher Grundsätze beschränkt. Der Begriff bedeutet, dass die Unionsgerichte bei der Ausübung dieser Befugnis nicht auf die Grenzen beschränkt sind, die einer Nichtigkeitsklage nach Art. 263 AEUV immanent sind, sondern selbst eine Geldbuße bestätigen oder aufheben und deren Höhe nach oben oder nach unten ändern können.

Nach Art. 263 AEUV ist es Sache der Unionsgerichte, die Rechtmäßigkeit der bei ihnen angefochtenen Handlungen der Organe zu überwachen. Grundsätzlich erstreckt sich diese Kontrolle auf alle tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte, auf die sich der angefochtene Rechtsakt stützt(55). Nach ständiger Rechtsprechung müssen die Unionsgerichte jedoch, wenn die Unionsorgane über ein Ermessen verfügen oder komplexe technische Beurteilungen vornehmen müssen, bei der gerichtlichen Kontrolle ein angemessenes Maß an Zurückhaltung walten lassen(56).

Insbesondere wenn die Unionsgerichte aufgefordert sind, das Ergebnis einer Ermessensentscheidung oder einer komplexen technischen Beurteilung zu überprüfen, können sie den angefochtenen Rechtsakt nur dann für nichtig erklären, wenn diese Beurteilung mit einem „offensichtlichen“ Fehler behaftet ist. Ein Fehler kann als offensichtlich angesehen werden, wenn der Kläger nachweist, dass die von dem betreffenden Organ vorgenommene Würdigung unvernünftig oder seine Schlussfolgerung nicht plausibel ist. Solange hingegen der von diesem Organ erlassene Beschluss angesichts der zum Zeitpunkt seines Erlasses gegebenen tatsächlichen Umstände und Beweislage bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt ist, kann er nicht als rechtswidrig angesehen werden.

Daraus folgt, dass die Unionsgerichte im Rahmen eines Verfahrens nach Art. 263 AEUV nicht befugt sind, die Situation, die das betreffende Organ zum Erlass der angefochtenen Handlung veranlasst hat, neu zu beurteilen oder ihre eigene Beurteilung der Frage, was ihrer Ansicht nach unter den gegebenen Umständen die am besten geeignete Vorgehensweise gewesen wäre, an die Stelle der Beurteilung des Organs zu setzen. Ihre Rolle beschränkt sich auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Handlung und gegebenenfalls darauf, sie für nichtig oder ungültig zu erklären(57).

Dagegen können die Unionsgerichte in Ausübung der durch Art. 261 AEUV verliehenen Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung und ungeachtet des weiten Ermessens, über das die Kommission bei der Festlegung und Durchführung ihrer Geldbußenpolitik verfügt, erstens die Geldbuße aufheben oder ihre Höhe ändern, selbst wenn kein Rechtsfehler geschweige denn ein offensichtlicher Rechtsfehler vorliegt, zweitens dabei die Beurteilung der Kommission durch ihre eigene ersetzen, wenn es um die Frage der angemessenen Höhe der Geldbuße geht(58), und drittens alle relevanten rechtlichen und tatsächlichen Umstände berücksichtigen, einschließlich der Faktoren, die von der Kommission nicht angeführt oder von den Unternehmen im Verwaltungsverfahren nicht geltend gemacht wurden, sowie der nach Erlass des streitigen Beschlusses eingetretenen Ereignisse(59), ohne dass sie durch die in den Leitlinien der Kommission zur Festsetzung von Geldbußen definierte Methode gebunden wären(60). Mit anderen Worten ist eine neue Beurteilung zulässig.

Bei der Ausübung der ihnen durch Art. 261 AEUV übertragenen Befugnisse überprüfen die Unionsgerichte streng genommen nicht die Rechtmäßigkeit des streitigen Beschlusses oder der ihm zugrunde liegenden Begründung, sondern beurteilen sie die Angemessenheit (nur) eines spezifischen Bestandteils dieses Beschlusses, nämlich der Geldbuße(61). Die Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung stellt somit eine ergänzende Form richterlicher Befugnisse oder, aus einem anderen Blickwinkel betrachtet, eine den Unionsgerichten zugewiesene zusätzliche Zuständigkeit dar(62). Während sich die gerichtliche Kontrolle nach Art. 263 AEUV von höherrangigen Vorschriften, in diesem Fall von den Art. 101 und 102 AEUV, den Vorschriften der Verordnung Nr. 1/2003 und den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts leiten lässt, beruht die Ausübung der Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung nach Art. 261 AEUV in erster Linie auf Billigkeitserwägungen(63).

