Kontrolle von Impf- oder Genesenenstatus bei Zugang zu Einrichtungen KI-Titel

Az.: 3 B 454/21 SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache - Antragstellerin - prozessbevollmächtigt: gegen den Freistaat Sachsen vertreten durch das Sächsische Staatsministerium für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt Albertstraße 10, 01097 Dresden - Antragsgegner - prozessbevollmächtigt: wegen SächsCoronaNotVO vom 19. November 2021 hier: Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO

2 hat der 3. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Freiherr von Welck, den Richter am Oberverwaltungsgericht Heinlein, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Nagel, die Richterin am Verwaltungsgericht Wiesbaum und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Schmidt-Rottmann am 6. Januar 2022 beschlossen: Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Der Streitwert wird auf 10.000 € festgesetzt. Gründe I. Mit ihrem Eilantrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO verfolgt die Antragstellerin das Ziel, die Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt zur Regelung von Notfallmaßnahmen zur Brechung der vierten Coronavirus SARS-CoV-2-Welle (Sächsische Corona-Notfall-Verordnung – SächsCorona-NotVO) vom 19. November 2021 (SächsGVBl. S. 1261), die zuletzt durch die Verordnung vom 22. Dezember 2021 (SächsGVBl. S. 1330) geändert wurde, einstweilen außer Vollzug zu setzen, soweit eine Pflicht der Betreiber zur Kontrolle des Impf- oder Genesenen-Status einschließlich eines Abgleichs mit amtlichen Ausweispapieren vorgesehen ist. Die Sächsische Corona-Notfall-Verordnung hat - soweit hier streitgegenständlich - nachfolgenden Wortlaut: „§ 1 Grundsatz (1) Die Öffnung, Inanspruchnahme und der Betrieb von Geschäften, Einrichtungen, Unternehmen, Veranstaltungen und sonstigen Angeboten ist unter Beachtung der nachfolgenden Vorschriften gestattet. Die Landkreise und Kreisfreien Städte können abweichend von dieser Verordnung weitergehende Schutzmaßnahmen anordnen. (…) § 3 Grundsätze für den Impf-, Genesenen- und Testnachweis (…) (6) Besteht nach dieser Verordnung die Verpflichtung, einen Impf-, Genesenen- oder Testnachweis vorzulegen, sind die Besucherinnen und Besucher 1

3 sowie Kundinnen und Kunden der jeweiligen Einrichtung vor dem Zugang oder der Inanspruchnahme verpflichtet, einen solchen Nachweis zu führen. Zur Nachweisführung genügt die Gewährung der Einsichtnahme in die Impf-, Genesenen- oder Testnachweise gemeinsam mit einem amtlichen Ausweispapier im Original. (…) § 8 Handel (1) Es besteht die Pflicht zur Vorlage eines Impf- oder Genesenennachweises und zur Kontrolle der jeweiligen Nachweise durch den Betreiber für den Zugang zu Einzel- und Großhandelsgeschäften. Zulässig ist die Öffnung für Publikumsverkehr täglich zwischen 06:00 Uhr und 20:00 Uhr. (…) (…) § 23 Inkrafttreten, Außerkrafttreten (1) Diese Verordnung tritt am 22. November 2021 in Kraft. Gleichzeitig tritt die Sächsische Corona-Schutz-Verordnung vom 5. November 2021 (SächsGVBl. S. 1232) außer Kraft. (2) Diese Verordnung tritt mit Ablauf des 9. Januar 2022 außer Kraft.“ Die Antragstellerin trägt mit ihrer Antragsschrift vom 20. Dezember 2021 sowie mit Schriftsatz vom 5. Januar 2022 zusammengefasst vor: Sie betreibe rund... Filialen eines Textileinzelhandels in Deutschland, davon... Filialen in Sachsen mit... Mitarbeitern. Die Produktpalette enthalte Mode und Accessoires für die ganze Familie mit den Schwerpunkten Wäsche, Damen- und Kinderbekleidung. Eine Filiale habe durchschnittlich eine Verkaufsfläche von 172 m² und werde regelmäßig von nur einem Mitarbeiter vor Ort betreut. Im Geschäftsjahr 2020/2021 sei ein konsolidierter Konzernabschluss, der maßgeblich durch die Umsätze der Antragstellerin geprägt werde, mit einem Umsatz von rund... Mio. € erzielt worden. Der Umsatz im Filialgeschäft in Deutschland habe rund... Mio. € betragen. Sie habe seit Beginn der Corona-Pandemie ganz erhebliche wirtschaftliche Schäden erlitten, denen insgesamt keine tatsächliche Entschädigung gegenübergestanden habe. Für die Verpflichtung von Privaten zu Impfpass- und Ausweiskontrollen, wie sie in § 3 Abs. 6 und § 8 Abs. 1 SächsCoronaNotVO auferlegt werde, fehle eine recht- und verfassungsmäßige Ermächtigungsgrundlage. Insbesondere finde die benannte Verpflichtung in den in § 28a Abs. 1 IfSG genannten Regelbeispielen keinen hinreichenden Anknüpfungspunkt. Der Gesetzgeber habe Entsprechendes nicht beabsichtigt und auch der Wortlaut gebe dafür keinen Anhaltspunkt. Andere Regelungen wie §§ 10-12 GwG seien demgegenüber umfassend getroffen worden. Insbesondere trage § 28a Abs. 1 2 3

4 Nr. 2a IfSG die Regelung nicht. Dort werde zwar die Schaffung einer Zugangsvoraussetzung gestattet, nicht jedoch einer Kontrollpflicht der Betriebsinhaber. Entsprechendes gelte für § 28a Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 17 IfSG. Ebenso wenig finde die Maßnahme eine Rechtsgrundlage in § 28a Abs. 7 IfSG. Auch die dortige Nr. 4 gestatte nicht die Auferlegung von Kontrollpflichten. Ganz besonders gelte dies für den geforderten Abgleich mit amtlichen Ausweisen. Ein Rückgriff auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 IfSG sei nicht statthaft, da es insoweit an der erforderlichen Regelung der wesentlichen Gesichtspunkte durch den Gesetzgeber selbst fehle. Auch stelle die Kontrollverpflichtung keine Schutzmaßnahmen im Sinn dieser Bestimmung dar. Sie sei durch die ihr nach § 3 Abs. 6 und § 8 Abs. 1 SächsCoronaNotVO auferlegte Kontrollpflicht ganz erheblich in ihrer Geschäftstätigkeit eingeschränkt, was sie in ihrem Recht auf freie Berufsausübung gemäß Art. 12 GG sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG (jeweils i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG) verletze. Der durch die Zutrittskontrollen bewirkte Eingriff in Art. 12 GG sei nicht verhältnismäßig. Die Erfahrungen aus dem insbesondere lebensmittelbezogenen Einzelhandel zeigten, dass es bei konsequenter Einhaltung von Maskenpflicht und Hygiene- und Sicherheitskonzepten zu keiner relevanten Ausbreitung des Corona-Virus durch das bloß zeitweise Aufeinandertreffen von Menschen innerhalb eines Ladengeschäfts komme. Auch aktuell veröffentlichte Studien und Berichte zur Abschätzung des Infektionsrisikos im Einzelhandel, welche die Antragstellerin in ihrer Antragsschrift näher erläutert, kämen durchweg zu dem Ergebnis, dass in diesem kein besonderes Infektionsrisiko bestehe. Zu einem aus Infektionsgesichtspunkten besonders kritisch zu betrachtenden direkten Körperkontakt komme es beim Einkaufen in ihren Geschäften normalerweise nicht. Im deutschen Lebensmitteleinzelhandel gebe es täglich rund 41 Millionen Kundenkontakte, hinzu kämen gut 10 Millionen im „Nonfood-Bereich“. Damit seien deutlich unter 20 % des Handelsgeschehens von der Kontrollpflicht berührt, so dass die Maßnahme keinen geeigneten Beitrag zur Bekämpfung des Infektionsgeschehens darstelle. Im Übrigen stelle insbesondere eine verschärfte Maskenpflicht eine mildere Maßnahme dar. Auch eine allgemeine Impfpflicht sei geeignet, die Zahl der nicht vollständig immunisierten Personen zu reduzieren und so den Infektionsdruck vergleichbar wirksam zu vermindern. Schließlich stelle auch die Einführung eines tagesaktuellen Prüfnachweises („Bändchen-Lösung“) eine mildere Maßnahme dar. Jedenfalls sei die Kontrollverpflichtung unangemessen, denn dem stationären Einzelhandel komme keine besondere Bedeutung für die Entwicklung des Infektionsgeschehens zu. Infektionen passierten vornehmlich im privaten Umfeld. Demgegenüber gebe es im Einzelfall 4 5

