Gutachten nach Art. 218 Abs. 11 AEUV

„The sky is the limit.“

Im vorliegenden Verfahren stellt sich die Frage, ob für die ausschließliche Zuständigkeit der Europäischen Union für den Abschluss von Luftverkehrsabkommen mit Drittländern (weiterhin) der Himmel die Grenze bildet.

Diese Frage ist von der Europäischen Kommission mit Antrag vom 13. September 2024 gestellt worden, mit dem nach Art. 218 Abs. 11 AEUV um ein Gutachten des Gerichtshofs über folgende Frage ersucht wird:

Bei dieser Frage geht es im Kern darum, ob die Union die ausschließliche Zuständigkeit für die Erteilung von Verkehrsrechten an Drittländer erlangt hat. Die Erteilung dieser Rechte ermöglicht Luftfahrtunternehmen aus Drittländern, Flüge zwischen den Hoheitsgebieten sowie über und in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten durchzuführen.

In seinen „Open-Skies“-Urteilen von 2002(2) lehnte der Gerichtshof nach dem damaligen Stand des Unionsrechts eine ausschließliche Zuständigkeit der Union für den Bereich der Luftverkehrsdienste ab(3). Die Kommission macht, unterstützt durch das Europäische Parlament, geltend, dass nach heutigem Stand des Unionsrechts eine andere Antwort geboten sei.

Sollte die Antwort des Gerichtshofs dies bestätigen, hätte dies zur Folge, dass die Mitgliedstaaten keine Luftverkehrsabkommen mit Drittländern mehr abschließen könnten, und zwar nicht nur, wie im vorliegenden Verfahren in Rede steht, mit dem Sultanat Oman, sondern mit keinem Drittland.

Die Beantwortung der von der Kommission gestellten Frage erfordert eine Auseinandersetzung des Gerichtshofs mit dem komplexen Bereich des Verfassungsrechts der Union, der die Außenkompetenzen der Union regelt. Insbesondere wird der Gerichtshof um Klärung der Methodik seiner Prüfung von Art. 3 Abs. 2 dritte Alternative AEUV ersucht, wonach die Union die ausschließliche Zuständigkeit für den Abschluss internationaler Übereinkünfte erwirbt, wenn diese Übereinkunft „gemeinsame Regeln beeinträchtigen oder deren Tragweite verändern könnte“.

Meine Schlussanträge sind wie folgt aufgebaut. Ich werde zunächst den relevanten Hintergrund des vorliegenden Verfahrens erläutern (Abschnitt II). Als Nächstes werde ich die Ereignisse, die zu dem geplanten Abkommen geführt haben, seinen Inhalt sowie den völker- und unionsrechtlichen Kontext, in den es einzuordnen ist, skizzieren. Dann werde ich mich der Würdigung der Frage zuwenden, die dem Gerichtshof vorgelegt wird (Abschnitt III). Darin werde ich zunächst auf die angebliche Unzulässigkeit des vorliegenden Antrags auf ein Gutachten des Gerichtshofs eingehen (Abschnitt III.A). Anschließend werde ich die Rechtsprechung zum Bestehen und zur Art der Außenkompetenzen Revue passieren lassen (Abschnitt III.B). Das wird mich zu der Frage bringen, ob die Union für die Erteilung von Verkehrsrechten an Drittländer zuständig ist, was von einigen Verfahrensbeteiligten bestritten wird (Abschnitt III.C), bevor ich mich der Frage zuwende, ob diese Zuständigkeit nach Art. 3 Abs. 2 AEUV möglicherweise aufgrund der Notwendigkeit (Abschnitt III.D) oder des AETR-Effekts (Abschnitt III.E) ausschließlich ist.

Die Kommission wurde 2018 im Wege von Verhandlungsrichtlinien ermächtigt, ein umfassendes Luftverkehrsabkommen zwischen der Union und ihren Mitgliedstaaten einerseits und dem Sultanat Oman andererseits zu schließen(4).

Diese Richtlinien wurden im Wege zweier gesonderter Beschlüsse erlassen.

Erstens ermächtigte der Rat die Kommission zur Aufnahme von Verhandlungen mit dem Sultanat Oman über Angelegenheiten, die in die ausschließliche Zuständigkeit der Europäischen Union fallen(5).

Zweitens wurde ein weiterer Beschluss von den im Rat vereinigten Mitgliedstaaten und nicht vom Rat als Unionsorgan erlassen. Mit diesem Beschluss wurde die Kommission ermächtigt, die Aspekte des geplanten Abkommens mit dem Sultanat Oman auszuhandeln, die nicht in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fallen(6).

In keinem dieser beiden Beschlüsse wird angegeben, welche Angelegenheiten als solche angesehen werden, die in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fallen, und welche nicht.

In der Sitzung des Ausschusses der Ständigen Vertreter, die auf den Erlass dieser beiden Beschlüsse folgte, brachte die Kommission zum Ausdruck, dass sie die Art und Weise, in der ihr die vorgenannten Verhandlungsrichtlinien übertragen worden seien, nicht billige. Sie machte u. a. geltend:

Die Verhandlungen über das geplante Abkommen wurden am 7. Juni 2020 abgeschlossen, und der Wortlaut des Abkommens wurde am 1. Dezember 2021 paraphiert.

Der dem Gerichtshof vorgelegte Wortlaut des Entwurfs dieses Abkommens sieht die Unterschriften sowohl der Union als auch aller ihrer Mitgliedstaaten vor. Daraus folgt, dass dieses Abkommen in seiner derzeitigen Form zum Abschluss als gemischtes Abkommen verfasst ist.

Die Kommission hat noch keinen Vorschlag für einen Beschluss des Rates über die Unterzeichnung des vorgenannten Abkommens im Namen der Union vorgelegt(8).

Das Parlament, der Rat und die Regierungen aller Mitgliedstaaten außer Rumänien haben schriftliche Erklärungen zum Gutachtenantrag der Kommission eingereicht. Während das Parlament den Standpunkt der Kommission unterstützt, dass die Union über eine ausschließliche Zuständigkeit für den Abschluss des geplanten Abkommens verfüge, sind der Rat und alle beteiligten Mitgliedstaaten gegenteiliger Ansicht.

Eine mündliche Verhandlung hat am 7. und 8. Juli 2025 stattgefunden; an ihr teilgenommen haben das Parlament, der Rat, die Kommission sowie die belgische, die bulgarische, die tschechische, die dänische, die deutsche, die griechische, die spanische, die französische, die italienische, die zyprische, die litauische, die luxemburgische, die ungarische, die maltesische, die niederländische, die österreichische, die portugiesische, die slowakische und die schwedische Regierung sowie Irland.

Im Jahr 1944 kamen Vertreter von 54 Staaten in Chicago (Vereinigte Staaten) zusammen, um „Vereinbarungen zur sofortigen Einrichtung vorläufiger weltweiter Luftverkehrsstrecken und -dienste zu treffen“ und „die im Hinblick auf die Annahme eines neuen Luftverkehrsabkommens zu befolgenden Grundsätze und Methoden zu erörtern“(9).

Die Konferenz von Chicago führte zur Annahme des Abkommens über die Internationale Zivilluftfahrt (im Folgenden: Chicagoer Abkommen)(10).

Das Chicagoer Abkommen bleibt bis zum heutigen Tag das grundlegende völkerrechtliche Rechtsinstrument, das die Rechte und Pflichten der Staaten in Bezug auf die internationale Zivilluftfahrt regelt(11). Alle Mitgliedstaaten sind Unterzeichner dieses Abkommens, die Union selbst jedoch nicht(12).

In Art. 1 des Chicagoer Abkommens wird unmissverständlich anerkannt, „dass jeder Staat über seinem Hoheitsgebiet volle und ausschließliche Lufthoheit besitzt“(13).

Aus diesem Grund darf nach Art. 6 dieses Abkommens „[p]lanmäßiger internationaler Fluglinienverkehr über oder in das Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates … nur mit der besonderen Erlaubnis oder einer sonstigen Ermächtigung dieses Staates und nur in Übereinstimmung mit den Bedingungen dieser Erlaubnis oder Ermächtigung betrieben werden“.

Aufgrund dieses Rahmens muss jede Erlaubnis für die Durchführung eines grenzüberschreitenden internationalen Fluges theoretisch von dem oder den betroffenen Staaten erteilt werden, was gegebenenfalls im Wege eines bilateralen oder multilateralen Abkommens geschehen kann(14).

Parallel zur Konferenz von Chicago – wenngleich vom Abkommen gesondert(15) – formulierten die Verhandlungsführer eine Reihe gewerblicher Luftverkehrsrechte, die als „Luftverkehrsfreiheiten“ bezeichnet werden(16).

Heute unterscheidet die Internationale Zivilluftfahrt-Organisation (International Civil Aviation Organisation) (im Folgenden: ICAO) neun Luftverkehrsfreiheiten. Sie sind in nachfolgender Abbildung dargestellt(17):

Nur die Freiheiten drei bis neun ermöglichen gewerblichen Luftverkehr und werden häufig als „Verkehrsrechte“ bezeichnet. Sie eröffnen den Marktzugang für Flüge, die in einem Staat beginnen und im Hoheitsgebiet eines anderen Staats enden oder zwischenlanden(18). Die Freiheiten eins und zwei werden nicht als solche angesehen, die einen Marktzugang gewähren.

Auf der Konferenz von Chicago wurden zwei multilaterale Abkommen angenommen, die den Austausch von Verkehrsrechten in Bezug auf bestimmte Luftverkehrsfreiheiten vorsehen.

Erstens sieht die Vereinbarung über den Durchflug im Internationalen Fluglinienverkehr(19) den multilateralen Austausch von Durchflugrechten vor, d. h. das Recht auf Überflug (erste Luftverkehrsfreiheit) und das Recht auf Landung zu technischen Zwecken (zweite Luftverkehrsfreiheit). Alle Mitgliedstaaten sind Vertragsparteien dieses Übereinkommens(20).

Zweitens war mit dem Internationalen Luftverkehrsabkommen der multilaterale Austausch der Freiheiten eins bis fünf vorgesehen(21). Es wurde jedoch nur von einer kleinen Zahl von Staaten unterzeichnet und angenommen, so dass es im Wesentlichen nur auf dem Papier steht(22).

Das Fehlen eines Abkommens über den Austausch von Verkehrsrechten auf multilateraler Ebene hat eine Vielzahl bilateraler oder regionaler Luftverkehrsabkommen entstehen lassen, durch die der nationale Luftraum und der Markt der jeweiligen Staaten für die Durchführung internationaler Luftverkehrsdienste gegenseitig geöffnet werden(23).

Dementsprechend war es vor den „Open-Skies“-Urteilen in der Union allgemeine Praxis, dass die Mitgliedstaaten Luftverkehrsabkommen bilateral mit Drittländern abschlossen(24). Im Jahr 2003 gab es geschätzt rund 1 500 derartige bilaterale Abkommen(25).

Wie von der deutschen Regierung hervorgehoben, werden beim Austausch von Verkehrsrechten im Wege bilateraler Abkommen am häufigsten die Freiheiten eins bis vier ausgetauscht, während die Freiheiten fünf und sechs üblicherweise beschränkt werden, die siebte Freiheit selten vereinbart wird und die achte und neunte Freiheit nahezu immer ausgeschlossen werden(26).

Das im vorliegenden Verfahren in Rede stehende geplante Abkommen mit dem Sultanat Oman betrifft lediglich die Gewährung von Verkehrsrechten in Bezug auf die Freiheiten eins bis vier(27).

Die Lage in der Union hat sich nach den „Open-Skies“-Urteilen geändert. Es ist daher sinnvoll, sie kurz darzustellen.

Ab Anfang der 1990er Jahre und somit in einem Zeitraum, in dem der Unionsgesetzgeber verschiedene Verordnungen zur Schaffung eines Luftverkehrsbinnenmarkts erließ(28), forderte die Kommission vom Rat wiederholt Richtlinien ein, mit denen sie ermächtigt werden sollte, ein Luftverkehrsabkommen mit den Vereinigten Staaten von Amerika abzuschließen, um eine Reihe von bilateralen Abkommen zwischen jenem Land und den Mitgliedstaaten zu ersetzen(29). Die Kommission forderte außerdem die Mitgliedstaaten auf, ihre Standpunkte vor der Aufnahme von Verhandlungen mit den Vereinigten Staaten zu koordinieren.

Nachdem ihr ein solches Mandat vom Rat (bis 1996) wiederholt versagt worden war(30) und sie festgestellt hatte, dass ihren Ersuchen um eine Koordinierung zwischen den Mitgliedstaaten nicht nachgekommen worden war, leitete die Kommission Vertragsverletzungsverfahren gegen das Vereinigte Königreich, Dänemark, Schweden, Finnland, Belgien, Luxemburg, Österreich und Deutschland ein(31).

Den von der Kommission wegen der geltend gemachten Vertragsverletzungen erhobenen Rügen gab der Gerichtshof in seinen Urteilen in jenen Rechtssachen nur teilweise statt. Erstens bestätigte er, dass die Mitgliedstaaten bestimmte Vertragsbestimmungen ausgehandelt hätten, die Angelegenheiten erfassten, die aufgrund des Bestehens interner Unionsregeln zu einer ausschließlichen Zuständigkeit der Union geworden seien(32). Zweitens verstieß seiner Auffassung nach eine konkrete, in jedem der zwischen den Vereinigten Staaten und dem jeweiligen Mitgliedstaat abgeschlossenen „Open-Skies“-Abkommen enthaltene Vertragsbestimmung, die das Eigentum an Luftfahrtunternehmen und deren Kontrolle beschränkte, gegen das durch Art. 52 AEUV garantierte Niederlassungsrecht(33).

Allerdings, und dies ist für das vorliegende Verfahren von besonderer Bedeutung, war der Gerichtshof der Auffassung, dass das Unionsrecht nach seinem damaligem Stand die Gewährung von Verkehrsrechten oder die Erteilung von Betriebsgenehmigungen an Luftfahrtunternehmen aus Drittländern nicht regelte. Es konnte daher nicht davon ausgegangen werden, dass eine von diesen Mitgliedstaaten eingegangene völkerrechtliche Verpflichtung betreffend den Austausch von Verkehrsrechten mit einem Drittland das Unionsrecht beeinträchtigte(34).

Aus der Feststellung des Gerichtshofs, dass bestimmte Teile der bilateralen Luftverkehrsabkommen mit Drittländern in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fielen, folgte in der Praxis, dass die Mitgliedstaaten diese Abkommen nicht mehr abschließen konnten, ohne dass auch die Union Vertragspartei war. Mit anderen Worten wurde die Union zur notwendigen Vertragspartei solcher Übereinkünfte. Dies gab für die Kommission den Anstoß dazu, mit der Verfolgung einer gemeinsamen Außenpolitik der Union im Bereich des Luftverkehrs zu beginnen(35).

Um den in den „Open-Skies“-Urteilen festgestellten Vertragsverletzungen abzuhelfen, wurde der Kommission ein horizontales Mandat zur Neuverhandlung der Abkommen mit den Vereinigten Staaten erteilt. Ferner wurden ihr Richtlinien zur Neuverhandlung von Abkommen erteilt, die von Mitgliedstaaten bilateral abgeschlossen worden waren und Vertragsbestimmungen enthielten, von denen angenommen wurde, dass sie in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fielen oder gegen das Unionsrecht verstießen(36).