Dieser Begriff der „Billigkeit“ ist weit zu verstehen. Er umfasst zwar zweifellos Verhältnismäßigkeit, Fairness und Nichtdiskriminierung, geht aber über diese Anforderungen hinaus(64). Er ermöglicht es den Unionsgerichten, eine umfassende und in gewissem Umfang subjektivere Beurteilung der Geldbuße und ihrer Höhe vorzunehmen(65). Selbst wenn die Kommission keinen Verstoß gegen die anwendbaren Vorschriften begangen hat und die Festsetzung der Geldbuße im Allgemeinen angemessen ist, bleiben die Unionsgerichte daher berechtigt, die Höhe der Geldbuße zu ändern, wenn sie der Auffassung sind, dass eine andere Höhe der Geldbuße im Hinblick auf die Umstände des Einzelfalls angemessener wäre(66).

Es ist jedoch Sache der Kläger und gegebenenfalls der Kommission, wenn sie eine Erhöhung der Geldbuße beabsichtigt, die Argumente vorzubringen, die die Ausübung der Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung rechtfertigen, und gegebenenfalls die relevanten Beweise beizubringen. Die Unionsgerichte üben diese Zuständigkeit nicht von Amts wegen aus(67).

Es ist jedoch klarzustellen, dass dies nicht bedeutet, dass die Unionsgerichte bei der Ausübung ihrer Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung in gleichem Maße an den Grundsatz ne ultra petita gebunden wären wie im Rahmen der Gültigkeitskontrolle(68). Nach ständiger Rechtsprechung sind die Unionsgerichte befugt, von dieser Befugnis in vollem Umfang Gebrauch zu machen, soweit ihnen die Frage nach der Festsetzung der Höhe einer Geldbuße zur Prüfung vorgelegt worden ist(69). Eine solche Frage kann ihnen unmittelbar durch einen ausdrücklichen Antrag vorgelegt werden, mit dem der Gerichtshof aufgefordert wird, seine Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung auszuüben, oder mittelbar, wenn eine Partei eine Herabsetzung der Geldbuße als logische Folge einer teilweisen Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung beantragt.

Diese Schlussfolgerung ergibt sich aus dem Doppelcharakter der Befugnis der Unionsgerichte zu unbeschränkter Nachprüfung. Ihr Hauptzweck besteht darin, den Unternehmen, gegen die die Kommission in ihrer Eigenschaft als Verwaltungsbehörde eine Geldbuße verhängt hat, eine zusätzliche Rechtsschutzgarantie zu bieten(70). Gleichzeitig verfolgt sie ein sekundäres und ergänzendes Ziel, nämlich die Gewährleistung der Kohärenz und Wirksamkeit des gesamten Systems der Durchsetzung.

Sobald die Befugnis zur umfassenden Festsetzung der Höhe der Geldbuße von der Verwaltungsbehörde auf die Justiz übergeht, muss Letztere auch sicherstellen, dass die Sanktion ihren beabsichtigten Zweck erfüllt. Die Geldbuße muss daher gegenüber Unternehmen hinreichend abschreckend sein, deren Verhalten geeignet ist, die Struktur oder das Funktionieren des Binnenmarkts zu beeinträchtigen und damit die volle wirtschaftliche Wirksamkeit des Markts, insbesondere zum Nachteil der Verbraucher, zu verringern(71). Aus diesem Grund müssen die Unionsgerichte bei der Bemessung der Geldbuße u. a. deren abschreckende Wirkung(72) berücksichtigen und können gegebenenfalls eine höhere Geldbuße verhängen als die von der Kommission festgesetzte(73).

Im Licht der vorstehenden Erwägungen ist als Nächstes die Frage des Umfangs der Begründungspflicht des Gerichts bei der Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung bei der Überprüfung einer Geldbuße zu erörtern.

Die Antwort auf eine solche Frage ist grundsätzlich einfach. Das den Unionsgerichten gemäß Art. 261 AEUV eingeräumte weite Ermessen mindert in keiner Weise ihre Pflicht, eine angemessene Begründung gemäß Art. 296 AEUV, Art. 36 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union und Art. 47 der Charta zu liefern(74).