5 erhebliche Risiken für Leib und Leben der Einzelhandelsbeschäftigten infolge der Verpflichtung zur permanenten, quasi polizeiartigen Kontrolle und Dokumentenprüfung gegenüber Kunden. So seien in den Geschäften der Antragstellerin bundesweit 115 Vorkommnisse im Rahmen der Umsetzung der 2G-Regelung festgestellt worden, darunter auch Übergriffe in Form von Handgreiflichkeiten gegenüber dem Verkaufspersonal. Der Verordnungsgeber konterkariere die Arbeitgeberfürsorgepflicht; es komme auch zu Mehraufwendungen. Dabei würde etwa durch die Gewerkschaft der Polizei (GdP) vor einer Zunahme der Aggressivität gewarnt. Auch der Verfassungsschutzbericht des Bundes für das Jahr 2020 habe entsprechende Vorfälle herausgestellt. Unter Vorlage mehrerer Nachrichtenberichte legt die Antragstellerin sodann mehrere Vorfälle zu Übergriffen in Zusammenhang mit der Kontrolle von Corona-Schutzmaßnahmen dar. Sie verweist darauf, dass sich jüngst Berichte über Angriffe wegen der Kontrolle von Impf-/Genesenennachweisen häufen würden, was sie näher erläutert. Demgegenüber würden Kontrollen dieser Art etwa im Rahmen des öffentlichen Personennahverkehrs kontrollerfahrenen Eisenbahnschaffnern nicht in dieser Form zugemutet, denn nach § 28b Abs. 5 Satz 3 IfSG hätten Kontrollen dort nur stichprobenartig zu erfolgen. Auch treffe die Kontrollverpflichtung kleinere Betriebe besonders hart, da diese regelmäßig keine Beschäftigten hätten, welche die Kontrollaufgaben zusätzlich übernehmen könnten. Sie werde gegenüber den von den Kontrollpflichten ausgenommenen Einzelhandelsbetrieben und gegenüber den in § 28b Abs. 5 Satz 3 IfSG genannten Beförderern ungleich behandelt. Dem Verordnungsgeber sei kein besonderer Spielraum zuzubilligen, da es nicht um eine Lockerungsmaßnahme, sondern um eine Einführung von Beschränkungen gehe. Es führe zu Wertungswidersprüchen, dass die Kontrollpflichten nicht ähnlich zu § 28b Abs. 5 Satz 3 IfSG ausgestaltet seien. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb ein Einkauf in einem Modegeschäft gefährlicher sein soll, als ein stundenlanger Fernflug, bei dem ausreichend Kontrollpersonal zur Verfügung stünde. Auch gegenüber dem Einzelhandel, der „gemischte Sortimente“ vertreibe, werde sie ungleich behandelt. Denn dieser, insbesondere der Lebensmitteleinzelhandel, vertreibe Bekleidung zu erheblichen Teilen, was sie in der Antragsschrift näher ausführt. Angesichts der erheblichen Zahl der betroffenen Betriebe gehe die kontrollfreie Zulassung gemischter Sortimente über die Grenzen einer allgemein zulässigen Pauschalierung hinaus. Ein sachlicher Grund für die Privilegierung des Bekleidungsverkaufs im Lebensmitteleinzelhandel sei nicht ersichtlich. 6 7

6 Schließlich ginge auch eine Folgenabwägung zu ihren Gunsten aus. Erginge die begehrte einstweilige Anordnung nicht, hätte der Antrag in der Hauptsache jedoch Erfolg, wären damit sowohl für die Antragstellerin als auch für den Einzelhandel insgesamt gravierende Nachteile verbunden. Die Risiken für ihre Beschäftigten und auch die wirtschaftlichen Auswirkungen auf ihren Betrieb seien gravierend und würden weiter zunehmen. Sie würden auch durch die formale Befristung nicht entscheidend abgemildert. Bei der vorzunehmenden Folgenabwägung seien auch die Auswirkungen auf alle von der Regelung betroffenen Einzelhändler zu berücksichtigen. Kleine Einzelhandelsgeschäfte seien besonders von der Kontrollverpflichtung betroffen; diese erschwere den Betrieb übermäßig. Würde das Gericht demgegenüber die Kontrollverpflichtung vorläufig außer Vollzug setzen, den Antrag in der Hauptsache später jedoch zurückweisen, wären die damit verbundenen Folgen bei einer an den Grundrechten orientierten, wertenden Betrachtung als deutlich geringer einzustufen. So verbliebe die Möglichkeit, Publikumsverkehr in Einzelhandelsbetrieben nur unter der Bedingung der Erstellung und Anwendung strenger Hygienekonzepte zu gestatten. Auch ein regionaler an einer hohen Inzidenz und Auslastung der Behandlungskapazitäten orientierter Ansatz könnte verfolgt werden. Auch eine Verpflichtung zur Verwendung von FFP2-Masken käme in Betracht. Jedenfalls sei eine unzumutbare Belastung von Einzelhandelsgeschäften mit weniger als 300 m² Verkaufsfläche anzuerkennen, die typischerweise nur von ein oder zwei Verkäufern je Schicht betrieben würden. Hier seien die Risiken für die Beschäftigten besonders hoch, und auch die wirtschaftliche Mehrbelastung durch den Kontrollaufwand wirkte überproportional stark. Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, § 3 Abs. 6 und § 8 Abs. 1 der Sächsischen Corona-Notfall-Verordnung vom 19. November 2021 (SächsGVBl. S. 1261), die zuletzt durch die Verordnung vom 22. Dezember 2021 (SächsGVBl. S. 1330) geändert worden ist, werden vorläufig insoweit außer Vollzug gesetzt, als darin den Betreibern die Kontrolle der Nachweise einer Immunisierung und der Abgleich mit amtlichen Ausweispapieren auferlegt wird. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Er hält den Antrag für offensichtlich unbegründet. Rechtsgrundlage der angegriffenen Regelung seien § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1, 3, 6 und 9 IfSG. § 28a Abs. 9 IfSG ermögliche die getroffenen Regelungen nach dem Ablauf der Fest- 8 9 10 11

7 stellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Deutschen Bundestag. § 28a Abs. 1 Nrn. 2a und 14 i. V. m. § 32 Satz 1 IfSG trügen jedenfalls in ihrer Zusammenschau die angegriffenen Verordnungsbestimmungen. Davon sei auch die von der Antragstellerin gerügte Kontrollverpflichtung erfasst. Dies ergebe sich aus dem in § 28a Abs. 1 Nr. 2a und Abs. 7 Nr. 4 IfSG jeweils verwendeten Begriff der „Vorlage“ der entsprechenden Nachweise, und zwar - wie besonders in § 28a Abs. 7 Nr. 4 IfSG deutlich werde - im Zusammenhang mit den „an die Vorlage solcher Nachweise anknüpfende(n) Beschränkungen des Zugangs in den oder an den“ genannten Einrichtungen usw. Dieser Zugang werde aber nicht von öffentlichen Stellen, sondern vom jeweiligen Inhaber oder Betreiber der Einrichtung gewährt. Zudem folge die in Rede stehende Befugnis aus dem Zweck der dem Verordnungsgeber erteilten Ermächtigung zur Sachregelung (vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG). Denn kontrollfreie Beschränkungen seien in der Regel nicht wirksam und würden daher nicht den Zweck der Ermächtigung zur Sachregelung erfüllen, die Pandemie zu bekämpfen. Die in § 8 Abs. 1 SächsCoronaNotVO getroffene Regelung sei entsprechend der Rechtsprechung des Senats (Beschl. v. 21. Dezember 2021 - 3 B 435/21 -, juris Rn. 25 ff. und 45 ff.) zur Bekämpfung der Pandemie in der gegebenen Lage nicht nur geeignet, sondern auch erforderlich. Insbesondere könnten weitere Vorkehrungen wie Hygieneschutzkonzepte und eine strengere Maskentragungspflicht die Infektionsübertragung nicht sicher verhüten. Hinsichtlich der technischen Durchführung der Überprüfung der Zutrittsvoraussetzungen habe der Verordnungsgeber ein weites Ermessen und sei daher nicht verpflichtet, die sog. „Bändchen-Lösung“ zu wählen. Die angegriffenen Regelungen seien auch nicht im engeren Sinn unverhältnismäßig. Dies gelte unabhängig davon, inwieweit der Antragstellerin staatliche Ausgleichsmaßnahmen bereits zugekommen seien oder in der Zukunft noch zukommen würden. Denn auch die etwa verbleibenden gravierenden wirtschaftlichen Nachteile wögen nicht die Schäden auf, die die dem Schutz des Antragsgegners anheimgestellten Personen an Leib und Leben erleiden würden, wenn es mangels der angegriffenen Maßnahme zu weiteren Coronainfektionen mit potentiell tödlichem Ausgang komme. Eine Unverhältnismäßigkeit ergebe sich auch nicht aus den Belastungen, die für die Mitarbeiter der Antragstellerin bei der verpflichtenden Durchführung der Kontrollen der Zutrittsbefugnis entstünden. Es spreche nichts dagegen - auch wenn dies mit zusätzlichen Kosten verbunden sei -, den zuständigen Mitarbeitern externes Kontrollpersonal zur Seite zu stellen bzw. die Kontrolle als Teil der Ausübung ihres Hausrechts von vornherein auf derartiges Personal zu übertragen. Auch sei sie berechtigt, bei verbalen oder tätlichen Übergriffen unverzüglich die Polizei rufen zu lassen, und könne ein Hausverbot aussprechen. All 12

8 dies könne sie zur Abschreckung durch Aushänge bereits an der Außenseite der Eingangsbereiche ihrer Geschäfte ankündigen. Insoweit liege es in der Sache nicht anders als bei den im Einzelhandel üblichen Vorgehensweisen im Zusammenhang mit der Verhütung bzw. Verfolgung von Ladendiebstählen. Soweit sie eine allgemeine Impfpflicht als milderes Mittel anspreche, stelle dies eine Verlagerung beschränkender Maßnahmen auf Dritte dar. Zugleich wäre diese angesichts des mit der Impfung verbundenen Eingriffs in das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit ein deutlich schwererer Eingriff als die Beschränkung des Zutritts zu Einzelhandelsgeschäften. Auch die von der Antragstellerin gerügten Gleichheitsverstöße lägen nicht vor. So gebe es für die Freistellung der in § 8 Abs. 2 SächsCoronaNotVO genannten Geschäfte von der Kontrollverpflichtung sachliche Gründe. Insoweit werde auf die Rechtsprechung des Senats Bezug genommen (Beschl. v. 9. Dezember 2021 - 3 B 428/21 -, juris Rn. 66). Auch der Umstand, dass von dieser Privilegierung auch Geschäfte profitierten, die auch Waren vertrieben, die - für sich betrachtet - nicht unter § 8 Abs. 2 SächsCorona-NotVO fielen, ändere daran nichts (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 7. Januar 2021 - 3 B 446/20 -, juris Rn. 19 ff.). Ein Gleichheitsverstoß liege auch nicht deswegen vor, weil § 28b Abs. 5 Satz 3 IfSG nur eine stichprobenhafte Kontrolle vorsehe. Art. 3 Abs. 1 GG finde insoweit keine Anwendung, da es sich um Hoheitsakte verschiedener Normgeber handele. Aber auch in der Sache seien die beiden Situationen nicht miteinander vergleichbar, was die unterschiedliche Kontrollintensität rechtfertige. Der stete Fahrgastwechsel innerhalb der Verkehrsmittel schließe eine Kontrolle beim Einstieg von vornherein aus, weil es ansonsten zu nicht mit dem Fahrplan vereinbaren Verzögerungen käme. Aber auch im Verkehrsmittel selbst erscheine eine „Vollkontrolle“ nicht zwingend geboten. Denn die Wahrscheinlichkeit, dass eine Person nicht einmal einen aktuellen Test vorzuweisen vermögen und damit auch die 3G-Regel nicht erfülle, sei deutlich geringer als diejenige, dass sie den 2G-Anforderungen nicht entspreche. Schließlich wäre der Antrag auch dann abzulehnen, wenn allein auf der Grundlage einer Folgenabwägung entschieden würde. In diesem Fall wöge eine zwischenzeitliche Fortgeltung der angegriffenen Vorschrift ungleich weniger schwer als die Gefährdung Dritter mit dem Corona-Virus im Falle der Suspendierung der angegriffenen Vorschrift, die bei späterer Billigung derselben im Hauptsacheverfahren irreversibel wäre. II. Soweit der Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO zulässig ist, ist er nicht begründet. 13 14 15