Die daraus resultierenden horizontalen Abkommen traten jedoch nicht an die Stelle der bilateralen Abkommen der Mitgliedstaaten, sondern änderten oder ergänzten lediglich die einschlägigen Bestimmungen dieser Abkommen, von denen angenommen wurde, dass sie in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fielen oder gegen das Unionsrecht verstießen.

Die neue externe Luftverkehrspolitik, die von der Kommission nach den „Open-Skies“-Urteilen verfolgt wird, beinhaltet auch das Bestreben, umfassende Luftverkehrsabkommen mit strategischen Partnern der Union und Nachbarstaaten abzuschließen. Sobald diese Abkommen in Kraft treten, werden bilaterale Abkommen zwischen Mitgliedstaaten und Drittländern gegenstandslos und durch sie ersetzt.

Die Mehrheit dieser Abkommen wird als „gemischte“ Übereinkünfte abgeschlossen, darunter auch das umfassende Luftverkehrsabkommen mit den Vereinigten Staaten(37), das multilaterale Abkommen zur Schaffung eines gemeinsamen europäischen Luftverkehrsraums mit bestimmten Nachbarländern(38) und eine Reihe bilateraler Abkommen mit bestimmten Drittländern(39).

Einige umfassende Luftverkehrsabkommen wurden jedoch als sogenannte reine Unionsabkommen abgeschlossen. Das erste Abkommen dieser Art wurde 1992 mit dem Königreich Norwegen abgeschlossen(40). Im Jahr 2002 folgte ein Abkommen mit der Schweizerischen Eidgenossenschaft(41). Das Abkommen über Handel und Zusammenarbeit mit dem Vereinigten Königreich(42), das nach dem Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union abgeschlossen wurde, wurde ebenfalls als reines Unionsabkommen abgeschlossen und enthält gleichwohl Kapitel über die Luftfahrt und die Gewährung von Verkehrsrechten. Auch wenn durch diese Abkommen die Möglichkeit belegt wird, dass Luftverkehrsabkommen von der Union allein abgeschlossen werden können, kann jedoch, wie weiter unten erläutert werden wird, die fehlende Beteiligung der Mitgliedstaaten als Vertragsparteien dieser Abkommen nicht als Beleg für eine ausschließliche Zuständigkeit der Union für alle Teile dieser Luftverkehrsabkommen angesehen werden.

In ihrem Antrag und in der mündlichen Verhandlung hat die Kommission diese Beispiele für reine Unions-Luftverkehrsabkommen als Belege für ihre Ansicht angeführt, dass die Luftfahrtaußenpolitik der Union vereinfacht und beschleunigt würde, wenn allein die Union solche Abkommen mit Drittländern abschließen könnte. Neben anderen Beispielen hat die Kommission erläutert, dass das Inkrafttreten gemischter Abkommen häufig mehr als zehn Jahre in Anspruch nehme, wodurch die Vorteile, die Luftfahrtunternehmen der Union, dem Luftfahrtsektor der Union insgesamt und den Nutzern dieser Dienste aus diesen Abkommen entstünden, nur mit Verzögerung in Anspruch genommen werden könnten.

Unabhängig davon, ob dies der Fall ist oder nicht, können solche politischen Argumente nichts daran ändern, ob nach den Regelungen der Verträge Außenkompetenzen bestehen oder welcher Art sie sind. Es ist allein Sache des Gerichtshofs, darüber zu entscheiden, ob nach derzeitigem Stand des Luftverkehrsrechts der Union im Licht des einschlägigen verfassungsrechtlichen Rahmens der Union der Schluss gezogen werden kann, dass ein Luftverkehrsabkommen – wie das geplante Abkommen mit dem Sultanat Oman – in seiner Gesamtheit in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fällt.

Um dies zu beurteilen, bedarf es einer kurzen Darstellung des Inhalts des geplanten Abkommens(43).

In der Präambel des geplanten Abkommens wird sein Ziel dargelegt, das u. a. darin besteht, die Luftverkehrsdienste zu verbessern, ein hohes Maß an Flugsicherheit zu gewährleisten, den Wettbewerb, den Marktzugang, den Umweltschutz und die Begrenzung der Treibhausgasemissionen zu fördern, ein hohes Schutzniveau für die Fluggäste zu erreichen und den Zugang der Luftverkehrsindustrie zu Kapital zu erleichtern.

Das Abkommen besteht aus drei Titeln. Titel I, dem ein nicht mit einem Titel überschriebener Abschnitt mit zwei Bestimmungen (Art. 1 über Begriffsbestimmungen und Art. 2 über den Ausschluss der unmittelbaren Wirkung) vorausgeht, regelt die „wirtschaftlichen Bestimmungen“ des geplanten Abkommens(44), Titel II betrifft die „Zusammenarbeit in Regulierungsfragen“(45), und Titel III enthält „Institutionelle Bestimmungen“(46). Das geplante Abkommen enthält ferner einen Anhang mit Übergangsbestimmungen.

Die Liste der Unterschriften am Ende des geplanten Abkommens zeigt, dass es als gemischtes Abkommen abgeschlossen werden sollte, das die Union und alle ihre Mitgliedstaaten als Vertragsparteien umfasst.

Zwischen den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens besteht entweder ausdrücklich oder stillschweigend Einigkeit darüber, dass die meisten Bestimmungen des geplanten Abkommens in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fallen oder die Ausübung dieser Zuständigkeit lediglich ergänzen. Uneinigkeit besteht jedoch über die Art dieser Zuständigkeit in Bezug auf einige Bestimmungen von Titel I des geplanten Abkommens.

Der wichtigste Punkt, über den Uneinigkeit besteht, betrifft Art. 3 Abs. 2 des geplanten Abkommens, die Gewährung von Verkehrsrechten. Nach dieser Bestimmung gewähren sich die Vertragsparteien gegenseitig Verkehrsrechte in Bezug auf die Luftverkehrsfreiheiten eins bis vier(47).

Einerseits sind der Rat und die Mitgliedstaaten der Ansicht, dass die Gewährung dieser Rechte nicht in die ausschließliche Zuständigkeit der Union falle. Das Unionsrecht sehe nach seinem gegenwärtigen Stand keine gemeinsamen Regeln für eine solche Gewährung vor. Sie verweisen insbesondere auf die „Open-Skies“-Urteile. Wie erläutert, hat der Gerichtshof dort entschieden, dass das Gemeinschaftsrecht nach seinem Stand zum Zeitpunkt des Ergehens der Urteile die Gewährung von Verkehrsrechten nicht regelte und somit durch den Abschluss eines internationalen Abkommens zwischen Mitgliedstaaten und einem Drittland nicht beeinträchtigt werden konnte. Andererseits ist die Kommission, unterstützt durch das Parlament, der Ansicht, dass sich der Stand des Unionsrechts im Bereich des Luftverkehrs seit dem Ergehen der „Open-Skies“-Urteile erheblich weiterentwickelt habe. Daher könne dieser Bereich des Unionsrechts nach seinem heutigen Stand beeinträchtigt werden, wenn das geplante Abkommen von den Mitgliedstaaten abgeschlossen würde.

Der Bereich der Außenkompetenzen der Union ist einer der komplexesten Bereiche des Unionsverfassungsrechts. Es zeigt sich hier häufig eine Verwechslung einschlägiger Begriffe, insbesondere der Übertragung von Zuständigkeiten und ihrer Natur als geteilte oder ausschließliche Zuständigkeiten, mit den Gründen für die gemischte Natur von Übereinkünften(48).

Während insoweit die von der Kommission gestellte Frage vom Bestehen einer Unionszuständigkeit ausgeht und sich daher nur auf ihre Art bezieht, soll nach Ansicht mehrerer dem vorliegenden Verfahren beigetretener Mitgliedstaaten die Gewährung von Verkehrsrechten in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fallen, die der Union nicht übertragen worden sei.

Meine Würdigung folgt daher folgendem Aufbau. Nach einer kurz gefassten Ablehnung des Vorbringens zur Zulässigkeit des vorliegenden Antrags auf ein Gutachten des Gerichtshofs (III.A) werde ich die für die Feststellung einer ausschließlichen Außenkompetenz der Union relevanten Begriffe abgrenzen (Abschnitt III.B.). Anschließend werde ich dem Gerichtshof vorschlagen, das Vorbringen, mit dem das Bestehen einer Unionszuständigkeit für die Gewährung von Verkehrsrechten bestritten wird, zurückzuweisen (Abschnitt III.C). Dies wird mir Gelegenheit geben, auf Argumente einzugehen, die für die Feststellung einer ausschließlichen Unionszuständigkeit für das geplante Abkommen sprechen. In umgekehrter Reihenfolge zum Aufbau des Antrags der Kommission werde ich zunächst prüfen, ob die Union die ausschließliche Zuständigkeit für den Abschluss des geplanten Abkommens nach Art. 3 Abs. 2 zweite Alternative AEUV erworben hat (im Folgenden: Argument der Notwendigkeit) (Abschnitt III.D.). Danach werde ich prüfen, ob eine solche ausschließliche Zuständigkeit sich aus Art. 3 Abs. 2 dritte Alternative AEUV ergibt (im Folgenden: AETR-Effekt) (Abschnitt III.E).

Mehrere dem vorliegenden Verfahren beigetretene Mitgliedstaaten bezweifeln die Zulässigkeit des vorliegenden Gutachtenantrags und machen geltend, er erfülle nicht die Voraussetzungen für die Einleitung des Verfahrens nach Art. 218 Abs. 11 AEUV.

Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof klargestellt hat, dass nach Art. 218 Abs. 11 AEUV ein Mitgliedstaat, das Parlament, der Rat oder die Kommission „jederzeit“ um gutachtliche Stellungnahme des Gerichtshofs ersuchen können, „bevor der Wille der [Union], durch das Abkommen gebunden zu sein, endgültig zum Ausdruck gebracht worden ist“(49).

Zum gegenwärtigen Zeitpunkt bleibt das geplante Abkommen mit dem Oman weiterhin „geplant“, da die Kommission dem Rat noch nach Art. 218 Abs. 5 AEUV den Erlass eines Beschlusses, mit dem seine Unterzeichnung genehmigt wird, vorzuschlagen hat(50).

Erstens ändert insoweit der von einigen Mitgliedstaaten angeführte Umstand, dass die Kommission drei Jahre gewartet habe, bis sie den vorliegenden Gutachtenantrag nach Art. 218 Abs. 11 AEUV gestellt habe, nichts an der Natur dieser Übereinkunft als „geplanter“ Übereinkunft. Dieser Umstand kann daher keine Auswirkungen auf die Zulässigkeit des Antrags der Kommission haben. Dies gilt selbst dann, wenn die Kommission diesen Antrag im Geiste der loyalen Zusammenarbeit so schnell wie möglich hätte stellen müssen.

Zweitens machen mehrere Mitgliedstaaten geltend, dass über die Frage der Verteilung von Zuständigkeiten für das geplante Abkommen bereits durch die Beschlüsse des Rates und der Mitgliedstaaten von 2018 über die Ermächtigung zu den Verhandlungen entschieden worden sei(51). Daher könne die Kommission an dieser Verteilung jetzt nichts mehr ändern. Ein Antrag auf ein Gutachten des Gerichtshofs zur Zuständigkeitsverteilung sei somit als hypothetisch anzusehen.

Auch diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Für die Frage der Zulässigkeit eines Antrags nach Art. 218 Abs. 11 AEUV ist unerheblich, ob der Rat, die Mitgliedstaaten und die Kommission mit der Verteilung von Zuständigkeiten für den Abschluss einer konkreten Übereinkunft einverstanden sind oder nicht(52).

Das gegenteilige Ergebnis liefe darauf hinaus, dass der Rat und die Mitgliedstaaten sich durch den Erlass eines Beschlusses über die Ermächtigung zur Aufnahme von Verhandlungen über eine internationale Übereinkunft über die Verteilung von Zuständigkeiten der Union unabhängig von den in den Verträgen festgelegten Befugnissen und Verfahren einigen könnten(53). Dadurch würde dem in Art. 218 Abs. 11 AEUV vorgesehenen Verfahren sein Zweck genommen(54).

Daraus folgt, dass der Antrag der Kommission auf ein Gutachten des Gerichtshofs nicht als hypothetisch anzusehen ist, da sich der Ausgang des vorliegenden Verfahrens darauf auswirken kann, in welcher Weise das geplante Abkommen abgeschlossen wird.

Die Union kann eine internationale Übereinkunft nur abschließen, wenn sie mit der hierfür notwendigen Zuständigkeit ausgestattet ist. Im Unionsrecht wird dieser Grundsatz als „Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung“ bezeichnet(55).

Nach Art. 5 Abs. 2 EUV ermächtigt dieser Grundsatz die Union, „nur innerhalb der Grenzen der Zuständigkeiten [tätig zu werden], die die Mitgliedstaaten ihr in den Verträgen zur Verwirklichung der darin niedergelegten Ziele übertragen haben“. Daher verbleibt nach Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 2 EUV die Zuständigkeit zum Tätigwerden, solange sie nicht der Union übertragen ist, allein bei den Mitgliedstaaten. Hieraus ergibt sich eine einfache Sach- und Rechtslage: Die Union kann nicht tätig werden, solange ihr hierfür nicht eine Zuständigkeit übertragen worden ist.

Daher setzt jede Beurteilung der Frage, ob es sich bei einer Außenkompetenz der Union um eine ausschließliche oder geteilte Zuständigkeit handelt, voraus, dass die Verträge der Union zunächst überhaupt die notwendige Zuständigkeit zum Tätigwerden übertragen haben.

Eine Außenkompetenz kann der Union ausdrücklich oder stillschweigend übertragen werden(56).

Ob eine Unionszuständigkeit für den Abschluss einer internationalen Übereinkunft besteht, ist heute in Art. 216 Abs. 1 AEUV geregelt. Diese Bestimmung erfasst sowohl ausdrückliche als auch stillschweigende Zuständigkeiten(57). Sie wurde durch den Vertrag von Lissabon in den AEUV eingefügt und spiegelt frühere Entwicklungen in der Rechtsprechungspraxis wider.

Art. 216 Abs. 1 AEUV sieht vier Alternativen vor, in denen die Union mit einem oder mehreren Drittländern oder internationalen Organisationen eine Übereinkunft schließen kann(58). Dies ist der Fall,

Wie im Folgenden näher erläutert werden wird, sind mehrere dem vorliegenden Verfahren beigetretene Mitgliedstaaten der Ansicht, dass die Zuständigkeit für die Gewährung von Verkehrsrechten allein bei den Mitgliedstaaten verblieben sei. Daher ist zunächst zu prüfen, ob diese Zuständigkeit der Union entweder ausdrücklich oder stillschweigend übertragen wurde (Abschnitt C).

Steht fest, dass der Union eine Zuständigkeit übertragen wurde, ist die nächste Frage, ob es sich bei ihr um eine geteilte oder ausschließliche Zuständigkeit handelt.

Welche Bedeutung hat es, ob es sich bei ihr um eine geteilte oder ausschließliche Zuständigkeit handelt?

Hat die Union eine ausschließliche Zuständigkeit, können die Mitgliedstaaten in Bezug auf eine in diese Zuständigkeit fallende Angelegenheit nicht tätig werden. Dies gilt selbst dann, wenn die Union nicht tätig geworden ist(62). Mit anderen Worten kann im Bereich der ausschließlichen Zuständigkeiten der Union nur die Union tätig werden.