Die wichtigsten Grundsätze in dieser Frage sind allgemein anerkannt. Nach ständiger Rechtsprechung müssen aus der Begründung eines Urteils die Überlegungen des Gerichts klar und eindeutig hervorgehen, so dass die Betroffenen daraus die Gründe für die Entscheidung des Gerichts entnehmen können und der Gerichtshof seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann(75). Zudem dient die Begründungspflicht einer umfassenderen Zielsetzung: Sie stellt eine Garantie gegen Willkür dar, indem sie sicherstellt, dass die Parteien des Rechtsstreits feststellen können, dass ihr Vorbringen ordnungsgemäß angehört wurde, und gleichzeitig die Gerichte verpflichtet, ihre Entscheidungen auf objektive und nachprüfbare Gründe zu stützen(76).

Der Umfang dieser Pflicht kann jedoch je nach Art des Urteils variieren und ist im Hinblick auf das Verfahren als Ganzes und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände und der damit verbundenen Verfahrensgarantien zu beurteilen(77). Der Gerichtshof hat insbesondere entschieden, dass das Gericht nicht verpflichtet ist, alle von den Parteien vorgetragenen Argumente nacheinander erschöpfend zu behandeln. Seine Begründung kann unter bestimmten Umständen implizit erfolgen, sofern sie es den Betroffenen ermöglicht, die Gründe für die Zurückweisung ihres Vorbringens zu erkennen, und dem Gerichtshof ausreichende Angaben liefert, damit er die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Urteils überprüfen kann(78).

Vor diesem Hintergrund und insbesondere in Bezug auf die Ausübung der Befugnis des Gerichts zu unbeschränkter Nachprüfung ist der Umfang der Begründungspflicht im Licht der mit der Ausübung einer solchen Befugnis verbundenen verfahrensrechtlichen und materiell-rechtlichen Erwägungen zu verstehen. Insoweit können meines Erachtens drei Gruppen von Faktoren als besonders relevant angesehen werden.

Erstens kann das Gericht zwar Gesichtspunkte, Argumente und Fragen berücksichtigen, die ihm von den Parteien nicht ausdrücklich zur Kenntnis gebracht worden sind, es ist dazu jedoch nicht verpflichtet(79); grundsätzlich muss es aber all jene berücksichtigen, die ihm von den Parteien ordnungsgemäß vorgelegt wurden(80). Dies sollte sich natürlich in der Urteilsbegründung widerspiegeln. Ob solche Argumente ausdrücklich behandelt werden müssen und wie detailliert sie jeweils geprüft werden, hängt ganz offensichtlich von ihrer Relevanz, Klarheit und Beweiskraft ab.

Zweitens verfügt das Gericht bei der Festsetzung der Höhe einer angemessenen Geldbuße in einem bestimmten Fall über ein weites Ermessen. Bei der Ausübung dieses Ermessens sind jedoch die allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts, insbesondere die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der individuellen Sanktionsfestsetzung und der Gleichbehandlung, zu beachten(81). Außerdem muss die Geldbuße in erster Linie der Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung entsprechen und gleichzeitig ihre abschreckende Wirkung gewährleisten(82). Wenn sich also eine oder mehrere dieser Fragen tatsächlich stellen, ist vernünftigerweise zu erwarten, dass sie in der Begründung hinreichend detailliert behandelt werden. Wie das Gericht in Rn. 661 des angefochtenen Urteils selbst ausgeführt hat, „[hat es] im Rahmen seiner Begründungspflicht die Gesichtspunkte, die es bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße berücksichtigt hat, detailliert darzulegen“(83).

Drittens ist das Gericht, wie oben erläutert, bei der Festsetzung einer Geldbuße nach Art. 261 AEUV weder an die in den Leitlinien der Kommission zur Festsetzung von Geldbußen dargelegte Methode noch logischerweise an eine alternative Methode gebunden, die möglicherweise im streitigen Beschluss angewandt wurde. Ebenso wenig ist das Gericht verpflichtet, eine bestimmte mathematische Formel oder eine bestimmte wirtschaftliche Berechnungsmethode anzuwenden(84). Nichts hindert es allerdings daran, dies zu tun, wenn es einen solchen Ansatz für angemessen hält. Dies kann z. B. dann der Fall sein, wenn mehrere Unternehmen aufgrund derselben Entscheidung mit einer Geldbuße belegt werden und die Anwendung einer bestimmten Methode – wie der von der Kommission angewandten – dazu dienen kann, die Gleichbehandlung zwischen ihnen zu gewährleisten(85).