9 1. Der Antrag ist nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 24 Abs. 1 SächsJG statthaft. Danach entscheidet das Sächsische Oberverwaltungsgericht über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Verordnungen der Staatsregierung. Der Senat entscheidet gemäß § 24 Abs. 2 SächsJG hierüber in der Besetzung von fünf Berufsrichtern. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, wenn ein in der Hauptsache gestellter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO voraussichtlich zulässig ist (Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 387) und die für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 47 Abs. 6 VwGO vorliegen. Beides ist hier der Fall. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne von § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, soweit sie geltend macht, durch § 8 Abs. 1 SächsCoronaNotVO oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Es genügt dabei, wenn die geltend gemachte Rechtsverletzung möglich erscheint. Soweit sich die Antragstellerin durch die vorgenannte Bestimmung in ihrem Grundrecht aus Art. 12 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG verletzt sieht sowie einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) geltend macht, erscheint eine solche Rechtsverletzung möglich. Soweit die Antragstellerin zudem eine Außervollzugsetzung von § 3 Abs. 6 SächsCoronaNotVO begehrt, ist jedoch nicht erkennbar, inwieweit diese Norm eine Verletzung ihrer Rechte bewirken könnte. § 3 Abs. 6 Satz 1 SächsCoronaNotVO benennt als Adressaten ausdrücklich nur Besucher sowie Kunden. § 3 Abs. 6 Satz 2 SächsCoronaNotVO regelt die Einzelheiten der Art und Weise der Nachweisführung. Handlungspflichten werden der Antragstellerin - und auch ihren Mitarbeitern - so nicht auferlegt. Die Norm ist auch nicht zur Spezifizierung der in § 8 Abs. 1 SächsCoronaNotVO genannten Kontrollpflicht erforderlich, denn was ein Impf- und Genesennachweis ist, ergibt sich bereits aus § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 SächsCoronaNotVO. § 3 Abs. 6 Satz 2 SächsCoronaNotVO würde insbesondere auch im Fall der von der Antragstellerin begehrten Außervollzugsetzung von § 8 Abs. 1 SächsCoronaNotVO ein eigenständiger - wenn auch wohl nur klarstellender - Anwendungsbereich verbleiben. Soweit in Betracht käme, dass sich potentielle Kunden der Antragstellerin durch die Regelung des § 3 Abs. 6 Satz 2 SächsCoronaNotVO gehindert fühlen könnten, so lassen sich entsprechende Befürchtungen dem Vortrag der Antragstellerin gerade nicht entnehmen. 2. Soweit der Normenkontrollantrag zulässig ist, ist er jedoch nicht begründet. 16 17 18 19

10 Gemäß § 47 Abs. 6 VwGO kann das Oberverwaltungsgericht die Anwendung der Verordnung des Antragsgegners vorübergehend außer Vollzug setzen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Da sich der Wortlaut der Vorschrift an § 32 BVerfGG anlehnt, sind die vom Bundesverfassungsgericht hierzu entwickelten Grundsätze (BVerfG, Beschl. v. 8. November 1985 - 1 BvR 1290/85 -, juris Rn. 10, und v. 8. November 1994 - 1 BvR 1814/94 -, juris Rn. 21) auch bei § 47 Abs. 6 VwGO heranzuziehen. Als Entscheidungsmaßstab dienen die Erfolgsaussichten eines anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden Hauptsacheverfahrens. Ergibt die Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht geboten. Ist hingegen voraussichtlich von einem Erfolg des Normenkontrollantrags auszugehen, wird die angegriffene Norm einstweilen außer Vollzug zu setzen sein, wenn der (weitere) Vollzug der angegriffenen Norm bis zum Ergehen einer Hauptsacheentscheidung Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Erweisen sich die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen, sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, eine Hauptsache aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, einem anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden Normenkontrollantrag aber der Erfolg zu versagen wäre. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (SächsOVG, Beschl. v. 15. April 2020 - 3 B 114/20 -, juris Rn. 11, und Beschl. v. 15. März 2018 - 3 B 82/18 -, juris Rn. 16 m. w. N.). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforderungen als § 123 VwGO sie sonst an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18. Mai 1998 - 4 VR 2.98 -, juris Rn. 3). 2.1 Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 22. Dezember 2021 (- 3 B 445/21 -, zur Veröffentl. bei juris vorgesehen Rn. 14) entschieden, dass Rechtsgrundlage der angegriffenen Regelungen § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 2a und Nr. 14, Abs. 3, Abs. 6 und Abs. 9 Satz 1 und 2 IfSG ist, wonach für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 20 21

11 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag die Verpflichtung zur Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises sowie die Untersagung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel angeordnet werden kann und diese Vorschriften auch nach dem Ende der epidemischen Lage - nunmehr längstens bis zum Ablauf des 19. März 2022 (§ 28a Abs. 9 Satz 1 und 2 IfSG i. d. Fassung v. 10. Dezember 2021) - angewendet werden können. Daran hält der Senat auch in Ansehung des Vortrags der Antragstellerin fest. Denn selbst wenn man ihren Vortrag dahingehend teilt, dass § 28a Abs. 1 Nr. 2a IfSG nicht zur Anordnung von Kontrollpflichten ermächtigen würde, so lässt sich bei summarischer Prüfung diese aber jedenfalls als eine Maßnahme der Beschränkung des Einzelhandels im Sinne von § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 14 IfSG subsumieren. Der Begriff der Beschränkung ist weit gefasst und dürfte es weder nach seinem Wortlaut noch nach seinem Sinn und Zweck ausschließen, aus Gründen des Infektionsschutzes eine Beschränkung des Publikumsverkehrs sicherzustellen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 30. Dezember 2021 - 11 S 109/21 -, juris Rn. 35; vgl. auch OVG NRW, Beschl. v. 28. Dezember 2021 - 13 B 1928/21.NE -, juris Rn. 11; NdsOVG, Beschl. v. 16. Dezember 2021 - 13 MN 477/21 -, juris Rn. 25; OVG Schl.-H., Beschl. v. 14. Dezember 2021 - 3 MR 31/21 -, juris Rn. 14; BayVGH, Beschl. v. 8. Dezember 2021 - 20 NE 21.2821 -, juris Rn. 20). Bei der gebotenen summarischen Prüfung bestehen keine durchgreifenden Bedenken dahingehend, dass die vorgenannten Bestimmungen eine ausreichende Verordnungsermächtigung für die durch sie verursachten Grundrechtseingriffe darstellen und sie insbesondere auch dem Wesentlichkeitsgrundsatz und dem Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG genügen (st. Rspr. vgl. beispielhaft SächsOVG, Beschl. v. 10. Juni 2021 - 3 B 213/21 -, juris Rn. 17 m. w. N.; so auch: VGH BW, Beschl. v. 11. Juni 2021 - 1 S 1533/21 -, juris Rn. 33; ThürOVG, Beschl. v. 7. April 2021 - 3 EN 209/21 -, juris Rn. 50 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 5. März 2021 - OVG 11 S 26/21 -, juris Rn. Rn. 30 f.). Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung von § 8 Abs. 1 SächsCoronaNotVO keinen Erfolg, da die angegriffene Vorschrift im Normenkontrollverfahren voraussichtlich standhalten wird. Auch eine Interessenabwägung würde zu Lasten der Antragstellerin ausgehen. 2.2 Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Corona-Notfall-Verordnung bestehen nicht. Insbesondere verfügt die Verordnung über die von § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG vorgesehene amtliche Begründung und zeitliche Befristung. 22 23 24

12 2.3 Der Senat geht ferner davon aus, dass die sich aus § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 2a und Nr. 14, Abs. 3, 6 und 9 IfSG ergebenden materiellen Voraussetzungen für die Anordnung von Schutzmaßnahmen gemäß § 28 Abs. 1 i. V. m. § 28a IfSG im Wege der hier in Rede stehenden Verordnung nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung erfüllt sind. Nach § 32 Satz 1 IfSG dürfen die Landesregierungen unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28, 28a und 29 bis 31 IfSG maßgebend sind, durch Rechtsverordnungen entsprechende Ge- und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erlassen. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG bestimmt zu diesen Voraussetzungen: Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in § 28a Abs. 1 und in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Für besondere Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) regelt ferner speziell § 28a IfSG, dass für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag notwendige Schutzmaßnahmen im Sinn des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) - unter anderem - insbesondere die Verpflichtung zur Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises und die Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel sein können. § 28a Abs. 3 IfSG gibt weiter vor, dass Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten sind. Dabei sind absehbare Änderungen des Infektionsgeschehens durch ansteckendere, das Gesundheitssystem stärker belastende Virusvarianten zu berücksichtigen. Über den präventiven Infektionsschutz hinausgehende Schutzmaßnahmen sollen unter Berücksichtigung des jeweiligen regionalen und überregionalen Infektionsgeschehens mit dem Ziel getroffen werden, eine drohende Überlastung der regionalen und überregionalen stationären Versorgung zu vermeiden. Dafür wird als wesentlicher Maßstab insbesondere die Anzahl der in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) in ein Krankenhaus aufgenommenen Personen je 25 26