Auf die dem Gerichtshof im vorliegenden Verfahren gestellte Frage übertragen, würde die Feststellung, dass die Union eine ausschließliche Zuständigkeit für die Gewährung von Verkehrsrechten an Drittländer hat, dazu führen, dass die Mitgliedstaaten keine internationalen Luftverkehrsabkommen mehr abschließen könnten. Dies gilt selbst in der Fallgestaltung, dass die Union entscheidet, mit einem bestimmten Land kein Luftverkehrsabkommen abzuschließen – es sei denn, sie überträgt den Mitgliedstaaten die Ausübung ihrer ausschließlichen Zuständigkeit für den Abschluss solcher Abkommen ohne sie.

Ist dagegen die in Rede stehende Zuständigkeit als geteilte Zuständigkeit übertragen worden, können sowohl die Mitgliedstaaten als auch die Union entscheiden, sie auszuüben. Ob die Union diese Zuständigkeit in Bezug auf ein bestimmtes Drittland oder eine bestimmte Gruppe von Ländern ausüben sollte, ist eine politische Entscheidung, die durch die Verfassungsgrundsätze der Subsidiarität und Verhältnismäßigkeit begrenzt ist(63).

Was Rechtsakte zur internen Regelung von Unionspolitiken angeht, sind die Mitgliedstaaten, wenn eine geteilte Zuständigkeit von der Union ausgeübt wird, nach Art. 2 Abs. 2 Sätze 2 und 3 AEUV so lange an einem Tätigwerden gehindert, wie die Angelegenheit auf Unionsebene geregelt bleibt. Dies wird als Grundsatz der Vorgreiflichkeit bezeichnet. Der hinter diesem Grundsatz stehende Sinn und Zweck liegt in der Vermeidung von Konflikten mit und in der Wahrung von gemeinsamen Regeln der Union(64). Nach dem Protokoll Nr. 25 zum Vertrag von Lissabon (im Folgenden: Protokoll Nr. 25) über die Ausübung der geteilten Zuständigkeit betrifft diese Vorgreiflichkeit nur die durch den entsprechenden Rechtsakt der Union geregelten konkreten Elemente und nicht den gesamten Bereich, zu dem dieser Rechtsakt gehört(65).

Die Vorgreiflichkeit gegenüber einem Tätigwerden der Mitgliedstaaten hat eine ähnliche Konsequenz, wie wenn der Union eine ausschließliche Zuständigkeit übertragen ist: Die Mitgliedstaaten können eine bestimmte Angelegenheit nicht mehr regeln. Es gibt jedoch einen wichtigen Unterschied: Durch die Vorgreiflichkeit „verlieren“ die Mitgliedstaaten nicht ihr Recht, eine geteilte Zuständigkeit auszuüben; sie dürfen diese Zuständigkeit wieder ausüben, wenn die Union sich entscheidet, die einen bestimmten Gegenstand betreffende Unionsmaßnahme aufzuheben. Umgekehrt sind die Mitgliedstaaten in einem Bereich der ausschließlichen Unionszuständigkeit selbst dann an einem Tätigwerden gehindert, wenn ein bestimmter Gegenstand nicht durch eine Unionsmaßnahme besetzt ist(66).

Die ausschließlichen Zuständigkeiten der Union sind in Art. 3 Abs. 1 AEUV abschließend aufgezählt(67). Die Mitgliedstaaten können in diesen Bereichen weder innerstaatliche Rechtsakte erlassen noch internationale Übereinkünfte schließen.

Zusätzlich zu den von vornherein als ausschließlich aufgezählten Bereichen wurde Art. 3 AEUV mit dem Vertrag von Lissabon ein zweiter Absatz hinzugefügt.

Nach diesem Absatz können unter den dort vorgesehenen besonderen Umständen bestimmte, als geteilte Zuständigkeiten übertragene Zuständigkeiten in ihrer externen Dimension zu ausschließlichen Zuständigkeiten werden. Mit anderen Worten werden diese Zuständigkeiten durch den AEUV nicht von vornherein als ausschließliche Zuständigkeiten übertragen, sondern können diese Natur durch den Erlass von Rechtsvorschriften der Union annehmen. Diese Arten von Zuständigkeiten werden als „nachfolgende Ausschließlichkeit“, „Ausschließlichkeit durch Ausübung“(68) oder „nachträgliche Ausschließlichkeit“(69) bezeichnet.

Grundsätzlich sind Außenkompetenzen der Union geteilte Zuständigkeiten, es sei denn, die in Rede stehende internationale Übereinkunft erfasst eine Angelegenheit, die in eine ausdrückliche ausschließliche Zuständigkeit der Union nach Art. 3 Abs. 1 AEUV fällt oder die später nach Art. 3 Abs. 2 AEUV zu einer ausschließlichen Zuständigkeit geworden ist.

Die Luftverkehrspolitik, oder allgemein die Verkehrspolitik, der Union gehört nicht zu den Politiken, die in Art. 3 Abs. 1 AEUV als ausschließlich aufgezählt sind.

Vielmehr ist der Verkehr eine der Politiken, die in Art. 4 Abs. 2 Buchst. g AEUV als geteilte Zuständigkeit (nicht abschließend) aufgezählt sind.

Als einziger Weg, über den die Mitgliedstaaten als am Abschluss eines Luftverkehrsabkommens gehindert angesehen werden könnten, kommt daher in Betracht, dass die Ausübung dieser geteilten Zuständigkeit für den in Rede stehenden Gegenstand durch Erfüllung einer der Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 2 AEUV ausschließlich geworden ist.

Art. 3 Abs. 2 AEUV kann daher dazu führen, dass die Mitgliedstaaten durch eine solche Vorgreiflichkeit am Abschluss einer internationalen Übereinkunft in einem Bereich gehindert sind, für den sie der Union nicht von vornherein eine (ausdrückliche) ausschließliche Zuständigkeit übertragen hatten – sofern die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind.

Da die Verträge die Art der Vorgreiflichkeit, die in den externen Beziehungen zu einer Ausschließlichkeit führt, in einer anderen Bestimmung regeln als die Art der Vorgreiflichkeit, die in der internen Sphäre besteht, erscheint eine unterschiedliche Behandlung dieser beiden Arten der Vorgreiflichkeit gerechtfertigt. So hat der Gerichtshof bereits festgestellt, dass das Protokoll Nr. 25 zum Vertrag von Lissabon nicht die Art von Vorgreiflichkeit regelt, die eine ausschließliche Zuständigkeit der Union für den Abschluss einer internationalen Übereinkunft nach Art. 3 Abs. 2 AEUV begründet(70). Vielmehr unterliegen die Auswirkungen einer internen Regelung der Union auf die Natur ihrer externen Zuständigkeit ausschließlich Art. 3 Abs. 2 AEUV, und nicht Art. 2 Abs. 2 AEUV, auf den sich das Protokoll Nr. 25 bezieht.

Nach Art. 3 Abs. 2 AEUV hat die Union die ausschließliche Zuständigkeit für den Abschluss internationaler Übereinkünfte,

Zunächst ist auf das hohe Maß an Ähnlichkeit zwischen den Formulierungen in Art. 216 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 AEUV hinzuweisen. Auch wenn diese Ähnlichkeit (meines Erachtens zu Recht) im Schrifttum kritisiert wird(71), kann der Gerichtshof den Wortlaut der Verträge nicht kritisieren, sondern muss ihn vielmehr auslegen.

Insoweit ist meines Erachtens darauf hinzuweisen, dass die beiden Bestimmungen unterschiedliche Aspekte betreffen und daher in ihrem jeweiligen Kontext auszulegen sind. Während Art. 216 Abs. 1 AEUV das Bestehen einer Außenkompetenz betrifft und somit mit dem Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung im Zusammenhang steht, betrifft Art. 3 Abs. 2 AEUV die Art dieser Außenkompetenz und legt die Fälle fest, in denen internationale Übereinkünfte als reine Unionsabkommen abgeschlossen werden müssen(72).

Meines Wissens gibt es keinen Gesetzgebungsakt der Union, der die Union verpflichtet, ein Luftverkehrsabkommen mit dem Sultanat Oman im Besonderen oder mit Drittländern im Allgemeinen abzuschließen. Ich schlage daher vor, das Vorbringen der Beteiligten des vorliegenden Verfahrens dahin auszulegen, dass es sich nur auf die zweite und die dritte Alternative bezieht, nach denen sich gemäß Art. 3 Abs. 2 AEUV eine Ausschließlichkeit ergeben kann.

Bevor ich mich der Prüfung zuwende, ob die Union über die ausschließliche Zuständigkeit für den Abschluss des geplanten Abkommens verfügt, ist eine weitere, damit zusammenhängende Frage zu klären, nämlich ob und gegebenenfalls welche Schlussfolgerungen aus der Annahme, dass das geplante Abkommen als gemischte Übereinkunft abzuschließen sei, gezogen werden könnten.

Die Klärung dieser Frage ist erheblich, da mehrere Beteiligte des vorliegenden Verfahrens, darunter die Kommission, Argumente zur Natur internationaler Übereinkünfte als „gemischte Übereinkünfte“ vorgetragen haben.

„Gemischte Übereinkünfte“ werden als spezifische Kategorie internationaler Übereinkünfte in den Verträgen nicht erwähnt, sondern ergeben sich aus der Praxis. Der Gerichtshof hat gemischte Übereinkünfte als solche definiert, die „sowohl von der Union als auch jedem ihrer Mitgliedstaaten unterzeichnet und geschlossen werden“(73).

Im Schrifttum wird zwischen obligatorischen und fakultativen gemischten Übereinkünften unterschieden(74).

Beinhaltet eine Übereinkunft Teile, die in die ausschließliche Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fallen, und Teile, die entweder in die ausschließliche oder in die geteilte Zuständigkeit der Union fallen, kann die Union eine solche Übereinkunft nicht allein, sondern nur zusammen mit ihren Mitgliedstaaten schließen. In diesem Fall liegt eine obligatorische gemischte Natur vor.

Ein anderer Fall, in dem eine obligatorische gemischte Natur vorliegen kann, den man als „umgekehrt obligatorisch gemischt“ bezeichnen könnte, ist derjenige, auf den sich die „Open-Skies“-Urteile bezogen: Beinhaltet eine internationale Übereinkunft, die von einem Mitgliedstaat ausgehandelt wird, Teile, die in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fallen, kann der betreffende Mitgliedstaat diese Übereinkunft nicht allein schließen(75). In diesem Fall muss die Union, wenn die Mitgliedstaaten Vertragsparteien einer solchen Übereinkunft sein möchten, mit ihnen gemeinsam beitreten(76).

Für die vorliegende Erörterung der gemischten Natur von Bedeutung ist der Umstand, dass die Union als Reaktion auf die „Open-Skies“-Urteile die Verordnung (EG) Nr. 847/2004(77) erlassen hat. Dieser Rechtsakt ermöglicht den Mitgliedstaaten u. a., „rein staatliche“ Übereinkünfte zu schließen, sofern diese Übereinkünfte Standardklauseln enthalten und die Mitgliedstaaten die Kommission in einer vorher festgelegten Art von Verfahren über die Übereinkünfte unterrichten(78). Die Verordnung Nr. 847/2004 – die für das vorliegende Verfahren auch im Hinblick auf die Zuständigkeit der Union für den alleinigen Abschluss des geplanten Abkommens von Bedeutung ist – könnte als Beispiel für einen Unionsrechtsakt verstanden werden, der den Mitgliedstaaten ermöglicht, eine internationale Übereinkunft ohne die Union als Vertragspartei abzuschließen, auch wenn Teile dieser Übereinkunft Angelegenheiten betreffen, die in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fallen(79).

Schließlich kann eine Übereinkunft, sofern sie ausschließlich Angelegenheiten betrifft, die in die geteilte Zuständigkeit fallen, entweder als gemischtes Abkommen oder als reines Unionsabkommen abgeschlossen werden. Die Entscheidung, wie dieses Abkommen abgeschlossen wird, sei es als gemischtes oder als reines Unionsabkommen, ist politischer Natur(80) und keine Frage verfassungsrechtlicher Notwendigkeit(81).

Daraus folgt, dass es zwei Gründe gibt, warum eine internationale Übereinkunft als reines Unionsabkommen abgeschlossen worden sein könnte, nämlich entweder weil die Union tatsächlich über die ausschließliche Zuständigkeit für das gesamte Abkommen verfügte oder weil eine geteilte Zuständigkeit für das gesamte Abkommen oder Teile des Abkommens bestand und auf der politischen Ebene entschieden wurde, dass diese Zuständigkeit von der Union allein ausgeübt werden sollte.

Aus den vorgenannten Gründen ist für die vorliegende Ausübung der Zuständigkeit nicht maßgebend, dass in der Vergangenheit eine Gewährung von Verkehrsrechten im Verhältnis zum Königreich Norwegen, zur Schweizerischen Eidgenossenschaft und zum Vereinigten Königreich im Wege von reinen Unionsabkommen erfolgt ist(82). Die Natur dieser Übereinkünfte als reine Unionsabkommen lässt sich nämlich sowohl dadurch erklären, dass es als politisch geboten angesehen wurde, dass die Union sie allein abschließt, als auch dadurch, dass die Union über die ausschließliche Zuständigkeit für den gesamten Inhalt dieser Abkommen, einschließlich der Gewährung von Verkehrsrechten, verfügt.

Im Ergebnis steht, selbst wenn das geplante Abkommen (zum Teil) in eine geteilte Zuständigkeit fällt, dieser Umstand dem Abschluss dieser Übereinkunft als reines Unionsabkommen nicht entgegen. Nur wenn alle Elemente des geplanten Abkommens in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fallen, besteht aus verfassungsrechtlichen und nicht aus politischen Gründen zwingend die Notwendigkeit eines reinen Unionsabkommens.

Ob solche verfassungsrechtlichen Gründe vorliegen, ist Gegenstand der Prüfung, die ich in den Abschnitten D und E vornehmen werde.

Mehrere dem vorliegenden Verfahren beigetretene Mitgliedstaaten machen geltend, die Zuständigkeit für die Gewährung von Verkehrsrechten sei nicht der Union übertragen worden, sondern bei den Mitgliedstaaten verblieben(83). Die Genehmigung von Flügen von Luftfahrtunternehmen aus Drittländern in ihr Hoheitsgebiet stelle eine Ausübung des Grundsatzes der Lufthoheit eines Staates über sein Hoheitsgebiet dar, wie durch Art. 1 des Chicagoer Abkommens bestätigt werde. Aufgrund dieses Umstands könne die Union niemals Verkehrsrechte gewähren, da ihr diese Zuständigkeit nicht übertragen worden sei.

In Anbetracht dieses Standpunkts ist zu prüfen, ob der Union die Befugnis zur Gewährung von Verkehrsrechten an Drittländer übertragen wurde.

Wie erläutert, kann eine solche Übertragung ausdrücklich oder stillschweigend erfolgt sein. Eine ausdrückliche Zuständigkeit setzt voraus, dass die Verträge eine Rechtsgrundlage enthalten, die konkret vorsieht, dass die Union eine Übereinkunft über diese konkrete Angelegenheit abschließen kann(84).