Hält es das Gericht hingegen für angebracht, ganz oder teilweise von diesen Methoden abzuweichen, so sollte es besonders darauf achten, die verschiedenen Gesichtspunkte anzugeben, die es bei der Festsetzung der angemessenen Höhe der Geldbuße berücksichtigt hat, und gegebenenfalls Ausführungen oder Angaben zur ihrer relativen Bedeutung machen(86). Dies erfordert jedoch nicht, dass bei der Begründung mit ausgefeilter Akribie und streng nach den Regeln der klassischen Arithmetik vorzugehen ist(87). Es ist festzustellen, dass nach Art. 261 AEUV bestimmte Beurteilungen nach freiem Ermessen völlig legitim sind. Darüber hinaus kann in bestimmten Fällen eine knappe Begründung ausreichen, die auf einer Gesamtwürdigung aller relevanten Faktoren beruht oder auf Feststellungen verweist, die bereits an anderer Stelle im Urteil getroffen worden sind(88).

Im Wesentlichen kann vom Gericht vernünftigerweise erwartet werden, dass es mit hinreichender Klarheit, Genauigkeit und innerer Kohärenz die wesentlichen Schritte seiner Begründung sowie die Art und Bedeutung der berücksichtigten Faktoren darlegt(89).

Ein angeblicher Begründungsmangel unterliegt selbstverständlich der Kontrolle im Rahmen eines Rechtsmittels. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof, wenn das Gericht keinen Rechtsfehler begangen hat, nicht seine eigene Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung ausüben wird, um seine Würdigung an die Stelle der Würdigung des Gerichts zu setzen. Es genügt daher nicht, wenn ein Rechtsmittelführer lediglich geltend macht, dass die vom Gericht verhängte Geldbuße unangemessen oder ungerecht sei. Eine solche Geldbuße kann nur dann für nichtig erklärt werden, wenn sie „dermaßen überhöht ist, dass sie unverhältnismäßig wird“(90).

Unter Bezugnahme auf diese Grundsätze werde ich nun die von CA in diesem Zusammenhang vorgebrachten Argumente prüfen.

In den Rn. 659 bis 683 des angefochtenen Urteils hat das Gericht die Gesichtspunkte dargelegt, die es in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße berücksichtigt hat. Es hat drei Kategorien von Faktoren geprüft: die Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung (Rn. 663 bis 679), das Vorliegen mildernder Umstände (Rn. 680 und 681) und die abschreckende Wirkung der Geldbuße (Rn. 682). Nachdem das Gericht eine, wie es dies genannt hat, „angemessene Würdigung“ aller relevanten Umstände vorgenommen hatte, hat es die Geldbuße auf 110 000 000 Euro festgesetzt (Rn. 683), d. h. auf einen Betrag, der geringfügig niedriger ist als der nach Art. 2 Buchst. a des streitigen Beschlusses verhängte(91).

Im Licht der im vorstehenden Abschnitt dargelegten Grundsätze erscheint die Begründung des Gerichts zur Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung auf den ersten Blick detailliert und methodisch. Sie ist klar strukturiert, so dass der Leser dem logischen Aufbau der Urteilsbegründung folgen kann, sie bezeichnet die für die Beurteilung als relevant erachteten Gesichtspunkte unter Angabe ihrer relativen Bedeutung, und dies erfolgt im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung.

Bei näherer Betrachtung – und gemäß den von CA vorgebrachten Argumenten – scheinen jedoch einige Aspekte dieser Argumentation kritikwürdig zu sein. Einige Passagen scheinen inkohärent zu sein, wenn man sie mit Feststellungen in anderen Teilen desselben Urteils vergleicht.

So hat das Gericht in Rn. 664 des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass es „eine Methode [verwendet hat], mit der – ebenso wie mit der im vorliegenden Fall von der Kommission angewandten – in einem ersten Schritt ein Grundbetrag ermittelt wird, der dann in einem zweiten Schritt unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Falles angepasst werden kann“. In diesem Zusammenhang hat es die Ansicht vertreten, dass als Ersatzwert für den Umsatz als Ausgangspunkt die reduzierten Bareinnahmen zu berücksichtigen seien, und andere verfügbare Methoden zur Berechnung der Barmittel als ungeeignet oder ungerechtfertigt erachtet. Der von der Kommission auf CA angewandte Wert der Bareinnahmen ist daher akzeptiert worden (Rn. 665 bis 668 des angefochtenen Urteils).