13 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen angegeben. Insoweit sollen jedoch auch die in § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG genannten weiteren Indikatoren Berücksichtigung finden. Nach § 28a Abs. 6 Satz 1 IfSG können die Schutzmaßnahmen nach § 28a Abs. 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1, nach § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 und nach den §§ 29 bis 31 IfSG auch kumulativ angeordnet werden, soweit und solange es für eine wirksame Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich ist. Bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) sind soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar ist. Einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, können von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nicht zwingend erforderlich ist. § 28a Abs. 7 IfSG benennt die unabhängig von einer durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite möglichen Schutzmaßnahmen. § 28a Abs. 8 IfSG ermöglicht darüberhinausgehende Schutzmaßnahmen, soweit und solange die konkrete Gefahr der epidemischen Ausbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) in einem Land besteht und das Parlament in dem betroffenen Land die Anwendbarkeit der Absätze 1 bis 6 des § 28a IfSG für das Land feststellt. Schließlich sieht § 28a Abs. 9 IfSG vor, dass § 28a Abs. 1 IfSG nach dem Ende einer durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Absatz 1 Satz 1 IfSG festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite bis längstens zum Ablauf des 19. März 2022 für Schutzmaßnahmen nach Absatz 1 in Verbindung mit § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 IfSG anwendbar bleibt, die bis zum 25. November 2021 in Kraft getreten sind. (1) Zwar hat der Deutsche Bundestag die von ihm zuletzt am 25. August 2021 getroffene Feststellung des Fortbestehens der epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 IfSG (BT-PlPr. 19/238, S. 31076C) nicht über den 25. November 2021 hinaus verlängert, aber nach § 28a Abs. 9 Satz 1 IfSG konnte § 28a Abs. 1 Nr. 2a und Nr. 14 IfSG noch als Rechtsgrundlage herangezogen werden, da § 8 Abs. 1 SächsCoronaNotVO nach § 23 Abs. 1 Satz 1 SächsCoronaNotVO am 22. November 2021 und damit vor dem in § 28a Abs. 9 Satz 1 IfSG genannten 25. November 2021 in Kraft getreten ist. 27

14 (2) Bei der angeordneten Pflicht zur Kontrolle der Impf- oder Genesenennachweise durch den Betreiber handelt es sich auch um eine notwendige Schutzmaßnahme i. S. v. § 28 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 28a Abs. 1 IfSG. Notwendige Maßnahmen im vorgenannten Sinn sind nur solche, die zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich sind, und sie dürfen nur so lange aufrechterhalten werden, wie sie für den vorgenannten Zweck erforderlich sind (Kießling, in: ders., Infektionsschutzgesetz, 2. Aufl. 2021, § 28a IfSG Rn. 23). Dabei gibt § 28a Abs. 3 IfSG die für die Maßnahmen nach § 28a Abs. 1 IfSG zu beachtenden besonderen Verhältnismäßigkeitsmaßstäbe vor. Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Senats kommt dem Verordnungsgeber im Rahmen dieser Prüfung der Notwendigkeit von Schutzmaßnahmen ein Einschätzungs-, Wertungs-, und Gestaltungsspielraum zu (SächsOVG, Beschl. v. 19. November 2021 - 3 B 411/21 -, juris Rn. 24; Beschl. v. 29. April 2020 - 3 B 144/20 -, juris Rn. 61, und Beschl. v. 11. November 2020 - 3 B 349/20 -, juris Rn. 47; BVerfG, Beschl. v. 12. Mai 2020 - 1 BvR 1027/20 -, juris Rn. 6 f., und Beschl. v. 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris Rn. 170 ff.). Wenn die Freiheits- und Schutzbedarfe der verschiedenen Grundrechtsträger in unterschiedliche Richtung weisen, haben der Gesetzgeber und auch die von ihm zum Verordnungserlass ermächtigte Exekutive nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts von Verfassungs wegen einen Spielraum für den Ausgleich dieser widerstreitenden Grundrechte. Dieser Einschätzungsspielraum besteht darüber hinaus aufgrund des nach wie vor anhaltenden Diskurses im fachwissenschaftlichen Bereich auch in tatsächlicher Hinsicht (BVerfG, Beschl. v. 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 10). Sind wegen Unwägbarkeiten der wissenschaftlichen Erkenntnislage die Möglichkeiten des Gesetzgebers begrenzt, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, genügt es daher, wenn er sich an einer sachgerechten und vertretbaren Beurteilung der ihm verfügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten orientiert (BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021, a. a. O. Rn. 171). Der Einschätzungsspielraum erstreckt sich auch auf die erforderliche Prognose und die Wahl der Mittel, um die von ihm angestrebten Ziele zu erreichen (BVerfG, Beschl. v. 5. Mai 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris Rn. 36). Soweit die Antragstellerin meint, dass das mit den Maßnahmen verfolgte Ziel auch durch andere Maßnahmen in der Bevölkerung erreicht werden könne, steht dies der Notwendigkeit nach dem Vorgesagten also gerade nicht entgegen. Hiervon ausgehend dürften die Voraussetzungen für die Qualifikation der angegriffenen Regelung als Schutzmaßnahme im angesprochenen Sinn erfüllt sein, da mit der Verordnung offensichtlich der Zweck verfolgt wird, die Verbreitung von COVID-19 zu 28 29 30

15 verhindern, und die vom Robert-Koch-Institut (künftig: RKI) beschriebene Infektionslage (a) sowie das Pandemiegeschehen im Freistaat Sachsen (b) es dem Verordnungsgeber auch im Hinblick auf die ihm obliegende Schutzpflicht für Leben und Gesundheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ermöglichen dürfte, mit der hier in Rede stehenden Schutzmaßnahme i. S. v. § 28 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 28a Abs. 1 Nr. 2a und Nr. 14 IfSG grundsätzlich zu reagieren. (a) Zur gegenwärtigen Infektionslage liegen folgende Erkenntnisse und Bewertungen des RKI vor: Das RKI schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Ursächlich hierfür sei das Auftreten und die rasante Verbreitung der sog. Omikronvariante, die sich nach derzeitigem Kenntnisstand (aus anderen Ländern) deutlich schneller und effektiver verbreite als die bisherigen Virusvarianten. Dadurch sei mit einer schlagartigen Erhöhung der Infektionsfälle zu rechnen und es könne zu einer schnellen Überlastung des Gesundheitssystems und ggf. weiterer Versorgungsbereiche kommen. Die Infektionsgefährdung wird für die Gruppe der Ungeimpften als sehr hoch, für die Gruppen der Genesenen und Geimpften mit Grundimmunisierung (zweimalige Impfung) als hoch und für die Gruppe der Geimpften mit Auffrischimpfung (dreimalige Impfung) als moderat eingeschätzt. Es weist darauf hin, dass sich die aktuelle epidemiologische Entwicklung aufgrund der feiertagsbedingt geänderten Inanspruchnahme der medizinischen Versorgung, geänderter Testhäufigkeiten, Melde- und Übermittlungsverzügen nur eingeschränkt einschätzen lasse. Ziel der Anstrengungen sei es, die Infektionszahlen deutlich zu senken, um die Dynamik der Ausbreitung der Omikronvariante zu bremsen, schwere Erkrankungen und Todesfälle zu minimieren und das Gesundheitswesen zu entlasten. Ein weiteres wichtiges Ziel sei die Vermeidung von Langzeitfolgen, die auch nach milden Krankheitsverläufen auftreten können und deren langfristige Auswirkungen noch nicht absehbar seien. In der 51. Kalenderwoche (KW) sei im Bundesgebiet weitgehend ein Rückgang der Fallzahlen gegenüber den Vorwochen zu verzeichnen gewesen. Zum 29. Dezember 2021 betrage die Sieben-Tage-Inzidenz der Gesamtbevölkerung 232 Fälle/100.000 EW. Am 4. Januar 2022 betrage diese 239,9 Fälle/100.000 EW. Damit sei die Sieben-Tage-Inzidenz derzeit in allen Altersgruppen insbesondere in der Gruppe der Ungeimpften sehr hoch. Auch die Zahl schwerer Erkrankungen an COVID-19, die im Krankenhaus aufgenommen und intensivmedizinisch behandelt werden müssten, befinde sich weiter auf einem hohen Niveau. Die Zahl der hospitalisierten 31 32 33