Auch wenn hierzu meines Erachtens festzustellen ist, dass die Anzahl der Bestimmungen, die die Union ausdrücklich zu einem Tätigwerden gegenüber Drittländern oder internationalen Organisationen ermächtigen, seit dem Vertrag von Rom gestiegen ist(85), enthält das Kapitel über die Verkehrspolitik nach wie vor keine ausdrückliche Vorschrift, die die Union zum Abschluss internationaler Abkommen im Bereich des Verkehrs ermächtigt.

Die externe Dimension der Verkehrspolitik der Union wird nur in Art. 207 Abs. 5 AEUV ausdrücklich erwähnt.

Mit dieser Erwähnung sollte der Verkehr jedoch von der gemeinsamen Handelspolitik und somit von der ausdrücklich ausschließlichen Natur der Letzteren ausgenommen werden(86).

Art. 207 Abs. 5 AEUV verweist nämlich vielmehr auf das Vertragskapitel über die gemeinsame Verkehrspolitik (Dritter Teil Titel VI), in dem eine Unionszuständigkeit für den Abschluss internationaler Übereinkünfte selbst nicht ausdrücklich erwähnt wird. Daher kann meines Erachtens der Verweis in Art. 207 Abs. 5 AEUV auf das Kapitel über die gemeinsame Verkehrspolitik (das heute auch den Luftverkehr umfasst) im Hinblick auf das Aushandeln und den Abschluss eines internationalen Abkommens in diesem Bereich nicht als ausdrückliche Unionszuständigkeit für den Abschluss von Luftverkehrsabkommen ausgelegt werden. Vielmehr legt dieser Verweis nahe, dass es sich bei der Außenkompetenz der Union für den Abschluss von Luftverkehrsabkommen um eine stillschweigende Außenkompetenz handelt.

Nach Art. 216 Abs. 1 AEUV besteht eine stillschweigende Außenkompetenz u. a. dann, wenn der Union eine interne Zuständigkeit übertragen ist, unabhängig davon, ob diese interne Zuständigkeit ausgeübt wird oder nicht, und wenn der Abschluss dieser Übereinkunft zur Verwirklichung eines der Ziele der Union erforderlich ist. Solche parallelen Zuständigkeiten, mit denen anerkannt wird, dass die Unionspolitiken interne und externe Dimensionen haben können(87), wurden in der Rechtsprechung des Gerichtshofs entwickelt und bestätigt, bevor sie in Art. 216 Abs. 1 AEUV kodifiziert wurden(88).

Eine stillschweigende Außenkompetenz unterliegt jedoch weiterhin dem Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung. Dies bedeutet, dass Art. 216 Abs. 1 AEUV für sich genommen nicht als Rechtsgrundlage für den Abschluss einer internationalen Übereinkunft verwendet werden kann. Die geeignete Rechtsgrundlage für eine solche Übereinkunft muss sich in den Bestimmungen der Verträge finden, die der Union die Befugnis übertragen, einen bestimmten Bereich oder eine bestimmte Angelegenheit zu regeln.

Ist der von der internationalen Übereinkunft erfasste Bereich der Luftverkehr, findet sich die Rechtsgrundlage für die stillschweigende Zuständigkeit für die Unterzeichnung eines solchen Abkommens in Art. 100 Abs. 1 AEUV.

Die Luftfahrt ist (ebenso wie der Seeverkehr) ein spezifischer Teil der Verkehrspolitik der Union, da ihre Entwicklung (intern und somit auch extern) nach Art. 100 AEUV vom Erlass von Rechtsvorschriften durch das Parlament und den Rat abhängt.

Heute ist die interne Dimension der gemeinsamen Luftverkehrspolitik jedoch weitgehend durch gemeinsame Unionsregeln geregelt. Dieser Umstand bringt die politische Entscheidung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Umsetzung dieser Unionspolitik zum Ausdruck.

Aufgrund des Bestehens einer internen Luftverkehrspolitik muss es folglich auch eine stillschweigende externe Dimension geben.

Dies lässt jedoch immer noch die Frage offen, ob der Union alle für die abschließende Regelung des Luftverkehrs relevanten Elemente übertragen worden sind oder ob es bestimmte Aspekte, wie etwa die Gewährung von Verkehrsrechten, gibt, die die Mitgliedstaaten nicht übertragen wollten, d. h. die sie beibehalten wollten.

Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nach dem Grundsatz der territorialen Souveränität, der in Art. 1 des Chicagoer Abkommens zum Ausdruck kommt, die Durchführung jeder Luftverkehrspolitik innerhalb der Union von der Gewährung von Verkehrsrechten abhängt.

Zumindest in ihrer gewerblichen Dimension ist es ohne die Gewährung solcher Rechte nicht möglich, eine Luftverkehrspolitik zu entwickeln, sei es in einer unionsinternen oder unionsexternen Dimension. In diesem Sinne muss die Aufnahme der Möglichkeit der Entwicklung einer gemeinsamen Luftverkehrspolitik der Union in die Verträge nach Art. 100 Abs. 1 AEUV notwendigerweise auch die Befugnis der Union beinhalten, darüber zu entscheiden, ob und welchen Ländern Verkehrsrechte gewährt werden.

Intern ergeben sich der Austausch von Verkehrsrechten zwischen den Mitgliedstaaten und die damit in Verbindung stehenden Rechte der Luftfahrtunternehmen der Union zur Durchführung gewerblicher Dienste innerhalb der Union aus der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 (im Folgenden: Flugdienste-Verordnung)(89). Damit wollte der Unionsgesetzgeber einen Luftverkehrsbinnenmarkt schaffen(90).

Die Flugdienste-Verordnung nimmt den Mitgliedstaaten nicht ihre Lufthoheit über ihrem Hoheitsgebiet. Diese Verordnung ist lediglich das Ergebnis der Ausübung der Hoheitsrechte der Mitgliedstaaten durch die Union, die auf der Grundlage einer begrenzten Einzelermächtigung erfolgt, um eine Luftverkehrspolitik der Union durchzuführen(91).

Zur Entwicklung der externen Dimension der Luftverkehrspolitik der Union, die nur durch die Gewährung von Verkehrsrechten an Drittländer zum Leben erweckt werden kann, verfügt die Union somit über eine stillschweigende Außenkompetenz(92).

Nachdem dies geklärt ist, kann ich mich jetzt der von der Kommission gestellten Frage zuwenden, ob diese Politik in ihrer Gesamtheit zu einer ausschließlichen Außenkompetenz geworden ist, so dass das geplante Abkommen von der Union allein abzuschließen ist.

Die Kommission stützt sich auf Art. 3 Abs. 2 zweite Alternative AEUV und macht insoweit geltend, der Abschluss des geplanten Abkommens als reines Unionsabkommen sei notwendig, um die interne (geteilte) Zuständigkeit für den Bereich der Verkehrspolitik ausüben zu können.

Ich kann mich kurzfassen, da diese Frage bereits in den Open-Skies-Urteilen geklärt worden ist. Der Gerichtshof hat dort zunächst erläutert, dass im Licht des Gutachtens 1/76 (Übereinkommen über die Errichtung eines Europäischen Stillegungsfonds für die Binnenschiffahrt)(93) eine ausschließliche Zuständigkeit aufgrund der Notwendigkeit entsteht, wenn eine interne Zuständigkeit wirksam nur zugleich mit der Außenkompetenz ausgeübt werden kann, oder mit anderen Worten, wenn diese interne Zuständigkeit sich durch Aufstellung interner Regeln nicht verwirklichen lässt(94).

Hierin liegt der Unterschied zwischen dem Grundsatz der Notwendigkeit in Art. 216 Abs. 1 und in Art. 3 Abs. 2 AEUV. In Art. 216 Abs. 1 AEUV werden parallele Außenkompetenzen in den der Union übertragenen Politikbereichen anerkannt, deren Ausübung zur Erreichung des mit dieser Politik im Rahmen der Verträge verfolgten Ziels notwendig sein kann. Diese Zuständigkeit besteht, doch enthält diese Bestimmung keine Aussage dazu, ob die Union sie auszuüben hat. Dagegen bedeutet eine „Notwendigkeit“ im Sinne von Art. 3 Abs. 2 AEUV, dass die Union die alleinige Zuständigkeit zum Tätigwerden hat, weil die Ausübung ihrer internen Zuständigkeit ohne den Abschluss einer internationalen Übereinkunft unmöglich wäre.

Dies ergibt sich eindeutig daraus, wie der Gerichtshof die ausschließliche Zuständigkeit der Union im Gutachten 1/76 (Übereinkommen über die Errichtung eines Europäischen Stillegungsfonds für die Binnenschiffahrt) begründet hat(95). Der Gerichtshof hat somit eine enge Auslegung des Begriffs „Notwendigkeit“ als Grundlage für die Ausschließlichkeit gewählt. Hierdurch hat er auch eine Vermischung der hinter den Begriffen „parallele Außenkompetenzen“ und ihrer „Ausschließlichkeit“ stehenden Bedeutung vermieden. Andernfalls fielen die geteilten Außenkompetenzen der Union weg, da ihr die ausschließliche Zuständigkeit für ein externes Tätigwerden zugewiesen würde, sobald sie zur Durchführung einer bestimmten Politik ermächtigt ist. Der Gerichtshof war bislang jedoch nicht der Auffassung, dass die Verfasser des Vertrags von Lissabon dies mit der Aufnahme des Begriffs „Ausschließlichkeit aus Notwendigkeit“ in Art. 3 Abs. 2 AEUV beabsichtigt hätten.

In den „Open-Skies“-Urteilen hielt der Gerichtshof für nicht hinreichend dargetan, dass die Union zur Verwirklichung des Ziels der Schaffung eines Binnenmarkts für Luftverkehrsdienste auch über die ausschließliche Zuständigkeit für den Abschluss von Luftverkehrsabkommen mit Drittländern verfügen sollte(96). Außerdem stellte der Gerichtshof fest, dass zum Zeitpunkt des Ergehens jener Urteile der Luftverkehrsbinnenmarkt erfolgreich errichtet worden war, und wies das Argument der Notwendigkeit damit zurück(97).

Im vorliegenden Verfahren führt die Kommission als gegenüber dem Fall der „Open-Skies“-Rechtssachen einziges neues Argument an, dass der Bereich des Luftverkehrs, den der Gerichtshof in jenen Urteilen als lediglich „relativ beschränkt“ geregelt angesehen habe, nunmehr viel dichter von Unionsregeln besetzt sei. Wenngleich dem so sein mag, steht dies der Kommission jedoch nicht zur Seite, soweit sie der Ansicht ist, dass der Abschluss des geplanten Abkommens mit dem Sultanat Oman im Sinne von Art. 3 Abs. 2 AEUV „notwendig“ sei, damit die Union ihre interne Zuständigkeit ausüben könne. Ganz im Gegenteil spricht dies erst recht dafür, dass diese interne Politik ohne die „Notwendigkeit“ des Abschlusses eines internationalen Luftverkehrsabkommens erfolgreich verwirklicht worden ist.

Die Kommission bringt jedoch vor, dass eine große Zahl neuer Bestimmungen des internen Unionsrechts nicht nur auf Luftfahrtunternehmen aus der Union, sondern auch auf Luftfahrtunternehmen aus Drittländern Anwendung fänden (z. B. Art. 15 Abs. 5 und die Art. 22 bis 24 der Flugdienste-Verordnung). Hieraus soll sich nach Ansicht der Kommission die Notwendigkeit ergeben, dass die Union internationale Luftverkehrsabkommen abschließt. Meines Erachtens steht das Argument der Kommission auf dem Kopf. Aus diesen Bestimmungen folgt keine Notwendigkeit, dass Luftfahrtunternehmen aus Drittländern Zugang zum Unionsmarkt für Luftverkehrsdienste gewährt wird. Vielmehr bestehen diese Bestimmungen für solche Fallgestaltungen, in denen dieser Zugang gewährt worden ist. Es kann daher nicht die Ansicht vertreten werden, dass die Union über die alleinige Zuständigkeit für die Gewährung von Verkehrsrechten an Luftfahrtunternehmen aus Drittländern verfügen müsse, weil sie über die Vorschriften verfügt, die ihre Rechte oder Pflichten regeln, nachdem solche Rechte gewährt worden sind.

Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, festzustellen, dass die Union für den Abschluss des Luftverkehrsabkommens mit Oman nicht über eine ausschließliche Zuständigkeit aufgrund von Art. 3 Abs. 2 zweite Alternative AEUV verfügt.

Das wichtigste und komplexeste Argument, das im vorliegenden Verfahren aufgeworfen wird, betrifft Art. 3 Abs. 2 dritte Alternative AEUV. Danach erwirbt die Union die ausschließliche Zuständigkeit für den Abschluss internationaler Übereinkünfte, „soweit [ihr Abschluss] gemeinsame Regeln beeinträchtigen oder deren Tragweite verändern könnte“.

Bevor ich mich dem Vorbringen zur Anwendung von Art. 3 Abs. 2 AEUV zuwende, ist meines Erachtens auf ein Argument des Rates einzugehen. Ausgehend davon, dass das Vorbringen der Kommission nicht ausreiche, um das Vorliegen des AETR-Effekts nachzuweisen, trägt der Rat vor, es obliege der Partei, die sich auf die Ausschließlichkeit der Außenkompetenz der Union berufe, das Bestehen dieser Zuständigkeit darzulegen und zu beweisen.

Richtig ist zwar, dass der Gerichtshof ähnliche Formulierungen verwendet hat, jedoch wurden die entsprechenden Feststellungen von ihm im Zusammenhang mit Direktklagen nach Art. 263 AEUV getroffen(98).

Das Verfahren nach Art. 218 Abs. 11 AEUV ist jedoch kein kontradiktorisches Verfahren mit zwei einander gegenüberstehenden Parteien. Zweck des Verfahrens über ein Gutachten des Gerichtshofs ist nicht, einem Anspruch der Partei, die das Verfahren eingeleitet hat, stattzugeben oder diesen zurückzuweisen. Vielmehr dient dieses Verfahren dem öffentlichen Interesse daran, den Abschluss einer internationalen Übereinkunft zu verhindern, die gegen die Verträge verstößt und Schwierigkeiten (und Ansehensverlust) für die Union im Verhältnis zu ihren internationalen Partnern nach sich ziehen könnte(99).

In diesem Sinne ist das Vorbringen des Organs, das ein Gutachten nach Art. 218 Abs. 11 AEUV beantragt hat, ebenso wie das Vorbringen anderer Verfahrensbeteiligter für den Gerichtshof zwar wertvoll, seine Antwort hängt von diesem Vorbringen jedoch nicht ab.

Die Kommission, unterstützt durch das Parlament, spricht sich für eine Methode zur Feststellung des AETR-Effekts aus, die sich von der vom Rat und von den Mitgliedstaaten vertretenen Methode unterscheidet.

Die Kommission und das Parlament tragen vor, dass Art. 3 Abs. 2 AEUV die Rechtsprechung zur ausschließlichen Außenkompetenz der Union als ausdrückliche Zuständigkeitszuweisung kodifiziert habe. Der AETR-Effekt sei dahin zu verstehen, dass sobald ein „Bereich“ vollständig oder zumindest „weitgehend“ von gemeinsamen Regeln der Union „abgedeckt“ sei, wie dies im Bereich des Luftverkehrs der Fall sei, davon auszugehen sei, dass ein Luftverkehrsabkommen, einschließlich über Verkehrsrechte, gemeinsame Regeln beeinträchtigen oder deren Tragweite verändern könne. Die Zuständigkeit der Union müsse dann ausschließlich sein. Es sei unerheblich, ob die Gewährung von Luftverkehrsrechten an Drittländer durch Unionsregeln geregelt sei, da diese Regeln in den weiter gefassten Bereich des Luftverkehrs fielen, für den intern gemeinsame Unionsregeln beständen. Folglich lehnen diese Organe einen „atomistischen“ Ansatz ab, wonach jede Verpflichtung einer internationalen Übereinkunft auf das Bestehen entsprechender konkreter gemeinsamer Unionsregeln geprüft werden müsste.