Sodann hat das Gericht in den Rn. 669 bis 673 des angefochtenen Urteils zunächst festgestellt, dass die beiden Parteien übereingekommen seien, dass „die Heranziehung allein der Bareinnahmen als Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Geldbuße zur Verhängung einer allzu abschreckenden Geldbuße führen würde“. Es hat daher entschieden, dass ein Abzinsungsfaktor angewandt werden müsse, um diese Einnahmen zu verringern. Sodann hat das Gericht im Wesentlichen fünf Punkte hervorgehoben. Erstens habe die Kommission einen einheitlichen Abzinsungsfaktor von 98,849 % angewandt. Zweitens sei „[z]ur Bestimmung dieses Abzinsungsfaktors … festzustellen, dass er das Ergebnis eines komplexen Vorgangs ist, der mehreren Gesichtspunkten Rechnung trägt“, es handle sich also um „eine Annäherung an einen rechnerisch ermittelten Wert“, weshalb es „per definitionem nicht nur einen einzigen möglichen Abzinsungsfaktor [gibt]“. Drittens sind die von CA vorgeschlagenen alternativen Abzinsungsfaktoren nicht als angemessen erachtet worden. Viertens sei es zwischen den Parteien unstreitig, dass „der Abzinsungsfaktor … auf mindestens 98,849 % festgesetzt werden sollte]“. Fünftens sei „die Festsetzung einer Geldbuße im Rahmen der Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung kein streng mathematischer Vorgang“.

Auch wenn der Wortlaut des angefochtenen Urteils in diesem Punkt nicht ganz klar ist, erscheint es vernünftig, aus dem Vorstehenden zu schließen, dass das Gericht letztlich denselben Abzinsungsfaktor wie im streitigen Beschluss angewandt hat, nämlich 98,849 %. Tatsächlich kommt die vom Gericht in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung festgesetzte Geldbuße der von der Kommission verhängten erstaunlich nahe(92). Diese Auslegung wird auch durch das Urteil vom 20. Dezember 2023, JPMorgan Chase u. a./Kommission(93), das das Gericht am selben Tag erlassen hat, bestätigt, in dem die Geldbuße mit einer diesbezüglich fast identischen Begründung auf genau denselben Betrag festgesetzt wurde wie im streitigen Beschluss(94).

In den Rn. 494 bis 512 des angefochtenen Urteils hat das Gericht jedoch festgestellt, dass der streitige Beschluss hinsichtlich der Festsetzung des Abzinsungsfaktors auf 98,849 % unzureichend begründet sei. Es hat ausgeführt, dass nur wenige, eher vage Passagen des streitigen Beschlusses Hinweise darauf lieferten, warum die Kommission den Abzinsungsfaktor auf diesem spezifischen Niveau festgesetzt habe. Es hat diesen Mangel angesichts der zentralen Bedeutung des Abzinsungsfaktors für die von der Kommission zur Festsetzung der Geldbuße verwendete Methode als besonders problematisch angesehen.

Vor diesem Hintergrund ist es etwas überraschend, dass das Gericht letztendlich genau diesen Abzinsungsfaktor bestätigt hat. Der Klarheit halber ist anzumerken, dass natürlich nicht auszuschließen ist, dass das Gericht auf der Grundlage seiner eigenen Beurteilung zu dem Ergebnis gelangen konnte, dass dieser Faktor tatsächlich der geeignetste war. Die bloße Tatsache, dass die Kommission ihre Berechnung nicht hinreichend erläutert hatte, bedeutet nicht zwangsläufig, dass der zugrunde liegende Wert falsch war(95).

Dennoch hätte das Gericht, wenn dies tatsächlich seine Schlussfolgerung gewesen wäre, dies ausdrücklich sagen und klarstellen müssen, dass der Abzinsungsfaktor von 98,849 % nach seiner eigenen Schätzung der bestgeeignete Koeffizient sei, und es hätte zumindest kurz die Gründe erläutern müssen, weshalb es zu diesem Ergebnis gelangt ist.

Das angefochtene Urteil enthält jedoch nichts davon. Erstens wird darin, wie oben in Rn. 131 ausgeführt, nicht einmal ausdrücklich angeführt, dass der vom Gericht angewandte Abzinsungsfaktor auf 98,849 % festgesetzt worden sei. Zum anderen enthält das angefochtene Urteil keine Angaben zu den Gründen, aus denen dieser besondere Wert als der am besten geeignete angesehen wurde.

Es war selbstverständlich Sache von CA, Argumente für ihre Behauptung vorzubringen, dass die von der Kommission angewandte Methode und die von ihr verwendeten spezifischen Zahlen zu einer unverhältnismäßigen, diskriminierenden oder anderweitig ungerechten Geldbuße geführt hätten. Dennoch bedeutet der Umstand, dass die von CA vorgeschlagenen alternativen Abzinsungsfaktoren als überhöht angesehen wurden, für sich genommen nicht, dass das Gericht verpflichtet gewesen wäre, den im streitigen Beschluss festgelegten Wert zu bestätigen.