16 Fälle in den Altersgruppen ab 60 Jahren sei von Meldewoche (MW) 39 bis 47 stark gestiegen. Seit der MW 48 zeichne sich, in der Nachfolge der abnehmenden Inzidenz, in allen Altersgruppen eine Abnahme der Hospitalisierungen ab. Bundesweit sei der Anteil der betreibbaren ITS Betten, die mit Covid-19-Patienten belegt seien, mit nahezu 20 % immer noch sehr hoch. Regional sei die Belastung der ITS-Bettenkapazität deutlich höher. Die Zahl der Todesfälle sei sehr hoch. Zum jetzigen Zeitpunkt würden in Deutschland immer noch fast alle Infektionen durch die Deltavariante (B.1.617.2) verursacht. Allerdings steige die Zahl der Fälle mit Infektion durch die neue besorgniserregende Variante Omikron in den letzten Wochen deutlich an und habe zuletzt bei 7,4 % gelegen. Die Ausbreitung von Omikron sei in den Bundesländern sehr unterschiedlich, sie liege in MW 51 zwischen 1% in Sachsen und 65% in Bremen. Die Ausbreitung der Omikronvariante sei sehr beunruhigend. Unsicherheiten bestünden hinsichtlich der Effektivität und Dauer des Impfschutzes sowie der Schwere der Erkrankung. Zu den im Meldesystem vorliegenden Omikronfällen seien nur zum Teil Zusatzinformationen bekannt. Für 6.788 Fälle seien Angaben zu den Symptomen übermittelt worden, wobei überwiegend keine oder milde Symptome angegeben worden seien. Vier Personen seien verstorben. Es ließen sich nicht alle Infektionsketten nachvollziehen, Ausbrüche träten in vielen verschiedenen Umfeldern auf. Das Virus verbreite sich überall dort, wo Menschen zusammenkämen, insbesondere in geschlossenen Räumen. Häufungen wurden oft in Privathaushalten und in der Freizeit dokumentiert, Übertragungen und Ausbrüche fänden aber auch in anderen Zusammenhängen statt, z. B. im Arbeitsumfeld, in Schulen, bei Reisen, bei Tanz- und Gesangsveranstaltungen und anderen Feiern, besonders auch bei Großveranstaltungen und in Innenräumen. Auch träten COVID-19-bedingte Ausbrüche in Alten- und Pflegeheimen und Krankenhäusern wieder zunehmend auf, wobei davon auch geimpfte Personen betroffen seien. Bis zum 4. Januar 2022 seien 74,2 % der Bevölkerung mindestens einmal und 71,3 % vollständig geimpft. Darüber hinaus hätten 39,3 % der Bevölkerung eine Auffrischimpfung erhalten. Alle Impfstoffe, die zurzeit in Deutschland zur Verfügung stünden, schützten nach derzeitigem Erkenntnisstand bei vollständiger Impfung die allermeisten geimpften Personen wirksam vor einer schweren Erkrankung. Die Wirksamkeit der Impfung gegen die Omikronvariante sei noch nicht endgültig zu beurteilen. Es sei unbedingt erforderlich, bei Symptomen einer neu auftretenden Atemwegserkrankung wie z. B. Schnupfen, Halsschmerzen oder Husten (unabhängig vom Impfstatus) 34 35 36 37

17 zuhause zu bleiben, die Hausarztpraxis zu kontaktieren und einen PCR-Test durchführen zu lassen. Grundsätzlich sollten alle nicht notwendigen Kontakte reduziert und Reisen vermieden werden. Sofern Kontakte nicht gemieden werden könnten, sollten Masken getragen, Mindestabstände eingehalten und die Hygiene beachtet werden. Innenräume seien vor, während und nach dem Aufenthalt mehrerer Personen regelmäßig und gründlich zu lüften (AHA+L-Regel). Es werde dringend dazu geraten, größere Veranstaltungen in Innenräumen und enge Kontaktsituationen abzusagen oder zu meiden. Es werde empfohlen, die Corona-Warn-App zu nutzen. Insbesondere vor Kontakt zu besonders gefährdeten Personen sollte ein vollständiger Impfschutz vorliegen und ein Test gemacht werden. Alle diese Empfehlungen gälten auch für Geimpfte und Genesene. Es werde insbesondere den noch nicht grundimmunisierten Personen dringend empfohlen, sich gegen COVID-19 impfen zu lassen und hierbei auf einen vollständigen Impfschutz zu achten. Auch die Möglichkeit der Auffrischimpfung (Boosterimpfung) sollte von allen Personengruppen gemäß den STIKO-Empfehlungen genutzt werden. Bei der überwiegenden Zahl der Fälle verlaufe die Erkrankung mild. Die Wahrscheinlichkeit für schwere und auch tödliche Krankheitsverläufe steige mit zunehmendem Alter und bei bestehenden Vorerkrankungen. Es könne jedoch auch ohne bekannte Vorerkrankungen und bei jungen Menschen zu schweren oder lebensbedrohlichen Krankheitsverläufen kommen. Internationale Studien wiesen darauf hin, dass die derzeit in Deutschland dominierende Deltavariante im Vergleich mit früher vorherrschen Viren bzw. Varianten zu schwereren Krankheitsverläufen mit mehr Hospitalisierungen und häufigerer Todesfolge führe. Langzeitfolgen könnten auch nach leichten Verläufen auftreten. Die Therapie schwerer Krankheitsverläufe sei komplex und erst wenige Therapieansätze hätten sich in klinischen Studien als wirksam erwiesen. SARS-CoV-2 sei grundsätzlich leicht von Mensch zu Mensch übertragbar, insbesondere die derzeit zirkulierende Deltavariante und noch mehr die Omikronvariante. Die Übertragung durch Tröpfchen und Aerosole spiele dabei eine besondere Rolle, vor allem in Innenräumen. Das Infektionsrisiko könne durch die eigene Impfung und das individuelle Verhalten selbstwirksam reduziert werden (AHA+L-Regel). Untersuchungen deuteten darauf hin, dass die Impfung auch das Risiko einer Übertragung reduziere, diese aber nicht vollständig verhindere. Einfluss auf die Wahrscheinlichkeit der Übertragung hätten neben Verhalten und Impfstatus auch die regionale Verbreitung und die Lebensbedingungen (zum Ganzen: Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 38 39

18 [COVID-19] vom 30. Dezember 2021, Risikobewertung zu COVID-19 vom 21. Dezember 2021, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 4. Januar 2022, jeweils abgerufen auf der offiziellen Website des RKI: https://www.rki.de). (b) Der Inzidenzwert für den Freistaat Sachsen betrug - Stand: 4. Januar 2022 - 287,5 Fälle je 100.000 Einwohner in den letzten sieben Tagen und ist damit seit Ende November 2021 gesunken. Mit Stand 4. Januar 2022 wurden 1.137 Patienten auf Normalstationen und 446 Patienten auf Intensivstationen behandelt. Die Belegung der Krankenhäuser ist damit seit Anfang Dezember 2021 gesunken. Allerdings ist seit dem 2. Januar 2022 auch wieder ein leichter Anstieg sowohl auf der Normal- als auch auf der Intensivstation gegenüber den Daten vom 1. Januar 2022 zu beobachten. Die Sieben-Tage-Inzidenz der Hospitalisierungen betrug - Stand 4. Januar 2022 - 3,2 und ist damit gegenüber den Vorwochen deutlich rückläufig (https://www.coronavirus.sachsen.de; abgerufen am 4. Januar 2022). Medienberichten ist zu entnehmen, dass in den vergangenen Wochen aufgrund ausgeschöpfter Kapazitäten in sächsischen Krankenhäusern mehrfach Patienten in andere Bundesländer verlegt werden mussten (beispielhaft: https://www.mdr.de/nachrichten/sachsen/dresden/dresden-radebeul/coronaverlegung-covidpatienten-dresden-koeln-100.html). Operationen und Behandlungen mussten - nicht nur in weniger problematischen Fällen, sondern auch betreffend Tumor-Operationen - verschoben oder die Patienten auf die Suche nach Operationsterminen in weniger belasteten Bundesländern verwiesen werden (https://www.mdr.de/nachrichten/sachsen/chemnitz/chemnitz-stollberg/corona-verschiebung-operationen-klinikum-chemnitz-100.html). (3) Nach summarischer Prüfung dürfte der mit § 8 Abs. 1 SächsCoronaNotVO verbundene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit im Sinne des Art. 12 GG verhältnismäßig sein. (a) Der Verordnungsgeber verfolgt einen - auch in Ansehung der von der Antragstellerin gerügten Verletzung ihrer Grundrechte - legitimen Zweck. Legitime Zwecke sind insbesondere solche, die sich aus verfassungsrechtlichen Schutzpflichten ergeben (BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021 a. a. O. Rn. 169). Der Senat ist dabei im Rahmen der ihm obliegenden Prüfung nicht auf die Berücksichtigung solcher Zwecke beschränkt, die der Verordnungsgeber selbst ausdrücklich benannt hat (vgl. BVerfG a. a. O.). 40 41 42 43

19 Ziel der Regelungen ist sowohl der Lebens- und Gesundheitsschutz der sich im Freistaat Sachsen Aufhaltenden als auch die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 6. Dezember 2021 - 3 B 419/21 -, Rn. 64). Auch in Ansehung der sich aus Art. 2 Abs. 2 GG ergebenden staatlichen Schutzpflichten handelt es sich dabei um legitime Zwecke (vgl. BVerfG, a. a. O. Rn. 176). (b) Die in § 8 Abs. 1 SächsCoronaNotVO angeordnete Pflicht der Betreiber zur Kontrolle des Impf- oder Genesenen-Status ist voraussichtlich zur Erreichung des vorgenannten Ziels geeignet, erforderlich und auch nicht unverhältnismäßig. Eingriffe in Grundrechte sind nur gerechtfertigt, wenn sie zur Erreichung des verfolgten legitimen Zwecks geeignet und erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn) noch gewahrt wird (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 14. Januar 2015 - 1 BvR 931/12 -, juris Rn. 53 ff.; Beschl. v. 11. Februar 1992 - 1 BvR 1531/90 -, juris Rn. 56). Ein Gesetz ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann. Es ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können. Bei der Beurteilung der Eignung und Erforderlichkeit einer Regelung steht dem Gesetzgeber ein Spielraum zu, der sich auf die Einschätzung und Bewertung der tatsächlichen Verhältnisse, auf die etwa erforderliche Prognose und auf die Wahl der Mittel bezieht, um die Ziele des Gesetzes zu erreichen (vgl. BVerfG, Urt. v. 3. März 2004 - 1 BvR 2378/98 u. a. -, juris Rn. 210 m. w. N. und Rn. 225; Urt. v. 5. November 2019 - 1 BvL 7/16 -, juris Rn. 166 und 179; Beschl. v. 19. November 2021, a. a. O. Rn. 185 m. w. N. und Rn. 204). Dieser Spielraum reicht nicht stets gleich weit. Insoweit hängt sein Umfang vielmehr einzelfallbezogen etwa von der Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter ab (vgl. BVerfG, Urt. v. 3. März 2004 a. a. O.). Für Letzteres können auch das vom Eingriff betroffene Recht und das Eingriffsgewicht eine Rolle spielen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021 a. a. O. Rn. 185 m. w. N.). Bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen dürfen dabei tatsächliche Unsicherheiten grundsätzlich nicht ohne Weiteres zulasten der Grundrechtsträger gehen. Erfolgt aber der Eingriff zum Schutz gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter und ist es dem Gesetzgeber angesichts der tatsächlichen Unsicherheiten nur 44 45 46 47