Der Rat und die Mitgliedstaaten erkennen an, dass die Gefahr bestehe, dass gemeinsame Unionsregeln beeinträchtigt oder verändert werden könnten, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen in den Anwendungsbereich dieser gemeinsamen Regeln fielen. Sie stimmen ferner damit überein, dass diese gemeinsamen Unionsregeln auch dann beeinträchtigt oder geändert werden könnten, wenn der Anwendungsbereich der in Rede stehenden internationalen Übereinkunft und die einschlägigen Unionsregeln sich nicht vollständig überschnitten, solange die in Rede stehenden Verpflichtungen gleichwohl in einen Bereich fielen, der durch Unionsregeln bereits „weitgehend abgedeckt“ sei. Jedoch könne allein die Feststellung, dass ein Politikbereich von Unionsregeln „weitgehend abgedeckt“ sei, für sich genommen nicht zur Feststellung einer ausschließlichen Zuständigkeit führen. Notwendig sei die „tatsächliche“ Gefahr einer Beeinträchtigung, die nicht anhand einer bloßen Aufzählung mehrerer, einen bestimmten Bereich regelnder Unionsregeln nachgewiesen werden könne. Notwendig sei vielmehr, konkret darzulegen, wie diese Regeln durch die geplanten völkerrechtlichen Verpflichtungen beeinträchtigt werden könnten. Die Beurteilung durch den Gerichtshof beinhalte daher zwei Schritte, nämlich erstens eine Prüfung des Anwendungsbereichs und der Überschneidungen zwischen den beiden in Rede stehenden Regelungskomplexen – d. h. den in Rede stehenden einschlägigen Unionsregeln und den einzugehenden völkerrechtlichen Verpflichtungen – und zweitens die Feststellung einer tatsächlichen Gefahr der Beeinträchtigung der einschlägigen Unionsregeln. Diese Prüfung müsse für jede Bestimmung gesondert vorgenommen werden, um die relevante Gefahr einer Beeinträchtigung konkret zu bestimmen. Nach Ansicht des Rates wird dieser zweite Schritt im Antrag der Kommission außer Acht gelassen.

Zu erinnern ist daran, dass nach Art. 3 Abs. 2 AEUV die Union die ausschließliche Zuständigkeit für den Abschluss einer internationalen Übereinkunft erwirbt, wenn diese Übereinkunft „gemeinsame Regeln beeinträchtigen oder deren Tragweite verändern könnte“. Was beinhaltet eine „Beeinträchtigung“?

Weder der Wortlaut(100) von Art. 3 Abs. 2 AEUV noch seine Entstehungsgeschichte liefern viele Anhaltspunkte(101).

Der Ursprung des dieser Bestimmung zugrunde liegenden Gedankens – nämlich dass eine geteilte Unionszuständigkeit zu einer ausschließlichen Unionszuständigkeit werden kann, wenn eine internationale Übereinkunft bestehende Unionsregeln beeinträchtigen oder verändern könnte – geht auf das Urteil AETR zurück. Der Gerichtshof hat bestätigt, dass diese Rechtsprechung weiterhin relevant ist, indem er festgestellt hat, dass Art. 3 Abs. 2 dritte Alternative AEUV „im Licht“ jenes Urteils und der nachfolgenden Rechtsprechung auszulegen ist(102).

Auch wenn das Urteil AETR lange vor der Aufnahme von Art. 3 Abs. 2 AEUV in den Wortlaut des Vertrags ergangen ist, bleibt sein „Gedanke“ für die Auslegung der Voraussetzungen, unter denen ausschließliche Zuständigkeiten entstehen, deshalb relevant(103).

Der AETR-Effekt hat meines Erachtens zwei wichtige Aspekte.

Der erste wichtige Aspekt ergibt sich aus Rn. 17 des Urteils AETR, wo der Gerichtshof feststellte, dass „in den Bereichen, in denen die [Union] zur Verwirklichung einer vom Vertrag vorgesehenen gemeinsamen Politik Vorschriften erlassen hat, die in irgendeiner Form gemeinsame Rechtsnormen vorsehen, die Mitgliedstaaten weder einzeln noch selbst gemeinsam handelnd berechtigt [sind], mit dritten Staaten Verpflichtungen einzugehen, die diese Normen beeinträchtigen“(104).

Diese Feststellung legt nahe, dass der AETR-Effekt auf dem Begriff der Vorgreiflichkeit beruht: Erlässt die Union gemeinsame Regeln, besetzt sie dieses bestimmte Gebiet des Unionsrechts, mit der Folge, dass die Mitgliedstaaten nicht mehr berechtigt sind, dieses Feld zu besetzen(105).

Seit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon und Einführung von Art. 3 Abs. 2 AEUV ist jedoch fraglich geworden, ob der AETR-Effekt im Sinne einer Vorgreiflichkeit oder, wie von der Kommission im vorliegenden Verfahren vertreten, als ausdrückliche Zuweisung einer ausschließlichen Zuständigkeit zu verstehen ist(106).

Wie bereits ausgeführt (siehe Nr. 89 der vorliegenden Schlussanträge), hat der Gerichtshof die Anwendung des Protokolls Nr. 25 auf Art. 3 Abs. 2 AEUV ausgeschlossen. Hierdurch hat er somit die Möglichkeit abgelehnt, dass die „AETR-Vorgreiflichkeit“ in gleicher Weise zu verstehen sein könnte wie eine „interne Vorgreiflichkeit“, die sich auf die Vorgreiflichkeit einer bestimmten Regelung beschränkt.

Diese Schlussfolgerung schließt jedoch meines Erachtens eine Betrachtung des AETR-Effekts unter dem Gesichtspunkt der Vorgreiflichkeit im Allgemeinen nicht aus. Sie bedeutet lediglich, dass der AETR-Effekt nicht ausschließlich auf die im Kontext der internen Zuständigkeit anerkannte Art von Vorgreiflichkeit, nämlich eine solche, die sich nur auf konkrete Regelungen beschränkt, begrenzt ist, sondern dass er auch weiter gehen könnte.

Insoweit soll Art. 3 Abs. 2 AEUV nach Ansicht der Kommission dahin zu verstehen sein, dass er sogar eine „bereichsbezogene Vorgreiflichkeit“ ermögliche.

Der Rat und die Mitgliedstaaten stimmen mit dieser Auslegung jedoch nicht überein. Die schwedische Regierung hat im vorliegenden Verfahren beispielsweise vorgetragen, dass ihrer Ansicht nach aus der Nichtanwendbarkeit des Protokolls Nr. 25 nicht folgt, dass für Art. 3 Abs. 2 AEUV lediglich festgestellt werden muss, dass der jeweilige „Bereich“ von Unionsregeln „weitgehend“ abgedeckt ist. Selbst wenn also der AETR-Effekt nicht unter dem Gesichtspunkt der Vorgreiflichkeit verstanden werden könne, folge daraus nicht, dass zur Feststellung einer Ausschließlichkeit eine konkrete Prüfung nicht notwendig sei.

Dies führt mich zum zweiten wichtigen Aspekt des AETR-Effekts, nämlich dass er teilweise durch den Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit erklärt werden kann(107), der heute in Art. 4 Abs. 3 EUV geregelt ist.

Im Urteil AETR stellte der Gerichtshof, unmittelbar nachdem er an den Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit erinnert hatte, fest, dass „die Mitgliedstaaten außerhalb des Rahmens der [Unions]organe keine Verpflichtungen eingehen können, welche [Unions]rechtsnormen, die zur Verwirklichung der Vertragsziele ergangen sind, beeinträchtigen oder in ihrer Tragweite ändern können“(108).

Während somit der Ausschluss der Zuständigkeiten der Mitgliedstaaten auf dem Grundgedanken der Vorgreiflichkeit beruhte, war es die Anwendung des Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit und der sich aus ihm ergebenden Verpflichtungen, die im Urteil AETR zur Einführung des Gedankens der „Beeinträchtigung“ führten(109). Durch den AETR-Effekt ist den Mitgliedstaaten daher verwehrt, völkerrechtliche Verpflichtungen einzugehen, die gemeinsame Regeln beeinträchtigen könnten.

Meines Erachtens hat sich die auf das Urteil AETR folgende Rechtsprechung, sowohl vor als auch nach Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon, schwergetan, den AETR-Effekt eindeutig zu erklären, insbesondere im Hinblick darauf, wie das Vorliegen der Beeinträchtigung, die die Vorgreiflichkeit gegenüber dem Tätigwerden der Mitgliedstaaten nach sich zieht, festzustellen ist. In einigen Fällen könnte die Rechtsprechung dahin verstanden werden, dass sie dem Grundgedanken einer „bereichsbezogenen Vorgreiflichkeit“ gefolgt ist(110), während sie in anderen Fällen auf eine gründliche, auf jede einzelne Regelung bezogene Prüfung der Beeinträchtigung zu bestehen schien(111). Im Schrifttum ist die Rechtsprechung daher verständlicherweise als verwirrend und unklar beschrieben worden(112).

Meines Erachtens entsteht jedoch der Eindruck, dass der Gerichtshof in verschiedenen Fällen verschiedene Standpunkte eingenommen habe, häufig daraus, dass der konkrete Kontext, in dem die jeweiligen Fälle beim Gerichtshof anhängig gemacht wurden, außer Acht gelassen wird. Dieser Kontext kann Einfluss darauf haben, welche Schritte der Gerichtshof für erforderlich hielt, um eine Ausschließlichkeit festzustellen oder abzulehnen(113).

Auch wenn der Gerichtshof den AETR-Effekt zu keinem Zeitpunkt in eine der in der juristischen Lehre erörterten Nischen eingeordnet hat, findet die von der Kommission vertretene Auslegung der bereichsbezogenen Vorgreiflichkeit in seiner Rechtsprechung in der Tat offenbar keine Stütze.

Zum anderen verlangt die Rechtsprechung, wenngleich die nach der Rechtsprechung notwendigen Schritte nach meinem Verständnis vom Rat offenbar zutreffender erläutert werden, gleichwohl nicht, dass stets eine auf jeden einzelnen Artikel bezogene Prüfung vorgenommen wird.

Das Verständnis der Rechtsprechung erschließt sich meines Erachtens, wenn man vom Ziel des AETR-Effekts ausgeht. Im Gutachten 1/03 (Neues Übereinkommen von Lugano) vom 7. Februar 2006 (EU:C:2006:81) hat der Gerichtshof dieses Ziel dahin erläutert, dass es darin liege, „eine einheitliche und kohärente Anwendung der [Unions]vorschriften und ein reibungsloses Funktionieren des von ihnen errichteten Systems sicherzustellen, um die volle Wirksamkeit des [Unions]rechts zu wahren“(114).

Die einheitliche und kohärente Anwendung des Unionsrechts und das reibungslose Funktionieren des von ihm errichteten Systems könnten gefährdet werden, wenn die Gefahr bestünde, dass gemeinsame Regeln durch eine von den Mitgliedstaaten auf völkerrechtlicher Ebene eingegangene Verpflichtung beeinträchtigt würden. Eine Beeinträchtigung in diesem Sinne ist, wie vom Gerichtshof erläutert, dahin zu verstehen, dass sie „sich auf den Sinn, die Tragweite und die Wirksamkeit [der gemeinsamen Unionsregeln] auswirk[t]“(115).

Die zur Feststellung des AETR-Effekts zu stellende Frage ist somit, ob Verpflichtungen eines bestimmten Mitgliedstaats auf völkerrechtlicher Ebene sich auf den Sinn, die Tragweite oder die Wirksamkeit der gemeinsamen Unionsregeln auswirken können.

So betrachtet kann der AETR-Effekt als Beitrag zum Ziel der Beseitigung von durch das auswärtige Handeln der Mitgliedstaaten möglicherweise entstehenden „Hindernissen“ verstanden werden, um eine durch gemeinsame Regeln gekennzeichnete, einheitliche Unionsrechtsordnung zu wahren, also als eine Art „hindernisbezogene Vorgreiflichkeit“(116).

Die Frage, ob eine völkerrechtliche Verpflichtung ein Hindernis für die Wahrung des durch die gemeinsamen Unionsregeln geschaffenen Systems darstellt, mag für ein multilaterales Übereinkommen, das der Regelung eines konkreten, bereits durch gemeinsame Unionsregeln geregelten Bereichs auf völkerrechtlicher Ebene dient(117), ein umfassendes bilaterales Abkommen, das viele Politikbereiche abdeckt(118), oder ein bereichsspezifisches internationales Übereinkommen, das von den Mitgliedstaaten geschlossen wird und möglicherweise Regeln beinhaltet, die sich mit gemeinsamen Unionsregeln überschneiden(119), unterschiedlich beurteilt werden.

Es ist jedoch unbestreitbar, dass die Gefahr einer Beeinträchtigung von Unionsregeln nur entstehen kann, wenn eine gewisse Wechselwirkung zwischen den beiden Regelungskomplexen besteht, nämlich den Regeln auf völkerrechtlicher Ebene und denjenigen auf Unionsebene(120).

Diese Wechselwirkung tritt in zwei Fallvarianten auf, nämlich einmal mit einer Überschneidung und einmal ohne eine Überschneidung.

Der erste Fall des AETR-Effekts ist somit derjenige, dass zwischen völkerrechtlichen Regeln und Unionsregeln eine Überschneidung besteht. Insoweit hat der Gerichtshof eine Beeinträchtigung festgestellt, weil die völkerrechtlichen Verpflichtungen in den Anwendungsbereich der gemeinsamen Unionsregeln fielen(121).

Nehmen wir die Beispiele des Haager Übereinkommens(122) und des Übereinkommens des Europarats im Bereich des Schutzes verwandter Schutzrechte von Sendeunternehmen(123). Im Gutachten 1/13 (Beitritt von Drittstaaten zum Haager Übereinkommen)(124) und im Urteil Kommission/Rat(125) konnte der Gerichtshof aus der Beurteilung der (wenn auch nur teilweise gegebenen) Überschneidung allein ableiten, dass die Tragweite und das Wesen der beiden auf völkerrechtlicher Ebene geschlossenen Regelungskomplexe bestehende Regelungen des Unionsrechts und ihre voraussichtliche Entwicklung beeinträchtigen konnten. Aufgrund der Feststellung, dass die in Rede stehenden Verpflichtungen denselben Bereich und dieselben Fallgestaltungen abdeckten, die auch das Unionsrecht regeln sollte, war eine individuelle Prüfung jeder einzelnen Verpflichtung nicht erforderlich. Der Gerichtshof konnte daher berechtigterweise zu dem Schluss kommen, dass die Gefahr bestand, dass diese internationalen Übereinkünfte „insgesamt“ gemeinsame Unionsregeln beeinträchtigten(126).

Dieses Ergebnis setzt nicht voraus, dass die beiden Regelungskomplexe miteinander im Widerspruch stehen(127).