Es handelte sich eindeutig nicht um eine Situation, in der es nur wenige, im Voraus festgelegte Alternativen gab. Das Gericht hat selbst anerkannt, dass der von der Kommission zugrunde gelegte Wert nur eine Annäherung an einen rechnerisch ermittelten Wert war und dass daher kein einzelner Abzinsungsfaktor als der einzig richtige angesehen werden konnte.

Obwohl der streitige Beschluss keine erkennbare Erklärung dafür enthält, weshalb ein Abzinsungsfaktor von 98,849 % als angemessen angesehen werden sollte, hat das Gericht diesen Wert dennoch im Wesentlichen mit der Begründung bestätigt, dass die von CA vorgeschlagenen Alternativen nicht vorzuziehen seien. Bei der Lektüre des angefochtenen Urteils entsteht der Eindruck, dass sich das Gericht für das entschieden hat, was es unter den von den Parteien vorgelegten Werten als das „kleinere Übel“ ansah.

Meines Erachtens spiegelt dieser Ansatz nicht die Art der Beurteilung wider, die vom Gericht bei der Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung nach Art. 261 AEUV verlangt wird. Wenn das Gericht beschließt, eine durch einen Beschluss verhängte Geldbuße für nichtig zu erklären und durch eine andere zu ersetzen, muss es selbst den Betrag bestimmen, den es unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände für den angemessensten hält. Zu diesem Zweck hätte das Gericht jeden Wert wählen können, den es für geeignet hielt, den von der Kommission verwendeten Wert zu ersetzen, und es hätte, wenn es dies gewünscht hätte, weiterhin einen weitgehend ähnlichen methodischen Rahmen beibehalten können.

Andernfalls hätte das Gericht, wenn es zu dem Ergebnis gekommen wäre, dass es nicht in der Lage sei, einen angemessenen Abzinsungsfaktor zu ermitteln, eine andere Methode anwenden müssen, anstatt an einer Methode festzuhalten, deren Anwendung es selbst als unsicher oder suboptimal anerkannt hatte. Seine Entscheidung, anders zu handeln, ist daher schwer mit der Logik der ihm übertragenen Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung vereinbar.

Daher bin ich der Ansicht, dass das Gericht keine hinreichende Begründung für die Art und Weise geliefert hat, in der es die ihm durch Art. 261 AEUV übertragenen Befugnisse ausgeübt hat(96). Selbst wenn man davon ausginge, dass es zwischen den Parteien unstreitig war, dass „der Abzinsungsfaktor mindestens 98,849 % beträgt“ – was CA entschieden in Abrede stellt und zudem durch die Akten nicht bestätigt wird –, wäre dieser Umstand in diesem Zusammenhang jedenfalls unerheblich. Eine solche Feststellung würde dem Hauptargument von CA nicht gerecht, dass dieser Wert übermäßig niedrig sei und somit zu einer ungerechten Geldbuße führe.

Außerdem kann der bloße Umstand, dass keine der Rechtsmittelführerinnen einen niedrigeren Abzinsungsfaktor als den von der Kommission angewandten vorgeschlagen hat, vom Gericht nicht als Beweis für die Angemessenheit dieses Wertes angesehen werden. Wenn ich mir eine kurze ironische Bemerkung erlauben darf, möchte ich anmerken, dass meines Wissens noch kein von der Kommission mit einer Geldbuße belegtes Unternehmen einen Beschluss mit der Begründung angefochten hat, die verhängte Sanktion sei zu niedrig. Natürlich haben die Unionsgerichte das Fehlen solcher Anfechtungen nie als Hinweis darauf gewertet, dass die von der Kommission verhängte Geldbuße zwangsläufig angemessen war.

Das Fehlen einer klaren Erläuterung der Gründe, aus denen das Gericht entschieden hat, denselben Abzinsungsfaktor wie die Kommission anzuwenden – trotz seiner eigenen Feststellung, dass die Kommission diesen Faktor nicht angemessen begründet habe –, ist unter den speziellen Umständen des vorliegenden Falles besonders problematisch. Wie wohl kaum erwähnt werden muss, stellt der von der Kommission zugrunde gelegte Ersatzwert für den Umsatz der Unternehmen – nämlich die Bareinnahmen – in diesem Bereich eine Neuerung dar. Angesichts der Neuartigkeit dieses Ansatzes und der methodischen Fragen, die er hinsichtlich seiner Berechnung aufwirft, wäre eine ausführlichere Begründung zu diesem Punkt zu erwarten gewesen. Es handelte sich hier offensichtlich nicht um einen Fall, in dem in einer so zentralen Frage eine sehr knappe oder bloß implizite Begründung als ausreichend angesehen werden könnte.