20 begrenzt möglich, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, ist die verfassungsgerichtliche Prüfung auf die Vertretbarkeit der gesetzgeberischen Eignungsprognose beschränkt (vgl. BVerfG, Urt. v. 26. Februar 2020 - 2 BvR 2347/15 u. a. -, juris Rn. 237). Die Eignung setzt also nicht voraus, dass es zweifelsfreie empirische Nachweise der Wirkung oder Wirksamkeit der Maßnahmen gibt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 1. Dezember 2020 - 2 BvR 916/11 u. a. -, juris Rn. 264, und Beschl. v. 19. November 2021 a. a. O. Rn. 185). Grundrechtseingriffe dürfen ferner nicht weitergehen, als es der Schutz des Gemeinwohls erfordert. Daran fehlt es, wenn ein gleich wirksames Mittel zur Erreichung des Gemeinwohlziels zur Verfügung steht, das den Grundrechtsträger weniger und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Die sachliche Gleichwertigkeit der alternativen Maßnahmen zur Zweckerreichung muss dafür in jeder Hinsicht eindeutig feststehen (BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021 a. a. O. juris Rn. 203 m. w. N.). Eine Maßnahme ist im engeren Sinn verhältnismäßig, wenn der mit ihr verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs steht. Um dem Übermaßverbot zu genügen, müssen hierbei die Interessen des Gemeinwohls umso gewichtiger sein, je empfindlicher die Einzelnen in ihrer Freiheit beeinträchtigt werden (st. Rspr: BVerfG, Beschl. v. 2. Oktober 1973 - 1 BvR 459/72 u. a. -, juris Rn. 35). Umgekehrt wird gesetzgeberisches Handeln umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können (BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021 a. a. O. Rn. 216). Die sachliche Rechtfertigung der in der Sächsischen Corona-Notfall-Verordnung angeordneten Maßnahmen ist auch nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Kollidierende Grundrechtspositionen sind in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz so in Ausgleich zu bringen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden (BVerfG, Beschl. v. 30. Januar 2020 - 2 BvR 1005/18 -, juris Rn. 34, und v. 6. November 2019 - 1 BvR 16/13 -, juris Rn. 76 m. w. N.). Daher sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die wirtschaftlichen und existentiellen Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Bürger, aber auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter Tätigkeiten und Bereiche. Dies entspricht auch der parlamentsgesetzlichen Vorgabe des § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG, bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) sozi- 48 49

21 ale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Entscheidung des Verordnungsgebers, bestimmte Lebensbereiche und damit zusammenhängende Betriebe stark einzuschränken, auf dem Zusammenspiel einer Vielzahl je für sich kontingenter Maßnahmen beruht, durch das namentlich im Bereich der Kontaktbeschränkungen eine hinreichende Reduktion potentieller Übertragungssituationen erreicht werden soll und auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit indes ein vollständiger, „perfekter“ Kontaktausschluss nicht bewirkt werden soll und kann, so dass gewisse Unschärfen und Inkonsistenzen unvermeidliche Folge der verfassungsrechtlich vorgegebenen Verhältnismäßigkeitsabwägung sind (SächsVerfGH, Beschl. v. 11. Februar 2021 - Vf. 14-II-21 [e. A.] -, juris Rn. 31). Zudem ist dem Verordnungsgeber auch bei der Beurteilung der Angemessenheit einer Maßnahme grundsätzlich ein Einschätzungsspielraum zuzugestehen (BVerfG, a. a. O. Rn. 217 m. w. N.). Hiervon ausgehend dürften die Voraussetzungen für die Verhältnismäßigkeit des in Rede stehenden Eingriffs von § 8 Abs. 1 SächsCoronaNotVO in Art. 12 GG erfüllt sein. Soweit § 8 Abs. 1 SächsCoronaNotVO den Zutritt zum Einzelhandelsgeschäft der Antragstellerin an die Vorlage eines Impf- oder Genesenennachweises knüpft, so hat der Senat bereits mehrfach entschieden, dass er jedenfalls in Ansehung des aktuellen Infektionsgeschehens im Freistaat Sachsen keine Bedenken gegen diese sog. 2G-Regel hat (SächsOVG, Beschl. v. 19. November 2021 - 3 B 411/21 -, juris Rn. 47 ff.; Beschl. v. 21. Dezember 2021 - 3 B 435/21 -, juris Rn. 60 ff., Beschl. v. 22. Dezember 2021, a. a. O. Rn. 46 ff.). Unabhängig davon, dass die Antragstellerin diese Zutrittsbeschränkung an sich schon nicht angreift, hält der Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung derzeit auch in Ansehung des zumindest anhand des vorläufigen Zahlenmaterials rückläufigen Infektionsgeschehens und des Auftretens der sog. Omikronvariante des Virus fest. Denn wie ausgeführt ist entsprechend der Angaben des RKI derzeit von einer nur äußerst geringfügigen Verbreitung dieser Variante (1 %) im Freistaat Sachsen auszugehen. Daher sind auch die zu ergreifenden Schutzmaßnahmen jedenfalls im Freistaat Sachsen noch nicht maßgeblich an den möglicherweise gegenüber der sog. Deltavariante abweichenden Spezifikationen dieser Virusvariante etwa hinsichtlich Krankheitsschwere und Wirksamkeit von Impfungen auszurichten. Auch ist das Infektionsgeschehen im Freistaat nicht in einem solchen Maß rückläufig, dass sich die Anwendung der 2G-Regel als unverhältnismäßig erweisen würde. Insoweit ist zunächst zu sehen, dass 50 51

22 aufgrund der zurückliegenden Feiertage die Sieben-Tage-Inzidenz nicht das tatsächliche Infektionsgeschehen widerspiegelt, da weniger Tests durchgeführt wurden und Verzögerungen in der Meldekette eingetreten sind. Zudem bewegt sich die Belegung der hiesigen Intensivstationen immer noch oberhalb des für die Überlastungsstufe gemäß § 2 Abs. 5 der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung vom 5. November 2021 maßgeblichen Belastungswerts von 420. Gerade in Ansehung der vom RKI beschriebenen Gefahren in Zusammenhang mit der auch auf den Freistaat Sachsen zulaufenden Omikronwelle ist die Einschätzung des Verordnungsgebers, dass es gilt, weitere Infektionen mit dem Coronavirus und somit potentielle Krankenhausaufenthalte zu vermeiden, um eine zeitnah drohende Überlastungssituation im Bereich der medizinischen Versorgung zu verhindern, derzeit nicht zu beanstanden. Doch auch soweit sich die Antragstellerin gegen die in § 8 Abs. 1 Satz 1 SächsCorona-NotVO enthaltene Verpflichtung zur Kontrolle des Impf- oder Genesenennachweises einschließlich eines Abgleichs mit amtlichen Ausweispapieren wendet, bewirkt die Norm keinen unverhältnismäßigen Eingriff in ihr Grundrecht aus Art. 12 GG (SächsOVG, Beschl. v. 22. Dezember 2021 a. a. O. Rn. 49). An seiner vorgenannten Rechtsprechung, dass ohne eine Kontrollpflicht nicht ersichtlich sei, „wie das 2G-Modell im Handel ohne die Kontrollpflicht der Betreiber bei den gegebenen technischen Mitteln im gleichen Maß durchsetzbar wäre“, hält der Senat dabei auch in Ansehung des Vortrags der Antragstellerin fest. Die Kontrollpflichten erweisen sich insbesondere deswegen als geeignete Maßnahme, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass sämtliche Besucher der Einzelhandelsgeschäfte der Antragstellerin die Zutrittsbeschränkungen von sich aus beachten (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 30. Dezember 2021 a. a. O. Rn. 40). Soweit die Antragstellerin die Geeignetheit der Maßnahme mit ihrer Annahme, dass im Einzelhandel kein besonderes Infektionsrisiko bestehe bzw., dass es in ihren Geschäften nicht zu einem direkten Körperkontakt komme, in Frage stellt, ist dem nicht zu folgen. Der Verordnungsgeber ist nach den der Verordnungsbegründung entnehmbaren Erwägungen davon ausgegangen, dass Kontakte zwischen Menschen, insbesondere, wenn diese in Innenräumen stattfinden, Situationen schaffen, in denen es zur Übertragung des Coronavirus zwischen Menschen kommen kann. Diese Grundannahme ist ausweislich des dargestellten wissenschaftlichen Erkenntnisstandes zu Übertragungswegen des Coronavirus hinreichend empirisch belegt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021 a. a. O Rn. 195 f.). Da das Virus - wie ausgeführt - vornehmlich über Aerosole übertragen wird, kommt es auf einen „direkten Körperkontakt“ schon nicht an. 52 53