Der Grund dafür, der Union eine ausschließliche Zuständigkeit zuzuweisen, liegt gerade darin, einen solchen Widerspruch zu vermeiden. Durch eine Präsenz auf völkerrechtlicher Ebene wird der Union ermöglicht, entweder in einer internationalen Übereinkunft dieselben Regeln zu vereinbaren, die als gemeinsame Regeln bestehen, oder andere völkerrechtliche Verpflichtungen in dem Bewusstsein einzugehen, dass die gemeinsamen Unionsregeln angepasst werden müssen (die Zustimmung hierzu kann nur von der Union und nicht von ihren Mitgliedstaaten erteilt werden). In beiden Fällen wird ein Streitfall auf völkerrechtlicher Ebene jedoch vermieden, weil die Union eine völkerrechtliche Verpflichtung eingeht und nicht die Mitgliedstaaten.

Allein die Möglichkeit, dass die Mitgliedstaaten extern eine Zuständigkeit ausüben, die von der Union intern bereits ausgeübt wurde, um einen bestimmten Gegenstand zu regeln, könnte somit für die Feststellung der Gefahr einer Beeinträchtigung des gemeinsamen Systems von Unionsregeln ausreichen.

Diese Feststellung setzt auch nicht voraus, dass beide Regelungskomplexe sich vollständig überschneiden(128).

Nach Auffassung des Gerichtshofs kann die Gefahr einer Beeinträchtigung (aufgrund sich überschneidender Verpflichtungen) nämlich entstehen, wenn die gemeinsamen Regeln des Unionsrechts einen Bereich, der Gegenstand einer völkerrechtlichen Verpflichtung ist, „weitgehend“ erfassen(129).

Das Argument des „weitgehend erfassten Bereichs“ kann jedoch nicht geltend gemacht werden, wenn es überhaupt keine Überschneidung gibt, beispielsweise wenn die in Rede stehenden Unionsregeln nur eine interne Fallgestaltung regeln, während die in Rede stehenden völkerrechtlichen Verpflichtungen ausschließlich eine externe Fallgestaltung betreffen. In einem solchen Fall gibt es keine Überschneidung zwischen den gemeinsamen Unionsregeln und einer völkerrechtlichen Verpflichtung. Daher ist der Begriff eines (intern) weitgehend erfassten Bereichs für die Feststellung der Gefahr einer Beeinträchtigung nicht von Bedeutung.

Auch wenn, wie von der Kommission und vom Parlament offenbar geltend gemacht, der Bereich des Luftverkehrs in Verbindung mit angrenzenden Aspekten, wie etwa Sicherheit oder Umweltschutz, nunmehr intern vollständig von gemeinsamen Regeln des Unionsrechts erfasst ist, reicht dies daher nicht aus, um für einen Teil dieses Bereichs, der von gemeinsamen internen Regeln nicht betroffen ist, automatisch eine externe ausschließliche Zuständigkeit festzustellen. In diesem Fall gibt es keine Überschneidung.

Wie in Nr. 167 der vorliegenden Schlussanträge schon hervorgehoben, stellt sich der zweite Fall, in dem eine völkerrechtliche Verpflichtung mit gemeinsamen Regeln des Unionsrechts in einer Wechselwirkung stehen kann, als solcher ohne Überschneidung dar.

In einem solchen Fall kann die völkerrechtliche Verpflichtung, auch wenn sie nicht dieselbe Angelegenheit betrifft, die von einer Unionsregel geregelt wird, gleichwohl Auswirkungen auf diese Unionsregel haben.

Auf diese Art von Beeinträchtigung ohne Überschneidung bezieht sich der Gerichtshof meines Erachtens in seiner Rechtsprechung, soweit er feststellt, dass der AETR-Effekt „nur auf der Grundlage von Schlussfolgerungen angenommen werden [kann], die aus einer umfassenden und konkreten Analyse des Verhältnisses zwischen der geplanten internationalen Übereinkunft und dem geltenden Unionsrecht gezogen werden. Zu berücksichtigen sind bei dieser Analyse die von den Unionsregeln und den Bestimmungen des geplanten Abkommens jeweils erfassten Bereiche, ihre voraussichtlichen Entwicklungsperspektiven sowie Art und Inhalt dieser Regeln und Bestimmungen, um zu prüfen, ob das fragliche Abkommen die einheitliche und kohärente Anwendung der Unionsregeln und das reibungslose Funktionieren des durch sie geschaffenen Systems beeinträchtigen kann.“(130)

Auf das vorliegende Verfahren angewandt, können diese beiden Fälle einer möglichen Beeinträchtigung zu dem Schluss führen, dass die Union über eine ausschließliche Zuständigkeit für den Abschluss des geplanten Abkommens verfügt, und zwar entweder weil die Union ihre geteilte Zuständigkeit für die Gewährung von Verkehrsrechten an Drittländer intern ausgeübt hat, oder weil es zwar keine solchen internen Regeln gibt, bei der Gewährung von Verkehrsrechten an das Sultanat Oman durch die Mitgliedstaaten aber die Gefahr besteht, dass das durch die gemeinsamen Unionsregeln geschaffene System des internen Luftverkehrs beeinträchtigt wird.

Nach Darstellung der vom Gerichtshof vorzunehmenden Prüfung werde ich mich jetzt der Anwendung dieses Rahmens auf die im geplanten Abkommen enthaltenen Verpflichtungen zuwenden.

In den Nrn. 50 ff. der vorliegenden Schlussanträge habe ich den Aufbau des geplanten Abkommens und seine verschiedenen Arten von Bestimmungen erläutert. Wie ausgeführt, ist das geplante Abkommen in drei Gruppen von Bestimmungen unterteilt: Titel I über wirtschaftliche Bestimmungen, Titel II über Zusammenarbeit in Regulierungsfragen und Titel III über institutionelle Bestimmungen.

Kern der Meinungsverschiedenheit zwischen den Beteiligten – und in der Tat des geplanten Abkommens insgesamt – ist die Gewährung von Verkehrsrechten nach Art. 3 des Abkommens. Diese Bestimmung gehört zu Titel I des geplanten Abkommens. Wie vom Rat und von den Mitgliedstaaten ausgeführt, bildet die Gewährung von Verkehrsrechten den „Sinn und Zweck“ internationaler Luftverkehrsabkommen, da diesen Abkommen ohne ihren Austausch jede sinnvolle Wirkung genommen würde. Diese Bestimmung und die zu ihr vorgebrachten Argumente werde ich daher eingehend erörtern (unten, Unterabschnitt b).

Die Beteiligten bestreiten ferner die Ausschließlichkeit in Bezug auf zwei weitere Bestimmungen von Titel I: Art. 8 (über fairen Wettbewerb) und Art. 11 (über Zölle, Steuern, Gebühren und Entgelte). Auch diese beiden Bestimmungen werde ich daher gesondert prüfen (unten, Unterabschnitt c).

Die übrigen (wirtschaftlichen) Bestimmungen von Titel I betreffen überwiegend die Durchführung von Luftverkehrsdiensten und damit verbundenen Dienstleistungen. Es ist unstreitig, dass sich zumindest einige dieser Bestimmungen mit einem Bereich überschneiden, der bereits (teilweise oder vollständig) von Unionsregeln erfasst ist, oder dass sie Unionsregeln beeinträchtigen könnten, die Rechte oder Pflichten von Luftfahrtunternehmen aus Drittländern ab dem Zeitpunkt ihres Eintritts in den Einheitlichen Europäischen Luftraum unmittelbar regeln. Der Vollständigkeit halber werde ich die meisten dieser Bestimmungen gleichwohl kurz prüfen (unten, Unterabschnitt d).

Dagegen werde ich die Ausschließlichkeit bestimmter Bestimmungen von Titel I sowie der Bestimmungen von Titel II und III aus folgenden Gründen nicht prüfen.

Erstens betrifft Titel II des geplanten Abkommens die Zusammenarbeit in Regulierungsfragen. Soweit diese Bestimmungen tatsächlich verbindliche Verpflichtungen enthalten, für die Art. 3 Abs. 2 dritte Alternative AEUV greifen könnte(131), erfassen sie Bereiche, die bereits Gegenstand gemeinsamer Unionsregeln sind(132). Was diese Aspekte angeht, ist eindeutig (und unbestritten), dass diese Zusammenarbeit in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fällt. Wenn nämlich die Zusammenarbeit in Regulierungsfragen in Anwendung dieser Bestimmungen zum Erlass bestimmter Normen etwa für die Flugsicherheit(133) oder die Luftsicherheit(134) führt, die sich von geltenden Normen nach dem Unionsrecht unterscheiden oder über diese hinausgehen, können die Folgen dieser Zusammenarbeit in Regulierungsfragen gemeinsame Unionsregeln beeinträchtigen. Wie in Nr. 171 der vorliegenden Schlussanträge erläutert, kann nur die Union solchen Folgen zustimmen, so dass nur die Union berechtigt ist, sich an einer solchen Zusammenarbeit zu beteiligen. Folglich brauchen die Bestimmungen von Titel II nicht gesondert geprüft zu werden.

Zweitens enthält das geplante Abkommen eine Reihe von Bestimmungen zu seinem institutionellen Rahmen sowie weiteren Nebenaspekten des geplanten Abkommens. Die meisten dieser Bestimmungen sind in Titel III enthalten; ebenfalls in diese Kategorie fallen jedoch Art. 1 („Begriffsbestimmungen“), Art. 2 („unmittelbare Wirkung“), Art. 6 („Liberalisierung des Eigentums an und der Kontrolle von Luftfahrtunternehmen“)(135), Art. 9 („Geschäftstätigkeit“)(136) und Art. 14 („Statistik“)(137) von Titel I. Alle diese Bestimmungen sollen die Wirksamkeit der materiellen Verpflichtungen, denen sie dienen, gewährleisten. Zu diesen Bestimmungen „[hat d]er Gerichtshof … bereits entschieden, dass die Zuständigkeit der Union für die Eingehung internationaler Verpflichtungen die Zuständigkeit einschließt, diese Verpflichtungen mit organisatorischen Bestimmungen zu flankieren. Dass sie im Abkommen enthalten sind, wirkt sich nicht auf die Art der Zuständigkeit für dessen Abschluss aus. Diese Bestimmungen haben nämlich Hilfscharakter und fallen damit in die gleiche Zuständigkeit wie die materiell-rechtlichen Bestimmungen, denen sie zur Seite gestellt sind.“(138) Dementsprechend brauchen diese Bestimmungen ebenfalls nicht gesondert geprüft zu werden.

Wie erläutert, hat der Gerichtshof in seinen „Open-Skies“-Urteilen festgestellt, dass die Union nach dem damaligen Stand des Unionsrechts ihre interne geteilte Zuständigkeit für die Regelung der Gewährung von Verkehrsrechten an Drittländer nicht ausgeübt hatte(139). Der Gerichtshof stellte daher fest, dass die Gewährung von Verkehrsrechten an die Vereinigten Staaten durch die Mitgliedstaaten die interne Ausübung der geteilten Zuständigkeit der Union für den Bereich des Luftverkehrs nicht beeinträchtigen konnte.

Die Kommission bringt jedoch vor, dass die Sach- und Rechtslage sich geändert habe.

Erstens werde von den gemeinsamen Regeln des Unionsrechts, insbesondere von der Flugdienste-Verordnung, nunmehr der gesamte Luftverkehrssektor erfasst. Diese Regeln hätten nunmehr, in den Worten der Kommission, das „historische Spinnennetz bilateraler Abkommen“ ersetzt, so dass diese Beziehungen nicht mehr dem Völkerrecht, sondern ausschließlich dem Unionsrecht unterlägen.

Meines Erachtens hat die von der Kommission angeführte stärkere Regulierung das Unionsrecht (gegenüber der Situation, in der die „Open-Skies“-Urteile ergingen) nicht in einem derart substanziell erheblichen Sinne geändert, dass die Feststellung gerechtfertigt wäre, dass die geteilte Zuständigkeit für die externe Gewährung von Verkehrsrechten intern ausgeübt worden wäre.

Wie von der tschechischen Regierung zu Recht vorgebracht, betrifft die Flugdienste-Verordnung den Binnenmarkt für Luftverkehrsdienste, für den das Recht zum Betreiben von Luftverkehrsdiensten für Luftfahrtunternehmen der Union automatisch besteht und die Gewährung von Verkehrsrechten zwischen den Mitgliedstaaten beinhaltet(140). Dies ergibt sich aus Art. 19 dieser Verordnung in Verbindung mit der Definition des Verkehrsrechts in Art. 2 Nr. 14 dieser Verordnung. Mit anderen Worten stellt die Flugdienste-Verordnung eine interne Ausübung einer geteilten Zuständigkeit der Union für die interne Regelung der Gewährung von Verkehrsrechten zwischen den Mitgliedstaaten dar. Wie erläutert, ist diese Art der Ausübung einer geteilten Zuständigkeit der Union nicht geeignet, einen AETR-Effekt herbeizuführen – und die Mitgliedstaaten somit daran zu hindern, den externen Teil dieser geteilten Zuständigkeit auszuüben, der in der Gewährung von Verkehrsrechten an Drittländer besteht.

Daraus folgt, dass die Union mit dem Erlass der Flugdienste-Verordnung ihre geteilte Zuständigkeit für die Gewährung von Verkehrsrechten an Drittländer nicht ausgeübt hat, mit der sich die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Gewährung von Verkehrsrechten an das Sultanat Oman überschneiden würde.

Zweitens stützt die Kommission sich auf die Verordnung Nr. 847/2004 und macht insoweit geltend, dass nunmehr gemeinsame Regeln des Unionsrechts beständen, die die Gewährung von Verkehrsrechten an Drittländer regelten. Diese Verordnung belege, dass nach heutigem Stand des Unionsrechts auch die Gewährung von Verkehrsrechten an Drittländer nunmehr durch gemeinsame Unionsregeln geregelt sei. Daher beeinträchtige Art. 3 Abs. 2 des geplanten Abkommens gemeinsame Regeln des Unionsrechts.

Ich stimme mit der von der Kommission vertretenen Auslegung des Anwendungsbereichs dieser Verordnung nicht überein.

Richtig ist zwar, dass die Verordnung Nr. 847/2004 ein Beispiel für die interne Ausübung der geteilten Zuständigkeit der Union für die Regelung eines externen Aspekts des Luftverkehrs darstellt. Das Hauptziel dieser Verordnung, die als Reaktion auf die Entscheidung des Gerichtshofs in den „Open-Skies“-Urteilen erlassen wurde, besteht jedoch darin, die Verhandlung bilateraler Abkommen, mit denen die Mitgliedstaaten Drittländern Verkehrsrechte gewähren, mit der Kommission zu koordinieren, um die Vereinbarkeit solcher Abkommen mit dem Unionsrecht sicherzustellen und so gemeinsame Unionsregeln zu wahren(141). Hierzu organisiert die Verordnung Nr. 847/2004 die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für den Abschluss von Luftverkehrsabkommen mit Drittländern, um den Feststellungen der „Open-Skies“-Urteile Rechnung zu tragen, wonach bestimmte Bestimmungen, die typischerweise Teil eines Luftverkehrsabkommens sind, gemeinsame Unionsregeln beeinträchtigen können. Dies geschieht dadurch, dass nach der Verordnung bilateral ausgehandelte Abkommen Standardklauseln enthalten müssen, die gemeinsame Regeln wahren, und dass sie der Kommission vor ihrem Abschluss mitgeteilt werden müssen, damit sie prüfen kann, ob andere Vorschriften diese gemeinsamen Regeln beeinträchtigen könnten(142).