Aus diesen Gründen halte ich die Begründung für unzureichend und in sich widersprüchlich, was die Berechnung der vom Gericht in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung verhängten Geldbuße betrifft. Folglich ist dem vierten Rechtsmittelgrund von CA stattzugeben und das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben.

Da ich zu dem Ergebnis gekommen bin, dass dem Anschlussrechtsmittel stattzugeben ist und dass hilfsweise auch der vierte Rechtsmittelgrund von CA Erfolg haben sollte, ist es kaum erforderlich, die übrigen von CA zur Stützung dieses Rechtsmittelgrundes vorgebrachten Argumente im Einzelnen zu prüfen. Ich werde sie daher sehr kurz behandeln.

Erstens macht CA geltend, das Gericht habe ultra petita entschieden, indem es seine Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung ausgeübt habe. Nach Ansicht von CA durfte das Gericht im Rahmen dieser Befugnis keine Geldbuße verhängen, da es ihrem Hauptantrag auf Nichtigerklärung der von der Kommission verhängten Geldbuße stattgegeben habe, während der Antrag auf Herabsetzung der Geldbuße nur hilfsweise gestellt worden sei.

Ich teile diese Beurteilung nicht. Wie ich bereits ausgeführt habe, spielt der Grundsatz ne ultra petita nur eine begrenzte Rolle, wenn das Gericht eine Geldbuße in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung überprüft. Die Unionsgerichte dürfen ihre Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung immer dann ausüben, wenn sie mit der Frage der Höhe der Geldbuße befasst sind. Entscheidend ist daher, ob eine Partei beim Gericht eine Überprüfung dieser Geldbuße beantragt hat. Dies war offensichtlich im ersten Rechtszug der Fall, da CA dies sowohl unmittelbar als auch mittelbar getan hat. Der Gerichtshof hat bereits entschieden, dass der Umstand, dass ein Kläger hilfsweise die Herabsetzung einer Geldbuße beantragt hat, der Ausübung einer Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung nicht entgegensteht(97).

Zweitens überzeugt mich das Vorbringen von CA nicht, dass das Gericht seine Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung nicht ohne eine vorherige Beweiserhebung habe ausüben können, weil bestimmte Einzelheiten zur Berechnungsmethode der Kommission fehlten. Das Gericht war nicht an die im streitigen Beschluss gewählte Methode gebunden und hat sich dafür entschieden, eine ähnliche, aber nicht in jeder Hinsicht identische Methode anzuwenden(98). Diese Entscheidung ist als solche nicht zu beanstanden. Im vorliegenden Fall besteht das Problem darin, dass es an einer ausreichenden Begründung für diese Entscheidung fehlt.

Drittens kann mich auch das Vorbringen von CA nicht überzeugen, dass das Gericht in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung bestimmte relevante Gesichtspunkte nicht berücksichtigt habe, die von CA geltend gemacht worden seien. Das Argument, dass CA bei der Zuwiderhandlung angeblich eine untergeordnete Rolle gespielt habe, ist in den Rn. 635 bis 639 des angefochtenen Urteils ordnungsgemäß geprüft worden. Im Übrigen ist das Vorbringen, die Kommission habe im streitigen Beschluss Art. 101 AEUV auf Verhaltensweisen angewandt, die keine Auswirkungen auf den Markt gehabt hätten oder aus denen CA keinen Vorteil gezogen habe, offensichtlich unerheblich. Es ist allgemein anerkannt, dass ein Nachweis der Auswirkungen bei einer bezweckten Einschränkung nicht erforderlich ist. Meines Erachtens sollte auch der Umstand, dass ein Unternehmen keinen Nutzen aus einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung gezogen hat, nicht zur Verhängung einer milderen Sanktion führen.

Schließlich bin ich geneigt, die Auffassung von CA zu teilen, dass ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung oder zumindest eine fehlerhafte Anwendung der Beweislastregeln vorliegen könnte, da das Gericht die unterschiedlichen Methoden einiger Banken bei der Berechnung der Bareinnahmen nicht berücksichtigt hat.