23 Die Maßnahme ist - den Vortrag der Antragstellerin, dass der nicht auf den Vertrieb von Lebensmitteln bezogene Einzelhandel nur 20 % des Handelsgeschehens ausmache, als wahr unterstellt - auch nicht deswegen ungeeignet, weil dieser aufgrund seiner nur 10 Millionen Kundenkontakte gegenüber 41 Millionen täglichen Kundenkontakten im Lebensmitteleinzelhandel keinen messbaren Beitrag zur Bekämpfung des Infektionsgeschehens leisten würde. Denn die Geeignetheit einer Maßnahme setzt nicht voraus, dass das mit ihr verfolgte Ziel vollständig, d. h. zu 100 Prozent erreicht werden muss, zumal der Verordnungsgeber keine sog. Null-COVID-Strategie verfolgt. Ausreichend ist vielmehr eine Förderung des Ziels, welche bei einem kontrollierten Aufeinandertreffen von 10 Millionen Menschen täglich offensichtlich erreicht wird (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 21. Dezember 2021 a. a. O. Rn. 88 m. w. N.). Im Übrigen ist der Antragsgegner im Rahmen seiner Maßnahmenkonzeption gemäß § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG ohnehin nicht auf Maßnahmen gegenüber den sog. „Infektionstreibern“ beschränkt (vgl. dazu SächsOVG, Beschl. v. 9. Dezember 2021 a. a. O. Rn. 66 und 75). Soweit die Antragstellerin meint, dass die Maßnahme schon deswegen nicht erforderlich sei, weil es bei konsequenter Einhaltung von Maskenpflicht und Hygiene- und Sicherheitskonzepten zu keiner relevanten Ausbreitung des Corona-Virus durch das bloß zeitweise Aufeinandertreffen von Menschen innerhalb eines Ladengeschäfts komme, kann dem nicht gefolgt werden. Die Annahme des Verordnungsgebers, dass es sich insoweit um keine gleich geeigneten Maßnahmen handelt, ist von dessen Beurteilungsspielraum gedeckt. Zwar wird man anhand des gegebenen wissenschaftlichen Erkenntnisstands davon ausgehen müssen, dass Hygieneschutzmaßnahmen das Risiko der Virusübertragung je nach ihrem Umfang sogar deutlich verringern, sie können es aber nicht vergleichbar mit einer Kontaktvermeidung ausschließen (OVG Berlin-Brandenburg a. a. O. Rn. 45). Dies gilt auch in Ansehung der von der Antragstellerin als milderes Mittel angesehenen verschärften Maskenpflicht, denn deren Schutzwirkung ist in erheblichen Umfang vom korrekten Gebrauch der Maske abhängig. Unabhängig davon ist das Betreten der Ladengeschäfte der Antragstellerin nach § 5 Abs. 4 Nr. 1 SächsCoronaNotVO schon derzeit nur gestattet, wenn eine FFP2-Maske oder vergleichbare Atemschutzmaske getragen wird. Schließlich kann auch der Verweis auf die Möglichkeit der Einführung einer allgemeinen Impfpflicht die Geeignetheit der Maßnahme nicht infragestellen. Dies gilt schon deshalb, weil sich eine solche bis zum Ablauf der Gültigkeit der angegriffenen Vorschrift, dem 9. Januar 2022, angesichts der gerade im Freistaat Sachsen gegebenen 54 55 56

24 geringen Impfquote nicht in einem Umfang realisieren lässt, mit dem eine Immunisierung der Bevölkerung im ausreichenden Maß erreicht werden könnte. Abschließend war der Antragsgegner wohl auch nicht verpflichtet, als mildere Maßnahme eine sog. „Bändchen-Lösung“ vorzusehen. Er hat den ihm zur Verfügung stehenden Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Art der zu ergreifenden Maßnahmen nämlich nicht offensichtlich überschritten, indem er von einer sog. „Bändchen-Lösung“ deswegen abgesehen hat, weil diese von einem Teil der Bevölkerung als diskriminierend empfunden werde (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 21. Dezember 2021 - 3 B 436/21 - , juris Rn. 19). Hinzu kommt, dass die sog. „Bändchen-Lösung“ nicht nur mit einem erheblichen organisatorischen Aufwand verbunden ist, denn angesichts der beschränkten Dauer eines Impf-oder Genesenenstatus können diese nicht dauerhaft vergeben werden, sowie, dass auch bei einer sog. „Bändchen-Lösung“ die von der Antragstellerin gerügte Kontrollpflicht zumindest teilweise gerade nicht entfallen könnte, denn es müsste auch kontrolliert werden, ob ein „ordnungsgemäßes“ Bändchen getragen würde. Warum es dabei zu weniger Konflikten kommen soll als bei einem Abgleich des Impf-und Genesenennachweises mit amtlichen Dokumenten, drängt sich jedenfalls nicht auf. Schließlich erweist sich der durch die angeordneten Kontrollpflichten bewirkte Eingriff in Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG im Rahmen der durchzuführenden summarischen Prüfung auch nicht als unangemessen. Wie ausgeführt erweist sich die Lage auf den Intensivstationen in Sachsen nach wie vor als angespannt und sieht sich in naher Zukunft voraussichtlich weiteren erheblichen Belastungen ausgesetzt, welche aufgrund der außerordentlich schnellen Verbreitung der Omikronvariante des Virus insbesondere wegen des signifikanten Anteils ungeimpfter Menschen in Sachsen zu erwarten sind. Vor diesem Hintergrund sieht der Senat in Ansehung der staatlichen Schutzpflicht in Bezug auf Leben und Gesundheit einschließlich der Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems als Gemeinwohlbelange von überragender Bedeutung weiterhin Handlungsbedarf. Die vom Antragsgegner ergriffenen Maßnahmen in Form von Kontrollpflichten der 2G-Regel stehen zu diesen verfolgten Zielen auch nicht außer Verhältnis. Soweit durch diese die allgemeine Handlungsfreiheit der von der 2G-Zutrittsbeschränkung erfassten Personen beschränkt wird, hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 19. November 2021 (a. a. O. Rn. 54) entschieden, dass die entsprechenden Beschränkungen hinzunehmen sind. Auch in Bezug auf Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit hat er in der 57 58 59

25 vorgenannten Entscheidung (Rn. 76) Entsprechendes judiziert. Daran hält der Senat auch in Ansehung des Vortrags der Antragstellerin fest. Soweit sie auch insoweit darauf verweist, dass dem stationären Einzelhandel keine besondere Bedeutung für die Entwicklung des Infektionsgeschehens zukomme, erweist sich die gegenteilige Einschätzung des Verordnungsgebers - wie ausgeführt - als von dessen Beurteilungsspielraum gedeckt. Diese wird auch nicht durch die von der Antragstellerin vorgelegten Gutachten und Stellungnahmen (S. 9 ff. der Antragsschrift) in hinreichendem Umfang in Frage gestellt. Soweit die Gutachten aus dem Jahr 2020 stammen, gilt dies schon deswegen, weil zu diesem Zeitpunkt noch nicht die das Infektionsgeschehen im Freistaat Sachsen dominierende sog. Deltavariante des Virus, welche deutlich ansteckender ist und regelmäßig auch schwerere Krankheitsverläufe verursacht als die Alphavariante des Virus, existierte. Der allein von der Antragstellerin benannten Studie aus dem Jahr 2021 liegen nach ihrer Darstellung Daten aus dem Zeitraum Mitte März bis Ende Oktober 2020 zugrunde, so dass für diese das Gesagte entsprechend gilt. Auch soweit die Antragstellerin auf (finanzielle) Belastungen infolge der Kontrollverpflichtungen des Verkaufspersonals verweist, stehen die dadurch bewirkten Folgen nicht außer Verhältnis zum verfolgten Ziel des Gesundheitsschutzes. Übergriffe auf das Verkaufspersonal ließen sich nämlich bereits dadurch ausschließen, dass dieses von Kontrollaufgaben entbunden wird, indem diese Aufgabe auf entsprechend geschultes Sicherheitspersonal zumindest vorübergehend übertragen wird. Dass dies faktisch oder wirtschaftlich nicht zu realisieren wäre, macht die Antragstellerin weder geltend noch drängt sich dies dem Senat angesichts des im Geschäftsjahr 2020/2021 erzielten Umsatzes in Deutschland von rund... Mio. € auf (vgl. OVG Berlin-Brandenburg a. a. O. Rn. 53). Alternativ könnte zumindest versucht werden, die Gefahr von Übergriffen auf das Verkaufspersonal durch entsprechende Warnhinweise an der Außenseite des Eingangsbereichs auf auszusprechende Hausverbote und die Einschaltung der Polizei - worauf auch der Antragsgegner hingewiesen hat - zu minimieren. (4) Soweit die angefochtene Regelung mit einem Umsatzrückgang und anderen finanziellen Belastungen verbunden ist, kann dies nach summarischer Prüfung auch nicht zur Annahme einer Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 14 Abs. 1 GG führen. Bloße einfachrechtlich nicht gesicherte Erwerbsmöglichkeiten, Umsatz- und Gewinnchancen sowie tatsächliche Gegebenheiten werden ungeachtet ihrer erheblichen Bedeutung für das Unternehmen nicht dem eigentumsrechtlich-verfassungsrechtlich geschützten Bestand des einzelnen Betriebes zugeordnet. Der Schutz der Eigentumsgarantie erstreckt sich nur auf den vorhandenen konkreten Bestand an Rechten und Gütern (vgl. BVerfG, 60 61

26 Beschl. v. 31. Oktober 1984 - 1 BvR 35, 356, 794/82 - BVerfGE 68, 176 [223], und Beschl. v. 26. Mai 1993 - 1 BvR 208/93 -, NJW 1993, 2035 [2036]). Zu einem Eingriff in die Substanz führen die auf § 28a IfSG gestützten Maßnahmen regelmäßig noch nicht einmal bei einer vollständigen Betriebsschließung (so auch OVG Bremen, Beschl. v. 15. April 2021 - 1 B 127/21 -, juris Rn. 59). Soweit das Bundesverfassungsgericht über die auf § 28a IfSG gestützten Betriebsbeschränkungen zu entscheiden hatte, hat es diese auch nicht am Maßstab des Art. 14 Abs. 1 GG, sondern ausschließlich an der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) gemessen (BVerfG, Beschl. v. 11. November 2020 - 1 BvR 2530/20 -, juris Rn. 11). Soweit dessen ungeachtet mit den Regelungen eine Inhaltsbestimmung im Sinn des Art. 14 Abs. 2 GG getroffen worden ist, dürfte sie wohl verhältnismäßig sein (vgl. hierzu SächsOVG, Beschl. vom 20. Mai 2021 - 3 B 141/21 -, juris Rn. 38 ff.). (5) Auch im Übrigen gibt es keine Anhaltspunkte für die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Regelung. Insbesondere liegt die von der Antragstellerin geltend gemachte Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG nach summarischer Prüfung ebenfalls nicht vor. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7. Februar 2012 - 1 BvL 14/07 -, juris Rn. 40; Beschl. v. 15. Juli 1998 - 1 BvR 1554/89 u. a. -, juris Rn. 63). Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18. Juli 2012 - 1 BvL 16/11 -, juris Rn. 30; Beschl. v. 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 -, juris Rn. 65; Beschl. v. 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07 u. a. -, juris Rn. 79). Hieraus folgt, dass die sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde bei Regelungen eines dynamischen Infektionsgeschehens weniger streng sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17. April 2020 - 11 S 22/20 -, juris Rn. 25; SächsOVG, Beschl. v. 7. Januar 2021 a. a. O. Rn. 66). Auch kann eine strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 26. März 2020 - 5 Bs 48/20 -, juris Rn. 13). Allerdings besteht der 62 63