Die Verordnung Nr. 847/2004 enthält jedoch keine gemeinsamen Regeln für die Gewährung von Verkehrsrechten an Drittländer und schränkt auch die Freiheit der Mitgliedstaaten nicht ein, Drittländern solche Rechte zu gewähren. Meines Erachtens findet die Auslegung der Kommission, diese Verordnung übertrage den Mitgliedstaaten die Befugnis zur Gewährung von Verkehrsrechten, die zwischenzeitlich zu einer ausschließlichen Unionzuständigkeit geworden sei, weder in dieser Verordnung noch in anderen Rechtsvorschriften der Union eine Grundlage. Da nämlich die Verordnung Nr. 847/2004 die Art und Weise regelt, wie die Mitgliedstaaten Verkehrsrechte gewähren können, spricht dieses Instrument meines Erachtens dafür, dass Verkehrsrechte extern weiterhin von den Mitgliedstaaten auszuüben sind.

Demnach ist in der Verordnung Nr. 847/2004 keine interne Ausübung der geteilten Zuständigkeit der Union für die Gewährung von Verkehrsrechten an Drittländer zu sehen. Daher besteht zwischen der in Art. 3 Abs. 2 des geplanten Abkommens enthaltenen Verpflichtung und den in dieser Verordnung enthaltenen gemeinsamen Regeln keine Überschneidung.

Schließlich kann allein daraus, dass die Union in der Vergangenheit ein Luftverkehrsabkommen mit einem Drittland allein abgeschlossen hat(143), nicht der Schluss gezogen werden, dass eine geteilte Zuständigkeit der Union für die Gewährung von Verkehrsrechten an Drittländer endgültig extern ausgeübt worden wäre, so dass damit für solche Abkommen mit Drittländern eine Ausschließlichkeit gerechtfertigt werden könnte. Wie bereits erläutert, belegen diese Präzedenzfälle lediglich die Möglichkeit, dass Luftverkehrsabkommen von der Union allein abgeschlossen werden können, da alle ihre Teile in die Zuständigkeit der Union fallen, sie sind jedoch weder ein Nachweis für eine ausschließliche Außenkompetenz der Union für das gesamte Luftverkehrsabkommen noch eine Quelle, aus der sich eine solche Zuständigkeit ergeben könnte.

In diesem Zusammenhang weisen die dänische und die schwedische Regierung auf zwei Verordnungen hin, die erlassen worden seien, um der Union nach Ablauf des im Austrittsabkommen(144) vorgesehenen Übergangszeitraums die Herstellung einer grundlegenden Konnektivität im Luftverkehr mit dem Vereinigten Königreich zu ermöglichen, und zwar im Hinblick darauf, der Union eine Ausübung ihrer Zuständigkeiten, einschließlich der Gewährung von Verkehrsrechten im Verhältnis zum Vereinigten Königreich, zu ermöglichen(145). Diese Verordnungen beschränken diese Ausübung der Zuständigkeit durch die Union jedoch zeitlich auf die Geltungsdauer dieser Verordnungen. Insoweit wird in beiden Verordnungen ausdrücklich geregelt, dass „[d]ie Ausübung der Zuständigkeit der Union gemäß dieser Verordnung … die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten in Bezug auf Verkehrsrechte in laufenden und zukünftigen Verhandlungen, der Unterzeichnung oder dem Abschluss von internationalen Abkommen über Flugdienste mit jedwedem Drittstaat und mit dem Vereinigten Königreich in Bezug auf die Zeit nach dem Ende der Geltung dieser Verordnung unberührt [lässt]“(146).

Diese Verordnungen belegen daher allenfalls das Fehlen eines politischen Willens, die Ausübung der Befugnis zur Gewährung von Verkehrsrechten an Drittländer durch die Union zu ermöglichen. Der Gerichtshof kann jedoch den fehlenden politischen Willen des Unionsgesetzgebers, das Entstehen einer ausschließlichen Zuständigkeit der Union zu ermöglichen, nicht ersetzen.

Daher ist meines Erachtens die interne Zuständigkeit der Union für die Gewährung von Verkehrsrechten an Drittländer durch den Erlass gemeinsamer Regeln noch nicht ausgeübt worden, so dass zwischen Art. 3 Abs. 2 des geplanten Abkommens und solchen Regeln keine Überschneidung besteht.

Mangels gemeinsamer Bestimmungen, mit denen Art. 3 Abs. 2 des geplanten Abkommens sich überschneiden könnte, muss der Gerichtshof nunmehr prüfen, ob diese Bestimmung geeignet ist, andere Regeln des Unionsrechts zu beeinträchtigen.

Die Kommission bringt insoweit vor, dass durch die Gewährung von Verkehrsrechten an das Sultanat Oman Luftfahrtunternehmen aus Oman beginnen könnten, sich am Binnenmarkt für Luftverkehrsdienste zu beteiligen. Somit würden bestimmte Regeln des Unionsrechts, die diesen Markt regelten, auf diese Luftfahrtunternehmen aus einem Drittland anwendbar werden. Hierdurch wiederum könnte die Gefahr einer Beeinträchtigung dieser Regeln bestehen. Jedenfalls beständen, auch ohne die Gewährung von Verkehrsrechten, eine Reihe von internen Regeln, die nicht nur intern, sondern auch unmittelbar auf Luftfahrtunternehmen aus Drittländern Anwendung fänden.

Auch insoweit hat die Kommission meines Erachtens das Vorliegen einer Beeinträchtigung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 AEUV nicht nachgewiesen.

Zum einen wird, wie auch in der mündlichen Verhandlung geklärt wurde, der Abschluss des geplanten Abkommens nicht bewirken, dass Luftfahrtunternehmen aus Oman sich am Unionsmarkt für Luftverkehrsdienste beteiligen können. Diese Luftfahrtunternehmen werden für unionsinterne Flüge den Luftfahrtunternehmen der Union nicht gleichgestellt, da die Verkehrsrechte, die aufgrund des geplanten Abkommens gewährt werden, nur die erste bis vierte Luftverkehrsfreiheit betreffen. Mit anderen Worten werden diese Luftfahrtunternehmen nicht berechtigt sein, Fluggäste oder Fracht zwischen Flughäfen verschiedener Mitgliedstaaten oder ein und desselben Mitgliedstaats zu befördern (und werden sich somit nicht am Binnenmarkt für Luftverkehrsdienste beteiligen)(147).

Zum anderen beinhaltet die Möglichkeit, von bestimmten Punkten innerhalb der Union in das Sultanat Oman und aus dem Sultanat Oman zu bestimmten Punkten innerhalb der Union zu fliegen, die Anwendung einer Reihe gemeinsamer Unionsregeln in Bezug auf Sicherheit, Umweltschutz, Flughafenvorschriften, einschließlich der Verteilung von Start- und Landezeiten, und andere Regeln(148). Wie von mehreren am vorliegenden Verfahren beteiligten Regierungen vorgetragen, bedeutet dies jedoch nur, dass diese Regeln auf eine Reihe zusätzlicher Luftfahrtunternehmen anwendbar werden, und nicht, dass sie „beeinträchtigt“ werden. Für sich genommen ist die bloße Anwendung dieser Regeln nicht geeignet, „sich auf ihren Sinn, ihre Tragweite und ihre Wirksamkeit auszuwirken“ (siehe Nr. 162 der vorliegenden Schlussanträge). Mit anderen Worten reicht die von der Kommission vorgebrachte Form einer „tatsächlichen“ Beeinträchtigung nicht aus, um den AETR-Effekt auszulösen(149).

Schließlich finden, soweit bestimmte gemeinsame Regeln des Unionsrechts die Tätigkeiten von Luftfahrtunternehmen aus der Union und aus Drittländern bereits jetzt regeln oder sich sogar spezifisch nur auf Luftfahrtunternehmen aus Drittländern beziehen, diese Regeln jedenfalls erst nach der Gewährung von Verkehrsrechten Anwendung. Sie können daher nicht durch eine Gewährung von Verkehrsrechten beeinträchtigt werden, da sie infolge dieser Gewährung anwendbar werden, falls ein oder mehrere Luftfahrtunternehmen aus Oman diese Verkehrsrechte künftig ausüben wollen.

Dies bedeutet natürlich nicht, dass nicht auch andere Bestimmungen des geplanten Abkommens, die für die Ausübung von Verkehrsrechten relevant sein können, diese gemeinsamen Unionsregeln, die sowohl für Luftfahrtunternehmen aus der Union als auch für solche aus Drittländern gelten, beeinträchtigen könnten. Zumindest was die in Art. 3 Abs. 2 des geplanten Übereinkommens enthaltene Verpflichtung angeht, bin ich jedoch nicht davon überzeugt, dass die Gefahr einer Beeinträchtigung im Sinne der AETR-Rechtsprechung besteht.

Daher hat die Union meines Erachtens keine ausschließliche Zuständigkeit für die Gewährung von Verkehrsrechten an Drittländer aufgrund der Gefahr einer Beeinträchtigung gemeinsamer Regeln des Unionsrechts, mit denen keine Überschneidung besteht, erworben.

Aus all diesen Gründe schlage ich dem Gerichtshof vor, festzustellen, dass die Union nicht über eine ausschließliche Zuständigkeit für die Gewährung von Verkehrsrechten an Drittländer aufgrund des AETR-Effekts nach Art. 3 Abs. 2 AEUV verfügt. Daraus folgt zugleich, dass die Union nicht über eine ausschließliche Zuständigkeit für den Abschluss des gesamten Luftverkehrsabkommens mit dem Sultanat Oman verfügt.

Art. 8 des geplanten Abkommens legt das gemeinsame Ziel eines fairen und wettbewerbsorientierten Umfelds fest. Insoweit verpflichten sich beide Seiten, ein Wettbewerbsrecht sowie unabhängige und mit den erforderlichen Befugnissen und Ressourcen ausgestattete Wettbewerbsbehörden einzuführen oder aufrechtzuerhalten, jede Form der Diskriminierung oder unlauterer Praktiken zu verbieten und keine Subventionen zu gewähren oder beizubehalten, die faire Wettbewerbsbedingungen verfälschen. Diese Bestimmung sieht auch vor, dass die Vertragsparteien Luftfahrtunternehmen in bestimmten Situationen und unter bestimmten Bedingungen unterstützen können.

Mehrere Mitgliedstaaten haben mit Verweis auf die Möglichkeit, Luftfahrtunternehmen unter bestimmten Umständen finanzielle Unterstützung zu gewähren, vorgetragen, dass Art. 8 nicht geeignet sei, gemeinsame Regeln des Unionsrechts im Bereich des Wettbewerbs und der Durchsetzung des Beihilfenrechts zu beeinträchtigen, da diese Bestimmung sie nicht dazu ermächtige, Unterstützungsmaßnahmen zu gewähren, die mit dem Unionsrecht unvereinbar seien.

Die Tatsache, dass eine Bestimmung einer internationalen Übereinkunft mit den bestehenden Unionsregeln im Einklang steht, schließt jedoch die Feststellung einer Beeinträchtigung im Fall einer Überschneidung nicht aus. Unabhängig von den genauen Voraussetzungen, unter denen finanzielle Unterstützungsmaßnahmen nach Art. 8 des geplanten Abkommens gewährt werden können, ist der Gegenstand dieser Bestimmung von gemeinsamen Regeln des Unionsrechts erfasst – und zwar unter zwei Gesichtspunkten. Es besteht daher die Gefahr, dass eine derartige Bestimmung einer internationalen Übereinkunft, wenn sie den Mitgliedstaaten überlassen wird, gemeinsame Regeln, mit denen sie sich überschneidet, beeinträchtigen könnte.

Erstens gibt es Rechtsinstrumente der Union(150), die allgemein die Anwendung der Art. 101, 102, 107 und 108 AEUV auf Tätigkeiten regeln, die sich auf den Binnenmarkt auswirken können, auch soweit dies den Bereich des Luftverkehrs betrifft(151). Zweitens überschneidet sich der Gegenstand von Art. 8 des geplanten Abkommens auch mit bestimmten Regeln des Unionsrechts, die konkret die Anwendung der Vorschriften über den Wettbewerb und staatliche Beihilfen im Luftverkehrssektor mit Bezug zu Drittländern regeln. So sieht die Verordnung (EG) Nr. 487/2009(152) Regeln für die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Luftverkehr, auch zwischen der Union und Drittländern, vor(153). In jüngerer Zeit hat der Unionsgesetzgeber ferner die Verordnung (EU) 2019/712(154) erlassen, die sektorspezifische Regeln zur Sicherstellung des Wettbewerbs im Luftverkehrssektor festlegt, und, um die Formulierung des Rates zu verwenden, „insbesondere auf Drittländer und Drittlandstellen ausgerichtet ist“. Diese Verordnung ermächtigt die Kommission, Maßnahmen gegen Praktiken, einschließlich Subventionen, im Hoheitsgebiet von Drittländern zu erlassen, die den Wettbewerb zwischen Luftfahrtunternehmen der Union und Luftfahrtunternehmen aus diesen Drittländern verzerren und damit Luftfahrtunternehmen der Union schädigen oder zu schädigen drohen(155).

Daraus folgt, dass Art. 8 des geplanten Abkommens sich mit gemeinsamen Regeln des Unionsrechts überschneidet, so dass die Gefahr besteht, dass diese Bestimmung diese gemeinsamen Regeln beeinträchtigt. Daher können die Mitgliedstaaten mit Drittländern keine Maßnahmen über Fragen im Zusammenhang mit diesen gemeinsamen Regeln mehr vereinbaren.

Art. 11 des geplanten Abkommens betrifft die Befreiung von Einfuhrzöllen und -steuern auf Kraftstoff, Ausrüstung, Ersatzteile und andere Waren (z. B. Lebensmittel, Getränke oder andere an Fluggäste verkaufte Waren), die von Luftfahrtunternehmen im Rahmen der Erbringung von Luftverkehrsdienstleistungen im Hoheitsgebiet der jeweiligen Vertragspartei geladen, entladen oder verwendet werden.

Zumindest in Bezug auf die Steuerbefreiung von Energieerzeugnissen, die für die Zivilluftfahrt bestimmt sind, hat der Gerichtshof bereits anerkannt, dass gemeinsame Unionsregeln in Gestalt der Richtlinie 2003/96/EG(156) bestehen, die erlassen wurde, um die Einhaltung u. a. des Chicagoer Abkommens zu gewährleisten(157). Da diese Regeln für Luftfahrtunternehmen sowohl aus der Union als auch aus Drittländern gelten, überschneidet sich Art. 11 des geplanten Abkommens zumindest insoweit mit einem Gegenstand, der durch das Unionsrecht geregelt ist. Diese Schlussfolgerung hat der Rat in der mündlichen Verhandlung anerkannt.

Der Rat und mehrere Mitgliedstaaten bringen gleichwohl vor, dass, soweit Art. 11 des geplanten Abkommens eine Befreiung von anderen Zöllen und Steuern, u. a. auch für die Beförderung von Ersatzteilen und anderen Waren, vorsehe, keine gemeinsamen Regeln des Unionsrechts beständen.