Zunächst möchte ich darauf hinweisen, dass das Bestehen unterschiedlicher Ansätze in dieser Hinsicht im streitigen Beschluss anerkannt wurde und zwischen den Parteien unstreitig ist(99). Die Kommission hat jedoch sowohl im streitigen Beschluss als auch vor dem Gericht geltend gemacht, dass die Auswirkungen dieser Unterschiede auf die Berechnung der Geldbußen unerheblich seien(100). CA macht geltend, dass in Anbetracht der zentralen Rolle des Abzinsungsfaktors selbst geringfügige Abweichungen der für die Berechnung der Geldbußen verwendeten Daten zu den Bareinnahmen möglicherweise zu Unterschieden bei den Endbeträgen führen könnten, die keineswegs unerheblich seien.

Da die Akte keine verlässlichen Angaben zu dieser Frage enthält, bin ich der Ansicht, dass es dem Gerichtshof unmöglich ist, zu prüfen, ob die verwendeten Daten trotz einer gewissen Heterogenität zu vergleichbaren Ergebnissen geführt haben.

In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass das Gericht festgestellt hat, dass die Kommission keine ergänzende Untersuchungsmaßnahme ergriffen habe, um die unterschiedlichen von den verschiedenen Banken angewandten Methoden zu verdeutlichen, obwohl einige von ihnen die Kommission ordnungsgemäß auf die Schwierigkeiten hingewiesen hätten, auf die sie bei der Bereitstellung der angeforderten Daten über die Bareinnahmen gestoßen seien(101). Ebenso steht fest, dass die beteiligten Banken nie uneingeschränkten Zugang zu den detaillierten Berechnungen der Kommission hatten(102). Das Gericht hat die Kommission auch nicht aufgefordert, diese Berechnungen im Verfahren im ersten Rechtszug vorzulegen, obwohl die Angelegenheit zwischen den Parteien eingehend erörtert worden ist.

Wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung festgestellt hat, trifft es zwar zu, dass selbst bei Anwendung der traditionelleren Methode, die in ihren Leitlinien zur Festsetzung von Geldbußen dargelegt ist, die Berechnungen notwendigerweise auf die von den Unternehmen selbst vorgelegten Umsatzdaten gestützt werden müssen. Solche Daten können natürlich die verschiedenen Organisationsstrukturen, Geschäftsstrategien und Rechnungslegungspraktiken der verschiedenen Unternehmen widerspiegeln.

Meines Erachtens liegt es jedoch auf der Hand, dass in diesen Fällen die Gefahr erheblicher Unterschiede bei der Berechnung der Umsatzdaten zumindest potenziell viel geringer ist als in einem Fall wie dem vorliegenden. Wie oben erwähnt, wurde im vorliegenden Fall die in den Leitlinien zur Festsetzung von Geldbußen dargelegte Methode durch die Verwendung eines neu konzipierten Ersatzwerts, dessen Eignung von den Parteien bestritten wurde und dessen Umsetzung zu unterschiedlichen Ansätzen bei den beteiligten Unternehmen geführt hat, innovativ angewandt.

Auch wenn von der Kommission vernünftigerweise nicht erwartet werden kann, dass sie alle Einzelheiten der von jedem Unternehmen, das Gegenstand eines Verfahrens nach der Verordnung Nr. 1/2003 ist, vorgelegten Daten prüft, bleibt sie jedenfalls verpflichtet, die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung zu gewährleisten. Dies bedeutet zum einen, dass die Vergleichbarkeit der Daten zu überprüfen ist, wenn diesbezüglich Zweifel bestehen, und zum anderen, dass für jedes Unternehmen die bestgeeigneten Daten herangezogen werden müssen, wenn ihre jeweiligen Situationen nicht vollständig vergleichbar sind(103).

In diesem Zusammenhang ist es für mich schwer nachvollziehbar, warum sich das Gericht i) auf die nicht untermauerte Behauptung der Kommission gestützt hat, dass die Heterogenität der verwendeten Daten keine nennenswerten Auswirkungen auf das Ergebnis gehabt habe, und ii) zu dem Schluss gelangt ist, dass CA nicht rechtlich hinreichend nachgewiesen habe, dass die Beurteilung der Kommission fehlerhaft sei. Meines Erachtens war CA durch eine solche Argumentation tatsächlich mit einer probatio diabolica konfrontiert bzw., prosaischer ausgedrückt, wurde ihr eine unangemessene Beweislast auferlegt, was von einer fehlerhaften Anwendung der Regeln über die Beweislast zeugt. Damit hat das Gericht nicht ordnungsgemäß geprüft, ob der von CA geltend gemachte Klagegrund eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung begründet war.

Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, dem Anschlussrechtsmittel der Kommission oder, hilfsweise, dem vierten Rechtsmittelgrund der Crédit agricole SA und der Crédit agricole Corporate & Investment Bank stattzugeben.