27 dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum von vornherein nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen (Art. 80 Abs. 1 GG). Der Verordnungsgeber darf keine Differenzierungen vornehmen, die über die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden. In diesem Rahmen muss er nach dem Gleichheitssatz im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und hat sich von sachfremden Erwägungen freizuhalten (BVerfG, Beschl. v. 23. Juli 1963 - 1 BvR 265/62 -, juris, Beschl. v. 26. Februar 1985 - 2 BvL 17/83 -, juris Rn. 39). Anordnungen von Betriebsschließungen und Beschränkungen von Betrieben haben sich mithin an den Zwecken der Verordnungsermächtigung nach § 32 Satz 1 i. V. m. § 28a IfSG auszurichten, wenn sie Ungleichbehandlungen vornehmen. Zudem sind die bereits dargestellten Maßstäbe von § 28a Abs. 6 Satz 2 und 3 IfSG zu berücksichtigen. Hiervon ausgehend ist nichts dafür ersichtlich, dass mit der Regelung des § 8 Abs. 1 SächsCoronaNotVO eine sachwidrige Ungleichbehandlung einhergeht. Insbesondere durfte der Verordnungsgeber in Ausübung des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums entsprechend § 8 Abs. 2 SächsCoronaNotVO einzelne Bereiche von der Kontrollverpflichtung des Impf- oder Genesenennachweises herausnehmen (OVG Berlin-Brandenburg a. a. O. Rn. 56; OVG Saarland, Beschl. v. 27. Dezember 2021 - 2 B 282/21 -, juris Rn. 31; teilweise zweifelnd: NdsOVG, Beschl. v. 16. Dezember 2021 a. a. O. Rn. 63). Der Umstand, dass den in dieser Norm genannten Einrichtungen Relevanz für die Grundversorgung der Bevölkerung zukommt, stellt entsprechend der Rechtsprechung des Senats einen sachlichen Differenzierungsgrund dar (SächsOVG, Beschl. v. 6. Dezember 2021 a. a. O. Rn. 100). Auch der Umstand, dass die in § 8 Abs. 2 SächsCoronaNotVO genannten Betriebe und Einrichtungen in einem gewissen Umfang auch dazu befugt sind (vgl. dazu SächsOVG; Beschl. v. 7. Januar 2021 - 3 B 446/20 -, juris Rn. 21), Waren und Güter anzubieten, die für sich betrachtet § 8 Abs. 1 SächsCoronaNotVO unterfallen würden, sog. Anbieter von Mischsortimenten, begründet voraussichtlich keinen Verstoß gegen den Gleichheitssatz (OVG Berlin-Brandenburg, a. a. O. Rn. 57; anders: OVG Saarland, a. a. O. Rn. 31 ff.). Dazu hat der Senat in seiner vorbenannten Entscheidung vom 7. Januar 2021 (a. a. O. Rn. 24), deren Überlegungen vorliegend entsprechend herzuziehen sind, bereits Folgendes ausgeführt: „Zum Ersten ist die Entscheidung des Verordnungsgebers, typisierend und differenzierend anhand von Geschäfts- und Markttypen und damit anhand des 64 65

28 prägenden Angebots zu regeln, welche Geschäfte auch unter den Bedingungen des gegenwärtigen ‚lock downs‘ zur Gewährleistung der Versorgung der Bevölkerung mit den Waren des täglichen Bedarfs und der Grundversorgung als erforderlich erachtet werden und deshalb weiterhin öffnen dürfen, wegen des im Handel allgemein üblichen Angebots von Mischsortimenten von hinreichenden Sachgründen getragen. (…) Es überschreitet voraussichtlich den Regelungs- und Einschätzungsspielraum des Verordnungsgebers nicht, dass er die Umsetzungsprobleme, zu denen die zunächst geregelte Beschränkung des veräußerbaren Sortiments geführt hatte, wie etwa Unklarheiten und Unsicherheiten, welche Waren weiterhin angeboten und veräußert werden dürfen, entsprechende Konflikte zwischen Verkaufspersonal und Kunden sowie die Beeinträchtigungen der betrieblichen Abläufe, als hinreichend gewichtigen Grund erachtet, die Erlaubnis zur Öffnung der Geschäfte und Märkte des täglichen Bedarfs sowie der Grundversorgung nunmehr pauschalierend für deren gesamtes Sortiment zu erteilen. Ein hinreichender sachlicher Grund für diese pauschalierende Öffnungserlaubnis kann ferner darin gesehen werden, dass jene Geschäfte und Märkte entsprechend den oben ausgeführten Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO vorrangig wegen des prägenden Sortiments des täglichen Bedarfs und der Grundversorgung aufgesucht werden; andere Waren werden von den Kunden häufig lediglich bei Gelegenheit eines solchen ohnehin erforderlichen Einkaufs mitgenommen. Danach kann davon ausgegangen werden, dass durch einen Verkauf des gesamten Sortiments in diesen Geschäften und Märkten gegenüber der sowieso erfolgenden Mobilität von Personen zur Gewährleistung ihrer Grundversorgung nur in verhältnismäßig geringem Maße zusätzliche Mobilität und hierdurch zusätzliche infektionsträchtige Kontakte entstehen. Zwar bietet eine sortimentsbezogene Verkaufsbeschränkung wie die vormals geregelte ohne Zweifel einen noch stärkeren Infektionsschutz in der gegenwärtigen Pandemielage und gewährleistet in deutlich höherem Maße die Gleichbehandlung von Handelsbetrieben. Es unterliegt aber dem Regelungs- und Einschätzungsspielraum des Verordnungsgebers, gegenüber diesen sachlichen und rechtlichen Belangen die vorgenannten Sachgründe zu bewerten und in ihrem Stellenwert zu gewichten. Dass er hierbei die ihm für die sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung der Handelsbetriebe verfassungsrechtlich gezogenen Grenzen überschritten hätte, ist für den Senat nicht erkennbar.“ Schließlich liegt kein grundrechtsrelevanter Gleichheitsverstoß in dem Umstand, dass § 28b Abs. 5 Satz 3 IfSG nur eine stichprobenhafte Kontrolle der Einhaltung der Masken- und 3G-Pflicht durch die Mitarbeiter des öffentlichen Personennah- und fernverkehrs vorsieht. Soweit die Antragstellerin meint, dass der Antragsgegner seine Regelungen an diesem Regelungskonzept hätte ausrichten müssen, ist nicht erkennbar, woraus sich dies ergeben soll. Art. 3 Abs. 1 GG findet keine Anwendung, da es sich um Hoheitsakte verschiedener Normgeber handelt. Es gibt darüber hinaus auch kein allgemeines Prinzip, wonach sich landesrechtliche Hoheitsakte an vergleichbaren Regelungen des Bundes zu orientieren hätten, jedenfalls soweit dem Land die Normsetzungskompetenz obliegt. Insbesondere sieht die Ermächtigungsnorm des § 32 Satz 1 IfSG nicht vor, dass Vorgaben des § 28b IfSG beachtet werden müssten. Unabhängig davon liegen auch zureichende sachliche Differenzierungsgründe vor. Insoweit wird auf die entsprechenden Ausführungen des Antragsgegners Bezug genommen. 66

29 3. Im Übrigen wäre der vorliegende Antrag auch dann unbegründet, wenn dessen Erfolgsaussichten bei summarischer Prüfung als offen anzusehen wären. Die in diesem Fall vorzunehmende Interessenabwägung ginge im Hinblick auf die überragenden Schutzgüter der Corona-Notfall-Verordnung zulasten der Antragstellerin aus (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 6. Dezember 2021 a. a. O. Rn. 105 m. w. N.). Dies gilt auch, soweit die Antragstellerin geltend macht, die vorläufige Aussetzung der Vollziehung der angegriffenen Normen könne mit einer - im Freistaat Sachsen ohnehin schon geltenden - verpflichtenden Verwendung von FFP2-Masken verbunden und/oder auf Einzelhandelsgeschäfte mit weniger als 300 m² Verkaufsfläche, „die typischerweise nur von ein oder zwei Verkäufern je Schicht betrieben“ würden, begrenzt oder auf diejenigen Orte und Regionen beschränkt werden, die nicht eine relativ hohe Inzidenzzahl aufweisen und deren intensivmedizinische Behandlungskapazitäten nicht stark ausgelastet seien. Unabhängig davon, dass insbesondere Letzteres - wie ausgeführt - nicht auf den Freistaat Sachsen zutrifft, vermögen auch diese Überlegungen offensichtlich kein Überwiegen der Interessen der Einzelhändler gegenüber den bestehenden Gefährdungen des Lebens und der Gesundheit einer Vielzahl von Menschen (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) angesichts des derzeitigen Infektionsgeschehens zu begründen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a. a. O. Rn. 59). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Da die angegriffene Regelung mit Ablauf des 9. Januar 2022 außer Kraft tritt, zielt der Antrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). gez.: v. Welck Heinlein Nagel gez.: Wiesbaum Schmidt-Rottmann 67 68 69