Aus dem Memorandum of Consultations [Niederschrift über die Beratungen], das dem geplanten Abkommen beigefügt ist, geht jedoch hervor, dass „die Unionsdelegation zu Art. 11 des geplanten Abkommens erklärt, dass die Befreiungen der Union für Zölle und Mehrwertsteuer (MwSt.) durch die Verordnung (EG) Nr. 1186/2009 des Rates[(158)] (für Zölle) und die Richtlinie 2009/132/EG des Rates[(159)] (für die Mehrwertsteuer) geregelt sind und dass Art. 11 die Befreiungen enthält, die sich speziell auf die Luftfahrt beziehen, wie durch die Verordnung (EG) Nr. 1186/2009 des Rates und die Richtlinie 2009/132/EG des Rates für Empfehlungen der Internationalen Zivilluftfahrtorganisation zugelassen“(160).

Diese Feststellung wird weder vom Rat noch von den Mitgliedstaaten bestritten.

Die Verordnung Nr. 1186/2009, die ein Unionssystem der Zollbefreiung von Einfuhrabgaben, Ausfuhrabgaben und bestimmten anderen Maßnahmen festlegt(161), sieht in Art. 132 Buchst. b vor, dass die Bestimmungen dieser Verordnung „unbeschadet der Bordverpflegung für … Luftfahrzeuge“ gelten. Die Richtlinie 2009/132, die den Anwendungsbereich bestimmter Mehrwertsteuerbefreiungen festlegt(162), regelt in Art. 93 Buchst. c, dass „[u]nbeschadet dieser Richtlinie … die Mitgliedstaaten Steuerbefreiungen [beibehalten können], die im Rahmen von Abkommen gewährt werden, die mit Drittländern, welche [Parteien] des [Chicagoer Abkommens] sind, zur Anwendung der Empfehlungen 4.42 und 4.44 des Anhangs 9 zu diesem Abkommen auf der Grundlage der Gegenseitigkeit geschlossen wurden“.

Mit anderen Worten besetzt das Unionsrecht den Gegenstand der Befreiung von Zöllen und Mehrwertsteuer für die Ein- und Ausfuhr bestimmter Waren, lässt den Mitgliedstaaten aber die Möglichkeit, bestimmte unter diesen Gegenstand fallende Befreiungen für Luftverkehrsdienste in und aus Drittländern zu gewähren und die Einhaltung ihrer Verpflichtungen aus dem Chicagoer Abkommen zu gewährleisten.

Auch diese Art von Regelung stellt eine Ausübung einer Unionszuständigkeit dar, da sie in die Freiheit der Mitgliedstaaten eingreift, in diesem Bereich der geteilten Zuständigkeiten über diese konkreten Elemente hinaus regelnd tätig zu werden. Da diese Regeln für Luftfahrtunternehmen sowohl aus der Union als auch aus Drittländern gelten, überschneiden sich die in Art. 11 des geplanten Abkommens enthaltenen Verpflichtungen mit diesen Regeln und sind daher geeignet, sie zu beeinträchtigen.

Wie darüber hinaus von der Kommission in der mündlichen Verhandlung insoweit unwidersprochen erläutert, werden die oben genannten Regeln zum einen nach der Richtlinie (EU) 2020/262(163) durch eine Verbrauchsteuerbefreiung für Kraftstoffe für den Luftverkehr und nach der Verordnung (EU) 2018/581(164) durch eine Zollbefreiung für luftfahrttechnische Ausrüstungen und zum anderen durch ein umfassendes System der Befreiung im Bereich der Mehrwertsteuer auf der Grundlage der Richtlinie 2006/112/EG(165) ergänzt, die sämtlich gleichermaßen für Luftfahrtunternehmen aus Drittländern gelten. Die letztgenannte Richtlinie legt das gemeinsame Mehrwertsteuersystem fest(166) und regelt in ihrem Art. 148 Buchst. e, f und g eine verbindliche Steuerbefreiung für „die Lieferungen von Gegenständen zur Versorgung von Luftfahrzeugen, die von Luftfahrtgesellschaften verwendet werden, die hauptsächlich im entgeltlichen internationalen Verkehr tätig sind“, für „Lieferung, Umbau, Reparatur, Wartung, Vercharterung und Vermietung [solcher Luftfahrzeuge] sowie Lieferung, Vermietung, Reparatur und Wartung von Gegenständen, die in diese Luftfahrzeuge eingebaut sind oder ihrem Betrieb dienen“, sowie für „Dienstleistungen, die nicht unter Buchstabe f fallen und die unmittelbar für den Bedarf [solcher Luftfahrzeuge] und ihrer Ladung erbracht werden“. Nach ebenfalls unwidersprochener Ansicht der Kommission werden von diesen Mehrwertsteuerbefreiungen alle in Art. 11 des geplanten Abkommens aufgeführten Gegenstände erfasst.

Schließlich ist zu dem weiteren Vorbringen des Rates und einiger Mitgliedstaaten Stellung zu nehmen, die Befreiung von anderen Steuern und Abgaben, wie etwa solchen auf Vermögen oder Kapital, stehe nicht in Bezug zur Ausübung einer Zuständigkeit der Union.

Dieses Vorbringen bezieht sich auf das Bestehen einer Zuständigkeit. Wie bereits erläutert, verfügt die Union jedoch über die Zuständigkeit zur Regulierung im Bereich des Luftverkehrs. Bestandteil der Ausübung dieser Zuständigkeit ist, dass die Union berechtigt ist, Verpflichtungen einzugehen, deren vorrangiges Ziel darin besteht, diese Wahrnehmung einer Unionszuständigkeit zu fördern(167).

Dies ist bei Art. 11 des geplanten Abkommens der Fall: Mit dieser Verpflichtung sollen „Luftfahrzeuge, die von den Luftfahrtunternehmen aus der jeweils anderen Vertragspartei im internationalen Luftverkehr eingesetzt werden“, und ihre üblichen Ausrüstungsgegenstände, Verbrauchsgüter sowie sonstige, „ausschließlich zur Verwendung im Zusammenhang mit dem Betrieb oder der Versorgung [dieser Luftfahrzeuge] bestimmte“ Gegenstände von Zöllen, Steuern und anderen Abgaben befreit werden(168). Er dient daher dem vorrangigen Ziel des geplanten Abkommens, nämlich der Liberalisierung der Luftverkehrsdienste zwischen den Vertragsparteien. Daraus folgt, dass er in die Zuständigkeit der Union für den Bereich des Luftverkehrs fällt.

Es mag zwar sein, dass – zumindest nach meiner Kenntnis – derzeit keine gemeinsamen Regeln des Unionsrechts bestehen, die Luftfahrzeuge aus Drittländern sowie übliche Ausrüstungsgegenstände, Verbrauchsgüter und sonstige Gegenstände von Kapitalabgaben und Vermögenssteuern befreien, dies lässt jedoch das Ergebnis unberührt, dass Art. 11 des geplanten Abkommens sich insgesamt auf einen Gegenstand auswirkt, der bereits weitgehend von gemeinsamen Unionsregeln erfasst wird, und daher, unabhängig davon, dass es sich um eine lediglich teilweise gegebene Überschneidung handelt, dahin ausgelegt werden kann, dass er in eine ausschließliche Zuständigkeit der Union nach Art. 3 Abs. 2 AEUV fällt.

Daraus folgt, dass Art. 11 des geplanten Abkommens meines Erachtens geeignet ist, gemeinsame Regeln des Unionsrechts zu beeinträchtigen.

Die Art. 4, 5, 7, 10, 12 und 13 des geplanten Abkommens betreffen sämtlich die materiellen Vorschriften über den Zugang zu Luftverkehrsdiensten und Nebenleistungen, ihre Ausübung und deren Beschränkung. Diese Verpflichtungen bestehen aus horizontalen und konkreten Verpflichtungen, von denen einige verbindlich formuliert sind und einige weniger verbindlich, und die sich entweder an die Vertragsparteien selbst richten oder ihre jeweiligen Luftfahrtunternehmen verpflichten.

Erstens regeln die Art. 4 und 5 des geplanten Abkommens im Wesentlichen die Bedingungen für die Erteilung und Verweigerung, den Widerruf, die Aussetzung oder die Einschränkung von Betriebsgenehmigungen (d. h. den Zustand nach der Gewährung von Verkehrsrechten). Diese Verpflichtungen verlangen u. a., Luftfahrtunternehmen aus Oman nach denselben Bedingungen zu behandeln wie Luftfahrtunternehmen der Union(169), und verpflichten Luftfahrtunternehmen aus Oman zur Einhaltung der anwendbaren Regeln des Unionsrechts für die Erteilung, die Verweigerung, den Widerruf oder die Aussetzung einer Betriebsgenehmigung oder die Anordnung von Auflagen oder Einschränkungen für eine Betriebsgenehmigung(170). Die Bedingungen für die Erteilung und Aufrechterhaltung einer Betriebsgenehmigung werden von der Flugdienste-Verordnung erfasst(171). Somit überschneiden sich die Art. 4 und 5 des geplanten Abkommens mit bestimmten Regeln des Unionsrechts, die diesen Gegenstand regeln. Sie beeinträchtigen somit diese gemeinsamen Unionsregeln.

Zweitens wurde Art. 7 des geplanten Abkommens („Einhaltung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften“) in der mündlichen Verhandlung auch als „Compliance-Klausel“ bezeichnet. Diese Bestimmung verlangt in Abs. 1 allgemein die Einhaltung aller für Luftfahrtunternehmen aus Oman bei der Durchführung von Luftverkehrsdiensten verpflichtenden „Rechts- und Verwaltungsvorschriften für den Einflug in das, den Betrieb im oder den Ausflug aus dem“ Gebiet der Europäischen Union. In Abs. 2 wird diese Verpflichtung zur Einhaltung von Vorschriften ergänzend erstreckt auf „den Einflug in …, den Betrieb i[m] … oder den Ausflug aus [dem Gebiet der Europäischen Union] von Fluggästen, Besatzungen, Gepäck, Fracht oder Post“.

Mit anderen Worten sieht Art. 7 Abs. 1 und 2 des geplanten Abkommens, insgesamt betrachtet, horizontal vor, dass Luftfahrtunternehmen aus Oman, die die nach Art. 3 des geplanten Abkommens gewährten Verkehrsrechte ausüben, alle anwendbaren Regeln des Unionsrechts für Luftverkehrsdienste und Nebenleistungen einhalten müssen. Insoweit dürfte in diesen Absätzen Art. 11 des Chicagoer Abkommens zum Ausdruck kommen, wonach bei der Durchführung von Luftverkehrsdiensten im jeweiligen Hoheitsgebiet des anderen Staates die örtlichen Gesetze und Vorschriften einzuhalten sind.

Art. 7 des geplanten Abkommens enthält somit eine Verpflichtung zur Wahrung der Wirksamkeit und Einheitlichkeit der Regeln für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Union und damit auch zur Wahrung der Wirksamkeit der Unionsrechtsordnung in ihrer Gesamtheit. Andernfalls könnten die Mitgliedstaaten eine völkerrechtliche Verpflichtung eingehen, für die eine Anpassung gemeinsamer Unionsregeln erforderlich werden könnte, um bestimmte Flüge von Luftfahrtunternehmen aus Oman in die und aus der Union zu ermöglichen. Somit ist Art. 7 eine Bestimmung, die in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fällt, da ihr Zweck darin besteht, die Beeinträchtigung gemeinsamer Regeln zu verhindern.

Drittens sind in Art. 10 des geplanten Abkommens im Wesentlichen gewerbliche Tätigkeiten und Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Durchführung von Luftverkehrsdiensten geregelt. Diese Tätigkeiten betreffen u. a. das Recht auf Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten, die Zuweisung von Zeitnischen auf Flughäfen, bestimmte Marketingkooperationen wie Codesharing und bestimmte Arten von Vereinbarungen über das Ver- und Anmieten von Flugzeugen (Leasing)(172). Diese Verpflichtungen werden sämtlich vom Unionsrecht erfasst und gelten, bei Bestehen einer Verpflichtung, wie sie im geplanten Abkommen enthalten ist, gleichermaßen für Betreiber aus Drittländern: So wird die Bestimmung über Bodenabfertigungsdienste von der Richtlinie 96/67/EG(173) erfasst, die Zuweisung von Zeitnischen ist durch die Verordnung (EWG) Nr. 95/93(174) geregelt, und Marketingkooperationen wie Codesharing und Vereinbarungen über das Ver- und Anmieten von Flugzeugen (Leasing) werden von der Flugdienste-Verordnung erfasst(175). Daher überschneidet Art. 10 des geplanten Abkommens sich mit einem von gemeinsamen Regeln des Unionsrechts erfassten Gegenstand und beeinträchtigt diesen.

Viertens betrifft Art. 12 des geplanten Abkommens die Zahlung von Nutzergebühren für die Nutzung von Flugsicherungs- und Flugverkehrskontrolldiensten sowie von Flughafeninfrastrukturen und -diensten, Luftsicherheitseinrichtungen und -diensten und damit verbundenen Einrichtungen und Diensten. Heute(176) erfasst auch diese Bestimmung einen durch gemeinsame Regeln des Unionsrechts geregelten Gegenstand: So legt die Durchführungsverordnung (EU) 2019/317(177) gemeinsame Regeln für Gebührenregelungen für Flugsicherungsdienste und Netzfunktionen(178) fest, die für jeden „Luftraumnutzer“(179) gelten, und ist somit auf Luftfahrtunternehmen aus der Union und aus Drittländern, wie etwa Oman, gleichermaßen anwendbar.

Ebenso legt die Richtlinie 2009/12/EG(180) gemeinsame Grundsätze für die Erhebung von Flughafenentgelten auf Flughäfen der Gemeinschaft fest(181), die für die von allen „Flughafennutzern“(182) gezahlten Entgelte in nicht diskriminierender Weise(183) und somit unabhängig von der Herkunft eines Luftfahrtunternehmens aus einem Drittland gelten. Daraus folgt, dass Art. 12 des geplanten Abkommens sich mit gemeinsamen Regeln des Unionsrechts überschneidet und diese beeinträchtigt(184).

Fünftens betrifft Art. 13 des geplanten Abkommens im Wesentlichen Tarife und Frachtraten für Luftverkehrsdienste und soll gewährleisten, dass Luftfahrtunternehmen ohne ungebührliche Einflussnahme der Behörden ihre eigenen Preise festlegen können. Im Unionskontext wird der Gegenstand der Preisgestaltung und der Festlegung und Transparenz der Flugpreise und Frachtraten von der Flugdienste-Verordnung erfasst. Art. 22 der Verordnung erstreckt die Freiheit, Flugpreise und Frachtraten festzulegen, im Fall der Gegenseitigkeit auch auf Luftfahrtunternehmen aus Drittländern(185). Ebenso sieht Art. 23 dieser Verordnung konkrete Verpflichtungen in Bezug auf die Klarheit und Transparenz der Flugpreise und Frachtraten sowie den Gedanken vor, dass Flugpreise und Luftfrachtraten nicht diskriminierend zugänglich sein sollten. Diese Regeln gelten für „Flugdienste von einem Flughafen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats“(186) und daher auch für im Fall des Abschlusses des geplanten Abkommens tätig werdende Luftfahrtunternehmen aus Oman. Art. 13 des geplanten Abkommens erfasst somit einen durch das Unionsrecht geregelten Gegenstand und ist geeignet, diese gemeinsamen Regeln zu beeinträchtigen.

Daraus folgt, dass die Art. 4, 5, 7, 10, 12 und 13 des geplanten Abkommens meines Erachtens gemeinsame Regeln des Unionsrechts beeinträchtigen.

Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die gestellte Frage wie folgt zu beantworten: